|
|
|
|
|
|
時間：2011年6月16日下午三點(diǎn)
地點(diǎn)：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院大會議室
報(bào)告人：臺灣大學(xué)熊秉元教授
主持人：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院周永坤教授
出席人：王健法學(xué)院院長胡玉鴻教授以及部分師生
周永坤（以下簡稱周）：熱烈歡迎熊秉元教授來我院做學(xué)術(shù)報(bào)告。熊秉元教授1957年出生于臺灣，祖籍大陸，畢業(yè)于臺灣大學(xué)經(jīng)濟(jì)系。他在美國布朗大學(xué)取得碩士、博士學(xué)位后返回臺大任教。熊秉元博士是臺灣大學(xué)的教授、中國科技大學(xué)講座教授等。熊教授的研究領(lǐng)域是經(jīng)濟(jì)學(xué)，除了學(xué)術(shù)論文外，出版過《尋找心中那把尺》、《熊秉元漫步法律》等。他善于從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析政治過程、法律、倫理等社會現(xiàn)象。熊教授英文特別好，在與我來往的信件中都是用英文。我希望他今天的演講用中文。
熊秉元（以下簡稱熊）：胡院長，各位同學(xué)好！我先了解下今天同學(xué)的組成，是本科生的請舉手……碩士班同學(xué)請舉手……絕大部分都是碩士班的同學(xué)。博士班的同學(xué)請舉手……有兩位。我和胡院長和周老師心儀已久，但就是沒有機(jī)會碰面，今天是第一次碰面。在開始之前，我先澄清一下，為什么我用電子信的時候都用英文。那是因?yàn)槲业浆F(xiàn)在為止不會用中文打字，不會用中文打字的原因很簡單，我希望來往信件用英文，這樣我就不會放棄英文。那樣寫英文論文的時候那就比較容易，這純粹是功用上的考慮。我中文的文章是用手寫的，然后由我的助理處理。
今天下午的時間很寶貴，我希望在這一個半小時到兩個小時之間，能和蘇州大學(xué)王健法學(xué)院的同學(xué)和老師交換意見。今天的方式很簡單，我希望借著一些實(shí)際的例子跟各位討論。
大家都很清楚，經(jīng)濟(jì)學(xué)碰上法學(xué)是一個很特殊的驚艷。浙江大學(xué)光華大學(xué)法學(xué)院院長羅義東教授說：“凡是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)家走到法學(xué)院，就像蠻牛走到一個瓷器店，效果不是很好”。同樣一只“熊”走到一個法學(xué)院效果也不是那么可觀。不過沒關(guān)系，我們讓證據(jù)來說話。希望接下來的九十分鐘到一百分鐘能是一個有趣而有收獲的過程。但是有一點(diǎn)，請各位能配合一下，為了使我們的溝通能夠有效率，請各位務(wù)必不要講話，如果你有任何意見請舉手，我一定請你表示意見。在整個過程，我希望只有一個聲音，這樣會比較有效率。這點(diǎn)請各位配合！
那么，現(xiàn)在講座開始。首先請各位看看黑板上這四句很簡短的句子：he hit me！mom promised me! that’s mine! father said so!有哪一位能說出這四句話是誰說的？
同學(xué)：請問是伯爾曼說的嗎？
熊：你怎么知道？
同學(xué)：因?yàn)槲以谀戏街苣┥峡吹竭^相關(guān)報(bào)道。
熊：非常好，那我們的過程會相當(dāng)有趣。那么，你能否請你告訴我，他講這四句話的背景，他為什么講這四句話。
同學(xué)：他可能講述的是兒童對法律的一種直覺。
熊：講得不大對。伯爾曼講過一句很有名的話，當(dāng)然翻譯有些出入，“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。”但是這四句話是他在超過九十歲的時候，在接受他住的地方的一家報(bào)紙?jiān)L問的時候說出的。所以，我很驚訝！他對記者說he hit me!——他打我！mom promised me!——媽媽答應(yīng)我！第三個是，that’s mine!——那是我的！第四個是，father said so!爸爸說的！他對記者說，他雖然到了九十，但他從小就是個學(xué)法律的人。請問各位，he hit me!是不是刑法；第二個，mom promised me!是契約法；that’s mine!是財(cái)產(chǎn)法；第四個，father said so!這是憲法。所以，這故事告訴我們在美國大學(xué)是從經(jīng)驗(yàn)中闡釋法律。接下來，請問各位，justice對各位來說怎么界定？是local還是universal？請問博士班的同學(xué)“正義”是什么？
