主講人：江必新（最高人民法院副院長(zhǎng)、法學(xué)博士、博士生導(dǎo)師）
主持人：吳漢東（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)校長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）
時(shí) 間：2011年6月17日19:30
地 點(diǎn)：文泓樓一樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳
錄音整理：黃偉 吳小曼 曹益鳳 王丹 祝葉舟
攝 影：祝葉舟
吳漢東校長(zhǎng)：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好。今天的講座可謂盛況空前，今天是周末，能有這么多聽眾，說(shuō)明江必新院長(zhǎng)擁有眾多粉絲。在開講之前，我要鄭重介紹一下江必新大法官。江必新大法官是最高人民法院的副院長(zhǎng)，也是我們法律界一位學(xué)識(shí)專深的專家。他早年求學(xué)于西南政法學(xué)院，是該校第一屆法學(xué)本科生，在北京大學(xué)先后取得碩士和博士學(xué)位，師從我國(guó)行政法權(quán)威羅豪才先生。在我的記憶中，江必新大法官是法學(xué)大家，尤其是在行政法、訴訟法等領(lǐng)域，都有專深的研究。需要說(shuō)明一下，江必新大法官還是我校的兼職教授，但我要向江必新大法官抱怨一下，這是他第一次到我校來(lái)講課，可以說(shuō)是他在我校的首場(chǎng)演出。作為一個(gè)大法官、一個(gè)學(xué)者，他先后在《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》這些頂級(jí)刊物有大量論文的發(fā)表，非常有學(xué)識(shí)。近些年來(lái)，江必新大法官潛心研究民事訴訟法的改革與完善，所以今天的報(bào)告的主題就是“完善民事訴訟制度的若干思考”，下面我們以熱烈掌聲歡迎江必新大法官發(fā)表演講。
江必新大法官演講
江必新大法官：非常感謝中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)給我這樣一個(gè)同大家一起就有關(guān)民事訴訟法修改與民事訴訟完善的這樣一個(gè)論題來(lái)進(jìn)行交流。我首先要非常感謝吳校長(zhǎng)對(duì)我的介紹，這是對(duì)我的一種鼓勵(lì)，更多的是一種希望。大家知道我對(duì)民事訴訟知道還是一個(gè)門外漢，我的專業(yè)主要還是行政訴訟、行政訴訟法、國(guó)家賠償以及法制史，對(duì)民事訴訟制度的研究主要是因?yàn)楣ぷ鞯年P(guān)系，有所涉及。
大家知道，我們新中國(guó)的民訴制度最早是在1982年建成，其后在1991年、2007年做過(guò)兩次修改。現(xiàn)在全國(guó)人大常委會(huì)正式把民訴法的第三次修改列入了立法的議事日程，立法機(jī)關(guān)正在緊鑼密鼓的開展這方面的工作。預(yù)計(jì)今年年底，第四部《民事訴訟法》將正式出臺(tái)。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界紛紛參與了這個(gè)過(guò)程，專家學(xué)者和實(shí)務(wù)界的同志都提出了很多建議。我在最高法和地方法院都工作過(guò)一段時(shí)間，就我個(gè)人的認(rèn)知、經(jīng)驗(yàn)、感受來(lái)說(shuō)，我對(duì)這個(gè)《民事訴訟法》有什么希望、期待、愿景，我想在這里提出來(lái)和大家一起商討。我認(rèn)為我們這次修改應(yīng)該有一個(gè)總體思路，我個(gè)人以為，應(yīng)該從四個(gè)大的方面來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題。
第一個(gè)大問(wèn)題，要合理的配置審判職權(quán)，形成分工明確而又運(yùn)行順暢的審判體制。當(dāng)前的民事審判體制應(yīng)該說(shuō)存在諸多問(wèn)題。第一，四級(jí)法院的審判職能都差不多，都審理事實(shí)問(wèn)題，都審理法律問(wèn)題。就最高法院來(lái)說(shuō)，在其他國(guó)家，最高法院都是制定司法政策、解決疑難重大法律問(wèn)題的一個(gè)法院。而我們的最高法院審理的大量案件還是審理事實(shí)問(wèn)題，法律含量非常之低。有人說(shuō)，我們的最高法院事實(shí)上變成了最低法院。第二，由于我們的體制設(shè)計(jì)不合理，法律問(wèn)題沒(méi)有一個(gè)正當(dāng)?shù)某绦蛏显V到最高法院。過(guò)去，基層法院遇到法律問(wèn)題的時(shí)候是通過(guò)請(qǐng)示匯報(bào)，由上級(jí)法院研究答復(fù)的方式來(lái)解決。后來(lái)我們?cè)谶M(jìn)行司法改革的過(guò)程中，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立包括各審級(jí)之間的獨(dú)立，學(xué)術(shù)界紛紛建議取消請(qǐng)示匯報(bào)制度，認(rèn)為請(qǐng)示匯報(bào)在事實(shí)上剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)和申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)。在這種情況下，法律問(wèn)題就沒(méi)有途徑上達(dá)到上級(jí)法院和最高法院了。于是乎，明明遇到了新的法律問(wèn)題，明明知道是不準(zhǔn)確的，仍然硬著頭皮來(lái)判。其結(jié)果就是大量的同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。而且這個(gè)法律問(wèn)題直到某個(gè)案件上訴到最高法院，最高法院形成明確的裁判意見以后，才最終解決。這個(gè)時(shí)候同案不同判的案子已經(jīng)大量出現(xiàn)，要糾正則要花費(fèi)大量的成本，包括物質(zhì)成本、人力成本，更嚴(yán)重的是我們的司法權(quán)威受損害所付出的成本。第三，由于審判權(quán)的配置不合理，案件不斷增多，大量案件通過(guò)申訴和申請(qǐng)?jiān)賹弲R集到高級(jí)法院和最高法院，高級(jí)法院和最高法院形成了案多人少的局面。案件一多，人又少，還必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成審判任務(wù)，結(jié)果導(dǎo)致有些審判的質(zhì)量下滑。第四，設(shè)置基層法院和派出法庭的很重要的一個(gè)目的就是為了方便當(dāng)事人，但是如果要上訴就必須到中級(jí)法院去，中級(jí)法院一般設(shè)置在城市。本來(lái)給了就進(jìn)訴訟的便利，在上訴到中級(jí)法院的過(guò)程中就被抵消了。鑒于這樣一些問(wèn)題，我覺(jué)得我們必須對(duì)我們的審判權(quán)進(jìn)行重新配置。
怎么配置？我個(gè)人有這樣幾個(gè)思路。第一，要建構(gòu)多元化的審級(jí)制度。我們國(guó)家現(xiàn)在除了個(gè)別非訴訟程序，統(tǒng)一實(shí)行兩審終審制度。其他國(guó)家的審級(jí)制度是很復(fù)雜的，有的是一審終審，有的是二審終審，有的是三審終審，有的是復(fù)核程序，有的是抗告程序。什么是抗告呢？有些案件沒(méi)有上訴途徑，它沒(méi)有上訴那么正規(guī)，沒(méi)有復(fù)議那么簡(jiǎn)單，是介于上訴和復(fù)議之間的一樣類型。可以說(shuō)，這樣的救濟(jì)程序是豐富多彩的、是多樣化的、是類型化的。類型化有什么好處呢？就是不同案件不同處理，能夠節(jié)省審判資源的盡可能節(jié)省審判資源，必須給一個(gè)充分的程序保障的給一個(gè)充分的程序保障。只有這樣分類處理、類型化處理，才是一個(gè)比較科學(xué)的救濟(jì)制度。第二，基層法院可以作為上訴和復(fù)核法院審理人民法庭審理的案件。人民法庭審理的案件現(xiàn)在是規(guī)定要到中級(jí)法院才可以上訴。現(xiàn)在人民法庭審理的民商事案件已經(jīng)占到全國(guó)民商事案件的50%左右，基本上占了一半。如果說(shuō)，由基層法院來(lái)受理人民法庭審理案件的上訴的話，就可以大大減輕上級(jí)法院的壓力。解決這個(gè)問(wèn)題還牽涉到組織法的問(wèn)題。按組織法規(guī)定，上訴審判權(quán)必須由上級(jí)法院來(lái)行使。由基層基層法院來(lái)受理人民法庭審理案件的上訴會(huì)遇到一點(diǎn)障礙。本來(lái)根據(jù)后法由于前法，是可以解決的，但有人認(rèn)為組織法的層級(jí)應(yīng)該比民事訴訟法高一點(diǎn)，所以，利用后法由于前法的規(guī)則就很難解決問(wèn)題了。我們還可以考慮復(fù)核程序。因?yàn)槿嗣穹ㄍ徖淼陌讣^大多數(shù)都是簡(jiǎn)單案件，適用的大多數(shù)也是簡(jiǎn)易程序，在基層法院采取一個(gè)復(fù)核程序，可以解決相應(yīng)問(wèn)題。這樣又有人說(shuō)了，基層法院來(lái)審自己組成部分派出法庭審理的案件，是不是合適？