演 講 人：王勝明
十一屆全國人大法工委副主任
中國人民大學(xué)法學(xué)院兼職教授
特邀嘉賓：王利明
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)黨委副書記兼副校長
十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會(huì)委員
評議人：姚輝
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)法學(xué)院民法教研室主任、《判解研究》雜志執(zhí)行主編
王軼
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書長
主 持 人：熊丙萬
中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時(shí) 間：10月29日（周四）18：30
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國際學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
十一屆全國人大法工委副主任
中國人民大學(xué)法學(xué)院兼職教授
特邀嘉賓：王利明
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)黨委副書記兼副校長
十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會(huì)委員
評議人：姚輝
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)法學(xué)院民法教研室主任、《判解研究》雜志執(zhí)行主編
王軼
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書長
主 持 人：熊丙萬
中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時(shí) 間：10月29日（周四）18：30
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國際學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人熊丙萬：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！歡迎大家參加今天晚上的關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的立法思考，今天我們非常榮幸地請到了全國人大法工委副主任、中國人民大學(xué)法學(xué)院兼職教授王勝明教授給大家做演講，大家歡迎！同時(shí)我們還請到了中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師、中國人民大學(xué)黨委副書記兼副校長、十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會(huì)委員王利明教授！中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院民法教研室主任、《判解研究》雜志社執(zhí)行主編姚輝教授！中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書長王軼教授！
下面請大家以熱烈的掌聲有請王勝明教授給大家做精彩演講！
王勝明：感謝王利明校長的邀請，使我有機(jī)會(huì)在這里談?wù)剬η謾?quán)責(zé)任法的一些個(gè)人意見。
先簡要介紹最近幾年侵權(quán)責(zé)任法草案的概況：2002年12月，九屆全國人大常委會(huì)審議了民法草案，其中有一編“侵權(quán)責(zé)任法”，共計(jì)68條。2002年，我們側(cè)重研究民法草案的框架問題，對侵權(quán)責(zé)任法的具體問題研究不夠。昨天（2009年10月28日）上午，十一屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議對侵權(quán)責(zé)任法草案（三次審議稿）進(jìn)行了分組審議，這是全國人大常委會(huì)第三次審議侵權(quán)責(zé)任法草案。三次審議稿共91條，與民法草案侵權(quán)責(zé)任法編的68條相比，條文上差距較大，重要的是條文內(nèi)容作了很大修改。2002年對民法草案進(jìn)行初次審議，也是對侵權(quán)責(zé)任法草案的第一次審議，2008年12月底，十一屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議對侵權(quán)責(zé)任法草案進(jìn)行了第二次審議。2002年，民法（草案）已經(jīng)九屆全國人大常委會(huì)審議，為什么到2008年才對侵權(quán)責(zé)任法草案第二次審議呢？2003年法工委的工作重心是物權(quán)法，我們在2001年起草出物權(quán)法草案征求意見稿，2002年物權(quán)法作為一編隨同民法草案經(jīng)常委會(huì)審議，從2004年第二次審議到2007年3月全國人民代表大會(huì)通過整整用了三年，比預(yù)想的時(shí)間長了一些，當(dāng)初也沒有預(yù)料到需要經(jīng)過八次審議。2007年3月以后，我們主要對三部法律進(jìn)行了修改，一是修改了民事訴訟法中的再審和執(zhí)行部分，這是1991年頒布民事訴訟法10多年后第一次修改；二是修改了律師法；三是修改了道路交通安全法第76條。2008年重新啟動(dòng)侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)研工作，2008年年底常委會(huì)進(jìn)行了第二次審議。按照工作計(jì)劃，本月常委會(huì)進(jìn)行了第三次審議。二次審議稿與民法草案侵權(quán)責(zé)任法編相比，變動(dòng)較大，三次審議稿比二次審議稿變動(dòng)不大。今天不是講侵權(quán)責(zé)任法的立法史，詳細(xì)過程不展開了，留更多時(shí)間講一些具體問題。
最近這幾年，特別是從去年到今年，我們針對侵權(quán)責(zé)任法草案做了大量調(diào)研，理論界與實(shí)務(wù)界都提出了許多很好的意見，有的意見已經(jīng)采納，有的意見沒有完全采納。今天借人大法學(xué)院這塊寶地，談?wù)勎覀�(gè)人一些想法，既是一種交流，也是一種探討。
一、關(guān)于立法的指導(dǎo)思想
侵權(quán)責(zé)任法要立成一部什么樣的法，應(yīng)該怎么落筆，什么是好的條文，結(jié)構(gòu)框架應(yīng)該怎么樣，我認(rèn)為一部好的法律應(yīng)該有“兩好”，“好用”加“好看”。
（一）“好用”
一部法律立出來如果不好用，肯定不是一部好法，可能是一部惡法，束縛了大家手腳，講的大一點(diǎn)，可能站到了時(shí)代發(fā)展的對立面，不是推動(dòng)歷史前進(jìn)，而是拉后腿。什么樣的法律才好用？比如侵權(quán)責(zé)任法，我認(rèn)為“好用”有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
第一，符合中國的實(shí)際情況。中國的實(shí)際情況主要考慮四方面內(nèi)容：一是，我國現(xiàn)在正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，這是我國當(dāng)前最大的實(shí)際，要認(rèn)清我國與發(fā)達(dá)國家之間還有相當(dāng)差距，距離全面建設(shè)小康社會(huì)的目標(biāo)還要奮斗若干年，也就是說，我國目前的經(jīng)濟(jì)文化水平還不高，需要加強(qiáng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)以及生態(tài)建設(shè)。二是，我國正處在改革開放的新時(shí)期，這也是中國的實(shí)際。改革開放30年來，我國發(fā)生了日新月異的變化。建國60年來，特別是改革開放的30年，毫無疑問是進(jìn)步最快、發(fā)展最快的30年，但問題也還不少。經(jīng)濟(jì)體制也好、政治體制也好，不是處在穩(wěn)定期，而是處在變動(dòng)期。三五年前不現(xiàn)實(shí)的東西，三五年后實(shí)現(xiàn)了。比如，十六大以來，在提高農(nóng)民生活水平、推動(dòng)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展方面出臺(tái)了許多政策，步子邁得很大，這與以人為本的科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)思想是相關(guān)聯(lián)的。三是，要考慮到中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，除了民法通則以外，還有40多部法律對侵權(quán)責(zé)任有規(guī)定，這也是中國的實(shí)際。四是，這些年來，在侵權(quán)責(zé)任方面出臺(tái)了很多司法解釋，有許多判例，侵權(quán)責(zé)任法要與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相一致，要與我國目前解決侵權(quán)責(zé)任糾紛的具體運(yùn)作相一致，比如賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償途徑等等，侵權(quán)責(zé)任法可以有所超前，不能出入太大。