博士生：正義是很難用幾句話去描述的。
熊：請問正義是一個普適皆然的概念還是地域性的概念？
博士生：正義應(yīng)該是一種普適皆然的概念。
熊：為什么？
博士生：因?yàn)樗且环N價(jià)值！
熊：另一位博士班的同學(xué)，請問你的看法？
博士生：正義既是一個普適皆然的概念又是一個地域性的概念。因?yàn)椴煌貐^(qū)、國家的國情等因素不一樣。
熊：正義這個概念應(yīng)該分成兩個層次：第一，觀念層面上，它是一個舉世皆有的概念；但是它的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是地域性的。正義是一個舉世皆然的概念，但是他的內(nèi)涵是被地域性所充填的。舉個例子——換腎。因?yàn)槟I是個稀缺性資源，在美國各大醫(yī)院采用的排序指標(biāo)是不一樣的。甚至在實(shí)際操作中，有美國黑人捐出一個腎，指明捐給黑人；又例如，每年美國給各國都有移民配額，這也是一個稀少缺性資源，怎樣分配才是公正合理的？實(shí)際的運(yùn)作是政治角力的后果。正義在不同的地區(qū)有不同的內(nèi)涵。這提醒我們，正義有兩點(diǎn)：第一，我們可以把各式各樣的法看成是游戲規(guī)則；第二點(diǎn)，把這游戲規(guī)則看成是工具；第三點(diǎn)，概念本身也是工具。今天下午，我希望借著這三個理念闡釋法律。希望今天各位同學(xué)和老師能體會到經(jīng)濟(jì)分析的趣味，我們可以把法律當(dāng)成一種工具。
請問各位，你的法學(xué)知識能否告訴你如何來選工具？我借著下面的例子來講。第一個例子，某鄉(xiāng)公所擁有一個骨灰塔用來放骨灰給家屬祭拜，有一天發(fā)生意外，燒了幾十個骨灰壇，骨灰散了一地，鄉(xiāng)公所也承認(rèn)管理疏忽。現(xiàn)涉及到賠償問題，如果你是法官或是律師，那么賠償?shù)囊罁?jù)是什么？
同學(xué)：我將訴諸精神損害賠償。
熊：那精神損害賠償?shù)馁r償坐標(biāo)是什么？
同學(xué)：根據(jù)近親屬精神受損害的程度。
熊：請問各位，心理受損的程度是不是一個能夠操作的概念？可不可以？
同學(xué)：不可以。
熊：那有沒有其他替代方案?這是真實(shí)的案子，假設(shè)各位就坐在法庭上，你將怎么辦？
同學(xué)：這個案件可以主張違約之訴，在違約之訴的同時主張精神損害。
熊：請問你根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定精神損害賠償？
同學(xué)：骨灰是寄托著死者的近親屬對死者的思念之情，可以參照有關(guān)法律的規(guī)定——紀(jì)念物。（同學(xué)的意見有：根據(jù)骨灰壇的價(jià)值確定骨灰的價(jià)值，根據(jù)死者死亡年限，親疏關(guān)系或祭奠次數(shù)等確定賠償數(shù)額）
熊：這個例子已經(jīng)反映了法條有時而窮。我向各位解釋一下，在生活經(jīng)驗(yàn)中有沒有相近似的情況，以此為參照來確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)？骨灰壇放在骨灰塔里面是一個服務(wù)性契約，就好像我的一件襯衫值一千塊人民幣，但送到洗衣店洗洗壞了。請問各位，我能否主張賠償一千塊人民幣？不可以！因?yàn)楦鶕?jù)洗衣店的行規(guī)，假設(shè)洗一次襯衫十塊錢，那我的襯衫最多能獲得賠償一百塊。服務(wù)性契約就是形成這樣一種慣例。當(dāng)我們投遞平信、快遞、掛號信、報(bào)紙掛號，一旦出事，不同的服務(wù)性契約賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不同。有人會提出骨灰不同于衣服、掛號信。如果根據(jù)這個邏輯的話，難道送小孩去托兒所，萬一小孩有意外，我們是否要根據(jù)小孩在托兒所每月所花費(fèi)的奶粉錢賠償小孩的生命呢？我們看到這個事件跟前面案例有本質(zhì)的區(qū)別，前面講的是服務(wù)性契約——骨灰是個物，后面講到的是生命。骨灰是比較接近服務(wù)性契約的。同時，我們也看到即使是生命也是按照不同的標(biāo)準(zhǔn)來間接定價(jià)的。例如，走路不小心被車撞死；花兩塊錢坐公車出了意外；坐和諧號動車花了兩百塊錢，不小心出了問題；再如坐飛機(jī)；一旦發(fā)生意外后，同是一條性命，但獲得的賠償數(shù)額是不同的，因?yàn)橘r償?shù)幕鶞?zhǔn)是根據(jù)服務(wù)性契約。這個事例，在我的一本書《漫步法律》第二章有分析，而幫我寫序的王澤鑒大法官、司法官訓(xùn)練所所長林慧芳博士，這兩位法學(xué)大家都特別提到這個例子。因?yàn)樗麄儍晌欢加X得在傳統(tǒng)的法律訓(xùn)練中不知道怎么思考這個問題，因?yàn)槌隽朔l的規(guī)定之外。我所講的是從你們的生活經(jīng)驗(yàn)中尋找參考坐標(biāo)反而更有說服力。
