一、前言
中華民族，上下五千年，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。五千年來，秉承自強(qiáng)不息的民族精神，中國各族人民在中華大地上繁衍生息，歷經(jīng)數(shù)十個(gè)朝代，創(chuàng)造了光輝燦爛的文明； 其間有起有落、有興有衰，波瀾壯闊、扣人心弦。一個(gè)民族的法律是民族歷史發(fā)展的重要組成部分。回眸過去，五千年的中華歷史，既是一部文明史，也是一部法制史、刑法史。從“夏有亂政，而作禹刑”到現(xiàn)代法治文明，從“德主刑輔”到“依法治國”，中華民族“立刑以明威，防患于未然”( 《舊唐書·刑法》) ，創(chuàng)造了令世界矚目的中華法制文明。
在中國五千年的發(fā)展歷程中，1911年的辛亥革命因其推翻了沒落的清王朝暨兩千多年的封建統(tǒng)治而具有劃時(shí)代的意義，并因此成為中國現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。從此，中國各族人民克服重重磨難，逐漸走上了民族解放、人民獨(dú)立、國家富強(qiáng)的康莊大道。也正是由此開始，中國刑法經(jīng)歷了由清末民初、民國政府到新中國的變革，實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)刑法、近代刑法到現(xiàn)代刑法的歷史性轉(zhuǎn)變，完成了從理念到體系、從內(nèi)容到技術(shù)的重大變革，建立起了理念先進(jìn)、體系完善、結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容科學(xué)的現(xiàn)代刑法體系。古人云： “以史為鑒，可以知興替。”回顧辛亥革命以來中國刑法變革發(fā)展的百年歷程并總結(jié)其歷史經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于深入把握中國刑法的歷史命運(yùn)和現(xiàn)實(shí)機(jī)遇，并進(jìn)一步推動(dòng)當(dāng)代中國刑法立法的發(fā)展與進(jìn)步，無疑具有積極意義。
二、清末民初中國近代刑法之初創(chuàng)
近現(xiàn)代中國刑法的百年變革始于清末民初。這期間的主要刑法立法有清王朝1911 年頒布的《大清新刑律》、北洋政府1912 年頒行的《暫行新刑律》及之后的兩次刑法修正草案。其中，1911 年《大清新刑律》的頒布成為中國刑法走上近代化道路的標(biāo)志［1］，并成為中國法制從傳統(tǒng)刑法向近現(xiàn)代刑法過渡的分水嶺［2］。
( 一) 大清新刑律
清朝末年，西方列強(qiáng)的入侵引發(fā)了中國的民族危機(jī)，內(nèi)憂外患交織，清政府的統(tǒng)治岌岌可危。為了繼續(xù)維護(hù)其專制統(tǒng)治，清朝政府甚至“考慮在另外的基礎(chǔ)上組織政體的可能性”［3 ］( P. 321)。在此背景下，變法成為清王朝末年的必然選擇。
1902 年，時(shí)任直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯(lián)銜會(huì)奏，建議從速修訂法律，并保舉沈家本主持修律工作，得到清政府的應(yīng)允。沈家本認(rèn)為，“各法之中，尤以刑法為切要。”在修律過程中，他始終以制定新刑律為主要任務(wù)，并于 1907 年制定了《大清新刑律草案》［4 ］( P. 294)。不過，由于沈家本的《大清新刑律草案》大量引進(jìn)了資產(chǎn)階級(jí)的刑法文化，草案的體例和內(nèi)容較舊律變化極大，因而遭到了以張之洞為首的禮教派的激烈攻擊，他們稱沈家本“用夷制夏”，違背了中國傳統(tǒng)的禮教與民情［4 ］( P. 311)。由于反對(duì)的聲音太大，新刑律的修訂工作被迫延緩。
不過，考慮到在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，“舊律之刪訂，萬難再緩”，作為過渡，沈家本奏請(qǐng)清政府同意，對(duì)《大清刑律》進(jìn)行刪改和局部調(diào)整，并且根據(jù)“總目宜刪除也”、“刑名宜厘正也”、“新章宜節(jié)取也”和“例文宜簡(jiǎn)易也”的“辦法四則”，于 1909 年 10 月 12 日編訂成了《大清現(xiàn)行刑律》，并于 1910 年頒行［4 ］( P. 296 －299)。這部《大清現(xiàn)行刑律》在當(dāng)時(shí)雖然只是一部過渡性的刑法，但它較之于舊律仍有兩點(diǎn)突破： 一是刪除吏、戶、禮、兵、刑、工等總目，并將純粹的民事性質(zhì)的條款析出，打破了中國古代長(zhǎng)期以來的“諸法合體、民刑不分”的立法格局； 二是以罰金、徒、流、遣、死取代原來的封建制五刑，并廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，使得刑罰更加人道［5 ］( P. 95 －126)。
而在刪定現(xiàn)行刑律的過程中，《大清新刑律》的修訂工作并未中斷。為了適應(yīng)世界法治文明發(fā)展的需要，清政府還從多種渠道引進(jìn)了西方國家的刑法作為參照，并且聘請(qǐng)了日本法學(xué)博士岡田朝太郎“幫同考訂，易稿數(shù)四”［6 ］( P. 17)。1911 年 1 月 15 日，清政府頒布了《大清新刑律》，議定 1913 年施行，但未施行，宣統(tǒng)皇帝就在辛亥革命的次年初宣布退位了［7 ］( P. 352)。
《大清新刑律》分總則和分則兩編，共 53 章，411 條，后附《暫行章程》。其中，總則共 17 章，88 條；分則共 36 章，323 條； 《暫行章程》5 條［5 ］( P. 127)。盡管《大清新刑律》的最終頒布?xì)v經(jīng)曲折，其內(nèi)容也一改再改，但沈家本在 1907 年的《修訂法律大臣沈奏修訂刑律草案告成摺》中所闡述的“更定刑名”、“酌減死罪”、“死刑惟一”、“刪除比附”和“懲治教育”五個(gè)主張，仍基本得以保留［1］。
客觀地說，受當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種因素的制約，《大清新刑律》的修訂存在很大的局限性，如對(duì)于究竟是要“參酌各國法律”變革“義關(guān)倫常諸條”還是要維護(hù)作為“刑法之源”的禮教，清政府的態(tài)度前后矛盾［8 ］( P. 86)。清政府 1902 年的上諭要求： “參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。”( 《大清法規(guī)大全·法律部》，卷首。) 1909 年的上諭則稱： “惟是刑法之源，本乎禮教。……凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。”( 《大清法規(guī)大全·法律部》，卷首。)這使得在具體修律過程中，以張之洞為首的禮教派和以沈家本為首的法理派對(duì)“無夫奸”和“子孫違反教令”應(yīng)否入律爭(zhēng)論不休，并且雙方最終不得不相互妥協(xié)，將維護(hù)禮教的“和奸無夫婦女罪”納入了新刑律的《暫行章程》5 條，而將有關(guān)“子孫違反教令”的“對(duì)尊親屬有犯不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”規(guī)定不入律［4 ］( P. 326)。
