革命與法治的辯證法
1.革命的雙重意義及其與法治的張力
革命一方面意味著摧毀既成的法則，意味著對過去的否定和對秩序的破壞。因此革命總是與不可馴服的暴力聯系在一起。革命代表著一種秩序之外的源初力量，代表著一種外在的毀滅和死亡，代表了一種不可預期的恣意，由此革命也往往與人治傳統聯系在一起。而另一方面，革命意味著創始和開端，甚至在虛無中創生，革命意味著對未來的創造和新秩序的誕生，以至于革命被比喻為“接生婆”，革命的暴力帶來的災難被比喻為新生的陣痛。
但是，無論在哪一種意義上，革命與法治之間都存在著持久的張力。法治不僅要馴服暴力，而且要否定虛無。如果說革命代表了生死轉換的一刻，法治則代表了既排除開始創生，也排除死亡結束之間這個時段上的相對成熟的生命狀態。因此，法治所說的“法”并不是人為創造并人為廢止的實定法，而是包含永恒不變的普遍自然法在內的各種原則、理念、信念、傳統和習慣等一系列維持秩序的規則體系。法治就代表著一個自我生成的完整秩序，革命在法治之外，恰恰是法治要否定的毀滅性力量。
2.法治：古代與現代
然而，“法治”這個概念本身包含著內在的張力，一方面法治意味著一套永恒正義規則的統治，這個永恒正義的原則在西方古典傳統中就是自然法，在中國古典傳統中就是天道。可另一方面，現代意義上法治必須通過一套形式化的法律規范體系展現出來，法必須在實定法意義上展現出來，由此產生了凱爾森在“基本規范”上面臨的難題，基本規范究竟是自然法規范還是實定法規范。正因為如此，在法律規范體系中憲法就被置于特殊的地位上。法治就是以憲法作為最高權威的統治。
然而，無論主張憲法作為“高級法”或現代自然法的表達，或者主張制憲者乃是“半神的人”，美國憲法理論家們對美國憲法中自然法要素的辯護，恰恰展現了現代法治理論的根本困難：法治的最高權威實際上來源于一個超越于法治甚至在法治之外的更高秩序或權威。
但是，這個“絕對憲法”是什么東西呢？這種“絕對憲法”已經不再是古典意義上的永恒不變的自然法，而恰恰是來自于一場特別的革命。這個革命就是現代意義上的革命，就是一種創生新生命的活動，就是誕生主權者的革命。革命、主權者與憲法構成了三位一體的現代結構，法治的目標是消滅革命，但矛盾的是法治本身起源于革命。
3.革命與法治的辯證法
現代法治的這種難題就體現在西方啟蒙思想家對法治的建構過程中。霍布斯關于利維坦的思考試圖從根本上終結暴力，暴力的運用在其視野中就是“人對人是狼的自然狀態”或“戰爭狀態”，法治意味著通過訂立社會契約把人從自然狀態的暴力中拯救出來，從而使人類進入到公民社會或文明社會的法治狀態中。這其實是西方啟蒙思想家的普遍構想。不幸的是，法治中包含了墮落的因子。凡人造的東西必然包含了腐朽，而霍布斯的理想卻在于創造出人造的但不朽的利維坦。這種墮落因子在社會理論中被闡述為一套理性化、程式化導致的“鐵牢籠”統治，而在政治理論中則是普遍面臨的“惡法”作為最高權威導致的現代專制或暴政，二者都可以看作是“法制”秩序，都屬于“依法而治”的“刀制”。因此，徹底根除暴力的利維坦想象卻同時具備了“鐵牢籠”和專制的墮落因子，自由主義的奠基人霍布斯也因此常常被看作是自由主義的敵人。