前兩點(diǎn)是從大的方面講的，后面兩點(diǎn)主要是指，中國是個(gè)成文法國家，立法需要與現(xiàn)行法律相一致相協(xié)調(diào)。剛才講到解決侵權(quán)責(zé)任糾紛的“實(shí)際做法”是指法律中的習(xí)慣法。中國也有習(xí)慣法，是通過司法解釋、審判實(shí)踐確定的，立法要與這些實(shí)際做法相一致。我認(rèn)為民法與老百姓做人規(guī)則、做事道理是相通的，有句話“世事洞明皆學(xué)問，人情練達(dá)即文章”。人情和世事與法理是相通的，法律一定要與人情世故相一致，人情世故經(jīng)過幾百上千年的演變，如果法律與人情世故相違背，那就是法律立錯(cuò)了，或者對法律的理解錯(cuò)了，絕不是人情世故錯(cuò)了。當(dāng)然，什么是人情，不同的人有不同理解，這是人情的認(rèn)定判別問題。
制定侵權(quán)責(zé)任法要與這四個(gè)方面相一致相符合。但是，僅僅考慮中國實(shí)際還不夠。
第二，要充分借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。民商事法律要符合國際通行規(guī)則，要符合國際發(fā)展趨勢。如果與國際通行規(guī)則擰著，南轅北轍，肯定不對，因?yàn)榉杉扔袑ν庑枰�，又要對�?nèi)適用。我國正在進(jìn)行改革開放，開放就是對外開放。對外開放和合作，需要溝通交流，如果你講你的一套、我講我的規(guī)則，各唱各的調(diào)，講不到一塊去，怎么溝通合作？溝通合作應(yīng)當(dāng)是雙贏，不能是單贏，單贏的只能是強(qiáng)盜，仗勢欺人，這不符合法理法律。法律還需要對內(nèi)適用，作為民事主體的人包括自然人和法人，自然人包括中國人、外國人和無國籍人，法人包括中國法人和外國法人�！昂糜谩钡姆梢欢ㄒc國際通行規(guī)則相符合，與國際發(fā)展趨勢相一致。
立法指導(dǎo)思想最重要的是“好用”，既符合中國實(shí)際，又符合國際通行規(guī)則。
（二）“好看”
法律僅僅“好用”還不夠，還得“好看”，也得注意外表。好比某人品德高尚，外表邋遢也不行，可能談戀愛都比較困難，外表是人的第一印象�！昂每础钡姆梢灿袃蓚�(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，框架結(jié)構(gòu)簡明合理。第二，文字表達(dá)通俗易懂。法律是一門科學(xué)，法律需要專業(yè)人士，但是法律不是僅僅給專業(yè)人士看的，法律也不僅是法學(xué)院的法律。
有的學(xué)者認(rèn)為合同法制定得不錯(cuò)，但批評物權(quán)法中規(guī)定了不少屬于公法的內(nèi)容。說實(shí)話，有的公法內(nèi)容也是物權(quán)法的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中規(guī)定。有的公法內(nèi)容可以不寫。對常委會(huì)的審議意見，我們內(nèi)部有句名言“可改可不改的要改”。只要是全國人大代表或者全國人大常委會(huì)委員提出來的意見，能吸收的要盡量吸收。這樣一來，就有可能把其他法律部門的內(nèi)容寫到物權(quán)法中來。比如應(yīng)由刑法解決的問題，有的審議意見提出對于犯罪的情形如何處理沒有規(guī)定，就有可能增加一句“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，這在民事法律中可以寫也可以不寫。事實(shí)上，不說中國，看其他國家制定的法律，不同部門法的內(nèi)容也會(huì)混雜在一起。但是，不管怎樣，不能把錯(cuò)誤的內(nèi)容增加上去。我一直要求民法室的同志要反復(fù)研究，有的內(nèi)容需不需要寫，如果要寫，有幾種寫法，有的可以先不寫，等意見提出來了再寫。
剛才講到侵權(quán)責(zé)任立法要符合國際發(fā)展趨勢，那么，侵權(quán)責(zé)任法律制度在國際上有什么發(fā)展變化呢？二戰(zhàn)以來，特別是近半個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)責(zé)任法律制度的發(fā)展變化主要在四個(gè)方面：第一，保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大。第二，責(zé)任方式不斷增多。第三，從受害人的角度，舉證責(zé)任逐漸減弱。第四，隨著保險(xiǎn)制度和各種基金制度的發(fā)展，責(zé)任主體和賠償主體逐漸分離。這四個(gè)發(fā)展變化，我在常委會(huì)的專題講座上有更清晰的闡述，這里就不展開了。
二、關(guān)于法的名稱
2002年，我們起草民法典時(shí)，有一編是“侵權(quán)責(zé)任法”。這個(gè)名稱一出來，批評意見比較多。教科書一直都稱“侵權(quán)行為法”，英美法稱“侵權(quán)法”，日本稱“不法行為法”，我國臺(tái)灣地區(qū)最初借鑒日本稱“不法行為法”，后來改稱“侵權(quán)行為法”，德國也稱“侵權(quán)行為法”，為什么法工委別出心裁稱“侵權(quán)責(zé)任法”？這兩年批評意見少一些，但還是有，認(rèn)為不宜用“侵權(quán)責(zé)任法”，理由主要是其他國家和臺(tái)灣地區(qū)都用“侵權(quán)行為法”或者“侵權(quán)法”。
這個(gè)爭論不涉及內(nèi)容，爭的是法律名稱，爭的是名實(shí)關(guān)系。順便介紹一下，學(xué)者對“侵權(quán)行為法”的理解也不一樣，一種意見認(rèn)為不法侵害他人權(quán)益的行為就是侵權(quán)行為，多數(shù)人是這樣理解的。另一種意見認(rèn)為不法侵害他人權(quán)益并依法承擔(dān)責(zé)任的行為是侵權(quán)行為。相比前一種理解，增加了“承擔(dān)責(zé)任”的內(nèi)容，與我們用的“侵權(quán)責(zé)任法”的名稱更接近，但多數(shù)人所稱的侵權(quán)行為還是指前一種理解。
我認(rèn)為，“侵權(quán)法”、“侵權(quán)行為法”的叫法都對，但作為法的名稱，“侵權(quán)責(zé)任法”的表述更準(zhǔn)確，旗幟更鮮明。
侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容要解決兩個(gè)問題。第一，什么是侵權(quán)？是否構(gòu)成侵權(quán)？過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則都是為了解決這個(gè)問題。在過錯(cuò)原則下，沒有過錯(cuò)就不構(gòu)成侵權(quán)。第二，責(zé)任如何承擔(dān)？無論法的名稱是什么，法的內(nèi)容都要解決這兩個(gè)問題。共同規(guī)則是一般地、概括地解決這兩個(gè)問題。特殊規(guī)則是具體地、個(gè)別的解決這兩個(gè)問題。大家看一下作為典范的《德國民法典》，有“侵權(quán)行為法”一節(jié)，共計(jì)30條（原來31條，后刪去一條），其中有12個(gè)條文的條旨（用簡煉的幾個(gè)字概括該條的主要內(nèi)容）都是關(guān)于責(zé)任問題，如動(dòng)物管理人責(zé)任，建筑物倒塌責(zé)任，監(jiān)護(hù)人責(zé)任等等，12條以外的條文或多或少也與責(zé)任有關(guān)。所以，侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容包括兩部分，不僅規(guī)定什么是侵權(quán)、是否構(gòu)成侵權(quán)，還要規(guī)定侵權(quán)之后責(zé)任如何承擔(dān)。
無論是“侵權(quán)行為”還是“不法行為”，這兩個(gè)詞都不是褒義詞，而是貶義詞，講的通俗點(diǎn)，就是干了壞事，干了錯(cuò)事。我專門就德語里“unerlaubte Handlung”的含義請教德語專家，她說有“干錯(cuò)事、干壞事”的含義，但沒有“責(zé)任”的意思。干了壞事、干了錯(cuò)事之后順理成章要講責(zé)任。作為法律名稱，稱“侵權(quán)行為”只講了一層意思，沒有講第二層意思，講了半句話，沒有講全。所以，我認(rèn)為這部法稱為“侵權(quán)法”、“侵權(quán)行為法”是對的，但是稱“侵權(quán)責(zé)任法”，在名實(shí)關(guān)系上、在概括這部法的內(nèi)容上，表述更準(zhǔn)確，旗幟更鮮明。