我們認(rèn)為審級(jí)和法院的級(jí)別并沒(méi)有嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系。我們看海外的法院，比如我們澳門的法院，他們?cè)?jīng)一個(gè)法院裝了三個(gè)審級(jí)，第一審判庭第一審，第二審判庭第二審，第一第二審判庭抽出幾個(gè)人來(lái)組成第三審，三審終審在一個(gè)法院完成。我們古代也有這樣的制度，一方面搞審理，一方面搞復(fù)核。所以在理論上我們認(rèn)為是沒(méi)有障礙的。這是第二個(gè)思路。第三個(gè)思路，我們現(xiàn)在把大量的案件壓在基層，上級(jí)法院就可以騰出手來(lái)，有足夠的時(shí)間來(lái)處理法律問(wèn)題。法律問(wèn)題如何上達(dá)上級(jí)法院呢？這就要建立越級(jí)上訴制度。我們?cè)诤Ｍ饴牭秸f(shuō)，當(dāng)事人上訴要經(jīng)過(guò)原審法院的批準(zhǔn)和同意，當(dāng)時(shí)不理解，這不是與虎謀皮嗎？其實(shí)這是個(gè)越級(jí)上訴制度。凡是要越級(jí)上訴的必須經(jīng)過(guò)原審法院同意，其他的上訴則要逐級(jí)上訴。是不是一個(gè)法律問(wèn)題，是不是一個(gè)具有普遍意義的法律問(wèn)題，是不是一個(gè)還沒(méi)有統(tǒng)一意見的法律問(wèn)題，基層法院是可以判斷清楚的。一個(gè)新的法律問(wèn)題出現(xiàn)后，就可以通過(guò)這樣的制度上訴到最高法院。最高院也可以設(shè)置一個(gè)審查程序，如果認(rèn)為不是一個(gè)新的法律問(wèn)題，就可以退回給原審法院的上級(jí)法院進(jìn)行審理。所以，建立這樣的一個(gè)四級(jí)法院的格局、職能就回歸到它們本來(lái)應(yīng)當(dāng)具有的狀態(tài)。最高法院和高級(jí)法院主要解決法律問(wèn)題，中級(jí)法院和基層法院重點(diǎn)解決事實(shí)問(wèn)題，這樣可以把問(wèn)題解決清楚。當(dāng)然，這只是大體的劃分，事實(shí)問(wèn)題有可能上升到上級(jí)法院。
第四個(gè)制度 ，能否適當(dāng)限制事實(shí)問(wèn)題在我國(guó)的審級(jí)。這個(gè)問(wèn)題比較困難，國(guó)外的一審法院解決事實(shí)問(wèn)題，二審和三審解決法律問(wèn)題，是有其歷史背景和條件的。比如英美法系實(shí)行陪審團(tuán)制，陪審團(tuán)作出結(jié)論后，第二審法院不是想不想審的問(wèn)題，而是有沒(méi)有權(quán)力改變陪審團(tuán)決定的問(wèn)題，所以二審法院無(wú)權(quán)審理事實(shí)問(wèn)題。后來(lái)有些變化，把我們認(rèn)為的一些事實(shí)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題，也允許一定的救濟(jì)，但是這個(gè)口子開得不大。在我們國(guó)家現(xiàn)實(shí)的情況下，能不能考慮進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲勘热缱罡叻ㄔ耗懿荒懿唤鉀Q事實(shí)問(wèn)題？其實(shí)到最高院解決事實(shí)問(wèn)題不是一個(gè)理智的選擇。最高法院距發(fā)案地越遠(yuǎn)越?jīng)]有這方面的優(yōu)勢(shì)，最高法院的優(yōu)勢(shì)就是判斷法律問(wèn)題，并沒(méi)有審理事實(shí)問(wèn)題的優(yōu)勢(shì)。對(duì)于審理事實(shí)問(wèn)題，一個(gè)基層法院的法官甚至是一個(gè)法庭的法官比一個(gè)最高院的法官對(duì)某件事實(shí)所擁有的直覺(jué)更為可靠。因?yàn)樗煜ぎ?dāng)?shù)氐牧?xí)俗和人文風(fēng)情，他的直覺(jué)可能會(huì)更為準(zhǔn)確。因此，我覺(jué)得不要讓最高法院做一些力所不怠和沒(méi)有優(yōu)勢(shì)的事情。
第五點(diǎn)，在審判之前，要適當(dāng)擴(kuò)大獨(dú)任審判的范圍。我們有一部分案件是獨(dú)任審判的，但是，現(xiàn)在看來(lái)，組成合議庭來(lái)判案的仍然占比例過(guò)大。從我們的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，合議制在基層法院事實(shí)上是流于形式。一方面案件的壓力太大，每個(gè)人每年結(jié)案的任務(wù)很重，因此陪審時(shí)心不在焉。 雖然坐在審判臺(tái)上，他在考慮自己的任務(wù)怎么完成。所以往往是叫他閱卷，他沒(méi)有時(shí)間閱卷，叫他在審判臺(tái)上去聽，很難集中精力聽。結(jié)果，我們的和議在很大程度上市形式了。因此反而帶來(lái)了責(zé)任不清責(zé)任不明的問(wèn)題。與其這樣還不如就搞獨(dú)任制。
如果在這五個(gè)方面進(jìn)行調(diào)整，我們的審判格局就會(huì)大為改觀，各歸其位。有句話說(shuō)，凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝，大家各司其位。這樣我們整個(gè)訴訟機(jī)能才能真正活起來(lái)，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
第二個(gè)問(wèn)題，提高訴訟程序的正當(dāng)化水平。提高訴訟程序的正當(dāng)化水平，實(shí)現(xiàn)權(quán)益保障與其他訴訟價(jià)值的平衡。我們大家知道，審判的資料，審判的公正性很大程度上取決于程序。 我們說(shuō)程序有其獨(dú)立的價(jià)值，程序?qū)ΡＵ蠈?shí)體正義的實(shí)現(xiàn)具有十分重要的意義。但是，程序保障正義的實(shí)現(xiàn)是有條件的，不是所有的程序都能夠產(chǎn)生出正義。那種不正當(dāng)、不合理、不科學(xué)的程序不僅無(wú)助于正義的產(chǎn)出，反而會(huì)產(chǎn)生出大量非正義的東西。要使訴訟程序真正產(chǎn)生出正義的司法產(chǎn)品，那么必須是我們每一個(gè)程序具有高度的正當(dāng)性。反觀我們的訴訟程序，應(yīng)該說(shuō)總的走向是這些程序越來(lái)越趨向正當(dāng)化。但是，這條正當(dāng)化的路還沒(méi)有走完，還有相當(dāng)?shù)木嚯x需要通過(guò)民事訴訟法的修改來(lái)提升這些程序的正當(dāng)化水平。
我們首先看立案程序。我們的立案程序是一種審查程序，設(shè)定了嚴(yán)格的立案條件。本來(lái)就民事訴訟或者私法訴訟而言，其與公法程序有很大不同。公法訴訟要求必須有法律的明確規(guī)定才可以提起訴訟。所以在公法領(lǐng)域，通常要設(shè)立一些條件。案件受理與否，要進(jìn)行嚴(yán)格的審查。比如行政訴訟，法律沒(méi)有明確規(guī)定可以提起訴訟的，理論上就意味著不能提起訴訟， 法院也不能受理。 但是對(duì)私法訴訟來(lái)說(shuō)，理論上法律沒(méi)有做禁止規(guī)定的案件都?xì)w屬于法院主管， 法院都應(yīng)當(dāng)受理。但是還是有一些限制，比如訴訟時(shí)效，被告資格等等，這些一般規(guī)定是不可少的。但是問(wèn)題在于：我們現(xiàn)在的立案程序?qū)τ诒Ｗo(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，學(xué)術(shù)界反映是不夠的。所以學(xué)術(shù)界有人主張把審查程序變?yōu)榈怯洺绦颉５俏覀�(gè)人認(rèn)為，完全變成登記程序還是有些問(wèn)題。畢竟一個(gè)訴能不能成立，具備與否接受審判的條件仍然是受多方面的條件限制的，如果不對(duì)這些條件進(jìn)行審查，可能會(huì)帶來(lái)其他問(wèn)題。產(chǎn)生一些濫訴的問(wèn)題，使得完全沒(méi)有必要進(jìn)入訴訟程序的案件進(jìn)入訴訟過(guò)程，浪費(fèi)了司法資源。所以，我覺(jué)得還是應(yīng)當(dāng)審查，但是是一種比較寬松的審查。這是我認(rèn)為在立案程序中需要正當(dāng)化的一個(gè)問(wèn)題。
