王軍：我們今天活動開始。各位同學(xué)，今天我們非常榮幸，確實(shí)非常榮幸--這個話我老說，但是今天是非常非常由衷的--我們請到臺灣大學(xué)著名的王澤鑒教授。在談到王澤鑒教授的時候，我們在很多的會議上，其他臺灣的教授，不是我們年輕人，也不是國內(nèi)的隨便一個學(xué)者，是臺灣的很有份量的教授，在很多場合講，王澤鑒教授是法學(xué)界的泰斗，這個稱呼也是非常不一般的。我對王澤鑒教授做一個簡單的介紹。
王先生是前任臺灣“司法院”大法官，臺灣大學(xué)法學(xué)系教授、系主任（相當(dāng)于院長）、法學(xué)研究所所長，中國比較法學(xué)會理事長、“行政院”消費(fèi)者保護(hù)委員會委員，德國柏林自由大學(xué)訪問教授�，F(xiàn)任臺灣“中央研究院”法律研究所召集人，臺灣大學(xué)卓越計(jì)劃委員，臺灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授，浙江大學(xué)光華法學(xué)院兼職教授。比較多……
王澤鑒：你知道的比我還多。
王軍：這是他們年輕人從網(wǎng)上下載的（笑）
先生是臺灣大學(xué)法律學(xué)習(xí)取得學(xué)士學(xué)位，后來又取得碩士學(xué)位，以第一名的成績?nèi)〉霉M(fèi)留學(xué)的機(jī)會，到德國的海德堡大學(xué)深造。剛才和王教授在聊的時候，我問他待了幾年，他說待了四年，后來轉(zhuǎn)到慕尼黑大學(xué)。師承德國著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨教授。研究民法及法學(xué)方法論，并且于1968年獲得該校博士學(xué)位。
今天演講的題目是《對外經(jīng)貿(mào)與比較法的教學(xué)研究》，大家歡迎。
王澤鑒：我習(xí)慣站著講，在清華上課都是站著講，在臺灣上課也從來沒有坐著講過，所以今天也站著講。
剛才王院長介紹了很多，今天中午我剛好看到電視上一則簡訊，要有遺忘權(quán)，在網(wǎng)上的記載及時刪掉，不要記住某一個人一個事情。就我的例子來講，也應(yīng)該適用遺忘權(quán)，不要再網(wǎng)絡(luò)上找到。
今天很榮幸到這里來做報(bào)告，又一次遇到了王院長，我在臺灣的時候，就讀了他很多的文章，很多的書，非常的敬佩。
王澤鑒：我非常榮幸，為什么對經(jīng)貿(mào)財(cái)經(jīng)特別感興趣呢？和我個人的經(jīng)歷有關(guān)。我從德國回來的時候，先在臺灣的“財(cái)政部”工作。我當(dāng)過部長的機(jī)要秘書，我也在“財(cái)經(jīng)部”創(chuàng)設(shè)了法規(guī)委員會。過不了多久，我們的部長到“中央銀行”當(dāng)總裁，我又到“中央銀行”了一段時間，從事銀行法的工作。當(dāng)時俞國華總裁要我編著銀行契約，這是重要的課題。1970年我擔(dān)任臺大法律系的系主任，當(dāng)時僅31歲。1970年，在哥本哈根舉行世界銀行和貨幣基金年會，我有機(jī)會作為代表去參加，其目的就是要研究營業(yè)加值稅。我和臺灣的“財(cái)經(jīng)部”長李國鼎在歐洲幾個國家旅行了一個月。到德國遇到的人，像Dresden銀行的總裁，到慕尼黑遇到Hochst化學(xué)公司的總裁，全部都是念法律的。李先生和我說，為什么這些人都念法律？我說德國醫(yī)院的院長也有念法律的（笑）。醫(yī)生怎么辦？醫(yī)生就當(dāng)副院長。法律人比較有能力。李部長和我說，王先生，你現(xiàn)在負(fù)責(zé)臺大法律系的工作，你一定要重視財(cái)經(jīng)。我們臺灣將來發(fā)展的前途，一定要讓法律人有財(cái)經(jīng)的知識，而且念財(cái)經(jīng)的人要有法律的基本認(rèn)識。這是臺灣將來社會發(fā)展非常重要的。你有機(jī)會負(fù)責(zé)系務(wù)，要注意到它。我在系里面工作，就開始籌劃，后來也成立了臺大法律系下的財(cái)經(jīng)法學(xué)組。臺大法律系下面有三個組，法律組、財(cái)經(jīng)法學(xué)組和司法組（主要培訓(xùn)司法人才）。
另外一個事情也同樣的重要。當(dāng)時臺大法律系到經(jīng)濟(jì)系、商學(xué)系交流，以前派到這些系教書的老師比較資淺，我聽了李部長的話，我們就找最好的老師最有經(jīng)驗(yàn)的老師，去教經(jīng)濟(jì)系、國貿(mào)系、對外關(guān)系系這些學(xué)生。有兩個理由：這些人一生只有這個機(jī)會在學(xué)校學(xué)到法律，他對法的認(rèn)識就來自于此，所以我們要給這些人法律的知識，能夠有對法律思考的訓(xùn)練。另外，從法律人本身的前途來講，讓這些人認(rèn)識法律非常重要。他們將來都會當(dāng)財(cái)經(jīng)界的重要人物，他會不會重視法律，會不會重視法律人，某種程度在學(xué)校學(xué)習(xí)的時候，對法律的了解，對法律功能的了解。我自己也到經(jīng)濟(jì)系去教民法概要，很多老師也去。希望法律和財(cái)經(jīng)合到一起。就像霍姆斯法官所說的，一個法律人如果只知道黑紙白字，卻不知道經(jīng)濟(jì)學(xué)，將有害于社會。
基于這個了解，貴校是財(cái)經(jīng)的大學(xué)，而且對外貿(mào)易有特殊的意義，所以我很榮幸能夠和一些有這方面經(jīng)驗(yàn)的同學(xué)和老師在一起報(bào)告一些我研究法律的經(jīng)驗(yàn)。