再看下面這個例子。某演出團(tuán)，在去演出的路上，一輛載著老虎的車在十字路口遇到紅燈，于是就停于路邊，一位資深美女（38歲）好奇伸手去摸車內(nèi)“大貓”，可伸進(jìn)去后不幸被老虎咬斷手臂。在此案中，到底誰應(yīng)負(fù)責(zé)任？怎么賠償？
(同學(xué)的回答主要有以下幾種：（1）馬戲團(tuán)承擔(dān)主要責(zé)任；（2）馬戲團(tuán)與受害人各承擔(dān)一半的責(zé)任；（3）馬戲團(tuán)應(yīng)承擔(dān)全部承認(rèn)，因?yàn)槔匣⑹俏ｋU(xiǎn)動物，馬戲團(tuán)應(yīng)盡更多的義務(wù)盡量避免危險(xiǎn)的發(fā)生，而不能僅僅在車上做出提示；（4）受害人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；（5）受害人負(fù)完全責(zé)任，因?yàn)槭芎θ耸蔷哂型耆袷滦袨槟芰Φ某赡耆�，危險(xiǎn)是她自己引起的。)
熊：讓我們用證據(jù)來說話，臺灣法院的判決是馬戲團(tuán)承擔(dān)百分之百的責(zé)任。原因很簡單，這涉及到一個法原則，從成本效益角度來解釋會很清楚，即最小成本防范原則。這種案例在英國發(fā)生過，比如馬路施工工地上，需要使用炸藥，存放炸藥的地方豎著一塊寫著“不能觸碰”的牌子，而一些小朋友觸碰了炸藥發(fā)生了不幸。當(dāng)一個人把極端危險(xiǎn)的東西帶到人群的生活范圍之內(nèi)，這是嚴(yán)格責(zé)任。同樣的道理，如果馬戲團(tuán)的車子是“回”字型的車子，就不會一伸進(jìn)去就被咬到，而馬戲團(tuán)采用“回”字型的車子成本很低。再者，當(dāng)車子開始進(jìn)入人的生活環(huán)境，馬戲團(tuán)就應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，承擔(dān)防范意外的成本。
下面講第3個例子，這會涉及到法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要觀點(diǎn)。波斯納提出財(cái)富極大（財(cái)富最大化）原則，他認(rèn)為法院的判決應(yīng)使得社會的財(cái)富越來越多。我認(rèn)為，追求財(cái)富最大化，至少有兩點(diǎn)好處：第一，資源越多，人民的尊嚴(yán)提高，權(quán)利會得到更多的支持。對此大家有沒有問題？
同學(xué)：首先，在社會資源相對疲乏的情境下，這個結(jié)論可以成立。但是，社會資源達(dá)到相對飽和的時候，這個結(jié)論就難以成立；其次，社會資源的增加并不一定意味著人民掌握的資源增加，這與資源的分配緊密相關(guān)，所以權(quán)利與資源的增長之間不是簡單的關(guān)系，還需詳細(xì)的論證；最后，權(quán)利不同于利益。
熊：讓我們用證據(jù)來說話。雖然分配的問題很重要，但是我剛才所講的是一個一般性的論述，社會資源越多，人民（不管是富人還是窮人）的尊嚴(yán)是不是會提高？舉個例子，現(xiàn)在蘇州外面的行人道上都有盲人磚，請問各位三十年前有沒有？
周：沒有，這個我可以證明。
熊：好，周老師證明了。請問各位三十年有沒有盲人？三十年有盲人但是卻沒有導(dǎo)盲磚。當(dāng)時主要是關(guān)注主流價(jià)值，大部分人都不容易，小眾文化、弱勢群體就被忽視了。所以，我講的是一般性地提高了人的尊嚴(yán)。第二個例子，讓各位的生活經(jīng)驗(yàn)來說話。各位住在蘇州，如果哪位同學(xué)在校園里得了急性盲腸炎，附近的醫(yī)院不能夠救治的話，可以立即找到救護(hù)車載到大醫(yī)院進(jìn)行救治。但是如果是住在偏遠(yuǎn)地區(qū)，則缺乏這樣的條件。所以，我講的是一般性的論述，沒有涉及分配問題。一般性地，當(dāng)社會資源越來越多的時候，人的尊嚴(yán)就會水漲船高，權(quán)利的背后關(guān)涉到社會資源。今天的蘇州地區(qū)，不但人的尊嚴(yán)提高，連狗都穿著毛衣走來走去。所以，社會資源越多，人的尊嚴(yán)會得到支撐，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不能只靠理念，而特別需要物質(zhì)條件的支持。對此大家還有沒有問題？