第二，調(diào)解程序。我們現(xiàn)在的調(diào)解程序貫穿于訴訟的始終。立案的時(shí)候調(diào)，案件受理后調(diào)，審判過(guò)程中也調(diào)， 還可以委托其他組織來(lái)調(diào)，法官自己也可以調(diào)。現(xiàn)在看來(lái)，學(xué)術(shù)界反應(yīng)比較強(qiáng)烈，加上我們有些地方不適當(dāng)?shù)目己酥贫龋沟谜{(diào)解制度在有些地方發(fā)生了一定的扭曲，當(dāng)然，其積極效應(yīng)也是不錯(cuò)的。目前，全國(guó)的調(diào)解率，調(diào)撤率能夠達(dá)到60%多，比過(guò)去是大大增加了。但是也帶來(lái)諸多問(wèn)題，有的以判壓調(diào)，有的是強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解，有的調(diào)解是損害了當(dāng)事人雙方或者第三方、國(guó)家和公共利益。而且，一些虛假訴訟，一些惡意訴訟，往往是通過(guò)調(diào)解的程序或者隱藏在調(diào)解程序中。所以，調(diào)解程序需要正當(dāng)化，我個(gè)人認(rèn)為調(diào)解程序的正當(dāng)化方式有：第一，可以限制調(diào)解的適用范圍。有的案件比如家事糾紛、鄰里糾紛，打架扯皮的適用調(diào)解效率是比較好的。但是對(duì)于商事糾紛，是不是能夠產(chǎn)生好的效應(yīng)就值得打問(wèn)號(hào)了。那么這種案件通常是欠債不還，調(diào)解通常的走向是什么呢？債權(quán)人讓步、讓步再讓步。不守誠(chéng)信的、欠債的一方要價(jià)要價(jià)再要價(jià)。所以事實(shí)上助長(zhǎng)了、支持了那些不誠(chéng)信的、欠債不還的人，而那些守法的債權(quán)人受到損失。所以其效果不一定好。因此要在范圍上加以限制。同時(shí)，還要在程序上進(jìn)行整合。現(xiàn)在我們的調(diào)解很多，各方面調(diào)和。這個(gè)調(diào)和是不是需要進(jìn)行一定整合。我估計(jì)過(guò)一段時(shí)間很多問(wèn)題就會(huì)逐漸暴露出來(lái)。第三點(diǎn)，這個(gè)調(diào)解怎么和訴訟進(jìn)行對(duì)接。一旦進(jìn)入了訴訟，還需不需要進(jìn)行調(diào)解。還需不需要強(qiáng)調(diào)調(diào)解為主，調(diào)解優(yōu)先。我個(gè)人的想法及學(xué)術(shù)界也提出這樣的建議，在正式訴訟之前，適合調(diào)解的進(jìn)行優(yōu)先調(diào)解。一旦進(jìn)入訴訟就不在進(jìn)行調(diào)解，除非當(dāng)事人主動(dòng)要求和解。對(duì)于調(diào)解程序總的來(lái)說(shuō)是要做一些限制，防止其負(fù)面作用，使其積極功能發(fā)揮到最大化。
第三，我們要增加一個(gè)和解程序。國(guó)外有些國(guó)家接近95%的案件是通過(guò)當(dāng)事人的和解 解決的。也包括非訴訟的一些方式，至少是有相當(dāng)一部分案件是通過(guò)和解來(lái)了結(jié)案件的。和解相對(duì)于判決來(lái)說(shuō)，容易實(shí)現(xiàn)和諧，有利于執(zhí)行。相對(duì)于調(diào)解來(lái)說(shuō)，可以避免法官參與到其中損害了司法嚴(yán)肅性的權(quán)威性。在這樣的情況下，和解有一種優(yōu)勢(shì)：我們過(guò)去是在調(diào)解和裁判兩者之間走極端，調(diào)解出了問(wèn)題，我們就強(qiáng)調(diào)裁判；裁判出了問(wèn)題，我們就回過(guò)頭來(lái)強(qiáng)調(diào)調(diào)解。事實(shí)上，舊的問(wèn)題沒(méi)有解決，原來(lái)的問(wèn)題同樣會(huì)再次出現(xiàn)。所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尋求第三條道路來(lái)突圍。那就是和解。那么怎么讓當(dāng)事人和解呢？最要害是要建構(gòu)一個(gè)促進(jìn)當(dāng)事人雙方和解的機(jī)制。如何構(gòu)建這樣一個(gè)機(jī)制呢，我個(gè)人認(rèn)為有以下幾個(gè)方面。首先可以考慮合理地提高訴訟費(fèi)用。特別是把勝訴一方付出的合理成本由敗訴一方來(lái)承擔(dān)。在適當(dāng)調(diào)高的情況下，如果說(shuō)當(dāng)事人之間主動(dòng)和解，訴訟費(fèi)用可以減半、可以收取很少的一部分甚至不收，這樣可能就是一個(gè)很大的激勵(lì)機(jī)制。如果說(shuō)沒(méi)有和解，就進(jìn)入正式裁判，當(dāng)事人必須承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用，包括敗訴一方甚至要承擔(dān)勝訴一方所花費(fèi)的必要的合理的成本，這樣一來(lái)就是一個(gè)有很大的促進(jìn)機(jī)制。國(guó)外有這樣的機(jī)制，訴訟費(fèi)的調(diào)控作用發(fā)揮了很好的功能。第二，律師收費(fèi)。律師收費(fèi)也是一個(gè)調(diào)控機(jī)制。國(guó)外的當(dāng)事人的律師是千方百計(jì)促進(jìn)當(dāng)事人和解，因?yàn)楹徒庵螅梢垣@取更多的收益。我們的國(guó)家律師卻是是千方百計(jì)促進(jìn)判決，因?yàn)榕袥Q以后，他可以收取更多的代理費(fèi)。所以調(diào)控機(jī)制就是要改變律師的收費(fèi)辦法，如果他促進(jìn)了當(dāng)事人的和解，應(yīng)該給他更多的優(yōu)厚的待遇，收取更多的費(fèi)用。另外，在某些國(guó)家，對(duì)那些不積極尋求和解方式來(lái)解決爭(zhēng)端；采取不合理、不正當(dāng)?shù)脑V訟行為加大了訴訟成本的，要給其懲罰性的制裁。這樣對(duì)他也是一種約束機(jī)制，這些都是可以參考使用的。有了這結(jié)果機(jī)制的專業(yè)，和解就有了動(dòng)力。如果說(shuō)我們法院每年的案60%以上能夠通過(guò)和解來(lái)解決，那么對(duì)我們來(lái)說(shuō)是減輕了多大的負(fù)擔(dān)。和解不需要法官面對(duì)面調(diào)解，去田間地間炕頭調(diào)解，有機(jī)制去促進(jìn)，也不需要法官去講這些道理。事實(shí)上當(dāng)事人最知道自己的利害，不需要法官去點(diǎn)撥。所以，法官的作用是很有限的，關(guān)鍵是要形成一個(gè)機(jī)制，促使其自己去了結(jié)案件，這是最重要的。
第四，完善審前程序。我們的審前程序規(guī)定得很粗狂，很簡(jiǎn)單。最高法院的司法解釋做了比較詳細(xì)的規(guī)定。審前程序包括證據(jù)交換、送達(dá)、答辯、應(yīng)答，還包括審前會(huì)議。如果當(dāng)事人不積極參加這些活動(dòng)要承擔(dān)一定的后果，一旦要求當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的時(shí)候，當(dāng)事人就會(huì)主張，這個(gè)沒(méi)有法律的規(guī)定，只是司法解釋，它與法律的規(guī)定是相沖突的。這樣我們的審前程序基本上沒(méi)有發(fā)揮多大的作用，因此，我們覺(jué)得有必要把審前程序盡快上升到法律的層面進(jìn)行規(guī)定。
第五，簡(jiǎn)易程序。要進(jìn)一步完善簡(jiǎn)易程序，我們規(guī)定了簡(jiǎn)易程序，但運(yùn)用的不夠，當(dāng)然學(xué)術(shù)界，司法實(shí)務(wù)界提出是否增加一個(gè)小額訴訟程序，關(guān)于設(shè)不設(shè)小額訴訟程序，學(xué)術(shù)界有不同的意見，其中相當(dāng)一部分學(xué)者持反對(duì)態(tài)度。這里面就有一個(gè)程序的簡(jiǎn)化，程序的簡(jiǎn)化有利于方便當(dāng)事人，有利于節(jié)省訴訟成本，有利于減少當(dāng)事人的訴累，但是如果說(shuō)一個(gè)程序過(guò)于簡(jiǎn)單，使當(dāng)事人缺乏一種基本的最低程序保障的時(shí)候，它可能又會(huì)產(chǎn)生另一些問(wèn)題，確實(shí)需要進(jìn)行衡平。我們的意見是可以適當(dāng)考慮增加完善簡(jiǎn)易程序，或者在簡(jiǎn)易程序里面作一個(gè)類別或作一種特別情況加以規(guī)定，我覺(jué)得還是有必要的。只不過(guò)可以采取當(dāng)事人自己選擇，尊重他的意思自治。所以適當(dāng)調(diào)整、完善簡(jiǎn)易程序，甚至增加小額訴訟程序，還是可行的，可以保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。有人建議小額程序采取一審終審，在我看來(lái)，如果有選擇程序在前，一審終審問(wèn)題不大，而且可以后綴一個(gè)審判監(jiān)督程序，如果既一審終審，同時(shí)又取消審判監(jiān)督程序就可能比較危險(xiǎn)，當(dāng)事人可能會(huì)有后顧之憂。所以我認(rèn)為保留再審程序，對(duì)小額程序進(jìn)行一審終審是可行的，再加上當(dāng)事人的選擇，這樣問(wèn)題不大。
第六，再審程序。我認(rèn)為再審程序要完善的任務(wù)比較艱巨，再審程序在07年的修改中是一個(gè)重點(diǎn)，當(dāng)時(shí)主流的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該著重解決申訴難，再審難的問(wèn)題，所以提出了上提一級(jí)的管轄制度，也就是當(dāng)事人對(duì)原審判決不服要向上一級(jí)法院提起申請(qǐng)?jiān)賹彛瑸榱司徑馍霞?jí)法院的壓力，立法機(jī)關(guān)同意上一級(jí)法院對(duì)某些案件可以指定下一級(jí)法院審理，現(xiàn)在看來(lái)這樣一個(gè)機(jī)制有它的好處，確實(shí)在一定程度上解決了申訴難，申請(qǐng)?jiān)賹忞y的問(wèn)題。但正如剛才提到的，它帶來(lái)了一個(gè)新的問(wèn)題——大量的申訴案件集中到高級(jí)法院和最高法院，使高級(jí)法院和最高法院不堪重負(fù)，我們都知道案件多，人員又少，又要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成任務(wù)，而且案件也在不斷地增加（其他的一審案件，二審案件也在不斷地增加），結(jié)果只能是迅速地處理，用句俗話講“蘿卜多了不洗泥”，可能審查的非常粗，反而不利于保護(hù)當(dāng)事人的申訴權(quán)，使他喪失了另尋請(qǐng)求救濟(jì)的機(jī)會(huì)。
