內容提要: 6月11日下午，民事訴訟法全面修改系列講座（四）在明德法學樓725會議室順利舉行。南京師范大學教授、博士生導師、中國法學會民事訴訟法學研究會副會長李浩以“修訂民事證據制度的幾個問題”為題作了精彩報告。本次講座由我院肖建國教授主持，日本立命館大學法學部教授、國際訴訟法學會副理事長出口雅久出席了本次活動。 李浩教授的講座從舉證責任分配、已決事實和修訂證據制度應當關注細節三個方面展開。首先，談到舉證責任分配時，李浩教授指出這是一個復雜的問題，其本質是實體法問題，因此不能僅指望通過修訂民事訴訟法解決，而是應結合民事實體法的完善共同解決。李浩教授還提出，可以利用羅森貝克的規范說分配舉證責任。 其次，關于已決事實問題，李浩教授指出我國民事訴訟法對此并未規定，認為我們可以借鑒原蘇聯、德國和日本等國家關于已決事實的規定來構建條款。 最后，李浩教授從修訂證據制度應當關注細節方面，說明我國現行民事訴訟法相比國外民事訴訟法條文數量太少、規定過于簡單，尤其是關于證據的條文僅有12條，這就導致法官在審理案件過程中對鑒定證據、排除非法證據等具體問題的操作缺乏清晰的法律依據，并由此造成法律適用的不統一。 自由提問環節由肖建國教授主持，法學院學生、律師事務所律師等紛紛發言提問，從理論到實務向李浩教授請教了有關“證明責任雙重含義”以及“塵肺病的證明責任分配”等民事證據方面的問題，李浩教授進行了精彩深入的剖析。 講座最后，同學們對李浩教授提供的這場學術講座報以了熱烈的掌聲，并期待著李浩教授的再次到訪。
主 題：民事證據制度修訂的幾個問題
主 講 人：李浩
南京師范大學教授、博士生導師
中國法學會民事訴訟法學研究會副會長
主 持 人：肖建國
中國人民大學法學院教授、碩士生導師
時 間：
地 點：明德法學樓725會議室
主持人肖建
各位老師、各位同學，今天我們非常榮幸地請到了南京師范大學特聘教授、博士生導
非常感謝！今天講座的主題是《修訂民事證據的幾個問題》，今年按照人大法工委的意見，是全面修訂，其中證據制度的修改是非常重要的部分。今天我主要想談三個問題，第一個問題關于舉證責任的修訂。舉證責任這一概念包含了兩種意義上的負擔，舉證責任是一個復雜的問題，這一概念包含了兩種意義上的負擔。從當事人的角度說明客觀意義上的舉證責任本身就令人費解，確定舉證責任由哪一方當事人負擔有時是一件左右為難的事。舉證責任本意是幫助法官來克服真偽不明的，但是我們又要從當事人的角度來說明舉證責任，說它復雜在于真偽不明的情況下，舉證責任究竟應該由哪一方當事人來負擔，比如說醫療侵權過錯當中的舉證責任，過錯和因果關系，實行了雙重倒置，這些年實行下來，情況也并不理想，也就是我們醫療機構過度的檢查，保守的治療，一些本來能通過搶救治療的病人，由于保守而死亡了，但是舉證責任在訴訟中又必須確定；第二點，我想強調舉證責任的分配，我們不能指望通過修改民訴法來解決舉證責任分配的問題，它不是一個民事程序法能夠解決的問題，而應該是民事實體法解決的問題，核心問題是如何在原被告之間來合理分配？舉證責任規范是幫助法院做出裁判的輔助性規范，當證明成功，事實的“真”或者“偽”能夠確定時，法官可以依據查明的事實做出裁判，無需考慮舉證責任問題。但倘若證明失敗，法官就需要借舉證責任來做出裁判。