當法治包含了墮落因子促使法治走向墮落時，如何把人從“鐵牢籠”或“惡法”統治中拯救出來，恢復其自由呢？暴力就成為唯一的選項，因為暴力的使用恰恰是人的自由本身，由此構成了一項天賦人權。人不是天使，只能“以野心對抗野心”，通過暴力而重返自然狀態恰恰是人類對抗暴政的有效途徑。暴力與其說是法治克服的對象，不如說是對法治墮落的拯救。只不過，這個時候暴力的運用變成了一項正當性的概念描述：這就是洛克所肯定的反抗權，盧梭對這種集體的反抗予以高度贊美，而人民集體聚會的歡呼則被一些人看作是人民主權的真實體現。反抗權和革命就是對暴力的正當化利用。
啟蒙思想家本來試圖用法治來根除暴力，然而卻以前所未有的方式美化了暴力，這種對暴力的贊美就體現在革命這個概念中，就體現在對獨立革命、法國大革命的肯定中。由此構成了革命與法治辯證法：革命既終結舊的法律秩序，又締造新的法律秩序，革命乃是法治秩序的守護神，時刻準備拯救法治秩序。法治既終結暴力，但又以權利的名義將暴力正當化，將暴力上升為反抗權，從而奠定了革命的正當性。對于法治秩序而言，“告別革命”與其說是意味著拯救，不如說是法治墮落的開始。
4.法治：一種特殊的人治
法治難題的根本就在于我們所說的“法”已徹底變成了一套世俗法，而不具有任何神圣性。法治僅僅意味著人具有為自己立法的特權，這恰恰是人的自由所在。從世俗法的意義上，法治從根本上肯定的其實依然是人治，是人自己統治自己，人為自己立法。個體人權概念由此上升為人民主權概念。人的自由和人的自我治理（self-government）成為人民主權的基礎，而人民主權構成了法治的政治根基，這才真正構成了我們通常所說的憲法的法理基礎。
憲法之所以稱為最高的法律就在于它是人民的主權意志的表達。法治完全可以理解為一種特殊的權力展現方式或治理方式，是主權者采取一種隱蔽的、迂回的、節省的治理方式。同樣，革命也是人民主權的一種展現方式，甚至治理方式，因為革命不僅是一種摧毀行為，而且也是一種奠基、創設和更新的行為，是一種展現為否定的自我肯定行為，即一種熊彼特所謂的“創造性毀滅”過程。
革命和法治不過是人的兩種自由展現方式，甚至是兩種具有同等重要意義的自我治理方式，這種不同的治理方式應對不同的歷史處境中的不同問題，往往處于循環狀態之中。我們甚至可以說，恰恰是革命與法治、人民主權與憲法的矛盾推動著歷史的發展，二者的張力恰恰需要在歷史發展脈絡中加以舒緩。
法治吸納革命：美國模式的解讀
1.美國法治模式
美國往往被看作是法治的理想模式，這很大程度上來源于普遍流行的對“美國憲法穩定性”的贊賞之上，由此美國憲法或法治被看作是對美國革命的“反革命”而備受青睞。然而，“反革命”不過是表象，不是所有的“反革命”都創設美國式的法治模式。在一種更為深遠的觀點看來，在美國，也許只有在美國，才把國家真正奠基在其憲法上，美國憲法就構成了美國的“絕對憲法”。
如果說世界上大多數國家是先有國家然后才制定國家憲法，或者說擁有一個“絕對憲法”，在此前提下才制定國家憲法，那么美國恰恰是通過1787年憲法創造的，憲法由此構成了美國的國家認同的重要組成部分。事實上，這種法治的理想就展現在聯邦黨人信奉的建立“山巔之城”的宗教使命中。
2.馬歇爾的政治宣言：法治原則的確立