我們的再審程序還有另外一個(gè)問(wèn)題，目前再審的事由由原來(lái)的五條改成了十四條，相對(duì)來(lái)說(shuō)具體化了，但仍然有不盡如人意的地方，特別是第二和第六種情形，一個(gè)是事實(shí)問(wèn)題，一個(gè)是法律適用問(wèn)題。這兩個(gè)事由成了兩個(gè)口袋，相當(dāng)一部分人情和關(guān)系是通過(guò)這個(gè)口袋進(jìn)來(lái)的，所以有必要對(duì)再審事由進(jìn)一步明確和具體化。
關(guān)于再審期限的問(wèn)題。現(xiàn)在再審的期限是兩年，有一些是在事由發(fā)生以后一定時(shí)間內(nèi)來(lái)提起的，我們認(rèn)為這個(gè)時(shí)間設(shè)定的不科學(xué)，對(duì)一般問(wèn)題而言，兩年太長(zhǎng)，是否違反法定程序，時(shí)間越短當(dāng)事人庭審時(shí)記得越清楚，兩年后，怎么違反法定程序當(dāng)事人恐怕未必記得很清楚，干嘛非要兩年呢？我看十幾天就足夠了，最多三個(gè)月，半年也夠了。我們知道如果是兩年，就意味著兩年期間內(nèi)他可以天天跑到法院遞交申請(qǐng)?jiān)賹彛惨馕吨鴮?duì)方當(dāng)事人的生活和生產(chǎn)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，他隨時(shí)可能被別人提起再審，也意味著其他人也不敢跟這個(gè)當(dāng)事人發(fā)生關(guān)系，進(jìn)行交易，因?yàn)闀?huì)擔(dān)心再審給他們的交易帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。所以兩年的再審期限帶來(lái)的是社會(huì)關(guān)系的不穩(wěn)定，生產(chǎn)生活的不穩(wěn)定等一系列問(wèn)題，而且還很難進(jìn)入執(zhí)行。我們認(rèn)為有些事由根本不需要兩年，幾個(gè)月就行。有些事由的時(shí)間又太短，比如說(shuō)發(fā)現(xiàn)新證據(jù)。在兩年內(nèi)所有的新證據(jù)就能發(fā)現(xiàn)嗎？五年，或者兩年零一天發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)法院受不受理呢？還是要受理的，不受理不合情理。有些事由是在法定期限以外發(fā)生的，按照事物的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)再審，那就應(yīng)該給予救濟(jì)。我個(gè)人認(rèn)為是否可以考慮兩分法，第一盡量縮短一般期限，對(duì)特殊期限予以延長(zhǎng)，幾十年后原來(lái)的判決所依據(jù)的有效法律文書被撤銷了，還得讓他進(jìn)入再審，這樣也比較科學(xué)。
另外，我們?cè)賹彸绦颥F(xiàn)在是多頭申訴。當(dāng)事人病急亂投醫(yī)，他覺(jué)得自己不公，可以向原審法院申請(qǐng)?jiān)賹彛梢韵蛏霞?jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛部梢韵蜃罡叻ㄔ荷暾?qǐng)?jiān)賹彛硗膺�向檢察院抗訴，還到全國(guó)人大常委會(huì)，中政委，國(guó)務(wù)院等地方到處去鬧。多頭申訴的結(jié)果只能導(dǎo)致大家更忙，本來(lái)我們的資源就有限，案件也非常多，結(jié)果一個(gè)案子四面八方都在審，有的在這個(gè)地方立案了、那個(gè)地方改判了、某個(gè)地方又駁回了，說(shuō)沒(méi)有道理。這樣損害了司法權(quán)威，浪費(fèi)司法資源，極端地不合理。我個(gè)人認(rèn)為能否考慮按我們建立的秩序來(lái)，兩審終審后不服，先向法院申請(qǐng)?jiān)賹彛ㄔ厚g回了，或者進(jìn)入再審仍然維持原判，再向檢察院申請(qǐng)抗訴。這樣不僅有秩序，而且?guī)?lái)很多好處，可以對(duì)法院進(jìn)行考核了，再也不用對(duì)“到最高院申訴的多少”排位了，因?yàn)樯弦患?jí)法院應(yīng)當(dāng)糾正的沒(méi)有糾正，最后檢察機(jī)關(guān)抗訴，上一級(jí)法院糾正了的，就要問(wèn)責(zé)該法院為什么不糾正。這樣來(lái)管理會(huì)更理性，就不會(huì)驅(qū)使那些上訪的、纏訪的，動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)要去北京上訪，要挾我們的審判人員；也不會(huì)故意跑到北京去旅游，說(shuō)要上訪，然后讓政府給他買飛機(jī)票回來(lái)。只要調(diào)整好了秩序，這樣的事情就會(huì)好很多。
再審程序里面還存在空轉(zhuǎn)的問(wèn)題。再審程序十四條理由當(dāng)中相當(dāng)一部分是程序問(wèn)題，比如管轄錯(cuò)誤，合議庭組織的不合法，代理不合法，沒(méi)有允許當(dāng)事人充分的陳述和答辯等等，這些都是程序問(wèn)題，還有一部分是因?yàn)榉ü儇澪凼苜V，這些問(wèn)題都作為再審的事由，規(guī)定了當(dāng)然要啟動(dòng)再審。但現(xiàn)在實(shí)踐告訴我們，啟動(dòng)再審以后相當(dāng)一部分案件實(shí)體上是沒(méi)有問(wèn)題，或者沒(méi)有什么大問(wèn)題的。當(dāng)事人提起再審，法院受理，開庭，最后法院還是維持原判，這樣空轉(zhuǎn)了一會(huì)，其效果也不太好，當(dāng)事人也不理解。讓我忙了半天最后還是維持原判，說(shuō)的冠冕堂皇，最后讓我付出了更多的成本和代價(jià)。怎么解決空轉(zhuǎn)的問(wèn)題？我個(gè)人認(rèn)為，凡是涉及到程序違法和審判主體違法的，必須附加條件才能提起再審，也就是實(shí)體裁判有明顯不合理，才可以提起再審。提起再審以后，確實(shí)違反了程序或者主體違法，實(shí)體上又有不合理的，再審法院可以改判。這樣對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)有利可圖，又可以限制那些不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入再審程序的案件。這里面為什么會(huì)有這個(gè)差別呢？因?yàn)橐话惆讣腥绻麤](méi)有違法，只是使用自由裁量權(quán)范圍的事情，再審法院一般是不應(yīng)該改變下級(jí)法院裁判的。因?yàn)椴还苁巧显V審，還是再審程序，在性質(zhì)上都是一個(gè)復(fù)審程序，理論上，復(fù)審程序的法官不能用自己的自由裁量權(quán)取代原審法官的自由裁量權(quán)，他要尊重原審法官的自有裁量權(quán)。但是剛才這個(gè)機(jī)制的設(shè)定，它的程序違法或者審判主體違法，往往是利用自由裁量權(quán)徇私，辦關(guān)系案、人情案、金錢案。如果不是合理性問(wèn)題，而是其他的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題，當(dāng)事人完全可以用其他的再審事由啟動(dòng)再審，完全沒(méi)有必要用這樣一個(gè)理由啟動(dòng)再審。關(guān)于再審程序的問(wèn)題還有很多，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系我們就不多說(shuō)了。這個(gè)程序的完善確實(shí)還有很多工作要做，它現(xiàn)在距正當(dāng)化的水平還差的很遠(yuǎn)。
第七，執(zhí)行程序問(wèn)題。盡管07年對(duì)此作了專門的修改，但現(xiàn)在看來(lái)仍然規(guī)定的不到位。最高院希望把這個(gè)程序獨(dú)立出來(lái)，專門制定一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行法，全國(guó)人大，法工委是基本同意這個(gè)意見的。但是現(xiàn)在還是要分布實(shí)施，必須在這次的民事訴訟法修改完成之后，才能啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行法的修改。民訴法的執(zhí)行編，仍然要做一些調(diào)整。并且執(zhí)行程序中還有大量的問(wèn)題需要正當(dāng)化，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系我就不展開了。