不過，歷史地看，由于沈家本修訂《大清新刑律》是以德國、日本刑法為原型，奉行的是“我法之不善者當(dāng)去之”和“彼法之善者當(dāng)取之”的原則，( 沈家本： 《寄簃文存》卷四。) 因此，與中國傳統(tǒng)的封建刑法相比，《大清新刑律》仍然具有很大的歷史進(jìn)步性。這主要體現(xiàn)在： ( 1) 拋棄了舊律“諸法合體、民刑不分”的編纂形式，以罪名和刑罰等刑法范疇作為法典的惟一內(nèi)容，是一部純粹的刑法典。( 2) 拋棄了舊律的結(jié)構(gòu)形式，采用近代西方刑法典的體例，將整部法典分為總則與分則兩部分，實(shí)現(xiàn)了“總則為全編之綱領(lǐng)，分則為各項(xiàng)之事例”［9 ］( P. 141 －150)，“顯屬刑法體系史上空前的變化和進(jìn)步”［10 ］( P. 332)。( 3) 規(guī)定了罪刑法定、法律面前人人平等等現(xiàn)代刑法原則。而其對(duì)重法、酷刑的刪除，對(duì)未成年人犯罪的懲治教育等，則體現(xiàn)刑罰的人道主義精神［4 ］( P. 332 －333)。( 4) 以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金為主刑，褫奪公權(quán)、沒收為從刑，規(guī)定“死刑用絞，于獄內(nèi)執(zhí)行之”( 《大清新刑律》第 38 條) ，“死刑非經(jīng)法部復(fù)奏回報(bào)，不得執(zhí)行”( 《大清新刑律》第 40 條) 。同時(shí)，在罪名方面，刪除了封建刑律中的“八議”、“十惡”等名目，增加了一些新的罪名，是刑法史上的一大進(jìn)步。
總之，《大清新刑律》是對(duì)中國古代刑律的一大突破，也是中西方刑法文化融合的產(chǎn)物，因此被稱為中國刑法史上“古今絕續(xù)之交”的集大成之作，并為后世刑事立法奠定了基礎(chǔ)［11 ］( P. 228)。
( 二) 暫行新刑律
1911 年的辛亥革命一舉推翻了清王朝的統(tǒng)治，也讓《大清新刑律》胎死腹中，使其雖然頒布但未能施行。不過，《大清新刑律》的歷史使命并未因此而終結(jié)。1912 年 3 月 10 日，袁世凱在就任中華民國臨時(shí)大總統(tǒng)的當(dāng)天，即以《臨時(shí)大總統(tǒng)令》指示： “現(xiàn)在民國法律未經(jīng)議定頒布，所有以前施行之法律及新刑律( 新刑律即《大清新刑律》——筆者注) ，除與民國國體抵觸各條應(yīng)失效外，余均暫行援用，以資遵守。”［7 ］( P. 371)1912 年 4 月 30 日，在對(duì)《大清新刑律》予以直接刪改的基礎(chǔ)上，北洋政府頒布了《暫行新刑律》。
《暫行新刑律》除了刪除《大清新刑律》中“侵犯皇帝罪”一章和《暫行章程》5 條外，主要是把《大清新刑律》律文中的“帝國”、“臣民”、“復(fù)奏”、“恩赦”等具有封建色彩的詞語改為“中華民國”、“人民”、“復(fù)準(zhǔn)”、“赦免”等，同時(shí)還增加規(guī)定了一些反動(dòng)內(nèi)容，如專設(shè)“妨害國交罪”一章，嚴(yán)禁廣大人民進(jìn)行反帝愛國活動(dòng)［6 ］( P. 18)。此外，袁世凱政府還于 1912 年和 1914 年針對(duì)《暫行新刑律》頒布了《暫行新刑律施行細(xì)則》和《暫行新刑律補(bǔ)充條例》，大大加重了原定刑罰。
盡管對(duì)于《暫行新刑律》究竟是北洋政府頒布的還是南京臨時(shí)政府尚存在不同觀點(diǎn)，但毫無疑問，《暫行新刑律》的刪修工作是由南京臨時(shí)政府司法總長(zhǎng)伍廷芳主持進(jìn)行的，而伍廷芳的呈文是經(jīng)孫中山同意后咨送參議院議決的。因此，《暫行新刑律》的頒行實(shí)際上是因?yàn)閷O中山當(dāng)時(shí)仍然面臨著國內(nèi)外反動(dòng)勢(shì)力的強(qiáng)大威脅和來自同盟會(huì)內(nèi)部的妥協(xié)傾向的壓力。為了保住“民國”形式，孫中山被迫在其他方面作出了妥協(xié)和讓步，他對(duì)待清朝法律的態(tài)度也因此發(fā)生了轉(zhuǎn)變［12］。而北洋政府基于自身政權(quán)的統(tǒng)治基礎(chǔ)以及現(xiàn)實(shí)形勢(shì)的需要，既想對(duì)滿清刑律中的禮教綱常予以保留，也需要做出適應(yīng)新形勢(shì)的變化［13］。因此，《暫行新刑律》是孫中山與袁世凱之間斗爭(zhēng)的妥協(xié)產(chǎn)物，其歷史局限性也顯而易見。
( 三) 兩次刑法修正草案
1912 年頒行《暫行新刑律》之后，北洋政府考慮到該法的過渡性，遂于 1914 年法律編查館成立后，即著手對(duì)其進(jìn)行修訂。修正要旨有三，即“立法自必依乎禮俗”、“立法自必依乎政體”和“立法必視乎吏民之程度”。1915 年，北洋政府的《刑法第一次修正案》起草完成。該草案分為總則、分則兩編，共 55章、432 條。其結(jié)構(gòu)、章目與《暫行新刑律》相比，變化不大，只是在總則中增加親族加重一章，在分則首次增設(shè)侵犯大總統(tǒng)罪一章，并增加私鹽罪一章［14］。《刑法第一次修正案》的這些改變是當(dāng)時(shí)袁世凱所強(qiáng)調(diào)的“以禮教號(hào)召天下，重典脅服人心”的體現(xiàn)，是一種政治需要的體現(xiàn)。它較之于《暫行新刑律》實(shí)際上是一種倒退。最終，這部刑法修正草案因袁世凱宣布恢復(fù)帝制而被擱置。
袁世凱政府垮臺(tái)后不久，鑒于社會(huì)形勢(shì)的變化，且當(dāng)時(shí)的《暫行新刑律》內(nèi)容陳腐不堪，不同時(shí)期頒布的特別法眾多，導(dǎo)致法令體系繁雜，為此，北洋政府改定法律館于 1919 年在《刑法第一次修正案》的
基礎(chǔ)上編成了《刑法第二次修正案》。該草案仍分為總則、分則兩編，共 49 章、393 條。與該時(shí)期的《暫行新刑律》、《刑法第一次修正案》相比，《刑法第二次修正案》主要有四個(gè)方面的變化： 一是確定了從新兼從輕的溯及力原則； 二是采用外國刑法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和新立法例； 三是克服了《暫行新刑律》和《刑法第一次修正案》的缺陷并彌補(bǔ)了其不足； 四是改刪《刑法第一次修正案》的“侵犯大總統(tǒng)罪”和“私鹽罪”兩章。
因《刑法第二次修正案》參考了西方晚近的立法例，大量移植了較符合當(dāng)時(shí)潮流的西方法律制度和內(nèi)容，“其修正內(nèi)容，對(duì)于學(xué)說、法例，既概取其新，而習(xí)慣民情，則兼仍其舊，準(zhǔn)酌至善，采擇極精，誠為一代法典之大觀也。”［15］因此，被認(rèn)為“實(shí)較前有顯著之進(jìn)步，為民國以來最完備之刑法法典”［16 ］( P. 903)。不過，因?yàn)榉N種原因，尤其是顧慮南京國民黨政府未必首肯，該部刑法修正草案也終被擱置［17］。
三、國民政府時(shí)期的刑法立法及其發(fā)展
在歷史上，國民政府有廣州、武漢和南京政府之分。在刑法史上，南京國民政府時(shí)期制定的 1928 年《中華民國刑法》和 1935 年《中華民國刑法》最為令人關(guān)注。同時(shí)期的共產(chǎn)黨革命根據(jù)地也進(jìn)行了不少刑法立法，這是新中國刑法的萌芽，其中有些立法后來成為了新中國刑法立法的基礎(chǔ)。
( 一) 1928 年中華民國刑法