接下來我們再看一下關于舉證責任分配的立法例，我們會發現有些國家在民事訴訟法中未作規定，例如德國的民事訴訟法、日本的民事訴訟法，根本就沒有關于舉證責任如何分配的立法例。有的國家會將舉證責任規定在民法典中，比如法國民法典第1315條：請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張已經清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實；《意大利民法典》第2697條：在訴訟中主張權利的人，應當對權利依據的事實進行舉證；就上述事實提出抗辯的人或者提出主張的權利已經變更或者撤銷抗辯的人，應當就其抗辯依據的事實進行舉證。我國澳門地區民法典第335條：（1）創設權利之事實，由主張權利之人負責證明；（2）就他人主張之權利存在阻礙、變更或消滅權利之事實，由主張權利所針對之人負責證明；（3）如有疑問，有關事實應視為創設權利之事實。第三種模式，即有一些國家和地區在民事訴訟法典中作出規定1968年的《希臘民事訴訟法典》第354條規定：每一方當事人都要對其請求或者反請求的完全成立所必要的事實進行證明；1972年的《巴西新民事訴訟法典》第333條規定：原告對形成權利的事實承擔舉證責任；被告對權利妨礙、權利變更和權利消滅的事實承擔舉證責任”。我國臺灣地區民事訴訟法典第277條規定：當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。對此羅森貝克的規范說是這樣理解的，舉證責任是用來解決事實真偽不明時如何作出裁判的規則，而哪一方當事人來承擔重要的、有爭議的事實主張的不可證明性的不利后果的問題，必須根據固定的、抽象的法律規則來回答，因此需要設定一條分配舉證責任的規則。羅森貝克認為只能依據以下規則分配舉證責任——不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實事件中得到實現承擔主張責任和證明責任。他進一步分析說，由于當事人在訴訟中主張的是對自己有利的法律效果，但法律并不直接規定權利的產生、變更和消滅，而是將一項權利的變動直接歸因于形成此等效果的法律規范規定的構成要件事實。因此，“每一個想使法律規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。” 至于規范說在理論和實務界的影響，應當說規范說在德國、日本、在我國的臺灣地區、在我國澳門地區乃至在我國大陸地區，都產生了久遠的影響。大家可以看看臺灣地區關于舉證責任的具體規定，完全體現了羅森貝克的規范說。那么上面這些無論是民法典的規定、還是民事訴訟中關于舉證責任中的一般規定都體現了規范說。民訴法修訂如何規定舉證責任？《民事訴訟法》第64條第1款規定，當事人對自己的主張，有責任提供證據。這一條被認為是我國民事訴訟法里面關于舉證責任的規定。恰恰是這一條飽受批評，因為這一條根本就沒有解決舉證責任的分配問題，可能對于同一個事實雙方當事人都提出了主張，應該如何確定舉證責任的存在？也即是根據64條第1款解決不了舉證責任的問題。其實如果我們將64條三款聯系起來分析，我們就會發現這一條規定實際上是行為意義上的舉證責任。第1款規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。第2款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。第3款規定，人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。聯系這三款的內容，第1款規定的是行為意義上的舉證責任也就是提供證據的責任，很顯然，僅僅規定行為意義上的舉證責任，這顯然是不夠的。舉證責任的核心作用是幫助法官在事實真偽不明時進行裁判，鑒于立法上的不足，最高法院后來在司法解釋中意圖彌補這一缺陷，在2001年最高法院頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》在第2條中專門對舉證責任進行了定義性的規定。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，這是行為意義上的舉證責任。