財(cái)經(jīng)法律人能做些什么呢？我想能夠做很多事情。大家可能到外貿(mào)工作或者到外國律師事務(wù)所工作，從事很多企業(yè)經(jīng)濟(jì)合同等等。剛才我在車子里，和老師同學(xué)談話，知道你們有一個訴訟組，財(cái)經(jīng)法律在訴訟上也非常重要，到法院去工作也非常有意義。雖然大陸法院能夠更進(jìn)一步，一定要有好的人才，理想的人進(jìn)入法院，到法院去，使得法院在審判案件（不僅僅是財(cái)經(jīng)案件）上都能夠慢慢受到尊重和信賴出現(xiàn)。希望大家除了從事對外經(jīng)貿(mào)以外，還能夠到法院工作。我自己當(dāng)過法官，深知法院的重要。
對法律的尊重，要開始于對法官的尊重。如果對法官不尊重，這個社會的法律不會受到尊重。這個觀念一定要建立。我自己有一個直到今天都不能忘記的經(jīng)驗(yàn)。有一次我到印度去，在鄉(xiāng)下散步。有一個人騎腳踏車過去，我和他聊起來。他問我做什么的，我說我在臺灣憲法法院當(dāng)法官。那個人馬上從腳踏車跳下來，和我敬禮，說對不起。然后他推著腳踏車在后面和我一起走。我非常的感動，在印度的鄉(xiāng)下，一個農(nóng)民能夠?qū)Ψü僮鹬兀@是偉大的英國普通法的成就。
經(jīng)貿(mào)的課程也好，訴訟的課程也好，比較法都非常的重要。無論是參加WTO會議、締結(jié)契約、投資、購買證券，都會和比較法發(fā)生關(guān)系。要了解外國的法律，當(dāng)然要進(jìn)行一定的比較。假如說，今天派你去參加國際經(jīng)貿(mào)會議。你前面同桌的坐了8個人、9個人，包括土耳其人、巴西人、越南人、德國人、葡萄牙人。你知道這個國家的法律是什么嗎？你知道他們國家的民法的基本特色嗎？如果你能夠知道他的法系，知道他的思維方式，知道他的邏輯。你談判的時候，就會有深刻的掌握和了解。例如南非是混合法系，原來受過荷蘭的統(tǒng)治，后來又有英國法的影響，南非有個憲法法院，受到德國法的影響。這樣和你每一個人去談?wù)摰臅r候，都可能知道大概的情形，有助于談判，有助于了解對方，有助于自己能夠很快的了解對方法律的思考和法律的背景知識等等。這些對從事外貿(mào)來講都是非常的重要。
所以，今天我來講講比較法若干的問題。
比較法非常的重要，我從三個方面來說他。偉大的歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人薩維尼有一本書叫《羅馬法體系大全》。薩維尼寫信給英文的翻譯者說，英國一向?qū)κ澜绾荛_放，但是英國的法律卻使自己很閉鎖，和外界很隔絕。像中國的萬里長城。中國的萬里長城在世界的比較法上常常被提起，表示不要使自己和外界隔絕。薩維尼說英國法有點(diǎn)像萬里長城一樣，無法和外界溝通。瑞士民法的制定者在瑞士民法完成之后特別說，我們這部偉大的民法典已經(jīng)出來了，但是不要使它成為我們的“萬里長城”。另外很多的學(xué)者也都這樣說，這表示說比較法突破自我限制，就是要和外面開放，不要將自己隔離起來。
同樣和薩維尼同一個時代，比他晚一點(diǎn)的偉大的學(xué)者耶寧，他在他的書中提到，比較法不是國家民族感情的問題，就像我們生病了需要補(bǔ)營養(yǎng)。如果藥草種在別人的院子，我就不吃它？我要接受一個東西，不是因?yàn)殚L在別人院子里我就不用它。這是一個目的性和方便的問題
最近有一個著名比較法學(xué)家，巴爾·凱尼斯，他有一本名著《德國侵權(quán)行為法》。他說，中國現(xiàn)在就在渴望吸收西洋的科技，也在接受西洋的理念，有一天當(dāng)他能夠自動不受壓力的吸收西洋的法律思維的時候，它一定能夠自己有更多的創(chuàng)造和更多的貢獻(xiàn)，顯現(xiàn)中國人在這方面的成就。
這幾句話讓我們知道，比較法擴(kuò)張我們，超越我們自己。中國所有的法律從民國以來甚至更早，都是比較法，是外國法律移植的。1911年出了一件大事，《大清民律》出臺。這是繼受歐陸法，而且是請日本人起草的。1929年《民國民法》完全以德國法為基礎(chǔ)的。1949年《民國民法》到臺灣。臺灣被日本統(tǒng)治50年了，接受的是日本民法，但是日本民法也接受德國法，所以德國法在臺灣繼續(xù)發(fā)展了100年。大陸1949年采取社會主義法制。改革開放30年來，民事立法三十年完善建立了私法體系，《民法通則》是繼受哪個國家的法律呢？德國法。為什么你會知道？一個法有兩個制度，那就是德國法，一是權(quán)利體系，區(qū)別于債權(quán)和物權(quán)，二是有民事法律行為、意思表示。你分三篇五篇都沒有關(guān)系，這是形式問題，實(shí)質(zhì)問題在于權(quán)利體系和引起權(quán)利變更的法律行為。
大陸的《合同法》制定得還不錯，尤其是總論部分，特色是納入了很多的國際公約。我們舉一個要約拘束力來說，他接受了國際的《商品買賣公約》，很多的條文和國際公約一樣了。我們看剛出臺的《物權(quán)法》，這屬于哪一個法系呢？歐陸的法律。傳統(tǒng)民法的物權(quán)體系加上中國特色。所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有，這和德國民法、臺灣、日本都一樣，但是有更多的中國特色。表現(xiàn)在中國傳統(tǒng)文化、社會主義的思想、公有制等。