1927 年，國民政府定都南京后，仍然沿用 1912 年北洋政府頒布的《暫行新刑律》，但同時(shí)任命司法部長(zhǎng)王寵惠主持草擬刑法。王寵惠對(duì)北洋政府 1919 曾擬定但未頒行的《刑法第二次修正案》詳加研究，并略予增損后，編成了《刑法草案》［18 ］( P. 188)。1928 年 2 月，國民政府中央執(zhí)行委員會(huì)在對(duì)王寵惠編訂的刑法草案及其他委員具報(bào)的審查意見書一并進(jìn)行討論后，決議交付中央常委會(huì)審議。當(dāng)時(shí)國民黨政府法制局也就該草案及意見書存在的問題出具了意見書，呈請(qǐng)中央常務(wù)委員會(huì)核察改定，中央常務(wù)委員會(huì)即將該意見書交司法部核復(fù)。1928 年 3 月 10 日，經(jīng)國民黨中央討論通過后，由南京國民政府公布了《中華民國刑法》( 史稱“舊刑法”) ，同年 9 月開始施行［19 ］( P. 540)。在體例上，該刑法典分總則、分則兩編，共 48 章，387 條。同年 6 月，南京國民政府還公布了《中華民國刑法施行條例》。
在國民政府時(shí)期的刑法立法中，1928 年《中華民國刑法》實(shí)際上只是民國此前十多年刑事立法實(shí)踐的持續(xù)，是《暫行新刑律》和 1935 年《中華民國刑法》之間的過渡。其編次、章次、章名與《刑法第二次修正案》并無大的差異。要論其進(jìn)步之處，主要有二： 一是刪除了“侵犯大總統(tǒng)罪”一章，從而向人人平等的法律原則方面又邁進(jìn)了一步； 二是在罪刑法定原則、正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件、故意與過失的概念方面吸收了當(dāng)時(shí)最新的刑法理論和立法潮流［14］。但該部刑法典的缺陷也顯而易見，如其關(guān)于通奸罪之“有夫之婦與人通奸者”的規(guī)定，有違男女平等的原則； 而其對(duì)殺害尊親屬規(guī)定較一般殺人罪更嚴(yán)厲的刑罰，則是對(duì)傳統(tǒng)倫理的過度尊崇［14］。這些都與現(xiàn)代法治的基本精神相悖。
( 二) 1935 年中華民國刑法
作為國民政府立法的一個(gè)過渡，1928 年的《中華民國刑法》實(shí)施后不久，即暴露出一系列問題： 一是刑法條文繁復(fù)，施行以后應(yīng)各地請(qǐng)求，最高司法機(jī)關(guān)不得不作出許多司法解釋，影響了刑法的適用； 二是由于時(shí)勢(shì)的變化和刑事政策的變更，在刑法之外不斷頒布各種刑事特別法雖然也能彌補(bǔ)刑法典之不足，但也造成了刑事立法和司法的混亂； 三是隨著《中華民國民法》于 1931 年的全面實(shí)施，刑法中體現(xiàn)傳統(tǒng)重男輕女的宗族親屬制，與民法所規(guī)定的血親與姻親制存在矛盾。
鑒此，南京國民黨政府很快著手對(duì) 1928 年的刑法進(jìn)行修訂、補(bǔ)充。經(jīng)過一系列討論和審議，新的刑法典最終于 1935 年 1 月 1 日正式公布( 史稱“新刑法”) ，同年 4 月還公布了《刑法施行法》，二者都于同年 7 月 1 日起施行。新刑法仍分總則和分則兩編，共 47 章，357 條［20 ］( P. 648)。這部新刑法也是我國最后一部資產(chǎn)階級(jí)刑法典，它的頒布標(biāo)志著中國刑法近代化的基本完結(jié)。
與 1928 年的舊刑法相比，1935 年的新刑法主要有三點(diǎn)變化： 一是參酌歷年國際刑法會(huì)議精神及最新的外國立法例，包括 1932 年波蘭刑法、1931 年日本刑法修正案、1930 年意大利刑法、1928 年西班牙刑法、1927 年德國刑法草案、1926 年蘇俄刑法等； 二是考慮了當(dāng)時(shí)中國各地的司法狀況，按照法官程度、監(jiān)獄設(shè)備、人民教育及社會(huì)環(huán)境等狀況，進(jìn)行了相應(yīng)的修正； 三是汲取了 1930 年國際刑法會(huì)議關(guān)于保安處分的決議，增設(shè)了“保安處分”專章［14］。不過，與 1928 年的舊刑法相同的是，1935 年的新刑法仍然十分注重宗法倫理，并因其特定的階級(jí)屬性而體現(xiàn)出一定的反人民性。如該法規(guī)定，對(duì)于直系親屬犯“侵害墳?zāi)故w罪”、“遺棄罪”、“傷害罪”、“妨害自由罪”等，要“加重其刑至二分之一”。又如該法雖然規(guī)定了重婚罪，但由于國民黨政府司法機(jī)關(guān)的判例認(rèn)為： “娶妾不得謂為婚姻。故有妻復(fù)納妾者，不成重婚之罪。”［21 ］( P. 457)這使得新刑法關(guān)于重婚罪的規(guī)定形同虛設(shè)，也有違男女平等的原則。而該刑法對(duì)“內(nèi)亂罪”及其“預(yù)備犯”、“陰謀犯”的懲治，則具有明顯的反人民性［21 ］( P. 456)。
( 三) 共產(chǎn)黨革命根據(jù)地的刑法立法
第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)期間，國共兩黨的合作多于沖突。在此期間，為了維護(hù)工農(nóng)民眾的基本權(quán)益，一些工農(nóng)運(yùn)動(dòng)高漲的南方革命根據(jù)地通過當(dāng)時(shí)有共產(chǎn)黨人參加的執(zhí)行革命統(tǒng)一戰(zhàn)線的國民黨省黨部、省政府制定了不少懲治土豪劣紳的條例。這其中主要有： 1927 年 1 月，湖南省組成了有謝覺哉參加的起草委員會(huì)，制定了《湖南省懲治土豪劣紳暫行條例》； 1927 年 3 月，在董必武的領(lǐng)導(dǎo)下，由鄧初民參加的起草委員會(huì)制定了《湖北省懲治土豪劣紳暫行條例》［22 ］( P. 252)。在當(dāng)時(shí)背景下，這些條例對(duì)懲治土豪劣紳起到了積極作用。
第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)期間，當(dāng)時(shí)工農(nóng)民主政權(quán)的主要任務(wù)是堅(jiān)決及時(shí)地摧毀一切反革命組織，嚴(yán)厲打擊各種反動(dòng)破壞活動(dòng)。這一時(shí)期，共產(chǎn)黨革命根據(jù)地懲治反革命的刑事立法很多，主要有《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》( 1934 年 4 月) 、《贛東北懲治反革命條例》( 1931 年 3 月) 、《閩西承辦反革命條例》( 1930 年 6 月) 、《閩西反動(dòng)政治犯自首條例》( 1931 月 2 月) 、《湘贛省蘇區(qū)懲治反革命犯暫行條例》( 1932 年 4 月) 等。這一時(shí)期，革命根據(jù)地刑事立法的基本原則是講究斗爭(zhēng)策略，“分清首要與附合”，實(shí)行區(qū)別對(duì)待； 對(duì)自首自信者施行減免刑罰和立功者受獎(jiǎng)； 罪刑法定主義與刑事類推相結(jié)合； 罪責(zé)自負(fù)反對(duì)株連； 誣陷者治罪，廢止肉刑［22 ］( P. 261 －265)。這些刑事立法和刑事政策有力地打擊了反革命犯罪分子，保護(hù)了革命成果。
抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，許多地方都出現(xiàn)了漢奸并嚴(yán)重影響了抗日活動(dòng)的開展。為此，各抗日根據(jù)地政府紛紛制定了懲治漢奸的立法。其中較有代表性的有陜甘寧邊區(qū)政府1939 年正式制定的《抗戰(zhàn)時(shí)期懲治漢奸條例( 草案) 》。該草案共 13 條，明確規(guī)定了各種漢奸行為及其處罰。這對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定和懲治漢奸，徹底肅清陜甘寧邊區(qū)的漢奸分子，鞏固邊區(qū)的抗戰(zhàn)成果，起到了重要作用［6 ］( P. 27)。除此之外，抗日根據(jù)地政府還制定了有關(guān)盜匪罪、妨害軍事罪與妨害公務(wù)罪、盜毀空室清野財(cái)物罪、破壞金融罪等的專門刑法。這期間，晉冀魯豫邊區(qū)太岳區(qū)抗日根據(jù)地還創(chuàng)造了一種新的刑罰制度———“死刑保留”，即對(duì)應(yīng)判處死刑而有可能爭(zhēng)取改造者，可判處“死刑保留”。保留期間長(zhǎng)短，根據(jù)具體情節(jié)，可定為 1 年至 5 年。如果經(jīng)過了保留期限行為人沒有再犯罪，則其“死刑保留”即為失效。這一制度可以說是我國現(xiàn)行的死緩制度的萌芽［22 ］( P. 301 －302)。
第三次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，各解放區(qū)人民政府根據(jù)“首惡者必辦，脅從者不問，立功者受獎(jiǎng)”的方針，分別制定了有關(guān)危害解放區(qū)秩序的緊急治罪辦法( 如 1946 年 6 月蘇皖邊區(qū)政府公布的《蘇皖邊區(qū)危害解放區(qū)緊急治罪暫行條例》) ，有關(guān)肅清土匪的治罪辦法( 如《遼北省懲治土匪罪犯暫行辦法( 草案) 》，有關(guān)鎮(zhèn)壓地主惡霸的條例( 如 1948 年 1 月晉冀魯豫邊區(qū)公布的《破壞土地改革治罪暫行條例》) ，有關(guān)懲治戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的規(guī)定( 如 1947 月 10 月 10 日公布的《中國人民解放軍宣言》) 、有關(guān)取締特務(wù)組織的辦法( 如 1949 年 3 月《北平市國民黨特務(wù)人員申請(qǐng)悔過登記實(shí)施辦法》，1949 年 3 月《關(guān)于登記內(nèi)蒙古自治區(qū)域內(nèi)反動(dòng)黨派人員的布告》) ，有關(guān)解散反動(dòng)會(huì)道門封建迷信組織的公告( 如 1949 年 1 月華北人民政府發(fā)布的《解散所有會(huì)門道門封建迷信組織的布告》) 等［22 ］( P. 313 －324)。這一時(shí)期革命根據(jù)地的刑法立法創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的刑種———管制，1948 年 11 月《中共中央關(guān)于軍事管制問題的指示》規(guī)定，在宣布反動(dòng)黨團(tuán)解散之后，“對(duì)登記后的少數(shù)反動(dòng)分子實(shí)行管制( 每日或每星期須向指定的機(jī)關(guān)報(bào)告其行動(dòng)) ”。這時(shí)的“管制”是對(duì)某些不予關(guān)押的反革命分子，在一定時(shí)期內(nèi)，限制其行動(dòng)自由，交由當(dāng)?shù)卣腿罕娂右员O(jiān)督改造的措施。這可以說是新中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的管制刑的雛形［23 ］( P. 46)。
總的來看，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命根據(jù)地的刑法立法還比較粗淺，零散而不成系統(tǒng)，并且很多都是臨時(shí)性的。但這些立法是新中國刑法立法的萌芽，其中有些規(guī)定經(jīng)過實(shí)踐的摸索、檢驗(yàn)和改造后，后來成為了新中國刑法立法的重要內(nèi)容。
四、新中國 60 余年來的刑法立法及其改革
1949 年新中國的成立是我國社會(huì)發(fā)展的重要里程碑，標(biāo)志著中國的政權(quán)建設(shè)和法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新的歷史時(shí)期。由此開始，我國先后經(jīng)歷了 1979 年刑法典的創(chuàng)制、1997 年刑法典的修訂和 1997 年以來刑法立法的完善等三個(gè)重要階段，構(gòu)建了一個(gè)形式基本統(tǒng)一、內(nèi)容相對(duì)完備、結(jié)構(gòu)較為科學(xué)的刑法體系。
( 一) 1979 年刑法典的創(chuàng)制
1979 年以前，新中國的刑法立法歷經(jīng)坎坷和曲折： 一方面，新中國成立之初的主要任務(wù)是穩(wěn)定政權(quán)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)，法制建設(shè)沒有被及時(shí)提上議事日程； 另一方面，十年“文化大革命”對(duì)新中國法制的毒害至深，也影響了刑法立法。因此，自 1949 年新中國成立至 1979 年刑法典通過之前的 30 年間，中國的刑法立法十分缺乏，只有少量零亂的單行刑法和附屬刑法。其內(nèi)容主要涉及三個(gè)方面： 一是為適應(yīng)懲治反革命犯罪形勢(shì)發(fā)展的需要，中央人民政府委員會(huì)于 1951 年 2 月 20 日通過了《中華人民共和國懲治反革命條例》； 二是為配合土地改革運(yùn)動(dòng)，實(shí)行土地改革的各大行政區(qū)軍政委員會(huì)頒發(fā)了懲治不法地主的單行條例，如 1950 年 9 月 19 日的《華東懲治不法地主暫行條例》，同年 11 月 15 日的《西北軍政委員會(huì)懲治不法地主暫行條例》等； 三是為配合“三反”、“五反”運(yùn)動(dòng)，中央人民政府委員會(huì) 1952 年 4 月 21 日公布施行了《中華人民共和國懲治貪污條例》，1952 年 3 月 11 月政務(wù)院公布了《在五反運(yùn)動(dòng)中關(guān)于商業(yè)戶分類處理的標(biāo)準(zhǔn)和辦法》等［6 ］( P. 31 －37)。除此之外，這一時(shí)期的刑法立法還有一些包含刑事罰則的非刑事法律，如《消防監(jiān)督條例》、《爆炸物品管理規(guī)則》和《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫條例》等［6 ］( P. 37)。
顯而易見，由于立法的零散、不完備，我國 1979 年以前的刑法立法還不成系統(tǒng)，刑法規(guī)范很不健全，刑事司法更多的是依靠政策。不過，這一時(shí)期我國的刑法立法也有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，即立法的針對(duì)性非常強(qiáng)，任務(wù)很明確，這對(duì)于保證新中國成立初期我國社會(huì)主義改造和建設(shè)的順利進(jìn)行起到了積極保障作用，同時(shí)也為 1979 年刑法典的制定打下了一定的基礎(chǔ)。