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。第2款試圖規定的是結果意義上的，客觀意義上舉證責任。最高法院規定第2款的內容實際上是由于我國原先采取的是一種職權主義的訴訟模式，因此當事人往往認為即便自己舉證不能，法院也應依職權進行調查不應當承擔敗訴的不利后果，最高院通過這樣的規定實際上是告訴當事人如果證明不了主張就有可能承擔敗訴的不利后果。那么《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條至第7條實際上關于舉證責任分配的規定。第4條是侵權訴訟里面關于舉證責任倒置的一些規定；第5條是關于合同訴訟舉證責任的一些規定；第6條是關于勞動爭議案件舉證責任的一個特別規定；第7條是授權法官在特殊情況下通過裁量來分配舉證責任的規定。那么當法律、司法解釋都沒有規定時，法院應當根據公平、誠實信用原則等一些原則來分配舉證責任。我們除了看民事訴訟法關于舉證責任的規定外，我們還要看一下民事實體法對舉證責任的規定，實體法里面，明確規定舉證責任的條文可以說屈指可數。《民法通則》第126條建筑物上的擱置物、懸掛物脫落，由所有人、管理人能夠證明自己無過錯的除外。也就是證明自己無過錯的舉證責任要由建筑物的所有人、管理人來承擔，換句話說如果案件審理的結果是真偽不明則要有所有人、管理人敗訴。《合同法》中關于舉證責任的規定也并不多。比較多的是《侵權責任法》，有將近四分之一的條款，關于過錯、因果關系、特殊類型的侵權訴訟，特別像醫療侵權訴訟，實際上是講2001年的《證據規定》內容又倒回來了，那個時候實行雙重倒置，而現在的規定是過錯、因果關系都應該由患者來承擔證明責任，當然它是運用了一些推定來減輕患者的一些舉證責任。從實體法的這些規定看，說明了舉證責任的規定往往需要通過實體法來加以明確；程序法最多說明主張權利的要對權利發生的要件事實提供舉證責任，那么哪些是權利發生的事實？比如醫療侵權訴訟，到底過錯要件是不是權利發生的事實，如果將它規定為由患者來承擔舉證責任當然就是權利發生的要件事實，當然如果你將它規定為作為免責的事由，抗辯的事實提出來，它就是阻礙權利發生的事實，到底怎樣規定只根據民事程序法的設計做一般規定實際上解決不了問題，一定要由實體法做進一步明確。那么大家可能還記得《侵權行為法》關于限制行為能力和無行為能力人，在學校幼兒園這樣一些機構受到損害，關于過錯的舉證責任是有重大區別的，如果是無民事行為能力的要由這些機構來承擔舉證責任，如果是限制行為能力人則就倒過來了要由主張權利的人來承擔舉證責任證明這些機構有過錯。當然實體法如何分配要有一個利益衡量問題，應當如何分配都會有非常激烈的爭論，但是在實體法中必須解決這樣的問題。
上面我介紹了關于舉證責任在各國實體法中、程序法中的一些具體規定，這些實際上都是從羅森貝克的規范說出發的，那么在我們國家是不是也做這樣的規定呢？實際上我國也是按照規范說來對舉證責任進行規定的。下面我給大家舉兩個最高法院公報上的案例。
張志強訴蘇寧公司案（《最高人民法院公報》2006年第10期）
訴訟請求：雙倍返還購冰箱款 爭議事實：第二只冰箱是新冰箱還是舊冰箱
這個案件如果不聯系請求權的基礎實際上無法解決，那么張自強請求蘇寧公司雙倍返還的請求權基礎是《消費者權益保護法》第49條，即經營者進行了欺詐，這就應該由消費者來證明，因此第一審法院在舉證責任的分配上是有問題的，考慮了蘇寧公司比較強大、張自強是弱者，但是它沒有考慮到自由裁量的前提條件即法律沒有規定的，但是對于這個案例的舉證責任結合實體法我們能看出法律實際上做了明確的規定。雖然它沒有舉證責任這幾個字，但是通過分析我們能夠判斷。實際上我們運用的還是規范說，通過判斷請求權的基礎來看當事人要求的是什么樣的法律規范，這個規范的要件又是什么？當然這個案件后來再審，再審也是認為舉證責任應該由張自強來負擔，通過張自強提供的證據可以認定第二臺冰箱是一臺舊冰箱，也就是舉證責任由張自強承擔的情況下，他提供的證據已經證明了第二臺是臺舊冰箱。