以上是2002年我起草民法草案時(shí)，將這一編稱為“侵權(quán)責(zé)任法”的考慮。在起草合同法、物權(quán)法以及其他法律的過程中，我主持過很多會(huì)議，都是聽別人講，今天要感謝利明，使我有機(jī)會(huì)講講個(gè)人想法。
三、關(guān)于法的適用范圍和歸責(zé)原則
法的適用范圍與歸責(zé)原則有關(guān)聯(lián)，我沒打算專門講歸責(zé)原則，因此，把法的適用范圍和歸責(zé)原則放在一起講。
（一）法國模式和德國模式
侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍，大陸法系有兩種立法模式：法國模式和德國模式，分別規(guī)定在《法國民法典》和《德國民法典》�！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹范际谴箨懛ㄏ档牡浞�，對世界法律文化、法律思想有重大影響，但兩者誕生于不同時(shí)期，有著不同的歷史文化背景，各有特色�！斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有5條，字字珠璣�！兜聡穹ǖ洹分嘘P(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定有30條，要而不繁。法國模式和德國模式有三個(gè)不同點(diǎn)：
第一個(gè)不同，《法國民法典》對侵權(quán)行為作了概括規(guī)定�！斗▏穹ǖ洹返�1382條、第1383條有二條規(guī)定，但可以用一句話概括，即因過錯(cuò)造成損害的要承擔(dān)責(zé)任。日本就是用一條作了規(guī)定�！兜聡穹ǖ洹窙]有做概括規(guī)定，我把《德國民法典》的寫法稱為“三段論”，有的教科書稱為三種類型，一是規(guī)定侵害權(quán)利，如生命、身體、健康、所有權(quán)等等，對侵害權(quán)利的要承擔(dān)責(zé)任；二是違反保護(hù)性法律的，即違反以保護(hù)他人為目的的法律；三是故意違反善良風(fēng)俗造成損害的�！兜聡穹ǖ洹芬�(guī)定了判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
第二個(gè)不同，《法國民法典》就侵害的對象沒有區(qū)分權(quán)利和利益，對侵權(quán)造成的損害都要承擔(dān)責(zé)任�！兜聡穹ǖ洹穮^(qū)分侵害權(quán)利和侵害利益。利益又稱為純粹經(jīng)濟(jì)利益或者純粹財(cái)產(chǎn)上損失。通俗地講，從侵害對象角度，《法國民法典》規(guī)定了一個(gè)口袋，《德國民法典》規(guī)定了兩個(gè)口袋，一個(gè)大口袋是權(quán)利，還有一個(gè)小口袋是利益。
第三個(gè)不同，《法國民法典》在立法時(shí)有關(guān)侵權(quán)行為適用的是過錯(cuò)責(zé)任，即“一元論”，但法國法院的實(shí)務(wù)采用的是“兩元論”，區(qū)分人的責(zé)任和物的責(zé)任，人的責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任，物的責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任�！兜聡穹ǖ洹吩诹⒎ê蛯�(shí)務(wù)上基本適用過錯(cuò)責(zé)任，或者說絕大部分適用過錯(cuò)責(zé)任，只有動(dòng)物管理責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任。在德國，無過錯(cuò)責(zé)任主要由特別法規(guī)定，《德國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定主要適用過錯(cuò)責(zé)任。法國法中的無過錯(cuò)責(zé)任由《法國民法典》中物的責(zé)任和特別法的規(guī)定共同組成。在法國，有關(guān)侵權(quán)行為的特別法比較少，大概只有六七部，而在德國，特別法有近二十部。原因在于《法國民法典》中物的責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任，解決了一部分問題，不需要制定那么多特別法。
以上是我對法國模式和德國模式不同點(diǎn)的理解。中國正在制定侵權(quán)責(zé)任法，應(yīng)當(dāng)采用什么樣的模式？考慮這個(gè)問題要解決兩個(gè)前提：
第一，制定中國侵權(quán)責(zé)任法時(shí)，歸責(zé)原則采用“一元論”還是“兩元論”？規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任還是過錯(cuò)責(zé)任加無過錯(cuò)責(zé)任？毫無疑問，應(yīng)該采用“兩元論”。中國在二十一世紀(jì)制定侵權(quán)責(zé)任法，如果僅僅規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則，肯定是錯(cuò)誤的。首先，不符合中國的實(shí)際情況。2008年全國法院一審受理侵權(quán)行為案件共計(jì)99.2萬件，適用無過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定的，比如道路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、環(huán)境污染、工傷事故這幾類大約占41%，僅道路交通事故案件就有37萬多件，占全國侵權(quán)行為案件總數(shù)的38%，也就是說，超過1/3的案件都是道路交通事故案件。此外，產(chǎn)品責(zé)任4000多件，環(huán)境污染1000多件，工傷事故6000多件，醫(yī)療事故1萬多件。我們不能制定出一部侵權(quán)責(zé)任法，這41%的案件都不適用。其次，從國外的發(fā)展?fàn)顩r看，雖然對于歸責(zé)原則，是過錯(cuò)責(zé)任占的比重大，還是無過錯(cuò)責(zé)任占的比重大？過錯(cuò)責(zé)任更重要，還是無過錯(cuò)責(zé)任更重要？學(xué)術(shù)界有不同意見，但至少歸責(zé)原則應(yīng)該是“兩元”的，過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任并存，這是共識(shí)。所以，我們制定的侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則一定是“兩元”而不是“一元”。
第二，是否選擇《德國民法典》的“三段論”或者說“三種類型”？在征求意見過程中，有的法官和法學(xué)院校的教授提出，德國的“三段論”非常精要，步步為營，僅僅講過錯(cuò)不夠。提出這種意見的同志往往很有研究。是否采納這種意見？經(jīng)過思考，我的結(jié)論是采納起來有點(diǎn)困難。德國法“三段論”的基礎(chǔ)有兩點(diǎn)：一是，侵權(quán)行為的對象、侵權(quán)行為法的適用范圍需要區(qū)分權(quán)利和利益。二是，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)，除了權(quán)利與利益這一標(biāo)準(zhǔn)外，還要區(qū)分侵害權(quán)利、違反保護(hù)性的法律以及故意違反善良風(fēng)俗。
（二）權(quán)利和利益
先講講權(quán)利和利益的問題。我一直努力學(xué)習(xí)如何將權(quán)利和利益劃分清楚，但我還沒有看到一本教科書清楚地劃分什么是權(quán)利、什么是利益，或者說我看到的說服力還不夠。
法學(xué)院的學(xué)生都學(xué)過“權(quán)利”這個(gè)詞，但什么是權(quán)利？法律上的含義是什么？主要有兩種觀點(diǎn)，一種從內(nèi)容看，一種從形式看。王澤鑒先生在介紹權(quán)利這個(gè)詞的含義時(shí)，由薩維尼和耶林為代表有兩派學(xué)說，一派稱為支配說，另一派稱為利益說。王澤鑒先生寫道，學(xué)者認(rèn)為這兩派學(xué)說的觀點(diǎn)各有側(cè)重，應(yīng)該將兩派學(xué)說結(jié)合起來，因此就有了“權(quán)利乃享受特定利益的法律之力”，并認(rèn)為這是“現(xiàn)今的通說”。權(quán)利從內(nèi)容上看，落腳點(diǎn)還是利益，權(quán)利等于利益。權(quán)利是通過法律允許的手段或者方法來保護(hù)特定利益。權(quán)利可以分成各種各樣的種類，絕對權(quán)、相對權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)等等。絕對權(quán)，就是我可以直接支配，同時(shí)要求任何人尊重我的權(quán)利。如果給利益下定義，我的利益其他人就可以隨便拿了？就不是自己可以直接獲得了？所以，從內(nèi)容上很難把權(quán)利和利益劃清楚。