正是從法治的理想出發，美國憲法的制定者不僅通過憲法來分割權力并通過相互制約來實現平衡，更重要的是試圖徹底根絕黨爭，因為黨爭被看作是引發沖突、暴力和戰爭的根源，美國憲法也被看作是用法治來根除革命的理想典范。然而，在第一任總統華盛頓之后，美國政治立刻陷入到黨爭的政治局面中。1800年選舉中杰斐遜獲勝不僅使政黨輪流似乎成為現實，更重要的是杰斐遜堅持人民主權的至上，主張“地球的用益權屬于生者”，由此人民有“不斷革命”的自由，具體而言，每過19年就可以廢除憲法，制定新的憲法。由此，杰斐遜提出修改美國憲法，包括廢除法官的終身制等等。1800年對于美國憲政體制而言構成了“二次革命”，它實際上重新訴諸《獨立宣言》的革命立場，以“獨立宣言”的自由人權的革命原則來否定1787年憲法，進而主張建立符合革命原則的新憲法。
1800年“二次革命”直接引發了1803年的馬伯里訴麥迪遜案。在今天的教課書中，這個案件被看作是美國司法審查制度的起源，由此確立了聯邦最高法院在憲法解釋問題上的最高權威，由此構成了今天美國憲法中的“司法主權”現象。然而，就馬歇爾的判決書而言，違憲審查不過是一系列政治原則的副產品，這份判決書的真正意義在于它作為一份政治宣言，確立了法治的原則：美國是“一個法治的政府，而不是人治的政府”。而這個法治的核心要素就在于憲法至上，任何政府部門的權力都是有限的，從而形成有限政府的原則。
馬歇爾大法官在這份政治宣言中明確宣布美國法治的三項原則：憲法高于國會制定的法律、與憲法沖突的法律無效和由法院來審查與憲法沖突的法律無效。為此他全面闡述了美國革命的政治原則，憲法至上的政治基礎就在于公民擁有自然權利并通過社會契約進入法治，憲法的基礎就是人民主權，而且人民的主權意志是通過成文憲法這種特殊的形式展現出來的。換句話說，憲法之所以至高無上就在于憲法乃是凝固了的革命，是用成文法的形式展現革命的結晶。如果聯系到聯邦黨人文集第78篇的觀點，憲法乃是人民主權的體現，是由人民制定的，而國會不過是由人民代表構成，人民主權高于人民代表的權力，憲法自然高于國會的法律，與憲法抵觸的法律無效。
3.憲法革命：法治吸納革命
馬伯里案在美國憲政史上的重要意義不僅在于確立了司法審查，更重要的是作為一項政治宣言，確立了法治的生活方式。可以說，馬歇爾之所以能夠成功地樹立起法治的權威，就在于他用法治這種形式吸納了革命的原則和政治理想。然而，法治要能夠吸納革命原則，憲法必須保持自己的開放性，從而為革命保留空間。由此就形成了“憲法革命”（constitutional revolution）這樣一個看似自相矛盾的概念。
如果我們縱觀美國憲政的歷史，美國至少發生了四次憲法革命。事實上，1787年的美國憲法就是第一次憲法革命，費城制憲會議是對之前《邦聯條款》的一次革命，以至于以非法的方式制定美國憲法成為美國憲法史上需要處理的難題。南北內戰之后，美國憲法經歷了第二次革命，就是內戰后憲法第十三、第十四修正案為主的“重建修正案”（The Reconstruction Amendments）。這些修改案把1787年美國憲法確立的共和政體改為民主政體，并用平等原則充實了自由原則，以至這些修改案被看作是構成了美國的“第二部憲法”，而這部憲法的序言實際上是林肯在“葛底斯堡演講”闡述的革命原則，而這個革命原則直接訴諸獨立宣言。美國憲法的第三次革命就是眾所周知的羅斯福新政時期的1937年憲政改革，這次革命不僅在美國憲法中確立了新政自由主義的政治原則，更重要的是讓最高法院退出了對經濟問題的司法審查權。美國憲法的第四次革命就是沃倫法院推動的民權保護運動，尤其是對平等保護的解釋大大超出了重建修正案所規定的范圍，尤其是把美國憲法中制約聯邦政府的《權利法案》的內容吸納到第十四修正案中用來制約州政府，從而逐漸導致美國“聯邦主義的死亡”。