張喜田訴歐意公司、華盛公司等發明專利侵權案（《最高人民法院公報》2011年第1期）
2003年，張喜田獲得“氨氯地平對映體分拆”的發明專利權，張在申請專利時公開了制造左旋氨氯地平的方法。由左旋氨氯地平可進一步制作馬來酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋酸氨氯地平等下游產品。2005年2月，張喜田把歐意公司等訴至長春中院，稱被告生產了馬來酸左旋氨氯地平片。一審法院根據《專利法》第57條的規定，要求涉案被告提供證據證明其制造馬來酸左旋氨氯地平及其片劑的方法不同于原告的專利方法。被告雖然提供了制造該產品的方法，但經過鑒定，該方法不能實現分拆氨氯地平的目的。故一審認定侵權成立。被告不服，向吉林高院提起上訴，二審法院審理后同樣以被告未能提供充分證據證明其產品制造方法不同于涉案的專利方法為理由，維持了一審判決。被告不服，向最高法院申請再審，最高法院決定再審。最高法院認為，本案的焦點是原審法院對舉證責任的分配是否正確。最高法院在再審中指責一、二審分配舉證責任錯誤，理由是雖然涉案專利是一項新產品的制造方法，應由歐意公司等承擔制造方法不同于涉案專利方法的舉證責任，但前提是還需張喜田證明被訴侵權人制造的產品與依照專利方法直接獲得的產品屬于同樣的產品。張喜田提供的證據不足以證明歐意公司等制造的產品與涉案專利方法直接獲得的產品屬于同一產品，故本案不應當由歐意公司等負擔舉證責任。接下來我們來看一看這個案件舉證責任到底應該怎樣規定？對此離不開專利法第57條第2款：專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。這就對專利權糾紛案件使用了舉證責任的倒置，不是由專利權人來證明對方使用了自己的專利方法，而是反過來由生產同樣產品的、被告侵權的一方來證明自己的方法不同于專利方法，但是這里的前提是“同樣產品”，這是一個必要條件。
那么最高法院公報當中涉及舉證責任分配的案例并不多，但是這兩個案例也足以說明了在審判實踐中法院通常是按照規范說來分配舉證責任的。那么我們這次民事訴訟法修改對于舉證責任究竟應該如何規定呢？我個人的建議是第一款：創設權利的事實，由主張權利的當事人負擔舉證責任，阻礙權利發生或者消滅權利的事實，由對方當事人負擔舉證責任；第二款：法律另有規定或者依照上述原則分配顯失公平的除外。對裁量分配，既要留下空間，又要嚴格控制。
我覺得確實還需要開一個口子，就是按照上述原則分配顯失公正時，應該允許法院在裁判中做適當調整。按照現行侵權責任法，過錯和因果關系需要由患者承擔舉證責任。侵權訴訟里邊，無論是由患者證明存在因果關系，或者反過來要求醫療機構證明不存在因果關系往往都是十分困難的。在有些案件中，特別是如果患者已經證明了：醫療機構存在嚴重過錯，在這種情況下，就因果關系實行舉證責任的倒置恐怕是必要的。在我國目前的侵權責任法中，就沒有做這樣的規定。我記得看到過這樣的報道：有個患者去醫院動手術，結果醫院在手術中將患病的腎臟保留在體內，將無病的腎臟摘除了，結果后來患者死亡了。那么，患者死亡與醫療機構的嚴重失誤之間是否有因果關系呢？在這個案件中，手術和死亡時間相距很長時間，因此因果關系是否成立就很難說。那么這個時候，實行因果關系的舉證責任倒置也是公平的，德國和荷蘭等國實行的是這種方式：醫療機構存在嚴重過錯時，因果關系的證明責任倒置。因此，這種法院裁量分配證明責任既有保留的必要，又需要通過一道程序進行嚴格的限制。如果沒有這種程序的限制，法院就有可能做出錯誤的裁量。這方面，我們是有過嚴重的教訓的，包括我前邊講過的張志強案件：一審案件認為應當由其裁量分配舉證責任，結果裁量分配錯誤。所以需要一套程序進行控制，比如：關于證明責任的裁量分配，法院應有義務進行釋明，因為你的裁量分配與一般的法律規定是不同的。總之，證明責任的裁量分配問題既有保留的必要，又需要一套控制程序，以保證裁量分配具有可接受性。