有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)從內(nèi)容上劃界線，應(yīng)當(dāng)從形式上劃界線。法律寫明某某權(quán)的可以稱為權(quán)利，法律沒有寫明某某權(quán)又需要保護(hù)的，就屬于法律保護(hù)的利益。很多人都是從形式上劃分理解利益的。這樣是不是就劃分清楚，萬事大吉了？可能存在以下幾個(gè)問題。
第一，權(quán)利是個(gè)種屬概念，權(quán)利有大小之分。比如在民法中講權(quán)利，民事權(quán)利是大概念，民事權(quán)利可以分為人格權(quán)、身份權(quán)、債權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等。人格權(quán)又可以分為生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)等等。第一個(gè)問題就是從形式上看，你講的權(quán)利是民事權(quán)利中的大權(quán)利，還是最末位、外延最小的小權(quán)利？如果你講的是大權(quán)利，那都包含在民事權(quán)利里。如果你講的是非常具體細(xì)微的權(quán)利，法律中確實(shí)有的寫了，有的沒寫。所以，第一個(gè)問題就是，權(quán)利有大小概念之分，你認(rèn)為法律中規(guī)定的才是權(quán)利，那么，大權(quán)利是不是權(quán)利，還是必須小權(quán)利才是權(quán)利？
第二，分析一下什么是小權(quán)利。法律中寫了“某某權(quán)”中的“某某”，但是后面沒有“權(quán)”這個(gè)字，能不能稱為權(quán)利？比如隱私，1982年頒布的民事訴訟法（試行）中寫了個(gè)人“隱私”，但后面沒有“權(quán)”字，這是不是權(quán)利？“隱私”這個(gè)詞至少在五六部法律中出現(xiàn)過，比如《未成年人保護(hù)法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，但是后面都沒有“權(quán)”這個(gè)字�！半[私權(quán)”這個(gè)詞也用過，最早在1993年通過的《澳門特別行政區(qū)基本法》中寫了“隱私權(quán)”，2005年通過的《婦女權(quán)益保障法》中也寫了“隱私權(quán)”。第二個(gè)問題，是不是一定要寫了“隱私權(quán)”才是權(quán)利？只寫了“隱私”，沒寫“隱私權(quán)”，是不是權(quán)利？比如“婚姻自由”，《婚姻法》中寫了“婚姻自由”，但是沒有寫“婚姻自由權(quán)”，這能不能稱為權(quán)利？我國有部《漁業(yè)法》，《漁業(yè)法》修改前有養(yǎng)殖“使用權(quán)”，在法律修改時(shí)刪除了養(yǎng)殖“使用權(quán)”，保留“漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)益”，沒有了養(yǎng)殖“使用權(quán)”，“漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)益”是不是權(quán)利？學(xué)習(xí)民法的都認(rèn)為人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)，有的認(rèn)為還包括身體權(quán)，但到目前為止，“身體權(quán)”沒有在我國法律中出現(xiàn)過。那么，“身體權(quán)”是不是權(quán)利？非法搜身侵犯的是什么？是名譽(yù)還是身體權(quán)？
第三，《德國民法典》區(qū)分了權(quán)利和利益，我國臺(tái)灣地區(qū)借鑒德國也區(qū)分了權(quán)利和利益，但是，專家學(xué)者也覺得區(qū)分權(quán)利與利益比較困難。學(xué)者在著作中都肯定一種現(xiàn)象，法院通過判例將原來認(rèn)定為利益的轉(zhuǎn)而認(rèn)定為權(quán)利，即將利益“權(quán)利化”。也就是說，利益和權(quán)利本身是可以相互轉(zhuǎn)換的，有的“權(quán)利”早期稱為“利益”，隨著社會(huì)發(fā)展糾紛增多后來稱為“權(quán)利”。德國法中一般人格權(quán)、營業(yè)權(quán)、名譽(yù)權(quán)原來都沒有，《德國民法典》關(guān)于權(quán)利的規(guī)定起初較少，有關(guān)人格權(quán)只規(guī)定了生命、健康和自由這幾類。從德國、日本、臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)務(wù)方面看，權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的。
主張把權(quán)利與利益作區(qū)分的另一個(gè)理由是保護(hù)死者利益。死者沒有權(quán)利，只能稱為利益。自然人死亡，權(quán)利能力終止，當(dāng)然，對權(quán)利能力如何終止還有不同理解。死亡后原先取得的權(quán)利是不是絕對不能稱為權(quán)利了？稱權(quán)利就錯(cuò)了？比如著作權(quán)的保護(hù)期一般是作者有生之年加死后50年，那么，著作權(quán)人死亡后該權(quán)利稱什么？還是稱著作權(quán)。當(dāng)然，著作權(quán)由誰行使是另外問題。我認(rèn)為，保護(hù)死者權(quán)益是個(gè)特殊問題，其中有很多問題需要研究。比如我活著時(shí)你欠我五十萬，我享有五十萬債權(quán)，我死后，這五十萬就不是債權(quán)而只能稱利益了？理論自有體系，但理論也有如何符合實(shí)際、符合生活習(xí)慣的問題。
因?yàn)橛羞@么多的疑問，我不敢大膽接受在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵害的對象一類是權(quán)利，一類是利益，不敢將權(quán)利和利益并列寫，但也不敢只寫權(quán)利，不寫利益。我采取更多人都能接受的辦法，那就是寫“侵害民事權(quán)益”，不寫“民事權(quán)利”，也不寫“民事權(quán)利和利益”。對“侵害民事權(quán)益”，可以理解為一個(gè)“口袋”，也可以理解為兩個(gè)“口袋”。同時(shí)也將“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”改為“人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。
（三）行政侵權(quán)
再講一個(gè)與適用范圍有關(guān)的問題，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)侵害民事權(quán)益是否屬于侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍？有的學(xué)者建議將《民法通則》第121條有關(guān)行政侵權(quán)的內(nèi)容納入到侵權(quán)責(zé)任法中。行政機(jī)關(guān)的行為可以分成兩類，一類是民事行為，另一類是行政行為。比如公安機(jī)關(guān)拘留、罰款的行為是行政行為，公安機(jī)關(guān)建辦公樓的行為是民事行為。玻璃從公安局辦公樓上掉下來砸傷行人應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法。但是，公安機(jī)關(guān)的行政行為、行使職權(quán)的行為、行使行政管理權(quán)的行為，要不要納入到侵權(quán)責(zé)任法中？再加個(gè)時(shí)間上的限制詞，現(xiàn)在要不要納入？不是說歷史上要不要納進(jìn)來。比如公安機(jī)關(guān)的治安管理處罰錯(cuò)了，依照1994年通過的《國家賠償法》應(yīng)當(dāng)賠償，但國家賠償與民事賠償是什么關(guān)系？從歷史上看，國家賠償包含在民事賠償里，目前有些國家還是這樣做。但是，后來發(fā)展了，有的國家制定了國家賠償法，包括行政侵權(quán)和刑事賠償。日本的國家賠償法開始就那么簡要幾條作了特殊規(guī)定，最后有一條大概意思是本法沒有規(guī)定的適用民法的規(guī)定。到這個(gè)時(shí)候，我認(rèn)為國家賠償法還是民法的特別法。我現(xiàn)在拿不準(zhǔn)的是，國家賠償進(jìn)一步發(fā)展，它的歸責(zé)原則與民事賠償?shù)臍w責(zé)原則是不是一樣？民事賠償?shù)臍w責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，國家賠償是不是過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任？還有賠償程序、賠償標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)途徑等等。我的疑問是，如果這些問題與民事賠償都有不同，那么是共性大，還是差異性大？如果差異性大，就不好說行政侵權(quán)也是民事侵權(quán)的一部分。這個(gè)問題需要進(jìn)一步研究。我現(xiàn)在的辦法是，既沒有明確行政侵權(quán)包括在侵權(quán)責(zé)任法里，也沒有明確行政侵權(quán)已經(jīng)從侵權(quán)責(zé)任法中排除出去。這個(gè)問題關(guān)鍵是要研究國家賠償與民事賠償共性大，還是個(gè)性大。