1979 年頒布的刑法典是新中國的第一部刑法典。但事實(shí)上，早在 1950 年，我國就在原中央人民政府法制委員會(huì)的主持下進(jìn)行了刑法典的起草準(zhǔn)備工作。從 1950 年到 1954 年 9 月，草擬了兩部立法草案： 一部是 1950 年的《中華人民共和國刑法大綱草案》，共 157 條； 另一部是 1954 年的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案( 初稿) 》，共 76 條［24 ］( P. 136 －188)。后因抗美援朝、改革土地制度、鎮(zhèn)壓反革命以及“三反”、“五反”等運(yùn)動(dòng)，上述兩部稿子始終沒有提上立法程序。1954 年我國第一部憲法的通過推動(dòng)了我國刑法立法的工作。同時(shí)，當(dāng)年刑法典起草工作即改由全國人大常委會(huì)辦公廳法律室負(fù)責(zé)。1954 年10 月到 1957 年 6 月 28 日，我國已草擬出刑法典草案第 22 稿，含總則、分則兩編，共 215 條［24 ］( P. 252 －281)。該稿經(jīng)過中共中央法律委員會(huì)、中央書記處審查修改，又經(jīng)過全國人大法案委員會(huì)審議，并在第一屆全國人大第四次會(huì)議上發(fā)給全體代表征求意見，后因 1957 年“反右派”運(yùn)動(dòng)以后“左”的思想傾向急劇抬頭，起草工作被迫停頓。1962 年 3 月 22 日，毛澤東主席就法律工作明確指出： “不僅刑法需要，民法也需要，現(xiàn)在是無法無天。沒有法律不行，刑法、民法一定要搞。不僅要制定法律，還要編案例”( 《人民日?qǐng)?bào)》1978 年 10 月 29 日) 。從 1962 年 5 月開始，全國人大常委會(huì)辦公廳法律室在有關(guān)部門的協(xié)同下，對(duì)刑法典草案第 22 稿進(jìn)行全面修改工作，到 1963 年 10 月 9 日，擬出當(dāng)時(shí)已比較成熟的刑法典草案第 33稿，該稿包含總則和分則兩編，共 13 章，206 條［24 ］( P. 337 －365)。這個(gè)稿本經(jīng)中共中央政治局常委審查后曾考慮公布，后終因“四清”和“文化大革命”等政治運(yùn)動(dòng)的沖擊而被擱置［25 ］( P. 75)。
粉碎“四人幫”以后，1978 年 2 月的第五屆全國人大第一次會(huì)議對(duì)法制工作開始有所重視。1978年 10 月，鄧小平在一次談話中，就民主與法制問題專門指出： “法制問題也就是民主問題。”“過去‘文化大革命’前，曾經(jīng)搞過刑法草案，經(jīng)過多次修改，準(zhǔn)備公布。‘四清’一來，事情就放下了。”現(xiàn)在“很需要搞個(gè)機(jī)構(gòu)，集中些人，著手研究這方面的問題，起草有關(guān)法律。”［26 ］( P. 4)從 10 月中旬開始，中央政法小組組成刑法草案的修訂班子，對(duì)第 33 稿進(jìn)行修改工作，先后搞了兩個(gè)稿子［24 ］( P. 365 －434)。1979 年 2 月下旬，全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)成立，在彭真同志的主持下，從 3 月中旬開始，對(duì)包括刑法典起草在內(nèi)的相關(guān)立法工作抓緊進(jìn)行。刑法典草案以第 33 稿為基礎(chǔ)，結(jié)合新情況、新經(jīng)驗(yàn)和新問題，征求了中央有關(guān)部門的意見，作了一定的修改，先后又?jǐn)M了三個(gè)稿本［24 ］( P. 435 －524)。其中，第二個(gè)稿本于 1979 年 5 月 20日獲得中央政治局原則通過，接著又在法制委員會(huì)全體會(huì)議和第五屆全國人大常委會(huì)第八次會(huì)議上進(jìn)行審議，審議中又作了一些修改和補(bǔ)充，最后在1979 年7 月1 日五屆全國人大二次會(huì)議上通過。同年7月 6 日正式公布，并規(guī)定自 1980 年 1 月 1 日起施行。至此，新中國第一部刑法典正式起草工作前后歷時(shí) 25 年，凡 38 個(gè)稿本，終于誕生，殊為來之不易。總體上看，雖然該部刑法典只有 192 個(gè)條文且條文大多很簡(jiǎn)短，無疑是一部粗放型的刑法典，但它在新中國歷史上第一次系統(tǒng)地規(guī)定了犯罪、刑罰的基本原理原則和各類具體犯罪及其法定刑，標(biāo)志著當(dāng)代我國刑法體系的初步形成，是一部具有當(dāng)時(shí)中國特色的社會(huì)主義刑法典。
從內(nèi)容上看，1979 年刑法典具有兩方面的顯著特點(diǎn)： 一方面，它較廣泛地參考借鑒了前蘇聯(lián)的刑法立法。這是由當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景所決定的。建國之初，刑法與其他法律領(lǐng)域一樣，徹底拋棄了民國時(shí)期形成的大陸法系刑法模式，再加上中蘇兩國意識(shí)形態(tài)一致、階級(jí)斗爭(zhēng)環(huán)境相同、我國創(chuàng)建國家和法制時(shí)的緊迫政治形勢(shì)、兩國關(guān)系友好等方面的因素，因此，建國之初的刑法立法“以蘇俄為師”具有歷史的必然性［27］。而十一屆三中全會(huì)之后，由于立法籌備時(shí)間較短，1979 年刑法典主要是以 1963 年的刑法典草案第 33 稿為基礎(chǔ)制定的，較多地借鑒了前蘇聯(lián)的刑法，如強(qiáng)調(diào)刑法任務(wù)、刑法目的和犯罪概念的階級(jí)性，肯定類推制度，突出反革命罪等［27］。這既是一種歷史的必然，同時(shí)在當(dāng)時(shí)立法經(jīng)驗(yàn)不足、司法實(shí)踐匱乏的情況下，又是一種現(xiàn)實(shí)的選擇，具有積極意義。另一方面，它緊密結(jié)合了當(dāng)時(shí)中國社會(huì)的新情況、中國刑法立法的新經(jīng)驗(yàn)和中國亟需解決的新問題，并在很多方面保留了中國的特色，如管制與死緩的創(chuàng)立、區(qū)分兩類不同性質(zhì)的犯罪等。這既是對(duì)根據(jù)地時(shí)期和建國之初刑法立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也大體上考慮了當(dāng)時(shí)我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。
總之，1979 年刑法典結(jié)束了新中國成立近 30 年來沒有刑法典的歷史，它與同期頒布的 1979 年刑事訴訟法典結(jié)合起來，標(biāo)志著我國刑事法治的基本具備，從而成為我國在加強(qiáng)社會(huì)主義法制方面邁出的非常重要的一步［28］。
( 二) 1997 年刑法典的修訂
1979 年刑法典作為新中國的第一部刑法典，具有劃時(shí)代的意義。不過，受制定當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化及社會(huì)治安形勢(shì)的限制，加上立法時(shí)間的倉促，1979 年刑法典也存在一些問題，如觀念上比較保守，內(nèi)容上有失粗疏，以致在很短時(shí)間內(nèi)便顯露出與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的諸多不適應(yīng)［29］。加之 1979 年制定刑法典時(shí)就曾考慮過要否在刑法典中規(guī)定軍職罪，但后來考慮到來不及研究清楚，決定另行起草軍職罪暫行條例［30 ］( P. 749)。因此，1979 年刑法典頒布實(shí)施后不久，國家立法機(jī)關(guān)即開始著手刑法典的補(bǔ)充、完善工作，并很快于 1981 年 6 月 10 日通過了《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。而隨著改革開放的不斷深入和我國社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，新型犯罪不斷出現(xiàn)。為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的這種新形勢(shì)需要，國家立法機(jī)關(guān)又進(jìn)行了大量的刑事立法。自 1981 年至 1997 年新刑法典通過前，全國人大常委會(huì)先后通過了 25 部單行刑法，并在 107 個(gè)非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范［6 ］( P. 42)。