第三個(gè)大的問(wèn)題就是要完善民事訴訟的相關(guān)制度，使訴訟活動(dòng)更具有效性和目的性。首先是公益訴訟制度，這是大家比較關(guān)注的，當(dāng)我們消費(fèi)者權(quán)益受到損害的時(shí)候，當(dāng)我們的環(huán)境受到污染的時(shí)候，誰(shuí)來(lái)提起訴訟？有時(shí)候就個(gè)人來(lái)說(shuō)，只有反射的利益，或者說(shuō)是間接的利益。根據(jù)原告資格理論，他們是難以提起訴訟的，所以有時(shí)就沒(méi)人起訴。這樣就有必要建立一個(gè)公益訴訟制度，立法機(jī)關(guān)也準(zhǔn)備接受這樣一個(gè)意見。但是目前對(duì)這個(gè)問(wèn)題還有很多爭(zhēng)論，到底誰(shuí)來(lái)提起，范圍有多大，舉證責(zé)任怎么安排，裁判的效力如何設(shè)定，都需要進(jìn)一步進(jìn)行研究。
第二，當(dāng)事人調(diào)查證據(jù)和法院依職權(quán)調(diào)查取證的問(wèn)題。法院調(diào)查取證到底要不要？在什么范圍內(nèi)介入調(diào)查？曾經(jīng)在82年的民事訴訟法中，法院要全面調(diào)查證據(jù)，是典型的超職權(quán)主義。后來(lái)搞司法改革，基本上貫徹當(dāng)事人調(diào)查取證主義，不在傾向于法院去調(diào)查取證，可能從一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端。我們認(rèn)為還是要承認(rèn)在一定范圍內(nèi)賦予法院調(diào)查取證的權(quán)利，但是要加以限制和嚴(yán)格的規(guī)范。以此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是為了減輕法院調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，降低公共負(fù)擔(dān)的成本，能不能賦予當(dāng)事人和他的代理人通過(guò)調(diào)查令制度自己去調(diào)查取證的權(quán)利？這個(gè)問(wèn)題不少的專家學(xué)者已經(jīng)提出來(lái)了，確實(shí)需要進(jìn)行研究。我個(gè)人是贊成建立這樣一個(gè)制度的，有些法院也已經(jīng)在試行這個(gè)制度，而且效果還比較好。當(dāng)然由于整個(gè)環(huán)境缺乏法律依據(jù)，它的作用和功能受到了一定的限制。
第三，舉證時(shí)限制度。舉證時(shí)限制度，原來(lái)基本上是隨時(shí)提出主義，只要當(dāng)事人的判決還沒(méi)有作出，你都還可以提；一審沒(méi)有提，二審再審還可以提出新的證據(jù)，基本上沒(méi)有 太多的限制，或者說(shuō)基本上沒(méi)有對(duì)消極提供證據(jù)一方當(dāng)事人不利后果的設(shè)定，這樣一來(lái)，使我們的訴訟曠日持久，訴訟中出現(xiàn)了大量的證據(jù)突襲。后來(lái)通過(guò)司法解釋限制了舉證時(shí)間，但是由于法律沒(méi)有配套，限制期間之后緊接著的是一個(gè)證據(jù)失權(quán)制度，即沒(méi)有在指定的時(shí)間或規(guī)定的時(shí)間提供證據(jù)的，不能再提供了；或者提供了我們不接納，不認(rèn)可它的效力。但由于沒(méi)有法律的明確規(guī)定，一旦遇到這種情況，當(dāng)事人就要以司法解釋和法律不銜接，相沖突等一些理由申請(qǐng)?jiān)賹彛蛘咛岢錾显V。事實(shí)上，我們現(xiàn)在的舉證時(shí)限制度是無(wú)極而終，基本上沒(méi)用。但是，從正當(dāng)性的角度，從證據(jù)理性的角度來(lái)看，要不要限制舉證的時(shí)限呢？從國(guó)外來(lái)看，不管是大陸法系還是英美法系，都有不同程度的時(shí)間限制，這一方面是為了提高訴訟的效率，另一方面是為了防止當(dāng)事人搞證據(jù)突襲或者把證據(jù)留待以后的程序再提出來(lái)，使對(duì)方當(dāng)事人付出更多的訴訟成本和代價(jià)。所以，應(yīng)該進(jìn)行限制。那么這個(gè)時(shí)間限制是有效的話，就必須建立正確的證據(jù)時(shí)限制度。本來(lái)這個(gè)是合理的，問(wèn)題在于我們關(guān)于證據(jù)時(shí)限這個(gè)制度設(shè)計(jì)得是否科學(xué)、是否合理、是否正當(dāng)。我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)應(yīng)當(dāng)提供而沒(méi)有提供的，有故意或者重大過(guò)錯(cuò)或者有明顯的可以歸責(zé)于他自身的理由，才可以讓他用證據(jù)時(shí)限；如果是因?yàn)榭陀^原因或者只有輕微的過(guò)失而沒(méi)有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提供證據(jù)，應(yīng)該給他機(jī)會(huì)。
第四，證人出庭制度問(wèn)題。我們國(guó)家與其他國(guó)家在證據(jù)上相比最大的不同在于我們的證人很難出庭作證，那么這個(gè)問(wèn)題帶來(lái)了很多事實(shí)問(wèn)題，為什么事實(shí)問(wèn)題在中國(guó)這么復(fù)雜，一沓子事實(shí)問(wèn)題到最高法院去不是沒(méi)有緣由的，是因?yàn)槲覀兒芏嘧C據(jù)制度出了毛病和不太完善。證人不出庭，就弄一個(gè)口頭的證言，又沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分有效的質(zhì)證，最后的結(jié)果就可能是一個(gè)不真實(shí)的或者不具有可參性的證言作為了定案證據(jù)。這樣當(dāng)然就有可能使我們的裁判帶有很大的風(fēng)險(xiǎn)，那么鑒于這個(gè)問(wèn)題就一定要建立一個(gè)嚴(yán)格的證人出庭制度。
第五，強(qiáng)制措施制度。我們的強(qiáng)制措施制度特別在當(dāng)事人既不出庭又不答辯狀，我們有時(shí)候會(huì)采取強(qiáng)制性的或者是給他處罰的辦法強(qiáng)迫他出庭，這樣也是一個(gè)超職權(quán)主義的遺風(fēng)的表現(xiàn)。解決這個(gè)問(wèn)題非常簡(jiǎn)單，國(guó)外的很多專家對(duì)我們這一條不理解，他不來(lái)你就宣布他敗訴得了，干嘛還處罰他呢？其實(shí)就那么簡(jiǎn)單，但由于我們過(guò)去的超職現(xiàn)象和超職權(quán)主義觀念，非要叫他來(lái)、逼著他來(lái)還要強(qiáng)迫他維護(hù)自己的權(quán)益，不維護(hù)自己的權(quán)益還要處罰他，這樣有點(diǎn)強(qiáng)人所難，所以這是不科學(xué)的，必須要改。
第六，是否有可能建立一個(gè)合議公開制度。合議制度在我國(guó)是秘密進(jìn)行的，這似乎是天經(jīng)地義的，沒(méi)有任何人提出任何懷疑和異議。有一次，我到南美去，阿根廷、巴西有一個(gè)制度就是凡是合議的案子，在合議的時(shí)候當(dāng)事人的律師和代理人可以列席旁聽，并且要接受質(zhì)詢，我覺(jué)得這個(gè)制度很有意思。我們擔(dān)心的是當(dāng)事人、代理人聽了合議庭，是不是不敢發(fā)表意見，或者是擔(dān)心發(fā)表意見對(duì)對(duì)方當(dāng)事人不利是不是要遭受到報(bào)復(fù)打擊，我們考慮的是這個(gè)方面的問(wèn)題。其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題很好解決，我們當(dāng)時(shí)問(wèn)他們?yōu)槭裁床慌麓驌魣?bào)復(fù)呢，只要你說(shuō)的話是正當(dāng)?shù)氖遣粫?huì)遭到打擊報(bào)復(fù)的，如果不是因?yàn)樽约鹤龅貌缓戏ㄋ粫?huì)把矛頭指向我，這個(gè)話時(shí)有道理的。另外，我們所說(shuō)的要保密，其實(shí)我們的獨(dú)任審判保什么密啊，獨(dú)任審判做了裁判都是你法官個(gè)人做的，按照推理是不是也應(yīng)當(dāng)打擊報(bào)復(fù)啊，自己也不敢把名字寫在上面呢？這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)道理，所以我覺(jué)得那個(gè)制度有點(diǎn)意思，有沒(méi)有可能借鑒是可以研究和探討的。
第七，預(yù)裁判和預(yù)告知制度。我在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)在有些國(guó)家，會(huì)把可能出現(xiàn)的制度先起草一個(gè)東西，然后故意交給雙方當(dāng)事人看看，可以修改。而且很有意思的，這個(gè)裁判讓我們來(lái)修改，律師來(lái)起草一個(gè)判決書是大逆不道的，那可能是一個(gè)大笑話。讓一方當(dāng)事人的律師來(lái)起草裁判文書在那個(gè)地方可能是一個(gè)常態(tài)，因?yàn)橐粋�(gè)律師在起草他的判決書時(shí)會(huì)全面表決他的主張，而且非常準(zhǔn)確的表決他的主張。那么，把兩方的律師合起來(lái)，法官只要很輕松的照抄，你說(shuō)的不對(duì)我可以不同意你的，我改你的也要很慎重，一定是非常有理由才會(huì)動(dòng)你的。這樣把兩方綜合起來(lái)不是很穩(wěn)當(dāng)嗎？這個(gè)判決可靠性不就很大嗎？另外，如果是我法官起草的判決，然后我在把這個(gè)一判決請(qǐng)雙方當(dāng)事人提出意見，這樣雙方當(dāng)事人有意見早就說(shuō)了，進(jìn)行調(diào)整了。這樣就避免了判完之后來(lái)上訴，來(lái)申請(qǐng)?jiān)賹彛@就是案件私了的很好的辦法。因此，我覺(jué)的這個(gè)制度很有意思。