（四）侵權(quán)責(zé)任法三審稿關(guān)于適用范圍和歸責(zé)原則的設(shè)計(jì)
以上介紹了國外情況、學(xué)者意見和個(gè)人想法。下面介紹目前草案關(guān)于適用范圍和歸責(zé)原則的寫法。
第一，歸責(zé)原則是“兩元論”。草案第六條、第七條明確規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。對過錯(cuò)責(zé)任，在民法通則的基礎(chǔ)上往前邁了一步，規(guī)定了過錯(cuò)推定。近百年來，過錯(cuò)推定伴隨著無過錯(cuò)責(zé)任共同發(fā)展。過錯(cuò)推定包括在過錯(cuò)責(zé)任原則里，但是與一般過錯(cuò)責(zé)任有很大不同。我贊成1955年日本制定汽車交通事故賠償辦法時(shí)，日本法務(wù)省的起草人向國會(huì)的報(bào)告中說，道路交通事故有的國家實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任，日本實(shí)行的是過錯(cuò)推定，但是日本的過錯(cuò)推定“近似于”無過錯(cuò)責(zé)任。我認(rèn)為這個(gè)說法是對的。過錯(cuò)推定實(shí)施的結(jié)果或者發(fā)展的結(jié)果，不能說與無過錯(cuò)責(zé)任完全一樣，但是近似于無過錯(cuò)責(zé)任。
第二，關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任。我在構(gòu)思這個(gè)條文時(shí)，曾經(jīng)想過能不能寫出幾個(gè)適用無過錯(cuò)責(zé)任的條件，而不是由單行法具體規(guī)定。后來覺得一是有難度，二是風(fēng)險(xiǎn)比較大，所以沒有這么辦�，F(xiàn)在草案關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任，除了環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任，還規(guī)定了高度危險(xiǎn)責(zé)任，與環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任并列。教科書可以認(rèn)為這些都是危險(xiǎn)責(zé)任，具體區(qū)分為環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)物以及其他類型，但是在法律適用上有所不同，產(chǎn)品責(zé)任和環(huán)境污染已經(jīng)專章規(guī)定，另外規(guī)定了高度危險(xiǎn)責(zé)任一章。草案規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任是開放的、動(dòng)態(tài)的，對于什么是高度危險(xiǎn)作業(yè)沒有限制具體范圍，而是有個(gè)條款作為高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般規(guī)定，只要從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成損害的，就要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。高度危險(xiǎn)作業(yè)的內(nèi)涵和外延可以隨著實(shí)踐的發(fā)展而拓展，如果有新的高度危險(xiǎn)行業(yè)或者新的高度危險(xiǎn)物出現(xiàn)，可以通過司法解釋或者立法解釋包括進(jìn)去。
第三，侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍是民事權(quán)益，侵權(quán)責(zé)任法就是有關(guān)侵害民事權(quán)益承擔(dān)民事責(zé)任的基本法律，是民法的重要組成部分。草案第二條專門規(guī)定了民事權(quán)益的內(nèi)涵，其一，不包括違約責(zé)任，違約責(zé)任適用合同法，也沒有明確規(guī)定第三人侵害債權(quán)，第三人侵害債權(quán)在“等”里面；其二，沒有明文規(guī)定行政侵權(quán)，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)造成損害的是不是包括在侵權(quán)責(zé)任法中，沒有明文規(guī)定。
草案有些條文寫的是“侵害民事權(quán)益”，有些條文寫的是“造成損害”�！霸斐蓳p害”不是指狹義上的“賠償損失”，而是大損害的概念�！扒趾γ袷聶�(quán)益”與“造成損害”在使用語境上有所不同，但兩者有關(guān)聯(lián)性，侵害民事權(quán)益就會(huì)造成損害，反過來講，如果造成損害，損害的就是民事權(quán)益，這兩個(gè)詞在一定條件下可以相互替代。
我沒寫講稿，只是擬了個(gè)提綱，原來擬了六個(gè)問題，今天講了三個(gè)問題，完成一半。原來我還準(zhǔn)備講，關(guān)于法的結(jié)構(gòu)，一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為怎樣劃分，死亡賠償，精神賠償?shù)瓤倓t中的問題，還想講一些特殊侵權(quán)，產(chǎn)品責(zé)任的新發(fā)展，環(huán)境污染的新問題。這些問題只能留待以后講了，謝謝大家！
主持人熊丙萬：非常感謝王勝明主任給大家做的報(bào)告。在今天這個(gè)特殊的場合跟我們分享了很多在全國人大法工委當(dāng)中不能分享的一些背景和知識(shí)，這也是王主任以他兼職教授的身份講的。王主任剛才講到了立法過程中的很多歷史和背景，我上大三的時(shí)候他也做了《物權(quán)法》的報(bào)告，王主任的白頭發(fā)比當(dāng)時(shí)多了很多，請大家再次以熱烈的掌聲對王主任長期主持立法工作表示感謝！
下面有請王利明教授、姚輝教授、王軼教授做評議。
王利明：老師們、同學(xué)們，再次感謝王主任再次來到法學(xué)院給我們做了非常精彩的報(bào)告！王主任實(shí)際負(fù)責(zé)我們民法典起草工作，這么多年以來一直負(fù)責(zé)《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》的立法工作，今后有可能的話還要進(jìn)一步做《人格權(quán)法》等等的起草工作，為我國立法確實(shí)做了很多貢獻(xiàn)。這么多年來，我從王主任身上學(xué)到了很多知識(shí)，所以非常感謝他，特別是剛才給我們帶來了非常好的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的很多內(nèi)容都體現(xiàn)了王主任的思想和獨(dú)到見解。既然點(diǎn)評，我就補(bǔ)充點(diǎn)自己個(gè)人的意見。
第一，關(guān)于名稱問題，我是非常支持侵權(quán)責(zé)任法這個(gè)名稱。對于王主任剛才講的理由，我再補(bǔ)充一點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法確定了我們侵權(quán)法的開放性。剛才王主任也提到了侵權(quán)主體和賠償主體的問題，自己對自己的行為造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，行為法最終還是強(qiáng)調(diào)責(zé)任的問題，如果用侵權(quán)行為法的叫法，安全保障制度就很難貫穿進(jìn)來。如果叫做侵權(quán)責(zé)任法，就能夠適應(yīng)未來很多新的侵權(quán)的發(fā)展，這也是我支持王主任說法的原因。