4.法治作為生活方式：神學基礎
綜觀上述美國憲法革命，我們看到國會、總統和最高法院都以自己的方式在不同時期主導并推動了美國憲法的革命。這幾次憲法革命都超出了憲法條文中具體的明文規定，以非法的方式否定既存的憲法條款，但維持了憲法秩序的整體穩定。正是面對革命與法治的兩難，耶魯法學院的阿克曼（Bruce Ackerman）教授試圖借助“憲政時刻”這個概念，用二元民主理論為這幾次憲法革命進行正當性辯護，而這個正當性就在于憲法序言中規定的“我們美國人民”這個人民主權的基本原則。然而，在阿克曼的同事庫恩教授（Paul W. Kuhn）看來，美國政治傳統的基石不是人民主權的自由主義學說，而是中世紀以來的基督教傳統。人民主權與美國憲法是一個硬幣的兩面，恰如上帝與《圣經》是一個事物的兩面。美國人通過憲法才真正結成一個民族，恰如基督徒通過《圣經》形成一個宗教群體。成文憲法在美國獲得了崇拜和信守，很大程度上源于這種神學傳統。正是在基督教舊約的傳統上，主權者人民與憲法文本才獲得宗教般的神圣性。而美國最高法院大法官由于其掌握著解釋法律的權力而獲得了捍衛道統的司法審查權，他們在美國法治秩序中扮演的角色就相當于教士們在中世紀神權政治秩序中扮演的解釋“圣經”的角色。
由此，美國聯邦最高法院對憲法的解釋就完全不同于普通法法官的解釋，而是類似于中世紀的“圣經”解釋。如果說普通法法官的解釋是從普遍理性原則出發，如同哈耶克所說的那樣“發現法律”，發現事物秩序中合理性規則；那么美國最高法院的憲法解釋則是不斷訴諸主權者的政治意圖，無論原旨解釋還是文本解釋，表面上進行你死我活的爭奪，可實際上不過是兩種理解主權者意圖的不同方法而已。美國聯邦最高法院是名副其實的“政治法院”（波斯納語）。需要注意的是，這里所謂的“政治”不是我們通常意義上解決意識形態分歧或利益分歧的政治，否則法院就變成了“第二國會”。而按照庫恩的觀點，最高法院所捍衛的政治乃是確立美國人身份認同和生存意義并由此區分敵人與朋友的政治，其基礎乃是政治神學。
由此可見，法治并不是一件可以隨時披在身上的輕飄飄的斗篷，選擇法治就意味著選擇一種生活方式，選擇了一種信仰，選擇一種文化價值，選擇了一個文化認同。我們國內的法治論者實際上把法治看得太輕松，把美國看得太膚淺，把法狹隘地理解為成文法規則，以為修改一下法律條文，搞搞三權分立、憲法司法化就萬事大吉了。美國這種以法治吸納革命的生活模式實際上有著深刻的宗教背景，盡管美國到處推廣其價值觀，但在美國人的內心深處，這種模式并不能在美國之外被復制，這恰恰構成了“美國例外論”主張的一部分。
革命吸納法治：中國道路的理解
1.人治作為民治
中國往往被看作是人治傳統的典范。在歐洲絕對主義國家時代，中國君主的開明專制以及文人集團的道德教化曾經是西方思想家羨慕和景仰的典范。然而，隨著西方現代文明在全球范圍內構建其普適性，中國的人治傳統作為西方文明的“他者”被建構為專制主義的典范。中國的政治傳統確實是人治傳統，但關鍵在于理解這里所謂的“人”是什么，恰如理解西方“法治”傳統中的“法”是什么一樣。