第八，裁判效力制度。裁判效力制度是一個(gè)什么制度呢？我們現(xiàn)在的制度有些毛病，我們一審法院的裁判是什么裁判呢？當(dāng)事人如果上訴是生效還是沒(méi)有生效的裁判呢？我們認(rèn)為它是不生效的裁判。可是就是在我們的《民事訴訟法》上同樣寫到，如果二審法院認(rèn)為一審裁判事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法，就維持一審判決。既然是沒(méi)有效力，維持干什么呢？如果事實(shí)有問(wèn)題或適用法律有問(wèn)題則撤銷一審判決，既然沒(méi)有生效，為何撤銷呢？撤銷什么呢？沒(méi)有生效的判決最多只是做出確認(rèn)判決，確認(rèn)它違法或者確認(rèn)它無(wú)效，而不能撤銷判決。所以，我們關(guān)于裁判效力的問(wèn)題犯了一些基本常識(shí)性的錯(cuò)誤，需要加以糾正和完善。德國(guó)是決不會(huì)出現(xiàn)這種問(wèn)題的，德國(guó)的第一審裁判就是生效的，只不過(guò)是三審終審或兩審終審后就確定判決。但事實(shí)上原來(lái)的判決也是有效的，只不過(guò)它沒(méi)有確定判決，前面的效力沒(méi)有完整而已。所以，我們要重新建構(gòu)我們的裁判效力制度。實(shí)質(zhì)上在二審、審監(jiān)中都有很多問(wèn)題，都是需要進(jìn)一步完善的。
第九，訴訟外調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題我們有調(diào)解法已經(jīng)做出了規(guī)定，但是現(xiàn)在這個(gè)調(diào)解機(jī)制我個(gè)人認(rèn)為會(huì)帶來(lái)大量的案件。這個(gè)人民調(diào)解了，完了要拿到法院來(lái)確認(rèn)，這個(gè)數(shù)目是不小的，不僅僅蓋個(gè)章就可以了，還需要審查，要增加很多案件。但是如果說(shuō)改變這個(gè)制度，在執(zhí)行時(shí)建立一個(gè)審查制度就可以了，如果兩個(gè)人都執(zhí)行了，管他有沒(méi)有效都無(wú)所謂了。沒(méi)有執(zhí)行的一方當(dāng)事人到法院申請(qǐng)執(zhí)行就只有很少的一部分了，很少的部分來(lái)審查如果有問(wèn)題的可以確認(rèn)無(wú)效或者是可撤銷，這樣就可以減少大量的工作量。這是我個(gè)人的一點(diǎn)看法，不一定是對(duì)的，因?yàn)檫@是法律剛剛確認(rèn)的。但是，不管怎么樣要把它納入到訴訟法使它一致起來(lái)。
第十，送達(dá)制度。我們現(xiàn)在的送達(dá)制度可以說(shuō)是非常的笨，我們法院為了送達(dá)往往要花九牛二虎之力，當(dāng)事人要是不執(zhí)行法律的判決，要找麻煩就會(huì)千方百計(jì)不接受你的裁判。其實(shí)這個(gè)問(wèn)題很簡(jiǎn)單，在訴訟的時(shí)候必須把通訊地址寫清楚，如果改變地址有義務(wù)及時(shí)通知法院，如果改變地址不通知法院，寄給你了就視為送達(dá)了，所有的后果由當(dāng)事人自己負(fù)責(zé)。國(guó)外都是這樣的，所以他們不存在這個(gè)問(wèn)題。我們送達(dá)的時(shí)候還要找紀(jì)委會(huì)的，千方百計(jì)找個(gè)證人在那，還要拍照，很麻煩，這個(gè)制度是一個(gè)非常笨的制度。我們有些制度的設(shè)計(jì)實(shí)在是成本很大、效果不好。
第十一，防惡意訴訟和虛假訴訟制度。這個(gè)制度現(xiàn)在有一點(diǎn)點(diǎn)泛濫成災(zāi)，與在特定的時(shí)期由于我國(guó)的信用體制沒(méi)有建立有很大關(guān)系。那么這個(gè)制度也應(yīng)該在我們的訴訟法上有所反映、有所規(guī)制。這是第三個(gè)大的問(wèn)題。
第四個(gè)大的問(wèn)題我簡(jiǎn)單的說(shuō)一下，我覺(jué)得要設(shè)立理性的監(jiān)督制約機(jī)制，提升民事審判的公信力和權(quán)威性。最近幾年來(lái)，我們司法改革的一個(gè)重要內(nèi)容就是要加強(qiáng)對(duì)司法的監(jiān)督，因?yàn)槌霈F(xiàn)問(wèn)題，因?yàn)橛兴痉ú还驗(yàn)橛行┑胤匠霈F(xiàn)了司法腐敗，因?yàn)橛泻芏嗌显L案件。所以我們各方面都要求加強(qiáng)司法的監(jiān)督，但是對(duì)司法的監(jiān)督到底怎么來(lái)監(jiān)督好，我覺(jué)得需要一個(gè)理性的監(jiān)督。不是監(jiān)督起得越多越好，監(jiān)督起得太多了可能任何監(jiān)督都發(fā)揮不了真正有效的作用。不是監(jiān)督權(quán)力越大越好，監(jiān)督的權(quán)力太大，監(jiān)督者也是人，也不是天使，也可能出現(xiàn)枉法裁判的問(wèn)題。尤其是我們的監(jiān)督者沒(méi)有程序規(guī)則時(shí)，當(dāng)有一個(gè)正當(dāng)程序規(guī)則的時(shí)候，按照正當(dāng)程序來(lái)行使都有可能出問(wèn)題的時(shí)候，沒(méi)有正當(dāng)程序監(jiān)督的監(jiān)督者也是有風(fēng)險(xiǎn)的，甚至這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更大。那么監(jiān)督是不是權(quán)力越大越好呢？歷朝歷代的經(jīng)驗(yàn)證明監(jiān)督者的權(quán)力和被監(jiān)督者的權(quán)力一定要有一定的比例，一定要配置適當(dāng)。在中國(guó)歷史上監(jiān)督者權(quán)力很大的往往效果不好，恰恰有一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象，倒是那些品級(jí)很低的人敢去彈劾那些品位很高的人，但是在這個(gè)現(xiàn)象中恰恰說(shuō)明了監(jiān)督的一個(gè)規(guī)則、規(guī)定。其實(shí)監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系是非常微妙的，這個(gè)之間的配置是需要好好考量的。那么在這個(gè)監(jiān)督中間，我個(gè)人以為有這么幾個(gè)問(wèn)題，就司法監(jiān)督而言，從其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看最大的監(jiān)督來(lái)自于程序內(nèi)部的監(jiān)督，最有效的監(jiān)督還是當(dāng)事人的監(jiān)督，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)情況最清楚、最了解、最關(guān)心、有切膚之痛，他又在程序內(nèi)部。但問(wèn)題是我們過(guò)去為什么沒(méi)有發(fā)揮作用呢？是因?yàn)槲覀兊漠?dāng)事人沒(méi)有足夠的權(quán)利以抗衡我們的審判權(quán)力，或者說(shuō)還沒(méi)有足夠的權(quán)利來(lái)進(jìn)行制約。那么怎么樣來(lái)賦予當(dāng)事人權(quán)利來(lái)進(jìn)行制約呢？要靠他的表達(dá)權(quán)、選擇權(quán)、參與權(quán)以及申請(qǐng)救濟(jì)權(quán)等等，要給他們充分的權(quán)利來(lái)監(jiān)督。我覺(jué)得這是主要的思路，應(yīng)該主要寄希望于當(dāng)事人的監(jiān)督、寄希望于程序內(nèi)的監(jiān)督，因?yàn)樗某杀咀畹汀⑿Ч赡苁亲詈玫摹Ｊ澜缟虾苌儆蓢?guó)家是在司法機(jī)關(guān)另外設(shè)立一個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)采取這種監(jiān)督機(jī)制，都是通過(guò)程序內(nèi)部的監(jiān)督來(lái)產(chǎn)生好的效果的。所以相反，在程序外設(shè)立監(jiān)督程序的往往效果并不理想。這是我們值得注意的，我的意思就是說(shuō)一定要適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大、強(qiáng)化當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，使他足以有效地監(jiān)督審判權(quán)的行使，這是第一點(diǎn)。