應(yīng)當(dāng)說，這些單行刑法和附屬刑法是我國應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展的新形勢(shì)、新問題的需要，也是我國完善刑法內(nèi)容、促進(jìn)刑法體系科學(xué)發(fā)展的需要。通過這些單行刑法和附屬刑法的立法，不僅使我國刑法的空間效力、溯及力、犯罪主體、共同犯罪、刑罰種類、死刑案件的核準(zhǔn)、量刑制度、罪數(shù)、分則罪名、罪狀、法定刑、罰金適用、法條適用［6 ］( P. 44 －52)等內(nèi)容得到了進(jìn)一步補(bǔ)充、完善，而且也使我國刑法的結(jié)構(gòu)得到了進(jìn)一步的充實(shí)，形成了刑法典、單行刑法、附屬刑法規(guī)范相互補(bǔ)充、相互配合的格局。
但這種立法完善模式和刑法規(guī)范格局也存在一些缺陷，如刑法的內(nèi)容不完善、有些罪刑關(guān)系的規(guī)范不協(xié)調(diào)、刑法規(guī)范過于粗略、刑事立法缺乏總體規(guī)劃、立法解釋極為欠缺等［31 ］( P. 5)，打破了 1979 年刑法典的完整體系，使得整個(gè)刑法規(guī)范顯得有些零亂，再加上單行刑法過多，難免出現(xiàn)法條交叉、刑罰輕重失衡的現(xiàn)象； 更重要的是，隨著社會(huì)的發(fā)展及其對(duì)刑法規(guī)范的需要，有一些問題僅僅依靠單行刑法的修修補(bǔ)補(bǔ)難以解決。為此，我國亟待制定一部全面系統(tǒng)的新刑法典［6 ］( P. 53)。
而事實(shí)上，早在 1982 年，我國最高立法機(jī)關(guān)就曾提出了修改刑法典的主張并開始著手相關(guān)的調(diào)研工作。1988 年 7 月 1 日，《七屆全國人大常委會(huì)工作要點(diǎn)》明確指出，抓好立法工作是七屆人大常委會(huì)任期五年的首要任務(wù)，根據(jù)新情況、新經(jīng)驗(yàn)對(duì)法律及時(shí)作出修改是立法工作的一個(gè)重要方面。同時(shí)，還特別指出了把刑法的修改工作正式列入立法規(guī)劃，這標(biāo)志著刑法修改工作已經(jīng)正式列入議事日程［32 ］( P. 9)。之后，經(jīng)過近 9 年的研究和修訂，1997 年 3 月 14 日第八屆全國人大第五次會(huì)議表決通過了一部新的《中華人民共和國刑法》，這部刑法典分總則、分則和附則，共 15 章，452 條。盡管這部刑法典在總體上基本延續(xù)了1979 年刑法典的體系，但它全面、系統(tǒng)地整理、吸收了1981 年至1997 年期間的25部單行刑法和 107 個(gè)非刑事法律中的刑法規(guī)范，并在刑法理念、體系、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上有了較大的突破和超越。這主要體現(xiàn)在：［33］( 1) 規(guī)定了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)等現(xiàn)代刑法的三項(xiàng)基本原則，強(qiáng)化了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。( 2) 加強(qiáng)了對(duì)犯罪的懲治，確立了屬人管轄權(quán)，將單位犯罪法定化，放寬了累犯的條件，嚴(yán)格了緩刑、減刑、假釋條件，修改反革命罪以強(qiáng)化對(duì)一般刑事犯罪的懲治，同時(shí)放寬了正當(dāng)防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)，增設(shè)追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定，強(qiáng)化了對(duì)被害人的保護(hù)。( 3) 適應(yīng)國內(nèi)改革的需要，將懲治破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪和危害社會(huì)治安的犯罪作為懲治的重點(diǎn)，其中破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章包含 8 節(jié) 92 個(gè)條文，妨害社會(huì)管理秩序罪一章包含 9 節(jié) 91 條，兩章共計(jì) 183 個(gè)條文，占全部分則 350 個(gè)條文的 52%強(qiáng)，刑法打擊犯罪的重點(diǎn)突出。( 4) 適應(yīng)對(duì)外開放的需要，擴(kuò)大了屬人管轄權(quán)的范圍，確立了普通管轄原則，并規(guī)定了一些具有跨國跨地區(qū)性質(zhì)的犯罪，如走私毒品、洗錢、劫機(jī)、恐怖組織活動(dòng)以及境外黑社會(huì)組織方面的犯罪，促進(jìn)中國刑法的國際化。( 5) “分則”由原來的 8 章增加為 10 章，并進(jìn)一步擴(kuò)充、完善了刑法典分則的體系，如將“軍人違反職責(zé)罪”以專章的形式納入刑法典，并且增加了“危害國防利益罪”專章，實(shí)現(xiàn)了刑法體系的統(tǒng)一； 在“分則”的一些大“章”下設(shè)“節(jié)”，其中第 3 章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下設(shè) 8 節(jié)，第 6 章“妨害社會(huì)管理秩序罪”下設(shè) 9 節(jié)，從而避免了大章的內(nèi)容過于龐雜、條文過多的不足［34］。
總之，經(jīng)過全面修訂的 1997 年刑法典是一部觀念、內(nèi)容、罪名、體例和技術(shù)都有所創(chuàng)新和顯著進(jìn)展的刑法典，較之 1979 年刑法具有歷史性的進(jìn)步意義［35］，有利于促進(jìn)刑法規(guī)范的合理協(xié)調(diào)、發(fā)揮刑法典的權(quán)威作用、促進(jìn)刑事司法的統(tǒng)一和公民知法、守法與用法［36］。
( 三) 1997 年以來的刑法立法完善
盡管 1997 年刑法典是一部較為完備的刑法典，但在 1997 年以后，我國社會(huì)又出現(xiàn)了一些新的變化： 一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展，一些新的嚴(yán)重危害人們社會(huì)生活的行為不斷出現(xiàn)，需要增設(shè)新的犯罪，同時(shí)為了適應(yīng)懲治犯罪的需要，一些犯罪的構(gòu)成要件和法定刑也難以滿足司法實(shí)踐的要求，需要進(jìn)行調(diào)整； 另一方面，中央于 2006 年明確提出貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的要求，與此同時(shí)，隨著司法實(shí)踐和法治理念的不斷演進(jìn)，人們對(duì)犯罪和刑罰的認(rèn)識(shí)也有一些新的變化，這些都需要國家對(duì)刑法及時(shí)作出相應(yīng)調(diào)整。