古典人治傳統中的“人”包括兩部分。一部分是“君”，其另一個概念就是“天子”或“帝王”，另一部分主要是儒家文人集團。無論是“天子”還是“帝王”，其基本含義就在于上天的代理人或化身，聽從上天的聲音。而上天的聲音又主要來自平民百姓。由此“人治”就是聽從民意而治，“天聽自我民聽、天視自我民視”，而儒家文人集團往往就是民意的解讀者，對君主的權力構成了巨大的制約，形成了錢穆所謂君權—相權相互制約的政制結構，由此在上天（民）、天子、文官集團和民（天）之間的相互循環制約體系，這樣一個人治傳統實際上建立了一個“民情天意基礎上的君主國”或“人民帝國”。人治的根本就在于為民而治，實際上就是林肯強調的“民治”。
2.革命的常規化：革命吸納法治
這套政制模式就是我們所熟知的“禮法傳統”，中國的人治傳統完全不同于西方的君權神授的絕對主義君主國的人治傳統，這里所說的“治”不是單純的統治，或者韋伯所謂的“權利支配”，而是一個道德教化與模范行為的引導，因此我們的人治傳統被稱之為“德治”、“禮治”，這恰恰是不同于西方人治傳統的地方。在這樣的傳統中，革命被賦予了天然的正當性。一個不聽從天意或民意的君主就不再是一個合法的君主，而是變成了獨夫民賊，這就是“湯武革命”的含義所在。造反、起義和革命統統被吸納進這樣的禮法傳統的結構框架之中，構成了禮法秩序的內在組成部分，甚至是保證禮法秩序的重要手段，以至于一部中國古代史很容易被看作是一部不斷造反的歷史。
因此，無論是漢儒對天道和天人合一的強調，還是宋儒對“新民”的強調，都把革命和祛除貪欲私弊看作是禮法秩序的基礎。可以說，中國的人治傳統恰恰把革命作為秩序的基礎，把矛盾、運動、變化視為秩序的基礎，而禮法的穩定性反而是暫時的，禮法秩序的重要意義在于確保革命的目標：符合天道和天理。對君主的教育、保持儒家精英階層的道德修養就成為禮法秩序關注的重點，品德的教育和保持本身就是日常化的革命力量，禮法秩序也是對革命的保證，而禮法秩序失效后則需要訴諸“湯武革命”的拯救。這實際上是一種以革命來吸納法治的模式，禮法秩序不過是日常革命的保證，是革命的常規化。
3.革命法治：現代法治秩序形成和發展
中國傳統中沒有西方意義上的革命。西方的革命觀念實際上是基督教的產物，從基督教的救贖歷史轉向世界歷史的過程中，革命才被賦予了終結歷史的現代意義。而“湯武革命”中所說的革命不過是造反、改朝換代，不是指向未來的某個目標，而是一種返回和恢復。
然而，由于中國在世界歷史的全球政治結構中的被支配地位，“革命”概念在這里具有特別的意義。中國革命面臨的任務不是一場簡單的歷史傳統上的改朝換代，而是一場漫長的、全面的革命。革命一方面要摧毀舊秩序，甚至要不斷摧毀上次革命的成果，另一方面要全面建設新秩序。革命包含著這種摧毀與建設的雙重任務，使得革命在中國的含義更接近于“揚棄”這個概念。革命與法治由此構成了過去一百年來持續的緊張。單純從法治的角度來批判革命、否定革命，顯然沒有看到中國革命的性質，這是一場古老文明獲得自身尊嚴和地位的漫長革命，法治的重要性只能隨著革命目標的實現而逐漸獲得加強。更重要的是，法治往往要以革命的方式來體現，即用革命的方式來捍衛和鞏固革命的成果。
一旦確立了革命的目標，革命就不僅僅是對過去的摧毀，更是不斷向過去的返回和恢復，而這恰恰又回歸到“湯武革命”的中國傳統中。中國革命盡管在話語策略上不斷趨向于面對未來，可在實踐中反而不斷趨向于對過去的恢復。比如辛亥革命后的二次革命和護法戰爭乃至北伐戰爭實際上是對民國政府和《臨時約法》這些辛亥革命成果的恢復。共產黨的土地革命也是對孫中山“新三民主義”的恢復，而解放戰爭也是對1945年和平建國方案的恢復。正如毛澤東在新政協第一次會議上強調這次會議是“恢復了政治協商會議”。而同樣，1978年以來共產黨的制度是對中共八大傳統的恢復， 1982年憲法也是對1954年憲法的恢復。而1978年開始的社會主義法制建設更被看作是對清末法制改革的恢復。
