時 間：2010年9月26日上午8:00
地 點：中國人民大學明德法學樓601國際報告廳
一、如何理解侵權責任法的體系？
同學們，今天我們主要來討論一下侵權責任法的體系問題。所謂侵權責任法的體系，是指將侵權責任法中的各項具體制度、規則加以有機結合時所依據的科學、合理的邏輯結構和知識體系。侵權責任法是按照“總-分”結構建立起來的制度體系。所謂總分結構，實際上是潘德克吞學派總結的民法典的體系結構。指按照提取公因式的方法，區分部門法中的共通性規則與特殊規則，將其中的共通性規則集中起來形成總則或一般規定，將特殊規則集中起來作為分則或作為特別規則加以規定所形成的結構。大陸法系民法典來大多是按照總-分結構來構建民法典體系的。我國的《侵權責任法》是否也遵循了這樣一種體系？對于這一問題，學界存在不同看法。有人認為，《侵權責任法》的規定比較雜亂，沒有一個十分嚴謹的體系。也有人認為，這部法律是存在一個體系的。關鍵在于如何通過法律解釋的方法來解釋出立法者所構建的體系。我贊成后一種看法。
我為什么要強調侵權責任法具有自身的體系？首先是因為侵權責任法的制定本身是我國民法典立法的一部分。民法典本身就是有體系的，體系便意味著貫徹民法典每一部分的體系化思想，因此，侵權責任法也具有自身的體系。也只有如此，其才能夠符合整部民法典的體系。其次，我國《侵權責任法》采納了獨立成編的思想。既然是獨立成編，那么必須按照一定的體系才能夠組織起來成為一編。如果否認了侵權責任法的體系，就否認了其獨立成編的地位。第三，如果沒有體系，則《侵權責任法》的適用將會面臨極大的問題。因為法官在裁判案件時，無法根據一部雜亂無章的法律來完成尋找大前提的作業過程。
我國侵權責任法的體系，從形式上看，是由總則和分則構成的。我國的《侵權責任法》正是按照總分結構構建的一部法律，其總則包括普遍適用于各種侵權責任形態的一般規則，總則和分則。這兩者的區別為何？通常來說，我們所說的總則部分內容的規定，應當能夠普遍適用于各種具體侵權形態之中，無論具體侵權的歸責原則抑或是特殊類型。我們說《侵權責任法》第一章到第三章的屬于總則的規定，是因為這些規定可以適用于分則的一些內容，至少適用于一部分內容。因為第一章到第三章的條款和規則能夠適用于分則或者大部分都能夠在分則中得到適用，所以這即是總則部分。從侵權責任法的條文來看，主要包括第一章“一般規定”、第二章“責任構成和責任方式”、第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”、第十二章“附則”。在總則中，核心的內容是關于過錯責任的規定，因為第二章和第三章的內容大多是圍繞過錯責任來展開的，尤其是對于第三章而言，其主要適用于過錯責任。關于數人侵權的規定，究竟屬于總則還是屬于分則的內容，學理上雖存在爭議，但是，因為侵權責任法規定的幾種形態，如狹義的共同侵權、共同危險、累積的因果關系、部分因果關系，它們既可以適用于過錯責任，也有適用于過錯推定責任和嚴格責任。因此，其適用范圍具有普遍性。可以認為，數人侵權仍然屬于總則的內容。
所謂的分則通常是指被類型化的特殊侵權類型，分則的規定可以說都是對總則規定的具體化，侵權責任類型化其實也就是對一般規則的具體化。
我們需要強調的是，侵權責任法中總則和分則設計的“中心軸”是什么？這個中心軸就是貫徹整個法律的紅線，其能夠把各項制度串起來。把握法典的體系，首先需要把握法典設計的中心軸。我認為，貫徹在侵權責任法中的這個中心軸就是歸責原則。我們知道在侵權法中，歸責原則分為一般歸責原則和特殊歸責原則，所謂一般歸責原則就是我們說的過錯責任原則。關于過錯責任原則的規定通常是在侵權法總則中，而特殊歸責原則，通常是嚴格責任（也稱為無過錯責任），則通常在分則中體現出來。我國《侵權責任法》分則主要是適用于過錯責任之外的特殊歸責原則的侵權責任形態，這些特殊侵權責任，與一般的侵權責任形態主要區別就表現在歸責原則上的特殊性，即一般侵權責任形態主要是以過錯作為主要的判斷標準，而特殊的侵權責任則不以過錯作為承擔責任的主要判斷標準。或者不以原告證明過錯為依據。因此，我們可以將歸責原則稱為支撐侵權責任法分則的體系的中心。是貫穿于整個侵權責任法的中心軸，把握了歸責原則，就可以理解整部侵權責任法。