同學(xué)：我認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分權(quán)利與權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性。社會資源越多，只能說是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性越大，而權(quán)利是固定的。
熊：我們應(yīng)該用事實(shí)和證據(jù)來說話，這樣比較有說服力。權(quán)利是處于變化之中的。比如，動物的權(quán)利從無到有，處于變化之中，現(xiàn)在的狗冬天還穿著毛衣，你認(rèn)為動物的權(quán)利從哪里來？
同學(xué)：我認(rèn)為動物沒有權(quán)利。
熊：事實(shí)中動物是有權(quán)利，而且處于變化之中�，F(xiàn)在再講一個觀念，根據(jù)財(cái)富最大化原則，如果通過自愿性的交易，資源會流向價(jià)值最高的使用途徑，這表明資源使用是一種合理的情形，而不是訴諸正義等空乏的詞匯。為什么posner強(qiáng)調(diào)財(cái)富越多越好？因?yàn)橐载?cái)富極大為目標(biāo)，設(shè)計(jì)公共政策就比較容易。如果以社會的善越多越好、社會的正義水準(zhǔn)越高越好、社會愛國心越多越好為公共政策的目標(biāo)的話，那么哪個更加具有操作性呢？抽象的價(jià)值很難操作，而財(cái)富作為間接的工具則比較容易操作，透過財(cái)富可以使社會的其他價(jià)值容易得到支撐和保障。
下面再講個事例，讓證據(jù)來說話，看看究竟怎樣把財(cái)富極大化這個原則與法律案件做個連接,這個案件是在波斯納的書里提到的。在1905年左右，美國紐約出現(xiàn)的案例。有一個攝影師背著很重的攝影器材，長途跋涉到喜馬拉雅山照了很多漂亮的照片，回到紐約希望能夠買個好價(jià)錢，將照片交給沖印店沖印。各位知道人生不如人意事十有八九，倒霉的是二十卷底片被弄壞了，責(zé)任非常清楚，沖印店也承認(rèn)是自己的錯，這時就面對賠償問題。攝影師說來回長途跋涉非常辛苦，還花了五萬美金，所以要求賠償五萬美金。請問各位老師同學(xué)，如果你們作為法官，該怎么判這個案子？是否要賠償攝影師五萬元的損失？還是按照底片的成本？這就考驗(yàn)各位如何把學(xué)到的知識與實(shí)踐中的案例做一次連接。假設(shè)膠卷價(jià)值二十元，是賠五萬、二十元，還是二十元到五萬之間的一個數(shù)字？
同學(xué)：五萬元。
同學(xué)：五萬元及相片的價(jià)值。
同學(xué)：二十元，理由是損害多少就賠多少。(舉手表決三種觀點(diǎn))
熊：非常奇怪，王健法學(xué)院各種學(xué)說各占陣場，沒有主流價(jià)值，沒有主流價(jià)值這就比較奇怪。（場笑）
讓我來說明，各種賠償?shù)睦碛珊卧冢约皯?yīng)該如何來分析這個案件。用一個簡單的方式，第一種判決：賠償五萬塊或者是更多。這種判決對未來會產(chǎn)生的影響是：對攝影師來說，以后不會提醒沖洗店對膠卷的特別價(jià)值與意義，因?yàn)槿绻袚p失就可以通過打官司來得到全額甚至更多的賠償，因此攝影師不會改變他的行為；對沖印店來說，我們知道沖印店是小本生意，他們就會由此案而減慢以后沖印的速度，以小心避免損壞造成的巨額賠償，或者是差別定價(jià)；對司法體系方面，會因此案攝影師的勝訴而導(dǎo)致以后更多類似訴訟，司法體系的負(fù)荷將越來越大。
第二種判決：賠二十乘以二，即四十元。對各方的影響是：攝影師以后對于重要的東西的沖印，則會提前提醒沖印店；沖印店來說仍會如以前一樣快速沖印，只對于有特別提醒的膠卷進(jìn)行特別處理并另行定價(jià)；司法體系將來也會較少遇到類似的問題，相關(guān)負(fù)荷也會減少。
從長遠(yuǎn)來看，選擇第二種對于經(jīng)濟(jì)活動有正面的鼓勵作用，而第一種會使經(jīng)濟(jì)活動緩慢下來，此案呼應(yīng)了財(cái)富最大化的觀點(diǎn)。這個例子示范了對于法院應(yīng)該怎樣做出財(cái)富最大化的判決，即我們從結(jié)果來形成判決，也就是根據(jù)判決對各方所造成的激勵與影響，這是一種往前看的視野。關(guān)于這一點(diǎn)大家有什么看法？
同學(xué)：這給法官造成的負(fù)擔(dān)將更重！因?yàn)槿绻@樣判決的話，那么法官必須是一個預(yù)言家、經(jīng)濟(jì)分析師、社會學(xué)家，而真正的法官應(yīng)該從權(quán)利出發(fā)，權(quán)利是法官的強(qiáng)項(xiàng)，而利益最大化是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的強(qiáng)項(xiàng)。