第二，要適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)外部監(jiān)督，包括檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督，我覺(jué)得還是必要的。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界有相當(dāng)一部分人是不太主張檢察機(jī)關(guān)來(lái)提起抗訴，在民事訴訟這個(gè)領(lǐng)域，但是我個(gè)人還是認(rèn)為有必要的。但是，它要界定什么時(shí)候抗訴、什么時(shí)候進(jìn)來(lái)、在什么條件下對(duì)哪些案子可以進(jìn)行抗訴，這些是可以研究的，是應(yīng)當(dāng)加以適當(dāng)?shù)南拗频摹Ｍ瑫r(shí)，對(duì)于監(jiān)督者必須進(jìn)行監(jiān)督，其本身也必須進(jìn)行監(jiān)督。這是最高檢察院特別是曹建明檢察長(zhǎng)特別強(qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)，要進(jìn)行理性監(jiān)督，同時(shí)監(jiān)督者自身也要接受監(jiān)督。
第三，人民陪審制度需要完善，要真正發(fā)揮陪審制度的監(jiān)督作用。我們的陪審制度本來(lái)是想設(shè)置其有一個(gè)監(jiān)督作用的意思，但是目前這個(gè)監(jiān)督作用因?yàn)榉N種原因而沒(méi)有發(fā)揮的很好。所以有時(shí)候成了一個(gè)擺設(shè)，這反而會(huì)掩蓋一些問(wèn)題，因此有必要重新反思我們的陪審制度，進(jìn)一步完善我們的陪審制度。
基于以上幾個(gè)方面的監(jiān)督，我想我們只有設(shè)立一個(gè)理性的監(jiān)督機(jī)制來(lái)提升民事審判的公信力和權(quán)威性。
以上就是我對(duì)我們《民事訴訟法》的修改和民事訴訟制度的完善，提出的一些基本想法和基本的思路。我個(gè)人以為，如果這些制度能夠到位的話，我相信我們司法機(jī)關(guān)的公信力、司法審判的質(zhì)量一定會(huì)有一個(gè)大的改觀。當(dāng)然，這些觀點(diǎn)是我個(gè)人的看法，我再次強(qiáng)調(diào)不代表最高法院。最高法院事實(shí)上是不贊成我的某些觀點(diǎn)的，當(dāng)然有些觀點(diǎn)是贊成的。所以，不正確的地方供大家批評(píng)，我希望大家積極參與這樣一個(gè)過(guò)程，參與我們民事訴訟制度的建構(gòu)。我想這也是我們作為一個(gè)法律人對(duì)我們的國(guó)家所作出的一份貢獻(xiàn)，謝謝大家！
吳漢東校長(zhǎng)：老師們、同學(xué)們，剛才江必新大法官做了一個(gè)非常精彩的講座，其實(shí)我在很多場(chǎng)合都做過(guò)主持人，但是今天晚上我卻相當(dāng)“無(wú)語(yǔ)”。因?yàn)槲覐慕倘辏瑥膩?lái)沒(méi)有在訴訟法領(lǐng)域插足，所以我沒(méi)有辦法對(duì)今天高水平的講座進(jìn)行專業(yè)評(píng)點(diǎn)，但是我作為法律人，作為這樣一所財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的管理者，想談一談我的感受。
吳漢東校長(zhǎng)評(píng)議
作為法律人，我最關(guān)注當(dāng)下的中國(guó)，它可以不信神，不信鬼，但是要敬重法律，或者叫敬畏法律。時(shí)下的大學(xué)可以罵校園，可以罵院長(zhǎng)，但是要崇尚學(xué)術(shù)，聽了今天晚上的講座我在思索這樣一個(gè)問(wèn)題，如何在這樣一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家樹立法律權(quán)威？我以為，法律權(quán)威在某種意義上，表現(xiàn)了司法官的權(quán)威，而司法官的權(quán)威從其基本構(gòu)成來(lái)說(shuō)，來(lái)自于他具備的學(xué)術(shù)權(quán)威，所以我從江必新大法官的身上看得到，從法學(xué)院到法院，這條路有多長(zhǎng)有多遠(yuǎn)。我想，他用今天晚上這樣一場(chǎng)精彩的講座給了一個(gè)最好的詮釋。我做實(shí)體法，對(duì)程序法了解不多，但從今天的講座我看到了精彩之處，那種深?yuàn)W的理論思辨，復(fù)雜的邏輯思維，復(fù)雜的規(guī)則思考，應(yīng)該說(shuō)是大師。同時(shí)我也看到，作為一個(gè)大法官，最高院的副院長(zhǎng)，他對(duì)法制的嫻熟，對(duì)民事訴訟法改革與完善的思考。我覺(jué)得，這樣一種鉆研的精神，學(xué)術(shù)的態(tài)度，都是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。那么不耽誤大家太多時(shí)間，因?yàn)槭孪群徒匦略洪L(zhǎng)有一個(gè)合謀，我們給出十五分鐘時(shí)間，讓同學(xué)們跟江院長(zhǎng)互動(dòng)。請(qǐng)大家相信，我將嚴(yán)格執(zhí)法，只有五位同學(xué)有權(quán)利發(fā)問(wèn)，先舉手的有優(yōu)先權(quán)，每位同學(xué)只能問(wèn)一個(gè)問(wèn)題。
問(wèn)題一：您好，江老師您是第一次到我們學(xué)校來(lái)，而且我知道您是湖北人，所以說(shuō)今后希望您能常回家看看。我的問(wèn)題是，前兩天看新聞?wù)f深圳大運(yùn)會(huì)開幕式期間，他們的街道辦下發(fā)了一道通知，需要面向大運(yùn)會(huì)主席臺(tái)周圍五百戶居民離家一小時(shí)左右，具體規(guī)則是，你可以去參加政府組織的活動(dòng)，比如說(shuō)開幕式，如果你不想看的話，還可以去一些景點(diǎn)去旅游，實(shí)在都不想?yún)⒓舆@兩個(gè)活動(dòng)的話，你就想呆在家里，那么他們會(huì)派保安到你家中把你看好，我覺(jué)得前面兩條還好，但是第三條的話，我覺(jué)得已經(jīng)涉及到憲法的問(wèn)題了，所以說(shuō)我想聽聽您的意見。
江必新大法官：其實(shí)不是第一次來(lái)，前幾年辦法官培訓(xùn)班的時(shí)候來(lái)過(guò)幾次，當(dāng)然這個(gè)方面確實(shí)有不稱職的地方，我這個(gè)兼職教授是虛有其名啊，應(yīng)該向大家做檢討。是這樣，首先根據(jù)我們私法裁判基本理念，民事訴訟基本理念，叫不告不理，所以這個(gè)案件現(xiàn)在還沒(méi)到我這兒來(lái)，還沒(méi)有管轄權(quán)。這個(gè)問(wèn)題因?yàn)槲铱梢园l(fā)表評(píng)論，但是因?yàn)槲覀兎ü俾殬I(yè)道德上，這個(gè)可能成為一個(gè)案件，如果我事先發(fā)表評(píng)論，就可能影響下級(jí)法院的裁判，所以我在這里發(fā)表評(píng)論是不合適的，而且我希望各位在提問(wèn)中不要提各案，這個(gè)是確實(shí)我們不好回答，談了會(huì)使大家失望，謝謝。
問(wèn)題二：江院長(zhǎng)您好，您今天的演講有一點(diǎn)顛覆了我的這一方面的理解。你剛剛說(shuō)到簡(jiǎn)易訴訟程序和小額訴訟程序要類型化，然后由當(dāng)事人進(jìn)行選擇，我們的仲裁制度也可以由當(dāng)事人進(jìn)行選擇程序方面的問(wèn)題，這樣的話，那簡(jiǎn)易程序不是和仲裁程序一樣了嗎？那還要簡(jiǎn)易程序干什么？另外一個(gè)，簡(jiǎn)易程序由當(dāng)事人來(lái)選擇的話，會(huì)不會(huì)影響法律的權(quán)威性和公信力呢？
江必新大法官：第一個(gè)問(wèn)題，簡(jiǎn)易程序和仲裁程序，我想還是有所區(qū)別的，仲裁程序首先有個(gè)選擇仲裁員和事先約定的問(wèn)題，那么在訴訟中間這樣一個(gè)簡(jiǎn)易程序，或者說(shuō)小額訴訟程序，它的選擇和那個(gè)選擇是不一樣的，仲裁程序的選擇它是選擇仲裁程序還是訴訟程序，那么在小額程序中的選擇是在普通程序和小額程序之間做選擇，那么選擇的內(nèi)容是不一樣的。另外了，選擇這個(gè)程序是不是會(huì)影響它的權(quán)威性，這個(gè)問(wèn)題啊，事實(shí)上我們知道，我們的民事訴訟程序其實(shí)在今后的走向，或者是已經(jīng)發(fā)生的走向的變化，就是更多的賦予當(dāng)事人的選擇權(quán)，因?yàn)槊袷逻@東西就是當(dāng)事人意思自治的問(wèn)題，我覺(jué)得越是更多的賦予當(dāng)事人以選擇權(quán)，或者說(shuō)當(dāng)事人的選擇空間越大，那么就意味著法官的支配權(quán)就越小，就受到限制，那這樣了，法官濫用權(quán)力的空間，不正當(dāng)行使權(quán)力的空間就可能會(huì)小，所以我想這種權(quán)力小了，也就是說(shuō)無(wú)論結(jié)果怎么樣，是因?yàn)楫?dāng)事人選擇的結(jié)果，當(dāng)事人不會(huì)埋怨自己處分權(quán)利的結(jié)果，我想在這個(gè)意義上看，不會(huì)損害司法的權(quán)威性，相反會(huì)提高它的公信力和提高當(dāng)事人的可接受性，謝謝。
問(wèn)題三：您好，我的問(wèn)題是，您感覺(jué)今后的民事訴訟法修改的過(guò)程中應(yīng)不應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人提起再審的次數(shù)，以及檢察院抗訴的次數(shù)作出限制，如果作出限制，您認(rèn)為作出幾次的限制比較好?