第二，關(guān)于歸責(zé)原則，我也非常支持王主任提出的兩個(gè)歸責(zé)原則，也就是二元論。但我個(gè)人認(rèn)為現(xiàn)在規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上是嚴(yán)格責(zé)任，它跟完全的無過錯(cuò)責(zé)任是有區(qū)別的。完全的無過錯(cuò)是既不考慮行為人的過錯(cuò)、也不考慮受害人的過錯(cuò)，無論受害人是故意還是重大過失，按照完全絕對的無過錯(cuò)責(zé)任，行為人都要負(fù)責(zé)。草案里面飼養(yǎng)違反管理規(guī)定的動(dòng)物的責(zé)任是絕對無過錯(cuò)責(zé)任。除此之外，我們講的絕大多數(shù)無過錯(cuò)責(zé)任不是絕對的無過錯(cuò)，比如高度危險(xiǎn)責(zé)任，里面有個(gè)免責(zé)要件，要考慮受害人的過錯(cuò)。嚴(yán)格的含義體現(xiàn)在哪里？不能輕易免除行為人的責(zé)任，可以根據(jù)受害人的過錯(cuò)程度適當(dāng)減輕，這是它很重要的特點(diǎn)。而且將來比較過錯(cuò)會(huì)用的越來越多，比如你產(chǎn)品有缺陷，但使用人嚴(yán)重使用不當(dāng)，不能完全免責(zé)，但是可以適當(dāng)?shù)臏p輕。我覺得王主任剛才講的無過錯(cuò)責(zé)任，主要指的還是嚴(yán)格責(zé)任。
第三，我同意剛才王主任講到的范圍要不斷擴(kuò)大，而且我也覺得區(qū)別全局和局部有一定的困難，但還是要擴(kuò)展，侵權(quán)法能救濟(jì)的就救濟(jì)。增加“其它合法權(quán)益”，這樣就使得侵權(quán)法有更強(qiáng)的概括性和包容性，而且可以對受害人提供保護(hù)、提供救濟(jì)。
姚輝：謝謝，我簡單談點(diǎn)感想。今天王主任不是作為一個(gè)官員，而是作為法學(xué)院的教授在講，所以我們看到的是一個(gè)教授的風(fēng)采，他展現(xiàn)的是他長期以來的思考、研究的一面。另外我注意到王主任都是用第一人稱單數(shù)，很多內(nèi)容都是首次披露的想法。
這些年來我們對話很多，但是坦率地說，和立法機(jī)關(guān)老對不上，他們在人民大會(huì)堂里面，也見不著。但開會(huì)經(jīng)常來，剛才王主任自己也承認(rèn)的，他主要是聽大家說。
像今天這樣的，面對面、非常坦誠的把自己的真實(shí)想法說出來，非常寶貴，我覺得今天大家非常有福。六個(gè)問題沒有全講完還是好事，兩個(gè)小時(shí)只講三個(gè)問題確實(shí)非常深、非常透。
去年在蘇州開會(huì)，茶歇的時(shí)候，你問我們幾個(gè)問題，你第一個(gè)問題是說侵權(quán)法要不要立。我第一個(gè)說NO。我這樣斬釘截鐵的NO，也未嘗不是基于當(dāng)時(shí)自己所掌握信息的一種理解，今天在這個(gè)場合當(dāng)中，我覺得我知道了為什么要這樣立。
拿一般條款來說，當(dāng)時(shí)我不明白為什么用這么一個(gè)籠統(tǒng)的提法，今天我了解了，就是對權(quán)、益定義的不可琢磨，如果說用這樣一種擔(dān)心或者說這樣一種角度闡釋這樣一個(gè)寫法，我表示理解。
另外同時(shí)這對未來的研究留下來一個(gè)課題。用“權(quán)益”的話，從立法技巧上具備了足夠的包容性，但是從適用的角度我還是有一點(diǎn)擔(dān)心，是否這樣就意味著將來司法機(jī)關(guān)在法律適用上享有比較大的權(quán)力？這里面確實(shí)也會(huì)出現(xiàn)一些問題，法官有他本位的思考，如果從理想的角度上說，本來是要以立法來加以引導(dǎo)的，如果說大的方面也是過多的讓法官在具體案件當(dāng)中裁量、解釋的話，我個(gè)人有一絲擔(dān)心，時(shí)間的關(guān)系我就不具體說了。
當(dāng)然立這個(gè)法有四個(gè)牢記。首要是中國目前處于初級(jí)階段，出于這樣一個(gè)考慮我覺得是可以的，那么有沒有在課題上繼續(xù)完成目前立法機(jī)關(guān)面臨的困惑，比如說學(xué)理上的權(quán)利和規(guī)范上的權(quán)利是什么關(guān)系？這些問題如果以前只在學(xué)理層面的話，今天王主任告訴我們，它實(shí)際上直接影響到立法，如果說有可能，這些是我們學(xué)術(shù)界繼續(xù)努力的方向。
王軼：我記得有一個(gè)朋友問我說，你是中國人大的，你跟全國人大有什么區(qū)別啊？我說中國人大做的解釋是學(xué)理解釋，全國人大做的解釋是有權(quán)解釋。王主任今天晚上在報(bào)告中談到很多想法，將來在侵權(quán)責(zé)任法審議通過以后，在侵權(quán)責(zé)任法的釋義書里面會(huì)表達(dá)出來，我們知道由于我國的立法機(jī)關(guān)沒有公布審議書的習(xí)慣，所以釋義書常常發(fā)揮了提供歷史解釋素材的作用。所以我在聽的過程中還是很注意記的，因?yàn)檫@些都是歷史解釋非常重要的素材。
下面我簡單談幾點(diǎn)我的想法。
第一，王主任強(qiáng)調(diào)法律要“好用”、“好看”，我很同意。一是，符合裁判者找法的習(xí)慣；二是，這部法律的條文應(yīng)該是完全法條，給裁判者提供了完整裁判的依據(jù)；三是，在價(jià)值取向上應(yīng)該是有較高妥當(dāng)性的。按照這樣一個(gè)思路在侵權(quán)責(zé)任法一些責(zé)任的設(shè)計(jì)上面，我覺得有些問題可以進(jìn)一步考慮，比如說在侵權(quán)責(zé)任法上確立的法律條文應(yīng)該是完全法條，我們知道規(guī)則大多是所謂的裁判規(guī)范，既包括行為的實(shí)施構(gòu)成，同時(shí)又包括相應(yīng)的法律效果。這樣考慮的話，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法（草案）》最新稿我沒有看到，在表述上面還有沒有進(jìn)一步考慮的問題？列舉了權(quán)益的類型，這樣一個(gè)表述，在我自己看來，沒有表達(dá)明確的價(jià)值判斷。如果出現(xiàn)責(zé)任分擔(dān)的話，責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則是什么樣的？在這條中是找不到的，好不好？就是一個(gè)裁判規(guī)范。當(dāng)然我們也可以把它作為一個(gè)指引條款，但是作為侵權(quán)責(zé)任法的，給裁判者提供依據(jù)當(dāng)然要依照本法，這樣一個(gè)指引條款，我們可能需要琢磨一下我們希望它發(fā)揮的實(shí)際價(jià)值是什么。
值取向要妥當(dāng)，當(dāng)然是強(qiáng)調(diào)在妨害排除與行為自由中間找到一個(gè)人們能夠接受價(jià)值判斷結(jié)論均衡點(diǎn)的問題，我覺得這個(gè)在侵權(quán)責(zé)任法的表述中是落實(shí)的很好的。
還有個(gè)“好看”。我記得起草《物權(quán)法》的時(shí)候王主任就強(qiáng)調(diào)立法要符合立法美學(xué)，這個(gè)我是同意的，的確要有好的立法技術(shù)，當(dāng)然還包括妥當(dāng)?shù)募夹g(shù)、不同法律類型的配置問題。
第二，關(guān)于法律名稱。剛才王主任和王老師對侵權(quán)責(zé)任法的名稱都表達(dá)了看法，我個(gè)人也支持用侵權(quán)責(zé)任法的名稱。用侵權(quán)責(zé)任法還是用侵權(quán)行為法，在我的心目中這是民法中間的解釋選擇問題，解釋選擇問題沒有對錯(cuò)，但是有優(yōu)劣的差別。民法通則構(gòu)成了民事立法傳統(tǒng)的重要組成部分，它的第六章就是民事責(zé)任，我覺得要符合這種傳統(tǒng)。另外侵權(quán)責(zé)任法相對于侵權(quán)行為法表達(dá)的信息更多，為什么？因?yàn)橐酝懻撉謾?quán)責(zé)任相關(guān)問題的時(shí)候，我們常常把注意力放在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上，這是侵權(quán)責(zé)任法中核心的問題，今天越來越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成以后如何進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)，這也是侵權(quán)責(zé)任法上一個(gè)非常關(guān)鍵的價(jià)值判斷的問題。侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)是侵權(quán)責(zé)任法上僅次于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一個(gè)重要的判斷問題，侵權(quán)責(zé)任法的名稱能夠傳達(dá)這樣一個(gè)信息。所以我支持侵權(quán)責(zé)任法這樣一個(gè)名稱選擇。