在某種程度上，我比你們要更懂得中國《物權(quán)法》。為什么？當(dāng)你看的時候，你只看到中國的《物權(quán)法》，但在我看的時候，我把《物權(quán)法》和臺灣的民法比較，我也在和德國比較，我也在和日本的比較。所以，我會發(fā)現(xiàn)，這一條是參考臺灣的，這一條是和德國接近，這一條是結(jié)合這兩個制度折衷的，這是大陸特有的。比如說遺失物拾得人不得請求報(bào)酬。比較法讓人知己知彼。
最近的《侵權(quán)責(zé)任法》，也受德國法和美國法的影響。你仔細(xì)分析每個條文都有比較法的背景，自己創(chuàng)造的一定有，而且也很不錯，但是大部分都是建立在比較法的基礎(chǔ)上的。所以，這個時候就讓我們知道比較法的重要。比較法讓我們了解中國法律的繼受，中國法律本土化的問題。但是比較法最大的貢獻(xiàn)是中國法學(xué)科學(xué)化。如果沒有這些法學(xué)比較，把所有法學(xué)作為一種科學(xué)，它是有概念的，有體系的，可以論證的，有結(jié)構(gòu)的，也可以作為一種模式思考方法的，這是比較法的一個貢獻(xiàn)。所以研究比較法，對經(jīng)貿(mào)大學(xué)的學(xué)生非常重要，因?yàn)槲覀兡軌蛄私庾约簢业姆�，也能夠了解其他國家的法律。你是荷蘭人，你的法律是什么？西班牙人、葡萄牙人等等，你的民法是什么，什么時候制定，屬于什么系統(tǒng)，屬于什么法系，特色怎么樣，歷史淵源、背景方法你都能夠掌握到。比如說在國際外貿(mào)會議上，旁邊坐一個美國的，英國的，你們知道英國最有名的案子是什么？在談判的時候，他們會說，遇到有法學(xué)素養(yǎng)的中國人。這個人是在比較法上有訓(xùn)練的人，對你會產(chǎn)生一份尊敬。這是我們在對外經(jīng)貿(mào)的工作上或者是比較法的工作上是很重要的。
比較法是中國法律的基礎(chǔ)，是中國法學(xué)現(xiàn)代化科學(xué)化的根本，有很多比較法的基本目的大家要了解。比較法不是一個Law，而是一個方法。德國說是法的比較，是比較的方法。目前的發(fā)展有很多比較的方法，比較法和社會學(xué)，比較法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，比較法與傳統(tǒng)文化等等。我們不講這些，我們講比較法最基本的目的。就是知彼知己，知道別人并更認(rèn)識自己。只有知道別人才能更認(rèn)識自己。當(dāng)你認(rèn)識《物權(quán)法》的時候，你很懂得臺灣的《物權(quán)法》的時候，你就更懂得大陸的《物權(quán)法》，為什么？比較。比較讓我們思想尖銳，有對照。十個人在一起的時候每個人不一樣，我馬上把他們歸類，有幾個男同學(xué)，幾個女同學(xué)，幾位穿大衣，幾位戴圍巾，幾位比較專心幾位不專心的。這就是分類認(rèn)識。法律人一直是一個比較分析的人，法律人從開始就是一個比較的人，法律人的能力就是在于能夠比較并且區(qū)別。比較讓我們區(qū)別。外國大學(xué)的招生簡章中說，誰能夠念法律呢？能夠比較區(qū)別的人。一個人不能比較，不能區(qū)別，他學(xué)習(xí)法律就受到限制。以善意取得為例。假如一個東西賣給你，又賣給乙。甲借給乙，乙又賣給丙。甲說這個東西是我的。如果乙賣的東西如果是投來的呢？盜贓呢？贈與的和賣的一樣不一樣？無計(jì)名證券一樣不一樣？比較區(qū)別是一個法律人的能力，比較法讓我們知彼知己。
各位同學(xué)如果聽過英美法的課程，或者德國法的課程，你多學(xué)一樣，會更認(rèn)識我們自己。當(dāng)我們認(rèn)識別人，知道自己的時候，比較法讓我們謙卑，能夠尊重別人。一切都是相對的。所以比較法的學(xué)者比較謙卑，也比較會尊重別人。比較法不僅讓我們學(xué)得知識，也獲得了法律的素養(yǎng)。有比較法的思維能力，也尊重別人。
第二是比較法與立法及法律的解釋適用。中國大陸目前這個階段。目前中國的法學(xué)研究偏重立法的比較階段，但是有些法律已經(jīng)完成了，像《合同法》、《物權(quán)法》由立法進(jìn)入到了實(shí)踐。
關(guān)于法律的實(shí)踐，比較法有重要的功能。透過比較法，來解釋適用中國的法律，這個是中國法律能不能長足進(jìn)步，中國法律能不能更豐富的關(guān)鍵所在。能不能借用外國的判例學(xué)說，來作為我們本國法的判例學(xué)說。舉個例子，關(guān)于不當(dāng)?shù)美�，在日本、德國、臺灣的判決數(shù)以百計(jì)，你就可以用它的判例判決來補(bǔ)充我們，建構(gòu)類型。所有物的請求權(quán)在臺灣、日本、德國判決有多少？我們要整理分析來討論。《民法通則》106條第二項(xiàng)規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。財(cái)產(chǎn)什么意思呢？有一個有名的案件，有一個人挖斷人家的電纜，使人家的工廠停工。有一個因律師的過失遺囑無效，使受遺贈人無法受到得到遺產(chǎn)。這在英國和德國都有案例在討論這個問題，為什么我們不借重他們呢？所以說，比較法的功能，在下一個階段，而且這個階段是非常的重要，對于學(xué)者要求更多，我們的教學(xué)也更困難。不是看條文，這很簡單，很容易查。但是要了解判例學(xué)說，在何種情形之下，先借鑒憲法比較。
在臺灣，“司法院”翻譯了三套書，一個是德國法院的判決，一個是美國最高法院的判決，一個是日本最高法院的判決。這對我們幫助太大了。我們遇到一個案子或者一個問題，我們看看美國、德國、日本法律如何。我們要不要引用外國的判例學(xué)說來作為我們的理論構(gòu)成，這就是比較法的重要工程，以比較法作為本國法的解釋適用。