第二個問題，關于已決事實，也就是生效裁判或者生效裁判所確定的事實還要不要證明的問題。關于這個問題，我國的民訴法本身沒有作出規定。民訴法《意見》第75條對此做出了規定，將發生法律效力的裁判所確定的事實列為免證事實。到了2001年12月份，最高院頒布了《證據規定》，其第9條5、6兩款規定了免證事實，第5、6兩款的規定實際上擴大了免證事實，不僅把已為生效裁判所確定的事實還把已為仲裁機構生效仲裁裁決所確定的事實也作為免證事實。這樣一個免證事實的來源或者理論依據如何？根據, 我的考察，其實是來自蘇俄民事訴訟法典。1964年的蘇俄民訴法典第55條第一款規定：已經發生法律效力的某一民事判決所確認的事實在審理由同樣的人參加的另一些民事案件時，無需重新證明；第二款是規定的刑事判決的預決效力：已經發生法律效力的某一刑事判決對審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果案件的法院來說，只是在是否有過這種行為以及此種行為是否為該人所實施的問題上有拘束。那么，最高法院在2001年制定《證據規則》的時候，它規定免證事實的法理依據何在呢？從我看到的一些資料來看，顯然不是來源于前蘇聯的規定。在最高法院民一庭《民事訴訟證據司法解釋的理解和適用》中：“在民事訴訟中，已為人民法院生效裁判所確認的事實屬于當事人免證的事實，其理論基礎和依據來源于民事訴訟中的既判力理論”。除了民一庭的這本書以外，當時還有另外一本更早出版的書，是由最高法院當時的副院長李國光主編的《最高法院關于適用民事訴訟證據若干規定的理解和適用》，根據這本書的解釋，確定裁判預決事實之所以無需證明歸根結底取決于生效裁判的既判力。根據這兩本最具權威性的書，因為《證據規定》本身是民一庭主持起草的，預決事實屬于免證事實是來源于既判力，而非依據原蘇聯的規定。在1992年的司法解釋中，其理論依據是什么確實不太清楚，但從整體上來說，比如說我國的1982年民訴法、1991年的民訴法等受到前蘇聯的影響是比較大的，因此，我在此將以前蘇聯的規定也列出來了。
接下來的問題來了：既然是依據既判力理論，那么大陸法系國家中的既判力的理論是否包括預決事實的規定呢？大陸法系的國家，沒有把判決理由中包括的事實列入既判力的客觀范圍。我們看德國民事訴訟法典的第332條第一款：在判決中只有對以訴或反訴提起的請求所為的判決有確定力；第二款：被告主張反對債權的抵消而裁判反對債權不存在時，在主張抵消的數額內判決有確定力。也就是說，按照德國民事訴訟法的規定，判決既判力的客觀范圍只限于判決主文，不包括判決理由，當然也不包括判決理由中認定的事實。德國學者對這個問題的解釋明明白白，他們認為：既判力不包括事實的確認，即使事實確認包含在裁判理由中并作為裁判的基礎。德國學者就舉例了：如果由于購買物的已證明的瑕疵，而對損害裁判請求權判決被告敗訴，則并沒有因此發生既判力的確認該瑕疵。也就是說，機關法院判決認定被告交付的物有瑕疵，而且據此判被告敗訴，但是對于物的瑕疵的認定沒有既判力。毋寧說，它可以在其他的案件中被重新證明。就我看到的一些資料，德國、日本之所以不承認預決事實有既判力，他的理由原因有二：1、擔心給當事人造成突然襲擊。