第三，對應(yīng)著剛才王主任談到的適用范圍和歸責(zé)原則的問題。要不要在侵權(quán)責(zé)任法上根據(jù)加害人實(shí)施加害行為來確定侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)然我們侵權(quán)責(zé)任法不是僅限于損害賠償，以損害賠償為例的話，要不要做歸責(zé)原則上的區(qū)分？要不要也做故意、重大過失和一般過失的區(qū)分？我們知道世紀(jì)城有個(gè)金源時(shí)代購物中心，我注意到萬柳這里正在建一個(gè)新的商貿(mào)城，跟金源時(shí)代購物中心大致相當(dāng)，我相信這個(gè)新商貿(mào)城的建成一定會(huì)對金源時(shí)代購物中心造成很大的沖擊，因?yàn)槿f柳的人也是很多的，市場的競爭行為是會(huì)給競爭對手造成損害的，那么金源時(shí)代購物中心可不可以由于自己營業(yè)額的減少對新的商貿(mào)城提起侵權(quán)損害賠償責(zé)任訴訟？這里要做不同類型的區(qū)分是不是有不要？營業(yè)利益造成的損失這也是有公示性的，這時(shí)候就算你說是一種民事利益的話，所以我不贊成把德國的這幾條都照搬過來，這是歸責(zé)原則上面的問題。
第四，剛才王主任談到關(guān)于行政機(jī)關(guān)侵權(quán)責(zé)任的問題，如果想就行政機(jī)關(guān)作不同的規(guī)定，主張需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，當(dāng)然我也注意到，有些學(xué)者在這些方面已經(jīng)做了一些努力，比如說有些學(xué)者從公權(quán)力行使的固有風(fēng)險(xiǎn)的一些理論做了分析，但這要由有權(quán)解釋說了算。
我就說到這兒，謝謝！
提問：王主任，您未講的問題中有一個(gè)是關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，請您簡單談一下產(chǎn)品責(zé)任在目前侵權(quán)責(zé)任法草案中有什么新發(fā)展？
王勝明：關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任這一章，我們需要研究的主要有這么幾個(gè)問題。
第一，產(chǎn)品責(zé)任的適用范圍，也就是對產(chǎn)品的理解。《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對“產(chǎn)品”有個(gè)解釋，經(jīng)過加工、制造的產(chǎn)品原則上都屬于產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整范圍，但農(nóng)產(chǎn)品不包括在內(nèi)，建筑物雖然經(jīng)過設(shè)計(jì)、施工，但也不在產(chǎn)品的概念中。從國外情況看，對產(chǎn)品的理解不一樣，有的國家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全，對消費(fèi)者的影響也大，將農(nóng)產(chǎn)品納入產(chǎn)品責(zé)任，有的國家將建筑物也納入，包括建筑物的倒塌。
需要研究涉及到老百姓生活的“產(chǎn)品”概念究竟多大？哪些應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任？哪些不應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任？我認(rèn)為這與生產(chǎn)條件和責(zé)任主體都有關(guān)聯(lián)，不能說隨便什么產(chǎn)品，只要出現(xiàn)問題，都適用無過錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)該有所區(qū)分。
第二，研究產(chǎn)品責(zé)任，不能只看產(chǎn)品責(zé)任法，應(yīng)該考慮其他法律的規(guī)定情況。臧克家有句名言“功夫在詩外”。要成為好的學(xué)者一定要把相關(guān)學(xué)科融會(huì)貫通，否則，你說出來的話，只要圈子大一點(diǎn)就會(huì)說錯(cuò)，因?yàn)橹R(shí)面有限。法律分成各個(gè)部門法，研究民商法的人要懂行政法、刑法的知識(shí)，當(dāng)然不一定成為行政法或者刑法專家，但是，有關(guān)行政管理、犯罪的問題與民商法是關(guān)聯(lián)的。訴訟法、仲裁法也要懂，如果不懂這些學(xué)科，思考問題就會(huì)受限制。民法之間還有內(nèi)部關(guān)系。所以，我想講的第二點(diǎn)是，你研究產(chǎn)品責(zé)任的概念，研究產(chǎn)品責(zé)任，要考察這個(gè)國家整個(gè)法律制度，哪些問題已經(jīng)由其他法律解決了，不能只看一部產(chǎn)品責(zé)任法。正如剛才介紹的法國法，法國關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的特別法為什么比較少，侵權(quán)行為法的物的責(zé)任已經(jīng)解決了一部分問題。你不明白這一點(diǎn)，研究分析問題就會(huì)出錯(cuò)。
第三，懲罰性賠償。懲罰性賠償?shù)姆秶烤苟啻螅棵绹膽土P性賠償制度比較完善，但現(xiàn)在美國也在反思，首先是縮小懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，其次是限制賠償標(biāo)準(zhǔn)。美國懲罰性賠償制度仍然存在，但根據(jù)幾十年的實(shí)踐不斷修正。我國的懲罰性賠償制度應(yīng)當(dāng)如何安排？目前規(guī)定在產(chǎn)品責(zé)任一章中。對此還有不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)大適用范圍，有的認(rèn)為連產(chǎn)品責(zé)任中也不應(yīng)規(guī)定。時(shí)間關(guān)系，你的問題先回答到這里。
提問：侵權(quán)責(zé)任法草案第三章的標(biāo)題是“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”，其中關(guān)于不可抗力的規(guī)定與民法通則中的表述有不同，我也注意到《合同法》規(guī)定，因不可抗力引起履行不能的，免除責(zé)任。那么，不承擔(dān)責(zé)任和免除責(zé)任有什么區(qū)別？同時(shí)我也注意到，《法國民法典》規(guī)定，因不可抗力或不測事件造成損害的，不引起任何損害賠償責(zé)任。從文字表述上，我不太理解不承擔(dān)責(zé)任和免除責(zé)任有什么區(qū)別？能不能理解為不承擔(dān)責(zé)任是責(zé)任不成立？在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上有什么不同？
第二個(gè)問題，《法國民法典》有關(guān)不可抗力的內(nèi)容規(guī)定在契約之債中，《德國民法典》規(guī)定在債的總則中，主要適用于給付不能，我國民法通則中是將不可抗力與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任一起規(guī)定。與《法國民法典》和《德國民法典》有什么不同？主要考慮是什么？
王勝明：你提的問題不少，我長話短說。
第一，不可抗力的適用范圍，是僅適用于違約責(zé)任還是也適用于侵權(quán)責(zé)任？我認(rèn)為，不可抗力同時(shí)適用于兩種責(zé)任，國外情況也是這樣的。
第二，不可抗力是不是在任何情況下都可以作為免責(zé)事由？對這個(gè)問題有不同觀點(diǎn)，法律也有不同規(guī)定。比如《民用航空法》規(guī)定，民用航空造成旅客傷亡，不可抗力不是免責(zé)條件。關(guān)于核設(shè)施造成損害，有的部門提出不可抗力應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)事由，我認(rèn)為不可抗力的范圍比較大，目前草案規(guī)定的免責(zé)事由是“戰(zhàn)爭等因素”，“等因素”的含義是什么？除了“戰(zhàn)爭”還有什么情形？可以再研究，但這個(gè)表述的含義肯定比不可抗力要窄，不可抗力有時(shí)還包括自然原因等。所以，不可抗力不是在任何條件下都屬于免責(zé)事由。