我國《侵權責任法》第五章到第十一章的內容，規定了各種類型的特殊侵權形態。這些特殊侵權通常并不采用過錯責任作為規則原則，我們可以發現他們基本上適用嚴格責任或過錯推定。具體來說，第5章產品責任采用嚴格責任，第6章機動車交通事故主要采過錯推定和嚴格責任。第7章醫療損害責任適用過錯責任和過錯推定責任、第8章環境污染責任適用嚴格責任、第9章高度危險責任適用嚴格責任、第10章飼養動物損害責任適用嚴格責任、第11章物件損害責任適用過錯推定責任，在第4章關于責任主體的特殊規定中，有關監護人的責任、用工責任適用嚴格責任。正是在這個基礎上構建了我國整個侵權責任法的體系。通過歸責原則來構建規則體系，以多元的歸責原則統領一般侵權和特殊侵權的不同類型，從而整合為統一的體系，這確實非常具有中國特色。為了追求體系的完整性，在侵權責任法中關于特殊侵權的類型規定中，即使某一項具體規則與其類型并不完全吻合，但出于歸責原則的考慮，還是將其放入某種具體侵權的類型之中。例如侵權責任法第91條關于公共場所以及路面、施工侵權責任的規定，其被置于第11章“物件損害責任”之中，顯然施工侵權責任與物件損害責任在性質上是具有區別的，但是考慮到施工侵權責任也是適用過錯推定原則，且在施工中也要使用大量的物件，所以與物件致人損害也是有一定的關系，因此該條即被置于此章之中。基于多元的歸責原則來構建體系，這是對傳統大陸法體系大多采納一元歸責模式進行的創新。它也符合現代社會中，危險狀態多元化和新型侵權案件不斷涌現的需要。我國侵權責任法的規定，既具有較強的現實性和針對性，又具有開放性和邏輯性。因此適用過錯責任的都是一般侵權，屬于總則內容；凡是適用過錯原則之外的特殊規則原則的，如嚴格責任、過錯推定責任等都是分則的內容。
當然，這其中也有例外，比如第七章有關醫療侵權中就存在過錯責任的規定。第五十八條規定了醫療機構的過錯責任，當時采用這種歸責原則也是有其緣由的。原先在人身損害賠償司法解釋中對醫療侵權適用過錯推定責任，給醫療機構承擔的責任過重，這樣看似保護患者利益，但實際上卻損害了患者的利益。因為醫療機構往往采用過度檢查的方法，收集充分的證據以免除自己的責任，同時讓患者承擔過重的負擔，造成了異常緊張的醫患矛盾。為此侵權責任法特意規定緩和了醫方的舉證責任，以平衡醫患雙方的利益，從而最終保護患者的利益。
總則和分則的關系如何處理？按照特別規定優先于一般規定的規則，有分則的話就優先適用分則，沒有分則規定再適用總則規定。比如說，《侵權責任法》第38、39、40條都規定了教育機構的責任，但其中規定的是無行為能力人和限制行為能力人在學校學習生活期間遭受損害的責任承擔問題，而對完全行為能力人如大學生則并無規定。如此一旦出現大學生在校學習期間受害的案件，我們就不能在分則中找到相應的規定，而只能在總則中尋找法律依據。再回到總則去查找，主要是從《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任的一般規定里面來尋找法律適用的規定。這個時候，不是說法律存在漏洞，很多人認為：“這是不是法律規定不完全，為什么把問題涵蓋不了？我還可以提出很多問題來，所以說《侵權責任法》規定了適用這種情形，那么在另外一種情形下怎么適用法律規定呢？”我們說另外一種情形下要回到總則里面去，那就是要不再把它看成是特殊侵權，而要從一般侵權去尋找根據。而適用一般侵權，即第六條第一款的時候，就要注意，它的構成要件和后面的特殊侵權的構成要件是不一樣的，體現的證明利益等方面都是存在區別的。這就是為什么我們要把握體系，因為當不了解體系時，你可能認為侵權法這也漏洞，那也漏洞，很多法條僅僅涵蓋了這種情形，那另一種情形下怎么適用呢？