另外一個比較法的目的，目前對大陸來講并不是那么重要，但是會慢慢重要起來了。現(xiàn)在大學(xué)開始討論東亞共同體，東亞共同體有一個共同的法律秩序，就是基本上建立在德國法的私法秩序。日本為什么繼受德國法？英國法的繼受是因?yàn)橹趁竦�，法國法的繼受也因?yàn)橹趁竦睾湍闷聛龅穆曂�。但是德國法的繼受為什么？納粹時代有很多的猶太人跑到美國、英國去，有很多書討論說，猶太政治難民對英國法、美國法的影響，有位猶太法學(xué)家在英國獲得爵士，就是因?yàn)閷τw系化概念化作出了貢獻(xiàn)。
剛才介紹說我是臺灣中央研究院法律研究所的學(xué)術(shù)和立法會委員會的召集人，這個研究所很重視海峽兩岸四地法律的研討，一年在臺灣、一年在香港、一年在大陸、一年在澳門。這四個地方代表四個法系，臺灣是德國，香港是英國，澳門是葡萄牙法，也受德國法的影響，大陸比較傾向于德國法系，也受到英美法的影響。為什么接受德國法？德國的殖民的很少，也沒有出現(xiàn)一個像拿坡侖這樣的人。但是德國法被廣為繼受是因?yàn)榈聡ǖ母拍�、體系的結(jié)構(gòu)。如果你和一個德國學(xué)者在辯論的時候，他受嚴(yán)格的訓(xùn)練的方法、案例的研究、實(shí)例的演習(xí)，你和他說中國法，也沒有關(guān)系。你把你的法條說出來，他不懂中國法，也可以和你辯論，展現(xiàn)德國法學(xué)的精髓和理論體系構(gòu)造，而和法律論辯能力。
剛才我和兩位同學(xué)提到，貴校對比較法的研究、教學(xué)。他們說，好像目前沒有比較概論性的比較法的課程。我覺得這個很需要�？梢援�(dāng)選修，教的老師可以幾位。老師分別講授英美法，德國法，日本法。最后從立法和案例比較。
法學(xué)的比較分兩個方法，一個是總體比較，一個是個體比較�？傮w比較是法系比較或法律傳統(tǒng)文化比較。比如說英國法和美國法比較，英美法和大陸法比較，中國法和什么法比較，比較總體性的�？傮w比較讓我們比較全面的認(rèn)識，也有助于個體比較。如締約上的過失、純粹精神上的損失、物權(quán)法定主義、占有時效等問題。你了解大陸和臺灣《物權(quán)法》最大的區(qū)別在哪里？一個公有制，一個私有制。梁慧星先生和我說，大陸用益物權(quán)基本上很像臺灣傳統(tǒng)的民法典的體系，用益的內(nèi)容。但是兩個功能完全不一樣，臺灣的用益物權(quán)慢慢的衰落，大陸的用益物權(quán)卻是物權(quán)中最重要的特色，取代了所有權(quán)的功能，讓它能夠進(jìn)入市場。所以有的比較只有較強(qiáng)體系關(guān)聯(lián)，有一些則沒有。用益物權(quán)是比較有體系關(guān)聯(lián)的，和一個國家所有權(quán)制度具有密切的關(guān)系。
我在清華上課，很多次采用案例比較的方法。這是什么意思呢？比較法條，比較案例。中國大陸實(shí)際上有一個重要的問題，遺贈無效的時候，受遺贈人請求損害賠償。又如，母親因?yàn)閼言腥z查身體，告訴醫(yī)生說，如果孩子有殘障就要墮胎，醫(yī)生沒有發(fā)現(xiàn)，生下一個殘障的孩子的時候，孩子的母親或者孩子本身能夠向醫(yī)生主張什么呢？大陸有判決。如果我們放在比較法去看。在美國、德國、英國亦有相關(guān)案例，可以做比較分析。發(fā)現(xiàn)他的問題，請求權(quán)的基礎(chǔ)、損害的范圍、與有過失的問題，而和中國大陸的法院判決比較。我要求每個同學(xué)一定要翻譯一個案例，一定要翻，因?yàn)榉g才會了解。通過這個案例你要找到相對應(yīng)的中國的案例來比較分析。我會注意，如果中國有，為什么不同或者相同；如果中國沒有，這個案例會給中國提供什么幫助。這才是進(jìn)入比較法的世界里面。
如果說用條文比較，這當(dāng)然非常重要，自不待言。但是將來中國法學(xué)的發(fā)展要建立在案例的比較中。剛才說麥凱思有一本書，他的偉大的貢獻(xiàn)是將德國150個判決翻譯成英文。和英國法、美國法、法國法做比較，這本書一出來，馬上影響英國法院的判決。法官以前很少看德國的書，為什么？很抽象，語言也困難。這個書出來后，他們就會引用德國的案例進(jìn)去。中國的學(xué)者會慢慢進(jìn)入到比較研究，不僅僅是從理論的構(gòu)造，更是案例比較分析。電纜被挖斷的時候，廠家因此受有純粹法律減損，能不能賠償？重慶有一個法院的判決寫得非常好，一位教授說這是中國大陸法院少數(shù)寫得很好的判決。我也找到了德國法院一個法官相同案件的例子，著作，請同學(xué)翻譯成了中文，做較深人的比較研究。
另外一個案件，遺囑無效，繼承人申請賠償?shù)臅r候，判決寫得太簡單，因?yàn)閺膩頉]有人對此研究。有人判決寫得不好，沒有內(nèi)容。這些法官不都是法學(xué)院畢業(yè)的嗎？不是我們的碩士博士嗎？怎么寫這樣的判決？這就是我們的問題。法官或許會說，我遇到這個案子，我查你的書，書上也沒有�？凑撐�，論文也沒有。我做一個判決，也沒有看到學(xué)者對我有所指教。一個國家的判決水準(zhǔn)不能超過國家法學(xué)水準(zhǔn)，如何能夠讓我們法學(xué)研究重視判例，這是將來法學(xué)發(fā)展的根本所在。
一個同學(xué)到德國去念書，歐共體有很多國家的同學(xué)一起。討論一個關(guān)于言論自由，他們問他可否舉一個中國案例來說說。他們說法國有這個案例，你能不能表示一點(diǎn)意見呢？他才意識到，我們要加強(qiáng)案例的研究。而案例的研究最好的方法是比較方法，通過案例的比較讓我們更好的運(yùn)作，通過案例的比較讓我們的法學(xué)思維豐富起來。下一階段法學(xué)的豐富，案例的比較非常的重要。