本來訴的利益不是很大，當事人也不是很在意，沒有賣力的去爭辯，結果案件判他敗訴，過了一段時間又發生一次訴訟，前一個訴訟認定的事實由于有了預決效力被帶到后一個訴訟中，這個時候，法院可以直接依據前一個認定的事實下裁判，當事人就感到受到意外打擊，因為當事人根本沒有想到之后還有另一個訴訟；2、不規定既判力，反而能使法院能夠靈活的審理。高橋宏志在《民事訴訟法的深層分析》中說：在請求返還借款的訴訟中，被告提出借款合同不成立并預備性的提出業已清償的抗辯主張時，法院可以不對合同是否成立做出處理，而直接認定債務已經償還的事實。而如果判決理由中的判斷也產生既判力的話，法院就不能這樣靈活的處理，它必須按照實體法的邏輯順序按部就班的審理：先審理合同是不是成立，再審理是否償還的問題，就會喪失審理的靈活性。所以，德國也好，日本也好，基于這些考慮，就沒有對判決理由中的認定事實規定有既判力。日本法院也是不承認生效判決既判力的。日本有一些非常著名的學者，原先東京大學新堂幸司等就提出爭點效的理論，試圖根據爭點效理論賦予已決事實以既判力。按照高橋的觀點，如果爭點在前一訴訟中已經經過了充分的爭論、法院充分的審理，按照誠信原則，在后一訴訟中當事人就不應當再進行爭議。但是，高橋在提出爭點效理論的時候，還提出為了不放大爭點效的范圍，爭點效必須滿足四個條件：1、應當產生爭點效的判斷，即法院在判決中應當對爭點做出了判斷；2、當事人在前訴中就該爭點已經窮盡了主張和舉證，當事人的舉證和質證等權利在前一個訴訟中得到了充分的保障；3、法院對該爭點業已做出實質性的判斷；4、前訴和后訴系爭利益幾乎同等。那么，從我們國家《證據規定》的關于免證事實的規定來看，只是說：已為發生法律效力的裁判所確認的事實是免證事實，并沒有規定適用條件，只是一個很簡單的規定。對此，法國要求“三同”，即當事人相同、訴訟標的相同、訴訟原因相同。顯然，我們的規定比較粗糙和簡單。當然，我國學者在研究的過程中也提出了限制性規定，比如說：1、前訴和后訴當事人要相同，當然這里的“相同”不要求非得原原本本為原訴當事人，這里也包括既判力主體的擴張；2、要求當事人在前訴中得到充分的程序保障，如果前一個訴訟是缺席判決，缺席判決認定的事實不能作為免證事實，因為缺席判決，大家知道，法院是根據一方當事人提供的證據資料做出的一種裁判；3、自認只考慮本案的后果，如果讓自認的事實也成為預決的事實，等于是把不利后果擴大到另外的訴訟中去；4、我國學者還主張，對生效的刑事判決，還要區分情況來看決定是否作為免證事實，如果刑事判決認定被告實施了犯罪行為、造成了原告的損害，判決事實作為免證沒有什么問題；假如刑事判決做的是一個證據不足的認定，能不能作為免證事實帶入民事訴訟呢？這就涉及到證明標準問題，刑事訴訟的證明標準嚴格于民事訴訟的證明標準；換句話說，在刑事訴訟中，法院判決認為被告無罪不等于在民事訴訟中法官依據高度蓋然性的證據規則同樣做出否定侵權不成立，也可能刑事判無罪、民事判侵權成立。
下面，我想著重談一下承認預決事實可能帶來的問題：1、我們承認生效裁判認定事實具有既判力，意味著一個基層法院法庭法官所認定的事實將來對高級法官適用合議庭審理涉及到相同的事實時候，要以基層法庭的法官認定為前提、為基礎。這樣的規定，就恐怕沒有充分考慮到判決的多樣性、裁判形成的多樣性。不同的判決，特別一審和二審，應該說對事實爭論的情況和程序保障的程度肯定是有差異的，哪一個當事人對事實爭議的更充分一些？那么，一般認為，肯定是經過二審（上訴）之后經過兩級法院的審理會更為充分一些；假如經過再審會更加充分；2、缺席判決認定的事實通常不如對席判決認定事實的可靠性、真實性；3、生效判決可能由基層法院、中級法院、高院甚至最高院作出。