江必新大法官：這個(gè)問(wèn)題提得還不錯(cuò)，這個(gè)關(guān)于當(dāng)事人能提幾次申請(qǐng)?jiān)賹彛瑢W(xué)術(shù)界有不少專家學(xué)者提出來(lái)，也包括我們實(shí)務(wù)界的，也提出了要求有一個(gè)次數(shù)限制，特別是我們有很多法官，老實(shí)說(shuō)反復(fù)的處理一些再審，確實(shí)他們是有切膚之痛，他們非常希望有一個(gè)次數(shù)的限制。我個(gè)人認(rèn)為是這樣的，機(jī)械的有個(gè)次數(shù)限制，一個(gè)了，立法機(jī)關(guān)不一定能接受，再一個(gè)了，也不不盡合理，但是我想應(yīng)該是怎樣限制呢，第一，我覺(jué)得，當(dāng)事人應(yīng)該一次性的只要他可能的情況下應(yīng)該提出所有再審事由，不能今天提這個(gè)，這個(gè)搞完了，又提另外一個(gè)，我想大家也不會(huì)贊成他這樣干，因?yàn)檫@樣浪費(fèi)資源，這樣是不合適的，一次性可能的情況下窮盡再審事由；第二，我們剛剛說(shuō)了，這個(gè)在時(shí)間上要受到限制，有個(gè)一般的時(shí)間和特殊的時(shí)間，我們主張一般的時(shí)間縮短，特殊的時(shí)間，幾十年都可以，再審事由過(guò)了若干年才發(fā)現(xiàn)，而這個(gè)是合理的，是必須糾正的，那你還得讓它糾正，還得讓它進(jìn)入再審程序。所以了，你絕對(duì)來(lái)說(shuō)幾次，那是不科學(xué)的，我個(gè)人認(rèn)為是不科學(xué)的；第三，其實(shí)我們剛才說(shuō)了，首先法院審查一次或者再審一次也好，你到檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行抗訴，至于你反復(fù)申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)不給你抗訴，剛才如果我們?cè)O(shè)定這個(gè)制度的話，這樣的問(wèn)題就可能得到一個(gè)緩解。我的主張是，不要機(jī)械的制定幾次，但是通過(guò)其他的一些制度實(shí)際上可以防止濫訴的效果，使我們有限的司法資源真正發(fā)揮它應(yīng)有的作用，謝謝。
麻昌華教授提問(wèn)
問(wèn)題四：江老師，您好，雖然我們吳漢東教授說(shuō)是限制五位同學(xué)，我表明一個(gè)心態(tài)，就是在大家們的面前，我永遠(yuǎn)是學(xué)生。想提一個(gè)問(wèn)題，剛才注意到，在您的講座中提到了關(guān)于舉證時(shí)限的問(wèn)題，最高人民法院原來(lái)的那個(gè)司法解釋制定的規(guī)則，應(yīng)該在新的民訴法中進(jìn)行修改，進(jìn)行些限制。那么這種限制就是說(shuō)，您提到的限制的條件就是說(shuō)對(duì)于只要有故意的或者重大過(guò)失的這種主觀過(guò)錯(cuò)的，當(dāng)事人錯(cuò)過(guò)了舉證時(shí)限，才能夠不給他救濟(jì)的程序，我的問(wèn)題就是說(shuō)你故意和重大過(guò)失這個(gè)方面的判斷由誰(shuí)來(lái)舉證，如果說(shuō)再有其他人來(lái)舉證，可不可以？
江必新大法官：當(dāng)然誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，你說(shuō)你沒(méi)有證據(jù)，你說(shuō)超過(guò)了訴訟時(shí)效要說(shuō)服法官接受你的證據(jù)，認(rèn)可你提供證據(jù)的效力，事實(shí)上就要講明理由，為什么你超期了，是因?yàn)榭陀^原因發(fā)生了意外事件或者不可抗力，還是因?yàn)槟愎室獾幕蛘呤峭浟耍襁@樣的情況還是由他自己來(lái)提供證據(jù)，法院來(lái)判斷。這個(gè)舉證責(zé)任你要對(duì)方來(lái)承擔(dān)是不合理的，因?yàn)閷?duì)方不知道你什么原因錯(cuò)過(guò)了時(shí)間，舉證責(zé)任分配規(guī)則還是由他來(lái)承擔(dān)。當(dāng)然了，這里面難以判斷的就是重大過(guò)錯(cuò)和一般過(guò)錯(cuò)，法官在這個(gè)問(wèn)題上有一定自由裁量權(quán)，當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題只有通過(guò)對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范、通過(guò)一些典型的案例，逐步的來(lái)規(guī)范。
問(wèn)題五：江院長(zhǎng)您好，我想問(wèn)一下，合議公開制度是不是有違人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)這一原則呢？謝謝。
江必新大法官：這是個(gè)很好的問(wèn)題，我們說(shuō)法官獨(dú)立審判，公開了是不是會(huì)影響他的判斷，客觀上確實(shí)可能會(huì)影響他的判斷，尤其是在初期，大家不習(xí)慣的時(shí)候，確實(shí)可能不愿意發(fā)表意見，當(dāng)然這本身是一種假設(shè)。國(guó)外有這么做的，有的認(rèn)為這個(gè)制度很好，而我說(shuō)這個(gè)制度很有意思，你要注意我的措辭。但是，從這個(gè)話里可以聽出，我個(gè)人還是贊成，或者至少是同情這種觀點(diǎn)的，確實(shí)這個(gè)制度實(shí)施起初會(huì)影響有些法官獨(dú)立發(fā)表意見。但是我想，真正地考察南美這些國(guó)家，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它實(shí)施的還不錯(cuò)，什么原因呢？他們自己解釋說(shuō)：“我是站在法律的立場(chǎng)，要站在公正的立場(chǎng)不亂說(shuō)。如果亂說(shuō)的話就可能危險(xiǎn)，可能要被別人罵，可能被當(dāng)事人采取一些不理智的行為，那種情況下有其他的措施來(lái)治理。當(dāng)然，與此相關(guān)的還有法官的人身權(quán)利保障問(wèn)題，這個(gè)在南美是與這種制度相伴隨的，就是在某些特殊情況下，如果法官感覺(jué)到面臨一種人身危險(xiǎn)，他有權(quán)利要求警察護(hù)送他回家。
吳漢東校長(zhǎng)：盡管大家意猶未盡，但是作為主持人不得不宣布結(jié)束，我想大家有理由感到高興，因?yàn)閯偛沤匦麓蠓ü僮鞒隽松羁痰臋z討，我想對(duì)他的檢討做一點(diǎn)擴(kuò)大解釋，那就是說(shuō)他將繼續(xù)履行兼職教授的職責(zé)，擇時(shí)將會(huì)來(lái)我們學(xué)習(xí)舉辦講座。最后讓我們?cè)俅我詿崃业恼坡暎兄x江必新大法官今天晚上的講座。
講座現(xiàn)場(chǎng)