為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，自 1997 年刑法典頒布以來，全國人大常委會(huì)先后對(duì)新刑法典作了 9 次重要的立法修改，出臺(tái)了 1 部單行刑法和 8 個(gè)刑法修正案；同時(shí)，全國人大常委會(huì)還通過了 9 個(gè)刑法立法解釋文件，這些刑法立法解釋實(shí)際上也在一定程度和相關(guān)方面促進(jìn)了我國刑法規(guī)范的完善。應(yīng)當(dāng)說，我國 1997 年以來的刑法立法，無論是修法的形式、技術(shù)還是修法的內(nèi)容，都具有了顯著的進(jìn)步。
第一，在修法形式方面，確立了以刑法修正案為主的修法模式。1997 年刑法典頒行之后，國家立法機(jī)關(guān)雖然也于 1998 年頒行了 1 部單行刑法，但自此之后，全國人大常委會(huì)就再也沒有頒行過單行刑法，而主要采取的是刑法修正案的方式。“相比于單行刑法和附屬刑法，這種修法模式兼顧修法的及時(shí)性、科學(xué)性和維護(hù)刑法典的統(tǒng)一性，受到了刑法理論界和實(shí)務(wù)界的一致認(rèn)同。從一定意義上講，刑法修正案模式的確立，標(biāo)志著我國刑法修法模式的基本成熟。”［37］
第二，在修法技術(shù)方面，呈現(xiàn)出漸趨成熟并不斷發(fā)展的趨勢(shì)。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 一是刑法立法更注重語言的準(zhǔn)確性和涵括性。以《刑法修正案( 七) 》第 3 條為例，該條對(duì)原偷稅罪中的具體偷稅手段用“欺騙、隱瞞”進(jìn)行概括，同時(shí)對(duì)定罪量刑的具體數(shù)額作概括化表述，修改為“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”，表述更為準(zhǔn)確。二是刑法立法更強(qiáng)調(diào)條文內(nèi)容的明確性與可操作性。在一般情況下，規(guī)定內(nèi)容越是明確，對(duì)司法機(jī)關(guān)就越有指導(dǎo)性。在明確性原則的指引下，這一時(shí)期刑法立法內(nèi)容的明確性與可操作性得到了進(jìn)一步加強(qiáng)［37］。
第三，在修法的內(nèi)容方面，突出了刑法的時(shí)代性、實(shí)踐性和科學(xué)性。1997 年以來，我國通過的一部單行刑法和 8 個(gè)刑法修正案對(duì) 1997 年刑法典作了許多重要的修改。其中，一部單行刑法和前 7 個(gè)刑法修正案主要采取增設(shè)新罪種、調(diào)整某些犯罪的構(gòu)成要件和法定刑的方式，對(duì) 1997 年刑法典的分則條文進(jìn)行了修改。《刑法修正案( 八) 》則在修改分則條文的基礎(chǔ)上，首次對(duì)刑法典總則內(nèi)容也進(jìn)行了修改補(bǔ)充，如增設(shè)對(duì)老年人犯罪從寬暨原則上免死、調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)、擴(kuò)大累犯的范圍、將坦白上升為法定情節(jié)、規(guī)范管制刑的執(zhí)行等，引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注和刑法學(xué)界、實(shí)務(wù)界的充分肯定［38］。具體而言，這一時(shí)期刑法的修法內(nèi)容主要有三個(gè)特點(diǎn)： 一是立足于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，調(diào)整刑法立法的內(nèi)容，增設(shè)了許多新的犯罪類型，具有很強(qiáng)的時(shí)代性。二是立足于司法實(shí)踐的需要，積極完善刑罰結(jié)構(gòu)和刑罰制度，不斷調(diào)整相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件和法定刑，體現(xiàn)出很強(qiáng)的實(shí)踐性。三是立足于刑法發(fā)展的內(nèi)在需要，充分運(yùn)用刑法立法原理，總則修改與分則修改相結(jié)合，入罪規(guī)定與出罪規(guī)定相補(bǔ)充，從嚴(yán)規(guī)定與從寬規(guī)定相配合，保證了刑法立法內(nèi)容的相互協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了刑法立法的科學(xué)性。總之，新中國 60 余年來的刑法立法歷程，是我國社會(huì)主義刑法由初創(chuàng)、發(fā)展到完善的過程，也是我國社會(huì)主義法治建設(shè)整個(gè)進(jìn)程的一個(gè)鮮明寫照，已經(jīng)并將繼續(xù)不斷地推進(jìn)我國社會(huì)主義刑事法治建設(shè)的發(fā)展和完善。
五、結(jié)語
辛亥革命以來中國刑法的百年變革，是一個(gè)刑法因應(yīng)社會(huì)變遷而不斷制定、修正的過程，也是一個(gè)以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，批判和繼承中國古代刑法文化，參考和借鑒外國刑法文化的過程。經(jīng)過百年的變革和發(fā)展完善，中國刑法完成了構(gòu)建現(xiàn)代刑法的歷史使命，并將隨社會(huì)發(fā)展而繼續(xù)完善和改革。中國刑法的百年變革歷程告訴我們，優(yōu)良的刑法立法必須正確處理好以下幾個(gè)關(guān)系：
第一，合理處理刑法立法中的批判與繼承、借鑒的關(guān)系。中國刑法的百年變革，在某種意義上其實(shí)是一個(gè)批判、繼承傳統(tǒng)刑法，并合理借鑒國外先進(jìn)刑法立法經(jīng)驗(yàn)的過程。其中，對(duì)批判、繼承與借鑒關(guān)系處理得比較好的刑法立法，往往都能夠在刑法歷史上留下濃墨重彩的一筆。《大清新刑律》如此，1935年的《中華民國刑法》如此，新中國 1979 年和 1997 年的兩部刑法典亦如此。因此，中國刑法的未來發(fā)展，必須審慎處理好中國的本土刑法文化和外來刑法文化的融合關(guān)系。只有這樣，我們才能制定出更加科學(xué)、更加符合中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要并且能充分發(fā)揮其功效的刑法。
第二，審慎處理刑法立法的科學(xué)性與政治性之關(guān)系。在任何一個(gè)社會(huì)，刑法都不是孤立的存在，它是國家意志的體現(xiàn)。一旦一個(gè)國家的政權(quán)形式發(fā)生更迭，其刑法也必然要改變。因此，刑法立法的政治性毋庸置疑。但刑法也有其內(nèi)在的科學(xué)性，其邏輯、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、體系乃至立法技術(shù)的發(fā)展、變化都有其自身的規(guī)律。尤其是在一定的社會(huì)背景下，受社會(huì)觀念、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，刑法的這種內(nèi)在規(guī)律更是無法逆轉(zhuǎn)，必須在刑法立法中加以考慮。因此，如果刑法立法僅僅為實(shí)現(xiàn)其政治目的而忽視其內(nèi)在規(guī)律，則不僅難以產(chǎn)生應(yīng)有的社會(huì)效果和法律效果，而且也難以長(zhǎng)久。