比較研究的重點(diǎn)在于發(fā)現(xiàn)異同，對異同的分析解釋。為什么德國法這樣，法國法這樣。德國的案例為什么這樣，法國的為什么那樣，同樣的事實(shí)，為什么會不同？很精致的發(fā)現(xiàn)異同，然后解釋為什么不一樣，這就牽扯到法律的文化、傳統(tǒng)。為什么中國《物權(quán)法》規(guī)定，遺失物的人不能請求呢？這牽扯到意識形態(tài)和道德觀念在里面，發(fā)現(xiàn)異同加以分析說明，是比較研究的重要課題。
比較法的研究要落實(shí)到判例和學(xué)說。有一句話常被提起，如果法律是個身體的時候，判例是它的骨架，學(xué)說是它的神經(jīng)。只有身體沒有骨架和神經(jīng)的話，它不會靈活的操作。所以整個法律的條文寫好了，這是他的身體，但是我們用判例來作為他的骨架，我們有學(xué)說來作為他的神經(jīng)。使得這個法律能夠活起來、動起來，能夠走路，能夠成長，能夠發(fā)展。
在比較法的上面，我自己有一個比較法的十字架型的思考模式。比較法選一個問題，比如說動產(chǎn)善意取得。歷史的發(fā)展是一個縱的比較，羅馬法上善意取得什么樣，日爾曼法是什么樣，這是歷史的比較。另外一個橫的比較，我們看德國法，大陸法系怎么規(guī)定，英美法系怎么規(guī)定。比較之后有兩個要解決的，如何立法修正，如何解釋適用。通常先說解釋適用，解釋適用有所困難的時候，我們建議能不能從立法上有所修正。有一個問題，歷史的發(fā)展，是直的比較；另一個是橫的比較，各個國家的不同，然后就研究本國法上怎么解釋，立法上要不要修正。你們學(xué)校的重點(diǎn)是在英美法的教育上，有相當(dāng)?shù)某删�。原來是以歐洲為核心，現(xiàn)在是超越了歐洲，現(xiàn)在有混合法系，這些原來大家不重視，現(xiàn)在受到了大家的重視。想知道大陸與普通法在混合法系如何運(yùn)用的問題。
從最原始的法律到6世紀(jì)的時候羅馬法大全，之后是羅馬法復(fù)興，之后形成了歐洲共同法。到17、18世紀(jì)受自然法的影響，民主國家的出現(xiàn)，法典的完成，1804年的法國民法典，之后的澳國民法典。德國民法1896年制定，1900年才實(shí)施。威廉大帝說，讓一部偉大的法典，迎接一個偉大世紀(jì)的德國民法實(shí)現(xiàn)。一個民族，一個國家，一個法律的歷史使命。
我剛才途中知道接送我的同學(xué)在寫英國法上物權(quán)法的問題，我非常的感佩。我曾經(jīng)在英國劍橋大學(xué)從事研究，在倫敦大學(xué)也待過一段時間。要了解英國法，更要了解英國史。要研究英國法，也要研究英國歷史，因?yàn)閮烧呓Y(jié)合，不可分開。當(dāng)歐陸出現(xiàn)了以羅馬法為基礎(chǔ)的共同法的時候，就在11世紀(jì)、12世紀(jì)的時候，諾曼人在英國登陸，發(fā)展了皇家法院，法律飛專門職業(yè)使英國法慢慢發(fā)展，形成了普通法。
歐洲因?yàn)橐椒ㄕ�，大量的使用了比較法。它的整合是建立在比較法的研究上，所以出現(xiàn)了很多比較法的書，也運(yùn)用了很多比較法的方法。這些方法和書對整個比較法的方法論具有重大功能。各位同學(xué)在學(xué)校在學(xué)習(xí)比較法的時候，要運(yùn)用使用歐洲私法統(tǒng)一的方法和資料。除了契約法、侵權(quán)行為法，最近法律出版社出版了一套侵權(quán)行為法的著作。也出版了一套《歐洲私法共同核心研究》的著作。這個特色是什么？比較法的研究，不在于法條的比較，這不能發(fā)現(xiàn)活的法律。他們找十個代表性的國家學(xué)者，設(shè)計(jì)十個案例，分別由各國學(xué)者撰述。德國法怎么解決，法國法怎么解決，英國法怎么解決。要落實(shí)到判例學(xué)說上。
之前我在教學(xué)的時候，我就用此書來上課。例如誠實(shí)信用，用20個例子，看德國法怎么解決，英國法怎么解決，法國法怎么解決。讓同學(xué)就每個案例先作比較法的整理再研究臺灣法如何適用。這樣同學(xué)就進(jìn)入到了另外一個思考的方法。這種教學(xué)方法應(yīng)該引進(jìn)大陸。
上次有一個機(jī)會到紅螺寺和幾個老師在講，我也提到了這些方法和案例比較。幾位老師想找我談?wù)�，我們怎么樣共同推動這樣一個教學(xué)方法，使得我們研究上更上一層樓。這樣才真正有助于法律本身的解釋適用。
為了使同學(xué)了解，更進(jìn)一步了解判例，研讀判例。我印了三份德國、美國、英國判決，給同學(xué)們分析，為什么英國的判決這樣寫，有什么風(fēng)格，怎么樣敘述事實(shí)，如何應(yīng)用學(xué)說。德國的判決怎么寫，什么風(fēng)格，這是研究判例最基本的認(rèn)識。所以用這種方法來教學(xué)生，訓(xùn)練學(xué)生，才會讓他真正進(jìn)入運(yùn)用比較法來促進(jìn)本國，不僅是解釋問題。有案例研究，立法才會精確。你研究一個法條，要不知道有什么案例，怎么適用。案例讓我們能夠有想象。耶林在維也納大學(xué)做了二篇演講，一個是《為權(quán)利奮斗》，一個是《法學(xué)想象力》，想象力不是來自法條，而是來自判例。讓我們能夠構(gòu)造案例，能夠發(fā)現(xiàn)案例，設(shè)想案例。這來自比較法的學(xué)習(xí)，法律人一定不全是記法條，不是背學(xué)說，也是有想象力，能夠處理案例，比較案例，創(chuàng)造案例的人。