熊：假如法院判決賠五萬，是不是搬石頭砸自己的腳？為什么？因?yàn)�，之后類似的問題將不斷出現(xiàn)，比如洗衣店洗衣服之類的案件等。如果這個問題能成立的話，司法領(lǐng)域是不是要面對更多類似的、無窮盡的案件？我們再來切割一下這個案例，底片價(jià)值二十元，這是一個事實(shí)；另外一個事實(shí)是，到很遠(yuǎn)的地方照相成本是五萬，還有一些如生日宴會這樣的情況所支付的成本是不是也要計(jì)算進(jìn)去呢？那么法院根據(jù)損失來賠的話，面對這樣不同的問題，到底該怎樣判斷具體賠多少？從某種角度來講，這個案件發(fā)生在1905年，當(dāng)時還沒有法律的經(jīng)濟(jì)分析這一方法，法官也不是明確地遵循經(jīng)濟(jì)學(xué)家的邏輯來判決的，但是之所以現(xiàn)在提這個案件，是因?yàn)樗从沉私?jīng)濟(jì)分析，現(xiàn)在我們從經(jīng)濟(jì)的邏輯來解釋這個案件，可以一針見血地找出案件的問題的關(guān)鍵所在。
同學(xué)：這個事情發(fā)生在1905年，可以說是一個特殊的情形，當(dāng)時可以說是鼓勵經(jīng)濟(jì)的繁榮，可是現(xiàn)在我想世界上任何法院都不會出現(xiàn)這樣的事情。
熊：請問周老師，今天如果這個事情出現(xiàn)在中國大陸，你覺得應(yīng)該怎么賠償？
周：這涉及到對當(dāng)前中國可能司法的一種預(yù)測，這個預(yù)測是比較難的。我姑且做一種猜測，可能是在二十塊到五萬之間來做選擇，但是這個選擇絕不是出于經(jīng)濟(jì)分析，而是出于法院本身利益的最大化，即只是為了擺平一個案子，而不是考慮到經(jīng)濟(jì)最大化。
熊：周老師講的非常有趣，但是請各位仔細(xì)想想周老師講的是一個法院本身利益權(quán)衡的問題，這正是法院自身對自己做了一個有效益的經(jīng)濟(jì)分析，不是嗎？所以，主要看分析的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不論是1905年，還是現(xiàn)在，我們可以不說“經(jīng)濟(jì)分析”這四個字，但是我們在法學(xué)之間處理問題是不是都是關(guān)于價(jià)值之間的取舍？所以，問題就是關(guān)于價(jià)值取舍的依據(jù)是什么？是直覺判斷、道德哲學(xué)還是其他什么標(biāo)準(zhǔn)？對這個例子，大家是否還有疑問？沒有的話我們看下一個例子，這個例子更能反映出經(jīng)濟(jì)分析的特質(zhì)。
在臺灣法經(jīng)濟(jì)學(xué)課上，我說這樣一句話：“對于公平正義的追求不能無視于它的代價(jià)。”在我講完這個觀念之后，立刻有同學(xué)反問：“曾經(jīng)一個法律學(xué)者說過，各位所從事的是法學(xué)的職業(yè)，這是一個有著高貴傳統(tǒng)的事業(yè)，各位有捍衛(wèi)公平正義的使命，希望各位能夠承接這個光榮的大業(yè)。所以，假如有一個人偷了一塊錢，我們要花十塊錢也要把他抓回來，因?yàn)楣秸x是非常重要的。”這樣一個故事，非常有趣，但非�？上�，花十塊錢把一塊錢找回來，當(dāng)然不錯。但是，如果不是花的不是十塊錢，是一百塊錢，如何？一千塊錢，又如何？一萬塊錢又如何？一百萬呢？是否愿意有人偷了一塊錢，我們要花一百萬把它找回來？這時我的一個研究生反問：“我們都看過一個電影，叫《搶救大兵雷恩》，電影講述的是一個家庭很多兄弟都陣亡，只有一個尚存，于是這位母親寫信給總統(tǒng)，希望把尚存的孩子救回來，于是由湯姆漢特率領(lǐng)一個特險(xiǎn)隊(duì)出動救援，結(jié)果犧牲了八個人。”我的回答是：“為了搶救雷恩大兵死了八個人，故事很好，那如果不是八個，而是八百個呢？”各位，當(dāng)你們在看這個電影時怎么想？認(rèn)為自己是這個被搶救的人，還是犧牲的八百個人呢？哪個幾率比較大？后來我把這個故事寫成一篇文章，叫《薩夢武搶救雷恩大兵》。當(dāng)時是在浙江大學(xué)訪問時，南方周末派了一個記者到浙江大學(xué)，邀請我做一個專欄，叫“薩夢武搶救雷恩大兵”，因?yàn)槟戏街苣┫Ｍx者與作者之間有交流，于是公布了一個郵箱。以前的文章公布一周后一般有十到二十封的讀者來信，而這次的文章至少收到一百封，而大多都是叫罵，說這個作者頭腦不清醒，還有的說一個偷了一塊錢的小偷不抓，那有可能變成中偷，中偷不處理會變成大偷，再變成大盜，最后變成陳水扁這樣的人物。還有一位讀者說覺得很奇怪，臺灣大學(xué)的學(xué)者竟然是如此。還有一個讀者講，過去看到毛澤東的一句話“有些人不該讀書，因?yàn)橛械娜俗x書越讀越笨”。以前不知道是什么意思，這次看了這篇文章終于明白了。那請問各位，這個邏輯是否有問題？小偷不處理會變成中偷，中偷不處理會變成大偷？這已經(jīng)超越了各位從法條來解釋法條，而是各位對司法體系、法律結(jié)構(gòu)的一種認(rèn)知，對于這“小偷不抓變成大偷”的論斷，大家覺得有沒有問題？