以基層法院為例，可以適用獨任制或合議制，這些法官對事實作出認定的時候，對事實認定的充分程度是有差異的，通常來說，合議庭經過合議之后對事實的認定會更加的謹慎；4、更進一步說，法院有的是根據書證對事實作了認定，有的是根據證人證言對事實作了認定，那么這里邊也會有差別。根據證人證言作出認定時風險還是比較大的，假如證人做了偽證認定的事實就可能是錯誤的；5、依據直接證據對事實做出認定和依據間接證據對事實作出的認定。假如直接證據本身很可靠，法院的認定是比較有保障的；假如通過間接證據來認定，認定的事實的可靠程度就會有些問題；6、另外，我們還要考慮到，不同的法官對事實認定的時候其適用的證明標準恐怕還會有差異。也就說說，基于同樣的一些證據，有的法官更謹慎一些，盡管有這些證據但他并不做出事實的認定；有的法官證明標準稍微低一點，有了這些證據，他就認為原告方證明事實存在的可能性比被告方提供的證明事實不存在的可能性更大一些，從而認定了原告主張的事實。因此，到底該不該規定預決，規定了會產生什么問題確實值得我們考慮。
當然，2001年《證據規定》比《意見》進了一步，因為它留了這樣一個余地：允許當事人舉證推翻免證事實。但是，我認為盡管有這樣一個規定，對方當事人實際推翻預決事實其實是非常困難的，這個時候想要推翻預決事實的當事人要真正負擔起本證的舉證責任，而不是提出一些證據使法官對這個預決事實產生懷疑就可以了，等于要推翻法律上的一個推定一樣。另外，在適用預決事實時，還有一個非常困難的問題：后訴法官如何來審查在前一個訴訟中當事人是否對該事實進行了充分爭論、前一個訴訟中的法官是否對該事實經過了認真和充分的審理。尤其是，生效判決是另外一個法院法官作出時，比如說：山西的某個基層法院的生效判決，那么，海淀區的法院和法官如何認定在前一個訴訟中，當事人是否經過了充分爭論、法官是否經過了充分的審理呢？這個顯然，存在著巨大的困難。當時，之所以法律作出這樣的規范，是防止同樣的事實兩個法院認定不一致。那么，從法院的判決對事實認定的統一性來考慮，其實我們這個規則還是防止不了，因為一旦在第二個訴訟中當事人提出證據推翻該預決事實后，同樣存在兩個判決，比如說：前一個判決認定借款存在，后一個訴訟推翻了，就又存一個借款不存在的判決，同樣存在兩個判決對同一事實的認定。當然，我也注意到有國內學者提出：遇到這樣的情況怎么辦？再審。先把前一個判決撤銷掉，再解決后一個訴訟，才能解決認定事實的不一致。這種方法是否可行也還是很有疑問的。
至于仲裁認定的事實也有預決效力，這是2001《證據規定》的新規定。我認為，這樣的規定問題更大。仲裁機構不同于法院，仲裁機構是民間機構，其管轄權來自于當事人的合意。在裁決中認定了某個事實，事實認定的效力將擴展到后面的訴訟中，這個是不是符合當事人的意愿呢？畢竟，當事人提交仲裁機構解決的是本案的糾紛，那么你憑什么讓仲裁裁決認定的事實也具有預決的效力？后邊發生訴訟了，也要把它作為免證事實？如果說，由法院來審查另一個法院先前訴訟中作出的判決都存在巨大困難的話，由法院審查仲裁機構在仲裁中是否經過了充分審理、當事人的程序權利是否得到了充分保障，這個難度就更大了。大家知道，仲裁機構沒有固定的仲裁員天天上班，是臨時組成的仲裁庭；仲裁的筆錄也比較簡單，比法院審判的筆錄要簡單，你怎么去審查？再說，仲裁機構的性質是民間性的，即便是前蘇聯規定預決也只規定到法院，到法院的民事判決和刑事判決；蘇俄民訴法典對其他機構的預決沒有規定。所以，我覺得呢，對證據制度進行修訂的時候，對預決事實還是要進行更慎重的研究和思考，正視自己的問題，不要匆忙的把司法解釋的內容寫進法律。