這里有幾本書可以介紹。一本是《比較法導(dǎo)論》。另一本書是馬堪尼的德國侵權(quán)法。他是一個希臘人，在英國拿了博士學(xué)位，他想能夠使英國法能夠進(jìn)步的方法，就是要把歐陸的法律帶進(jìn)來，你不能只做學(xué)說的介紹，你要把歐陸的判決翻譯成英文，然后和英國法院的判決來比較，這樣法官看的話，就會引用它，和它的判決結(jié)合在一起，這本書使他獲得了爵士。德國侵權(quán)法有150個判決，但大部分的案子不是他翻譯的，是學(xué)者（包括著名學(xué)者）幫他翻譯，可以節(jié)省他很多的時間。臺灣的司法院，翻譯德國過來的法院判決200冊。使得臺灣憲法法院判決的風(fēng)格和內(nèi)容慢慢接近了德國的水準(zhǔn)，為什么？一二十年來，一直在參考它，一直在學(xué)習(xí)。我們也看美國最高法院的判決，我們也翻譯他們的判決。我們一直在模仿學(xué)習(xí)它怎么論證、說理，使我們的判斷水準(zhǔn)提高了。使我們可以自信，我們的判決可以用英文發(fā)行。這來自不斷的學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)不是學(xué)習(xí)教科書，學(xué)習(xí)人家法院判決的風(fēng)格，判決的內(nèi)容，論證的結(jié)構(gòu)，說理的方法，用心一二十年是可以學(xué)到的。而發(fā)展出自己的特色和風(fēng)格。大陸要研究外國的判例和學(xué)說，來豐富我們的判例和學(xué)說。
臺灣的憲法法院和德國憲法法院一樣，是非常重要的司法機(jī)構(gòu)，常常它的判決解釋都成為報(bào)紙的頭條新聞，影響整個臺灣法治發(fā)展的。重要案件記者會問時候做出解釋。通常都在禮拜五，因?yàn)槎Y拜五的早上舉行全體審查大會，一通過，下午就上網(wǎng)，可能是三十頁、五十頁的判決，當(dāng)天就可以在網(wǎng)上看到。臺灣每一個法院判決都上網(wǎng)，1號到1萬號，每1號都上網(wǎng)，沒有漏掉一個判決。學(xué)者都在等著判決的公布，大家作等著評論。重要的判決出來，雜志就會舉行專題討論，學(xué)者會舉行座談會。因?yàn)榕袥Q已經(jīng)和法律的生命結(jié)合在一起。臺灣的雜志都是在這樣運(yùn)作。剛才說到法律是個身體，判例是他的骨骼，學(xué)說是他的神經(jīng)，三者結(jié)合在一起。
今天我們要講怎么樣做比較法研究。以要約拘束力的例子，我希望給各位同學(xué)，尤其是在寫碩士論文或者博士論文的同學(xué)能夠加以運(yùn)用。美國偉大的法學(xué)院院長羅索·龐德說，教課最好的方法是在教課里適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用比較法，很自然的納入我們的課程。講物權(quán)的時候，我可以在重要的關(guān)鍵，比如說善意取得，物權(quán)行為無因性、抵押權(quán)設(shè)定的問題，甚至物權(quán)占有，我就可以做一些比較法的研究。
我說要約拘束力的時候，敏感的同學(xué)會想到我是從德國法出發(fā)。德國法才有要約拘束力。合同里最重要是什么？就是要約。一切的發(fā)動就是要約。要約是一個offer，最基本的問題是什么？我要約發(fā)出去的時候，用電報(bào)、書信、e-mail，要約和引誘區(qū)別。要約可以撤回，但須于要約同時或者先到相對人。要約到達(dá)后，在對方承諾前，我能不能撤銷它，這變成了國際貿(mào)易上最大的問題。
我現(xiàn)在寫一封信給你。要購買大量的貨物。你十天以內(nèi)可以答復(fù)。我看看市場變化，我不賣給你了，我要撤銷我的要約。在我發(fā)出的要約到達(dá)前，你已發(fā)出承諾，到底有沒有發(fā)生撤銷的效力？合同是否成立？
為什么要對一個問題做比較研究？你應(yīng)該想到，我們的合同法19條有關(guān)于要約撤銷的規(guī)定。為何如此規(guī)定，如何解釋適用。這就做一個比較法研究。我自己在寫文章的時候或者看臺灣判決的時候，不是我很懂，我而是不懂，我對它發(fā)生疑問，怎么會這樣呢？這樣對嗎？我就問我自己。我就看看別人怎么說，德國人怎么說，英美法怎么樣規(guī)定。所以比較研究上是對問題的開始，尋找問題答案的合法意義，要做比較研究。
找一個題目，如何找一個比較題目呢？很多碩士的同學(xué)或者博士班都為此而困擾。剛才有個同學(xué)提到研究英國的區(qū)分所有權(quán)，這個題目非常好，我會想到英國去�？赡芩X得我們對德國、臺灣、日本區(qū)分所有權(quán)的很多了，我們看看英國特殊國家的物權(quán)制度怎么解決問題。
找一個題目的時候，要先有對本國法的徹底了解，對本國法律要先了解才能寫比較法。本國法律部了解，不能寫比較法，不能比較。對本國立法的了解，比如說，中國大陸為什么侵權(quán)責(zé)任法第一條要說，侵權(quán)法的目的在于保護(hù)合法權(quán)利，要制裁不法。為什么要制裁不法在里面呢？為什么中國大陸很多的規(guī)定要采用過失推定？很奇怪。中國大陸對動物責(zé)任是采取無過失責(zé)任，而對于動物園則采取過失推定。到底怎么樣呢？所以比較的開始是對本國法的深刻了解。對本國法沒有深刻了解，做比較法也沒有什么深刻的意義。