同學(xué)：假設(shè)的基礎(chǔ)不具有普遍性。
熊：為什么？
同學(xué)：這只是一部分現(xiàn)象，是一種可能性。
熊：所以有的會從小偷變大偷，而有的人不會？
同學(xué)：一個人的發(fā)展不能以是否被抓來定他的走向，因?yàn)橛绊懰囊蛩赜泻芏唷?/SPAN>
熊：所以認(rèn)為“小偷變大偷”這個論斷不是必然的，是吧？有沒有其他意見？面對這種質(zhì)疑，究竟如何來回應(yīng)？
不知各位在法學(xué)教育中是否參觀過監(jiān)獄，參觀過的會知道，監(jiān)獄是一個很好的職業(yè)訓(xùn)練所，剛進(jìn)去時是小偷，然后會逐漸升級、技術(shù)改進(jìn)，變?yōu)橹型祷虼笸�，這實(shí)際上是一個趨勢。所以現(xiàn)在很多地方都實(shí)行緩刑或者緩執(zhí)行，因?yàn)椴幌Ｍ械哪贻p人，有的初犯就被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，受染缸染化，那會很麻煩。以上提到的問題有的是確實(shí)存在的，但是我要論證的是這個邏輯有問題，這個讀者的質(zhì)疑挑戰(zhàn)我的智力，我的回應(yīng)有兩點(diǎn)：一個是水平方向，一個是垂直方向。水平方向的意思是從左到右，也就是說在這個社會上有很多的案件，比如偷一元、偷一百萬、殺人、強(qiáng)盜等，如果根據(jù)這個邏輯，一塊錢的犯罪要抓的話，是不是會產(chǎn)生“排擠效果”，也就是說用某個資源去抓偷一元的小偷，是不是就意味著我們就不能用同樣的資源去抓其他的犯人？如果全抓的話，又有哪個社會能夠承擔(dān)這么沉重的成本？所以“微罪不罰”就是這個原因。然后我們再看這個垂直方向，從上到下是大偷、中偷、小偷，那么按照這個邏輯，小偷下面是不是還有小小偷，小小偷下面還有小小小偷，那么什么叫小小小偷呢？當(dāng)然就是各位同學(xué)了，比如考試不小心看了一下別人的答案，去偷別人的果實(shí)等等，大家講這是不是所謂的小小小偷？有哪個社會能夠負(fù)荷這么小的案件？所以我們能夠看到這個邏輯是有問題的。
我跟大家提到，這篇文章刊登之后有一百多封來信批評，只有一封是贊成的，即在追求公平正義的時候要有成本的觀念。很奇怪，這封信是來自北京的一個地方法院的法官，他說從實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)中能深刻的體會到司法資源遭到誤用的情形。比如，通常有人寫信告狀，院長則下令到很遠(yuǎn)的地方去查封，去罰款五、六萬元，或者把人抓回來，結(jié)果這個法官就千里迢迢跑過去，結(jié)果對方跟本沒錢，所以白跑一趟。但由于這是上級交辦的事又不得不做，這種事非常多，這是不是就會產(chǎn)生“排擠效果”？正事沒處理卻做了無用功，浪費(fèi)了司法資源，這是在司法領(lǐng)域有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的法官的切身體會，在追求公平正義的時候應(yīng)該考慮到司法資源本身是極其有限的，所以應(yīng)該好好謹(jǐn)慎的使用。我再說一句：對于公平正義的追求不能無視它的代價(jià)。
最后，我提出以下幾點(diǎn)觀察，供大家參考。剛才我提到在上海交通大學(xué)、浙江大學(xué)、吉林大學(xué)法學(xué)院的講學(xué)過程中，接觸的都是大陸非常優(yōu)秀的法律學(xué)生，剛開始法經(jīng)濟(jì)學(xué)對他們來講是很陌生的，經(jīng)過一次密集的課程，四周有三十二次課程，同學(xué)在他們的學(xué)習(xí)報(bào)告中說這門課像是給他們開了一扇窗，思維方式跟過去完全不一樣了。甚至有同學(xué)夸張地說他在這一個月里面得到的啟示超過他過去七年的法學(xué)教育所得，這不是很輕的一句話，這表示這種思維對他有很多的參考價(jià)值。有一位上海交大的博士研究生，去年發(fā)表了兩篇論文，他跟我講上了一個月的課后，改變了他對于法學(xué)的基本認(rèn)識。由于今天僅僅有兩個小時的時間，所以不能更多地、詳細(xì)地介紹法經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識，但愿以后有時間能給同學(xué)們上一套比較系統(tǒng)、完整的法經(jīng)濟(jì)學(xué)課程。