最后一個問題，我主張修訂證據制度的時候，不僅應當關注原則性的、宏觀性的問題，還需關注細節。現行民訴法條文現在是268條，盡管有這么多的條文，很多問題的規定還是粗線條的。根據江偉和楊榮馨的介紹，當時爭取到了205條已經很不容易了；1991經過修訂后，民事訴訟法的條文數量達到270條。首先，我們比較一下各國民事訴訟法的條文數量，德國是1066條、法國是1507條、日本最新的民訴法條文是400條。其中：1、關于證據的條文。我們國家才12個條文；在德國，從第355條到第494條共計139條；在法國，證據的實體問題是規定在民法典中共計52條，其新民事訴訟法中還有很多關于證據的程序方面的條文；在日本，涉及證據的條文共計63條。2、關于書證的條文。我國民訴法證據這一章中關于書證的條文數量相較其他6種證據是最多的，但也只有2個半條文。第65條第二款：“人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真偽，審查確定其效力。”第67條：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”還有第68條“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本。”比較一下，德國關于書證的條文數量達到29個；法國民法典中專章規定書證共有24個法條，法國新民事訴訟法中關于書證程序的條文達到44個；日本新民事訴訟法中書證也有13個條文。通過這樣的比較，我們不難看出，我們對于證據的規定是粗線條的。這種粗線條的規定確實帶來很多問題，因為作為法律規則越具體、越細致就越能夠為當事人進行民事活動和訴訟活動提供明確的指引；在發生爭議的時候，具體的、詳細的規則也可以為法官的裁判提供明確的、沒有爭議的規則。而按照我們目前的籠統的、原則的規定，無論對當事人和法官都不好，當事人不知所云、不知所然，法官也會對一些問題產生歧見，這樣就難免造成適用法律的不同。比如說，我們國家在規定書證的時候，并沒有對公文書和私文書作出區分，也沒有對這兩種文書的證據效力做出規定。這樣一來，私文書的證據效力問題在實務中成為一個很突出的問題。這主要表現在：當一方當事人提供對自己有利的私文書時，對方當事人往往主張書證上所書寫的簽名不是自己簽的、書證內容不是自己寫的，這樣一來，法院就面臨著確定文書的真偽問題，而真偽問題又往往需要鑒定，大家知道鑒定是需要預交鑒定費的，有的鑒定費用還很高。在有些案件中，當法院向雙方釋明需要交納鑒定費時，原告和被告都不愿意預交鑒定費，這個時候怎么辦呢？我們來看一個案例：原告主張借款的事實，被告也承認收到了款項，但是被告主張是兩個人合伙做生意，該款項已經轉化為出資款并拿出了一份出資協議書。出資協議書的前部分為打印，最后有手寫簽名，原告主張簽名非本人所簽。法院要進行鑒定，但雙方都不愿意交鑒定費。結果法院就以原告不能證明簽名非本人所簽也不同意交鑒定費駁回了原告的訴訟請求，這樣的裁判結果是否正確？我之所以提出這樣的問題，因為這類案件、這類情形是普遍存在的，換句話說法官對此的認識不一致：有的認為，應當由被告預交鑒定費，由他證明簽名為原告所簽；也有法官認為，既然被告已經向法院提交了合伙協議書，原告否認則原告就應該就此舉證。像這樣的問題，在德國、日本的民事訴訟里，法官就不會出現歧義。為什么？因為他們的法律規則對這樣的情形規定的非常具體和明確。德國的法律規定：一方面，在證書上有簽名的時候，當事人應當對署名的真實性加以說明，當事人對證書不做說明而且在其他陳述中對證書的真實性提出爭執時，視為已經承認該證書；另一方面，證書上的簽名的真實性已經被確定，而且證書上的手印也得到公證時，具有該署名的證書記載也被推定本身是真實的。當然，這是一個可以被推翻的法律推定，可以通過提供相反證據將其推翻掉。但是，按照德國法的規定，前提問題是：誰來負擔簽名或者手印的舉證責任呢？比如：我提供一張借據并主
主持人肖建
非常感