第三，有的學(xué)者認(rèn)為，在無過錯(cuò)責(zé)任情形下，即使出現(xiàn)不可抗力，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對這個(gè)問題，我不敢決斷。裁判規(guī)則不僅需要準(zhǔn)確性，還需要適當(dāng)性，要考慮各種不同利益關(guān)系，考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和保護(hù)受害人的關(guān)系，還要考慮不同的發(fā)展階段，比如我國目前保險(xiǎn)制度和基金制度還不完善，發(fā)達(dá)國家很多保險(xiǎn)產(chǎn)品我國還沒有。這就需要有一個(gè)權(quán)衡，企業(yè)造成他人損害要在多大范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)的責(zé)任越大，越有利于保護(hù)受害人。保護(hù)受害人當(dāng)然是侵權(quán)責(zé)任法的立法目的之一，但確實(shí)也需要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、責(zé)任主體的承擔(dān)能力。我們是讓企業(yè)繼續(xù)存在，在受害人和企業(yè)之間取一個(gè)雙方暫時(shí)都能接受的平衡點(diǎn)，還是僅考慮一方利益？我們當(dāng)然不能僅站在企業(yè)一方，也不能無條件地絕對地站在受害人一方。如果絕對地站在受害人一方，造成一個(gè)人死亡應(yīng)該賠多少錢？200萬、500萬都不夠，但這需要若干年的發(fā)展。中國80年代初死亡賠償才幾千塊錢，90年代初賠償幾萬塊錢，現(xiàn)在大概賠償20萬至60萬，最近幾年上漲得比較快。西部地區(qū)20萬至30萬也能接受，這是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的，太多了責(zé)任主體也賠不了。在無過錯(cuò)責(zé)任情形下，不可抗力是否作為免責(zé)事由，需要研究的問題還比較多。
草案三審稿中關(guān)于不可抗力的條文是，因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。“但法律另有規(guī)定的除外”包括侵權(quán)責(zé)任法以外的其他法律。在具體案件中，除了適用侵權(quán)責(zé)任法還要適用其他單行法。
提問：王主任，您好！我是環(huán)境法教研室的老師。我站了兩個(gè)多小時(shí)聽完您的講座，我覺得不虛此行。作為研究環(huán)境法的老師，我想提幾個(gè)關(guān)于環(huán)境侵權(quán)立法思路的問題，可以指導(dǎo)我們的研究方向。我手里只有二審稿，對其中的一個(gè)條款談一些具體的想法。
第一，二審稿關(guān)于環(huán)境污染侵權(quán)專門有一章，從世界各國立法例來看，已經(jīng)相當(dāng)不容易了，有非常大的先進(jìn)性，但多數(shù)環(huán)境法學(xué)者都認(rèn)為，僅有那幾條要解決環(huán)境侵權(quán)問題顯然不能達(dá)到“好用”這個(gè)目的，請問，接下來會(huì)不會(huì)制定環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法或者環(huán)境損害賠償法？第二，二審稿第67條沒有把違法性作為一個(gè)構(gòu)成要件，有了很大的進(jìn)步，改變了《民法通則》和《環(huán)境保護(hù)法》的立法沖突，先進(jìn)意義是不言而喻的，但我認(rèn)為第68條的規(guī)定可能會(huì)淡化這個(gè)先進(jìn)性，規(guī)定達(dá)標(biāo)排放承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，有點(diǎn)模糊化了。您前面講到責(zé)任主體和賠償主體的分離，我也在研究環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的問題，保險(xiǎn)公司要研究發(fā)生責(zé)任的概率有多大，賠償范圍有多大，基于這兩個(gè)因素，判斷應(yīng)該建立一個(gè)多大的賠償基金，足以預(yù)防將來的風(fēng)險(xiǎn)，如果不能事先預(yù)測的話，是不可能適用大數(shù)原理的，從這個(gè)角度來講，我認(rèn)為需要明晰第68條的規(guī)定。當(dāng)然，這揭示的立法理念是非常值得肯定的，就是想通過這部法區(qū)分超標(biāo)排放和達(dá)標(biāo)排放，因?yàn)殡m然達(dá)標(biāo)排放是最低的要求，但并不是根據(jù)科學(xué)和經(jīng)濟(jì)條件，企業(yè)目前所能夠選擇的較低標(biāo)準(zhǔn)，它只是一個(gè)最低的安全線，我們通過侵權(quán)責(zé)任法能夠防范于未然，引導(dǎo)企業(yè)選擇達(dá)標(biāo)排放的最低要求，并且在適當(dāng)?shù)某潭壬弦龑?dǎo)企業(yè)選擇一個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)，如果侵權(quán)責(zé)任法能夠做到這一點(diǎn)，我覺得更加符合環(huán)境保護(hù)的理念，我們畢竟先要預(yù)防、防范，然后再談救濟(jì)，侵權(quán)責(zé)任法不僅需要補(bǔ)償，還可以起到威懾的作用。
王勝明：我理解你問了三個(gè)問題。
第一，是否制定環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法或者環(huán)境損害賠償法？雖然我不從事環(huán)保法的立法工作，但因?yàn)榕c民法有關(guān)，我也關(guān)注環(huán)保方面的法律。我國的環(huán)保立法應(yīng)該說步子不小，我的印象，直接規(guī)定環(huán)境保護(hù)或者與環(huán)保相關(guān)的法律有20部左右，比如《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《放射性污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》等等。國際上認(rèn)為中國法律規(guī)定得很好，但執(zhí)行得不夠好。反過來，有的地方政府和企業(yè)認(rèn)為我國對環(huán)境保護(hù)超前了。可以肯定的是，侵權(quán)責(zé)任法之外，不會(huì)再單獨(dú)制定有關(guān)環(huán)境污染的侵權(quán)行為法或者環(huán)境損害賠償法。侵權(quán)責(zé)任法草案第八章已經(jīng)起到這個(gè)作用。侵權(quán)責(zé)任法頒布后，關(guān)于環(huán)境污染侵權(quán)，首先適用大量的單行法，比如《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等等；如果單行法沒有特別規(guī)定，可以適用侵權(quán)責(zé)任法第八章的規(guī)定；如果第八章也沒有規(guī)定，可以適用侵權(quán)責(zé)任法第一、二、三章有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定。這就是有關(guān)環(huán)境保護(hù)一般規(guī)定與特別法規(guī)定之間的關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任法環(huán)境污染責(zé)任一章就是想起到一般性規(guī)定的作用。這一章沒有具體規(guī)定水污染、大氣污染等，而是總的規(guī)定環(huán)境污染。侵權(quán)責(zé)任法草案三審稿規(guī)定，污染生活、生態(tài)環(huán)境都屬于環(huán)境污染。
第二，草案二審稿第68條有關(guān)達(dá)標(biāo)排放的規(guī)定在三審稿中已經(jīng)刪除。這一條在常委會(huì)審議時(shí)，有些委員提出，達(dá)標(biāo)排放，符合排放標(biāo)準(zhǔn)怎么還需要賠償？原來認(rèn)為，達(dá)標(biāo)排放也要賠償?shù)囊馑及ㄔ跓o過錯(cuò)責(zé)任中，但現(xiàn)實(shí)生活中有的認(rèn)為達(dá)標(biāo)就可以不賠償，本來想把這個(gè)問題明確規(guī)定出來。達(dá)標(biāo)排放造成損害有多種原因，有的是標(biāo)準(zhǔn)制定不合理，有的是多因一果，各自排放都達(dá)標(biāo)，但多種排放物質(zhì)結(jié)合后最終造成污染，這本來是環(huán)境污染無過錯(cuò)責(zé)任的應(yīng)有之意，我們只不過明確寫出來了。但是，審議時(shí)不僅沒有得到喝彩，反而受到批評。批評意見也有值得我們深思的地方。三審稿已經(jīng)把原68條刪除。
第三，如何承擔(dān)環(huán)境污染賠償？途徑之一是環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)，能否由企業(yè)繳納一部分費(fèi)用作為損害賠償基金或者保險(xiǎn)金，很多發(fā)達(dá)國家都有這樣的制度。目前，我國環(huán)保部和保監(jiān)會(huì)正在進(jìn)行試點(diǎn)。我認(rèn)為，這是一條解決途徑，對企業(yè)、對受害者是件好事，但這項(xiàng)工作我國剛起步，強(qiáng)制保險(xiǎn)制度與侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍還有一定距離，目前法律草案中沒有體現(xiàn)，但也不是絕對不能規(guī)定。
主持人：謝謝大家！今天的報(bào)告到此結(jié)束。