讓我再說下法經(jīng)濟(jì)分析的方法論。我所使用的方法論是引自posner的一本書《正義/司法的經(jīng)濟(jì)分析》的第六、七章的內(nèi)容，各位不妨去看看作者在這兩章所分析的是什么。看過書的同學(xué)知道，作者分析的是初民社會的性質(zhì)以及法律，所以說方法論是先對初民社會的社會性質(zhì)有個解讀，再來闡釋初民社會的法律是怎么回事。那么問題是，為什么一個現(xiàn)代的學(xué)者能夠?qū)Τ趺裆鐣姆勺龀鼋忉屇�，他依�?jù)的是什么？依據(jù)的是行為理論、經(jīng)濟(jì)學(xué)，利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯。所以，將來希望能夠有完整的時間能夠向大家展現(xiàn)另一套思維方式，也就是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)，而這些年在這方面所取得的成果是非常多的。對于法律的經(jīng)濟(jì)分析，各位相當(dāng)于學(xué)到了一個強(qiáng)而有力的工具，利用這個工具，你會對法律的解釋和認(rèn)知更有自信，能夠講出一番道理來，能夠說服別人，同時說服自己。
再提出一點(diǎn)供大家參考。上面我所提到，在大陸的三所大學(xué)的密集教學(xué)過程中，除了我所介紹的經(jīng)濟(jì)學(xué)之外，所用的法學(xué)教材都是些部門法教材，上海交大和浙大用的是刑法，吉林大學(xué)用的是刑事訴訟法，而現(xiàn)在用的是王澤鑒的民法。所以，我對他們所提出的要求就是用你所知的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯去解釋這些部門法背后的邏輯所在，慢慢的你就體會到法律都是界定人與人之間的關(guān)系，而人與人之間的關(guān)系就涉及到價(jià)值的取舍，這就涉及輕重、大小，不是訴諸大腦中一些很奇怪的念頭，而是要看看這些人際關(guān)系所隱含的利益結(jié)構(gòu)是如何。
讓我舉出個簡單的例子作為今天講座的結(jié)束。我們知道在民法中有個規(guī)定，你家所種的蘋果，成熟后掉落在隔壁的土地之上，如果鄰地是私人的，那么蘋果的所有權(quán)就屬于鄰人，而如果鄰地是公有的話，蘋果就屬于你，那么我的問題是為什么法律會做出如此不同的規(guī)定？這其中的邏輯何在？請同學(xué)們思考下為什么？
同學(xué)：我以為是采摘的方便吧。蘋果落在鄰地，鄰地的人可以很便利的采摘到。
熊：我感覺大陸法系的法律教育，都是從法條開始，往下講，但是對于法條背后的背景、來源、結(jié)構(gòu)以及原因何在，通常并不知道。我剛才所提到的方法論，是對人的行為、社會的結(jié)構(gòu)有個解釋和了解以后，再去解釋法律，也就是把法律的來龍去脈都解釋清楚。各位所知道的是什么，而對于為什么卻講不出一番道理來。所以，我們所提供的教育不僅是要知其然，同時要知其所以然，更多的要知道為什么。對社會發(fā)生變化后，我們要知道它為什么發(fā)生變化，要講出道理來，難道不是嗎？
關(guān)于這個實(shí)例的分析其實(shí)是很簡單的。各位想，我剛才講到，法律處理的是價(jià)值的沖突與取舍。在此實(shí)例中，當(dāng)果實(shí)成熟掉下去的時候，果實(shí)作為一種財(cái)產(chǎn)，是有價(jià)值的，那么與之競爭的另一種價(jià)值是什么呢？我們知道，如果鄰地是私人的話，那么要取回成熟果實(shí)的話，就要進(jìn)入到鄰地，這勢必要侵犯到鄰人的私人所有權(quán)和隱私權(quán)，所以經(jīng)過取舍之后，鄰人的所有權(quán)和隱私權(quán)是更加值得保護(hù)的一種價(jià)值。所以價(jià)值取舍是經(jīng)過比較的，背后有它的邏輯。
最后提供大家一個資訊，我的法律博客(熊出沒注意)，目前至少有六十篇的文章供大家參考。在這給大家提出一個要求，就是請大家把我所寫的文章和其他的一些法學(xué)名家寫的文章比較一下，有什么不同？要考慮兩方面，一是寫的內(nèi)容，二是論述的方式如何。通過讀文章，看看他人是怎么來處理事情的，怎么樣來陳述、分析問題，思維方式比較重要，答案是如何其實(shí)是無所謂。好的，我的講座就講到這里，下面有請周老師做個總結(jié)和點(diǎn)評。
周：非常感謝熊教授的一個精彩演講，作為一名老師能從中學(xué)到很到東西。在我們大陸上，包括我自己在內(nèi)的很多老師的一個缺點(diǎn)，都是從講授一些名詞、概念出發(fā)，往下面講，而熊教授能夠從實(shí)例出發(fā)，侃侃而談，這是一種非常容易被接受的教學(xué)方式。也正是因?yàn)檫@種演講技巧，使得同學(xué)們非常容易接受在我看來是錯誤的一些觀點(diǎn)。