第三，正確處理刑法立法的現(xiàn)實(shí)性與超前性之關(guān)系。刑法立法首先是要解決社會(huì)發(fā)展過程中遇到的現(xiàn)實(shí)問題，因而現(xiàn)實(shí)性是刑法立法的基本特性。但是，刑法立法也不能過分囿于現(xiàn)實(shí)，還必須具有一定的超前性。否則，刑法立法的成果將可能因現(xiàn)實(shí)情況的變化而很快失去其生命力，《暫行新刑律》如此，1928 年的《中華民國刑法》如此，從一定意義上說我國 1979 年刑法典亦如此。中國刑法的百年歷史告訴我們，刑法立法是有其自身的規(guī)律和趨勢(shì)的。如自辛亥革命以來，中國刑法百年變遷的一個(gè)極其重要的方面，就是圍繞罪刑法定原則所體現(xiàn)的人權(quán)保障思想、刑法面前平等原則所體現(xiàn)的平等精神以及刑罰人道主義所反映的刑罰輕緩化觀念而發(fā)展、演進(jìn)的。因此，中國未來的刑法立法也需要從把握刑法的核心規(guī)律出發(fā)，合理設(shè)置刑法的制度、罪名和刑罰，正確處理好刑法立法的現(xiàn)實(shí)性與超前性的關(guān)系。
總之，辛亥革命以來中國刑法的百年變革，可以說是迄今中國刑法史上最為重要的一段歷程。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)站在社會(huì)變遷與法律改革的高度，以客觀的立場(chǎng)，科學(xué)、理性地審視近百年來我國刑法演變的背景、過程、內(nèi)容和意義，只有這樣，我們才能真正做到“以史為鏡”，并進(jìn)一步推進(jìn)我國刑法的改革與進(jìn)步。
參考文獻(xiàn)：
［1］李秀清： “法律移植與中國刑法的近代化———以《大清新刑律》為中心”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002 年第3 期。
［2］朱昆： “《大清新刑律》與中國法制現(xiàn)代化的啟動(dòng)”，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版) 》1998 年第 2 期。
［3］［美］費(fèi)正清： 《劍橋中國晚清史》( 下卷) ，中國社會(huì)科學(xué)出版社 1985 年版。
［4］張晉藩： 《中國近代社會(huì)與法制文明》，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版。
［5］李貴連： 《沈家本與中國法律現(xiàn)代化》，光明日?qǐng)?bào)出版社 1989 年版。
［6］高銘暄、趙秉志： 《中國刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社 2007 年版。
［7］周密： 《中國刑法史綱》，北京大學(xué)出版社 1998 年版。
［8］周少元： “從《大清新刑律》看中西法律的沖突與融合”，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》1997 年第 2 期。
［9］赫善心： “中國新刑律論”，載王健編： 《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版。
［10］蔡樞衡： 《中國刑法史》，廣西人民出版社 1983 年版。
［11］張國華、李貴連合編： 《沈家本年譜初編》，北京大學(xué)出版社 1989 年版。
［12］柯欽： “《暫行新刑律》是南京臨時(shí)政府頒布的嗎？”，載《法學(xué)雜志》1987 年第 1 期。
［13］丁德春、陶昆： “傳統(tǒng)的‘禮’與近代的‘法’——由《暫行新刑律》評(píng)北洋政府刑事立法”，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2007 年第 3 期。
［14］高尚： “潮流與傳統(tǒng)間的徘徊——20 世紀(jì)早期的中國刑事立法”，載《人民法院報(bào)》2004 年 7 月 21 日。
［15］吳鎮(zhèn)岳： “對(duì)于改定刑法第二次修正案之意見”，載《法律評(píng)論》1923 年第 8 期。
［16］謝振民編著： 《中華民國立法史》( 下冊(cè)) ，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版。
［17］黃源盛： “從傳統(tǒng)律例到近代刑法——清末民初近代刑法典的編制與岡田朝太郎”，載《月旦法學(xué)雜志》2001 年第 8 期。
［18］段彩華： 《民國第一位法學(xué)家——王寵惠傳》，近代中國出版社 1982 年版。
［19］馬克昌、楊春洗、呂繼貴 主編： 《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社 1996 年版。
［20］張晉藩 主編： 《中國法制通史》( 第 9 卷 清末·中華民國) ，法律出版社 2002 年版。
［21］錢大群 主編： 《中國法制史教程》，南京大學(xué)出版社1987 年版。
［22］張希坡、韓延龍 主編： 《中國革命法制史》，中國社會(huì)科學(xué)出版社 2007 年版。
［23］高銘暄 主編： 《刑法學(xué)原理》( 第 1 卷) ，中國人民大學(xué)出版社 1993 年版。
［24］高銘暄、趙秉志編： 《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》( 上冊(cè)) ，中國人民公安大學(xué)出版社 1998 年版。
［25］趙秉志主編： 《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社 2007年版。
［26］高銘暄： 《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社 1981 年版。
［27］李秀清： “新中國刑事立法移植蘇聯(lián)模式考”，載《法學(xué)評(píng)論》2002 年第 6 期。
［28］趙秉志、王俊平： “改革開放三十年的我國刑法立法”，載《河北法學(xué)》2008 年第 11 期。
［29］趙秉志、赫興旺： “中國新刑法典的修訂與分則的重要進(jìn)展”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1997 年第 6期。
［30］趙秉志 主編： 《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 1997 年版。
［31］ 趙秉志： 《刑法改革問題研究》，中國法制出版社1996 年版。
［32］趙秉志 主編： 《新舊刑法比較與統(tǒng)一罪名理解與適用》，中國經(jīng)濟(jì)出版社 1998 年版下。
［33］趙秉志、赫興旺： “新刑法典的重大發(fā)展及其總體評(píng)價(jià)”，載《法律適用》1997 年第 5 期。
［34］趙秉志： “當(dāng)代中國刑法體系的形成與完善 ”，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版) 》2010 年第 6 期。
［35］陳興良： “一部具有創(chuàng)新意義的刑法”，載《法學(xué)家》1997 年第 3 期。
［36］趙秉志： “一部統(tǒng)一的、比較完備的新刑法典”，載《法學(xué)家》1997 年第 3 期。
［37］趙秉志： “刑法修改的四特點(diǎn)和兩方向”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009 年 3 月 2 日。
［38］趙秉志： “《刑法修正案( 八) 》宏觀問題探討”，載《法治研究》2011 年第 5 期。