第二要對外國法的認(rèn)識。剛才說英國法上區(qū)分所有權(quán)的問題，來自于對本國法的了解，外國法的認(rèn)識，所得到的一個靈感。靈感來自努力。讓我們學(xué)習(xí)法律，能夠?qū)⑽覀兎傻乃伎迹瑏砘赜诒緡ê屯鈬ㄖg。讓一個法律人的思考是來回的思考，來自于案例事實(shí)和法律法規(guī)之間。一個法律人基本的能力就在于，能夠在具體案件中發(fā)現(xiàn)法律原則，能夠?qū)⒊橄蟮囊?guī)范適用于具體的案例加以類型化，這是法律人的素養(yǎng)。所以比較法就是讓我們能夠認(rèn)識本國法，也能夠認(rèn)識外國法，在兩者來回之間敏感的找到一個題目出來。怎么樣得到外國法的知識？我自己有一個經(jīng)驗(yàn)，我到清華大學(xué)第一件事情做什么？我到三樓的外國法圖書館，知道可供查閱的資料。
第二件事情，是看圖書館的雜志。雜志不要全部讀，通常只看標(biāo)題，了解目前研究的問題及發(fā)展，有必要的時候就影印下來。知道哪些東西值得討論，重點(diǎn)在哪里，你不必刻意的記他，你自然會記住，有需要的引用下來。我看到清華大學(xué)的民法評論，我看了十幾年的封面，文章隨著題目的研究方向會有興趣。我不看內(nèi)容都知道他在寫什么，因?yàn)槲乙恢痹陂喿x，一直保持獲得知識�？纯措s志，看看書。我今天講完了，明天同學(xué)都要去圖書館，從第一本看到最后一本。這樣一個禮拜就看完了，這樣對我們了解整個法律知識就很有幫助。
到底要選哪個國家的法律呢？這就需要看你的外文。日文很重要，我們希望各位同學(xué)能念日文。在臺灣大部分學(xué)者，像我們的年齡大部分都看英文和日文。大家都會有這個能力，日文很重要。你會日文，你可以用二年的時間，可以吸收日本明治維新以來一百多年的法學(xué)研究成果。如果你可以看德文，你可以繼受羅馬法以來2000多年的法學(xué)精華。我只要三年換來2000年，為什么不做呢？我好好念念英文，我就可以繼受1600年的英國法到今天的發(fā)展。一共才花幾年的時間，就能學(xué)習(xí)認(rèn)識世界主要的法律。就得到全世界的法律。你說我沒有時間我去拜訪過史尚寬先生的兒子，我問他說，老太爺怎么讀這么多書。他說，家父每天早上5點(diǎn)起來，數(shù)十年如一日沒有中斷。
有一句話叫天道酬勤。我聰明不如人，時間我們都一樣。那么我早起一點(diǎn)，晚睡一點(diǎn)，就能有一點(diǎn)成就。我們每天早上4點(diǎn)到5點(diǎn)讀英文，5點(diǎn)到6點(diǎn)讀日文，6點(diǎn)到7點(diǎn)讀德文，7點(diǎn)到8點(diǎn)讀中文，這樣一生就會豐滿。
我們說對要約拘束力，作比較我們選了幾個國家，大陸也有條文規(guī)定，為什么？我們做比較法研究，大陸沒有一個規(guī)定和它一樣。這來自國際貨物買賣條約，我自己也研究過。這個規(guī)定各個國家不一樣，這是比較法最好的教材。
要約有拘束力，但只排除拘束者不在此限。你講法國法，這是比較法的困難。因?yàn)椴豢赡芏敲炊嗾Z言，要借助于別人。法國法怎么樣呢？為了寫這個報(bào)告，我請我一個學(xué)生，叫做陳忠五教授，他是法國巴黎大學(xué)的博士，我把法國的判決翻出來。在比較法研究上，不是看法國的書。也一定要落實(shí)到判決里。如果各位同學(xué)研究比較法，語文不足，請人幫助。
我的學(xué)生幫我翻譯的三篇，比較法研究要落實(shí)到這個程度，不然不夠深刻。德國是要約有拘束力，但可以明示、默示排除之。法國沒有約束力，但是可以明示受其拘束。英國法，即使表意人要受其拘束，也沒有拘束力，除非有consideration。我就把英國法院的判決印在這里，讀起來很辛苦，研究比較法最基本的能力就是研讀判決。各位同學(xué)研究對外經(jīng)貿(mào)法，WTO的判決很多，你要讀他，從今天開始，徹底的學(xué)習(xí)讀判決。這個要下工夫去讀，有耐心的去讀，讀久了就會。這是學(xué)習(xí)比較法的方法，是研究的基本功夫。從大學(xué)就要開始。但是同學(xué)們說，我連中國法院的判決都沒有仔細(xì)讀，我還去讀別的國家的判決？這是一個問題。
臺灣的判決都公布詳細(xì)的索引號碼。研究判例是開始，是基礎(chǔ)。而如果你在臺灣做學(xué)問，寫論文。如果你漏掉一個重要的判決，是一個重大的瑕疵。在德國，最高法院重要的判決你都沒有引用，那是很缺失的。教科書應(yīng)該做分類，每一篇論文都要有分類。我這里的判例，你們要去讀他，要從大學(xué)開始讀。
我只是舉例說明，希望同學(xué)們舉一反三，用這個方法做比較法的研究。我們將這三個國家加以比較對照。德國有拘束力，要約人得排除之。法國人是有無拘束力依當(dāng)事人約定，英國人是除有對價(jià)，根本無拘束力。為什么會這樣？剛才我說比較法最大的問題是比較法理異同，并作分析解釋。這是一個很難的問題。涉及道德性，相對人保護(hù)，交易安全，契約的自由和保護(hù)，這每個國家的交易習(xí)慣，還有交易的安全不一樣。這樣來了之后發(fā)現(xiàn)怎么辦呢？CISG加以折中規(guī)定，創(chuàng)造了一個新的規(guī)定。