剛才熊教授舉出了很多的案例，并展開了精彩的分析，對于這些分析，我基本上都同意。但是，大家有沒有注意到熊教授所舉的案例都是些疑難案件，也就是說，規(guī)則沒有的，法官事實(shí)上在造規(guī)則，而不是找規(guī)則。因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里所起的作用是立法的作用，而不是一個法官的作用，這是特別需要我們注意的。法官如何思維？法官首先找規(guī)則，如果找不到，才可能進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，而且即便是在這樣的情形下，經(jīng)濟(jì)分析也不是唯一的分析技術(shù)。對法官而言，還有很多的法律技術(shù)，最重要的一些技術(shù)像分類和類推。這個案子是個什么樣的案子？比如說，那個骨灰塔案件，如何進(jìn)行歸類，它是侵權(quán)問題還是一個合同問題？如果屬于合同問題，那么就要找到臺灣合同法的相關(guān)條文，進(jìn)行準(zhǔn)確歸類。是什么樣的違約責(zé)任，然后才是損害數(shù)額的確定問題，經(jīng)濟(jì)分析只有在這時才起到作用。經(jīng)濟(jì)分析的這個維度是非常重要的，我們很多的同學(xué)以前沒有注意到，但主要是立法學(xué)問題。這是我所講的第一點(diǎn)。
第二，熊教授的講座表現(xiàn)了法律經(jīng)濟(jì)分析的一個特點(diǎn)，當(dāng)然也是其弱點(diǎn)所在。經(jīng)濟(jì)分析是基于結(jié)果的分析，而基于結(jié)果的分析，對于法官來說通常是不適用的，為什么？因?yàn)榉ü偈且?guī)則思維，基于結(jié)果的分析對于當(dāng)事人是不公平的，因?yàn)楫?dāng)事人不知道法官會基于一個什么樣結(jié)果來做出判決，而這會有溯及既往的效果。如果說這點(diǎn)在民法中有適用余地的話，那么在刑法中基本沒有適用的余地，因?yàn)樾谭ǖ囊粋�基本原則就是罪刑法定。所以，在我看來，基于結(jié)果的分析是有意義的，但是它是意義是有限的，法律人應(yīng)該特別注意的是規(guī)則思維，不是結(jié)果思維。
關(guān)于“財(cái)富最大化”能夠一般性的提升人的尊嚴(yán)和保護(hù)權(quán)利的水準(zhǔn)，這點(diǎn)我覺得是有道理的。但是，法律人應(yīng)該區(qū)分權(quán)利和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的財(cái)富基礎(chǔ)這兩個問題，兩者是有聯(lián)系的，但是兩者不是一個問題。一個人因?yàn)楦F而坐不起飛機(jī)，這不是一個權(quán)利問題，所以權(quán)利本身和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是有區(qū)別的，這點(diǎn)一定要注意。再者，在法律上，權(quán)利是一種規(guī)則，它和貓狗穿衣服的權(quán)利不同，它們有權(quán)利的話，實(shí)證意義上是指這種權(quán)利在中國現(xiàn)行法律上有依據(jù)嗎？實(shí)證意義上的權(quán)利是指法律上的規(guī)定，它和事實(shí)上的狀況有所區(qū)別。
對于“薩夢武搶救雷恩”是否值得的問題，這要看什么？在我看來，熊教授使用歸謬法，把這個問題加以極端化來解決的，一個人對八個人可以接受，一個人對八百人不容易接受。我認(rèn)為這是有缺陷的，這不是一個規(guī)則思維，法官所面對的問題不是那樣的問題，熊教授的問題是一個立法問題。講到這讓我想起西方的一句法諺，“為了正義，哪怕天崩地裂。”這是一個正義問題嗎？如果是正義問題的話，法官必須堅(jiān)守這一點(diǎn)。如果涉及的是兩造利益之間的分配，哪一個分配更好一些的話，這里面就有一個權(quán)衡的問題。比如說，一個地方發(fā)生了大火，一個人攔住消防車不讓過去，這時候應(yīng)該怎么處理，這是一個問題。如果是一個地方發(fā)生了動亂，如果不加以制止，那個地方就要死一百個人，如果槍斃一個無辜的人就可以制止動亂，能不能槍斃這個人而去救可能發(fā)生的這一百個人的死呢？這是絕對不可以的!這是法官和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的區(qū)別所在。
熊教授剛才的演講確實(shí)給我們開了一扇窗戶，我建議在適當(dāng)?shù)臅r候能夠再次邀請熊教授給我們講授一套完整的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)課程，彌補(bǔ)我們知識上的缺陷。再次對熊教授的演講表示感謝。
（傅子沛、趙志芳、尹德貴、張洪新整理，未經(jīng)熊教授審閱。）