返回或恢復實際上是一種積累、建設、維護和肯定，其中對既存秩序規則的返回或恢復就是我們所說的法治。每次恢復都是在新的基礎上肯定了革命的成果，這恰恰是法治在中國的重要意義，法治不僅記載并肯定了革命的成果，而且對革命構成了制約，使革命放慢自己的節奏，逐漸從西方意義上的推動實現普遍歷史的行動，逐步轉向古典傳統中的革命理念，即革命既作為一種日常化的手段來鍛造現代精英集團的政治意識，而且也作為一種急迫的手段來拯救法治秩序的墮落。事實上，“文化革命”就是試圖對計劃體制和官僚化可能導致的墮落的一次救治。然而，由于缺乏法治的制約，革命的拯救行動本身陷入了混亂的危機。正是基于這次革命救治行動的教訓，1978年以來的社會主義法制建設不過是恢復到了1949年以來的傳統，即革命法制或革命法治的傳統。
革命法治傳統就是一方面在法治秩序的逐漸發展中為革命保留足夠的空間，而另一方面又對革命本身的恣意構成了相應的約束，從而使得革命與法治形成內部的互動，使得革命圍繞法治進行上下波動，就像價格圍繞價值上下波動一樣。法治秩序內在的彈性結構構成了我們經常所說的政法傳統，而這種傳統也恰恰是古典禮法傳統的發展。革命的政治要求可能超出形式主義法治的剛性要求，但不會完全背離法律規則，依然被有效地控制在實質主義法治的彈性范圍內。
4.中國道路的政治宣言書
正是在這種背景下，2011年1月24日，全國人大常委會吳邦國委員長關于中國特色社會主義法律體系的講話就是一個關于中國法治發展道路的政治宣言書。該宣言一方面宣告用法治來鞏固革命的成果，從而“夯實了立國興邦、長治久安的法制根基，從制度上、法律上確保中國共產黨始終成為中國特色社會主義事業的領導核心，確保國家一切權力牢牢掌握在人民手中，確保民族獨立、國家主權和領土完整，確保國家統一、社會安定和各民族大團結。”而另一方面宣告用法治來遏制革命的沖動，從而宣布從清末法制改革以來以革命為導向的法律移植運動趨于終結，法律真正在本土社會關系中扎根，法治要成為中國人的生活方式。正因為如此，對立法經驗的總結完全不提大規模移植西方法律，而且強調對實踐經驗的總結。
如果把這一政治宣告放在改革開放30多年的背景下看，實際上是改革開放的革命思維發生根本性轉向的政治宣言書。它實際上宣告改革開放以來主要照搬西方的改革思路趨于終結，不僅單純的法律移植運動趨于終結，政治、經濟、社會和文化各領域中反復出現的全盤西化式的改革思維也趨于終結。改革思維開始轉向了建設思維，這個改革低調落幕的宣言與胡錦濤總書記提出的“全面建設”思想一脈相承。這場對改革開放30年以來形成的改革思維的揚棄，恰恰要回到1949年以來的全面建設傳統上來。
如果把這一政治宣言書放在漫長的中國革命的背景下，實際上是近代百年來革命思維的根本性轉向，即從近代西方意義上通往歷史終結的革命觀轉向中國古典革命觀。中國革命的目標不是要實現西方人的生活方式，革命理念要從西方的道路上回到中國的道路上，既要變成執政黨精英群體保持其先進性的日常政治革命和倫理革命，也要變成鼓勵人民當家作主的常規革命，更要給防止革命變質的“湯武革命”保留相應的空間，中國法治發展必須放在這個革命背景下才能成為中國人的生活方式。