當(dāng)我們看這個條文的時候，你去讀他的時候，你會跳過去，你不知道這是結(jié)合了世界上三個偉大的法律國家不同的規(guī)定而折衷的產(chǎn)物，不一定是最好的。但是你中有我，我中有你。并不是完全采你，也不是完全采我，大家就接受他。這個條文就跑進(jìn)了中國的合同法。這個表示說，中國的合同法里的規(guī)定，包括侵權(quán)法的規(guī)定，侵權(quán)法很重要的規(guī)定，或者說《合同法》重要的規(guī)定，締約過失也好，出賣他人也好，要約的意義也好，契約責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任也好，在比較法上都有淵源。我們有所創(chuàng)造，法律是互相的借鑒。全世界的法律是一個溝通，是一個學(xué)習(xí)，彼此繼受。老師如果有比較法認(rèn)識，他會在很多的條文上用比較法的方式，附上一兩個世界關(guān)于這個判決專門的資料集中，像這個條文，世界各國怎么樣解釋適用，有助于教學(xué)研究。
在我們研究中國法條文的時候，來自比較法，來自國際商品貨物買賣公約，我們在解釋的時候有一個原則，符合國際公約的法律解釋，首先看看別人怎么樣解釋的。這樣一方面使我們解釋更加可靠，另外也能夠盡量維持解釋的統(tǒng)一性，使這個法律不會因?yàn)槊總�人的解釋不同而影響適用性。
老師在講這個條文的時候，應(yīng)用這個方法，很多條文，比如說締約上過失也可，出賣他人之物也可以。我在清華上課出了個出賣他人之物的實(shí)例題。出賣他人之物，有效無效？出租他人之物呢？出租他人之物是否有效？贈與他人之物呢？將別人的物和他人的物互易，消費(fèi)借貸有沒有效？世界上有各種法律的規(guī)定和法律的方式。在這種情況之下，在很重要的問題里，通過一堂兩堂的時間，將比較法的理念、目的、方法、立法例甚至附上幾個判例學(xué)說，會使我們的教學(xué)，使我們同學(xué)對整個法律的認(rèn)識有所提升。
這是該結(jié)束的時候，我想對外經(jīng)貿(mào)非常的重要，讓我們法律系的人要有財(cái)經(jīng)的知識，我個人也有這個體驗(yàn)，在臺灣也有財(cái)經(jīng)系，大陸也有，臺灣很多重要的政治人物也都是財(cái)經(jīng)界出身的，好幾個財(cái)政部長都是法律系畢業(yè)，讀法律要懂念財(cái)經(jīng)。念財(cái)經(jīng)，懂法律很重要，出路很好。在臺灣，財(cái)經(jīng)法律系出來最有出路的是稅法的人，大陸可能是經(jīng)貿(mào)，在臺灣念稅法的人很受重視。但是專業(yè)的學(xué)習(xí)基本的訓(xùn)練更要緊。專業(yè)要有程度，但是這些民法、刑法、憲法這些基本的學(xué)科，比較法在這里也很重要。在德國，民法有兩次初級高級實(shí)例演習(xí)，從大一開始，一天到晚實(shí)例演習(xí)。你在德國的圖書館很少看到人在讀書，只看到人在寫報(bào)告。我到這個學(xué)校里看到學(xué)生在圖書館做什么，我就知道他的法律教育。我在美國也很少看人在那里讀書，也是在整理判例。讀了很多明天就忘記了，希望大家越基本的要徹底，民法的要徹底，憲法的要徹底，讓我們這些基本的科目能夠徹底，能夠訓(xùn)練我們的思考。你到哪個地方去，憑著這些進(jìn)入實(shí)務(wù)，很快就會得到尊重。臺灣的法律事務(wù)所聘用學(xué)生，就考民法。自衛(wèi)財(cái)產(chǎn)權(quán)很基礎(chǔ)性，但是我要看到你的法律基本思考能力。這些基本能力在專業(yè)法的今天特別重要，尤其是培養(yǎng)比較法的視野和思維方法。法律基本能力的訓(xùn)練才是根本所在，而且更要強(qiáng)調(diào)。這些訓(xùn)練方法之間，比較法是重要的方面。我們希望經(jīng)貿(mào)法的同學(xué)要了解外國的法律，不受限于本國法律，尤其是對外貿(mào)易，要超越中國的萬里長城，讓我們能夠運(yùn)用比較法，豐富我們，也豐富別人。
謝謝大家。
王軍：按慣例，應(yīng)該問兩三個問題，今天時間比較晚了，不問問題了。我做幾個簡單的評論。我寫了十六個字，第一是挑戰(zhàn)自我。你們看到王澤鑒教授挑戰(zhàn)自我的精神。首先就是比較法很困難，當(dāng)你剛看到一種法律的時候，你覺得它當(dāng)然是真理，法律嘛是神圣的，你看到兩種法律的時候，這兩種法律是不一樣的，你會提出問題，你會遇到困難。王澤鑒教授特別推崇比較法。一個編輯說，我編一個案例書是編學(xué)術(shù)著作的時間的三倍。王澤鑒用案例來分析，是非常具有挑戰(zhàn)性的。
第二是精力無窮，今天時間比較晚的，如果有時間問兩個問題，王先生一回答，肯定又是兩個小時過去了。有同學(xué)說，成功的人畢竟是精力無窮的人。你看到巨著放到書架上，40卷、50卷，畢竟是精力無窮的人。同學(xué)不會問，我怎么能夠變強(qiáng)呢？這也是一個問題。勤奮學(xué)習(xí)，也要注意身體。在哈佛的時候，很多人在跑步�？磿淳昧耸强床贿M(jìn)去的，適當(dāng)?shù)倪\(yùn)動，可以提高學(xué)習(xí)效率。
第三謙虛謹(jǐn)慎。王先生幾次說看過我的書，讓我很緊張。王先生是大師，這方面不多說了。
第四誨人不倦。今天最重要的，讓大家看到了一個榜樣，走到每一個角落，都能夠把自己的想法和體會最精華的，做一個法律人，做一個成功的學(xué)者，告訴年輕人，讓你們少走彎路，你的人生可能從此轉(zhuǎn)折，受益于今天的兩個小時的講座。
最后，我送王澤鑒先生兩本我的書。
王澤鑒：這兩本書我在臺灣都讀過，我最近寫侵權(quán)行為的書，也把這本書當(dāng)做參考資料寫在里面，王院長研究侵權(quán)行為法的研究，有重大的成就和貢獻(xiàn)。王院長善用比較方法，豐富侵權(quán)行為法的比較研究、我代表讀過這本書的人向他表示感謝。
王軍：謝謝大家的參與，您下次來北京的時間，傳遞一個消息，您又來了，我們還會請您來。
王澤鑒：謝謝，謝謝大家。