回到三十七條剛才講得問題，最高法院當時起草《關于人身損害賠償的司法解釋》，在這里面關于違反安全保障義務的責任用了一個兜底條款，“等其他社會活動”，用了這樣一個表述，我們考慮這個表述太寬泛了，幾乎涵蓋了所有的行為，違反安全保障義務責任也太寬泛了。于是《侵權責任法》把“等”字去掉了，沒有兜底性規定，就是嚴格列舉。這樣他們就認為，這樣的話，如果有大量其他的情形怎么辦？是不是存在法律漏洞？我們說，不存在這個問題，可再回到總則中，用第六條第一款去解決這個問題。這就是為什么我們要區分一般侵權和特殊侵權，也就是說這種情況下，我們把它看作是一般侵權了，不再看作是一個特殊侵權，當然要適用一般侵權的構成要件，由當事人負擔的證明義務，證明責任。
所以我再一次強調：我們的侵權法在體系建構上，首先是按照歸責原則構建起來的，如果我們不理解歸責原則，我們根本無法把握侵權責任法的內容和體系。同樣，我們在法律適用上，面對任何一個侵權案件，我們也必須從歸責原則著手。即首先先判斷一個案件是不是侵權，是侵權還是合同，如果我們確定這是一個侵權案件以后，下一步我們要考量的問題是什么呢？首先要考量的就是它適用的歸責原則是什么。如果接下來就考慮損害結果，你從分則中找不到法律依據，那么嚴格說不能從行為方式上去分則中找法律依據，而應首先考慮適用什么歸責原則。那么確定了適用的歸責原則之后，再考慮分則之中有沒有關于這種特殊侵權的規定，如果沒有，我們要回到總則里面去考慮它適用的規則。因為當歸責原則確定了，我們才能進一步地，來分別考量這個侵權的責任構成要件，免責事由，減輕責任事由，違法的范圍等等，這是第三步要考慮的問題。對此我再講如下幾點：
第一，當歸責原則確定了之后，我們接著要考慮的問題就是責任構成要件的確定。責任構成要件的確定，對于一般過錯侵權來說，就是我們講的三要件或是四要件。就像剛才我們所說，回到了第六條第一款之后，就可能適用三要件或是四要件，即三要件或是四要件說。我覺得都有道理，從比較法來看，現在確實也是兩種模式，德國現在還是四要件，法國是三要件，這里面就是承不承認違法性作為一個構成要件，大家回去后也可以考慮一下這個問題。我個人不認為違法性是一個構成要件的，八十年代開始我就否定侵權責任的違法性要件，因為我始終認為違法性要件可以包含在“過錯”里面，過錯包含違法，只要有過錯這個要件就可以了，不需要有違法性。我們之所以認為要有違法性，很大程度上也是受到了刑法的影響，侵權法確實與刑法很長時間交織在一起，深受刑法的影響，當然刑法也受到了侵權法的影響，但侵權法主要還是受到刑法的影響，特別是在違法性上。但侵權法的性質與刑法完全不同，它的目的主要在救濟，所以說過多地強調違法性要件，就給受害人獲得救濟增加了困難和麻煩，因為他要面臨違法性的舉證問題，但是事實上在大量的案子里，他無法就違法性進行舉證。就像我們所說的喝醉酒的例子，同伴已經把喝醉酒的人送到了家門口了，這時喝醉的人說：“誰讓你們送了”，于是這兩個人就離開了，沒想到他就在家門口睡著了。但是送他回來的這兩個人行為有沒有違法性，我們很難判斷，很難確定，要受害人就這個問題來舉證是很難證明的。相反，在這里我們關鍵是要確定他有沒有過錯，他是不是盡到了一個合理的謹慎的人在這種情況下應當具有的注意義務，關鍵是確定這個問題。
但是不管是三要件還是四要件，都是關于過錯責任的一般構成要件，它不能普遍適用于嚴格責任和過錯推定的情況。嚴格責任構成要件，通常，我們說，它都是法律具體、特別規定的，即使法律規定的不明確，至少它不能適用過錯責任的三要件，它不能以過錯作為構成要件。所以有些人把三要件或四要件看做所有侵權責任的構成要件，這個說法是錯誤的，不能這么來理解。為什么會產生這種觀點，因為在德國法的模式下可以這么說，德國法的民法典就單一的規定了過錯責任，關于特殊侵權責任它是在特別法里規定的，民法典中并沒有規定。所以教科書可以不講特殊侵權形態，但是我們的侵權法非常具有中國特色。
我們在我國的《侵權責任法》里面，規定了多元的歸責原則。當我們規定了多元的歸責原則時，就不能再考慮三要件或四要件是所用侵權責任的構成要件，否則就是完全錯的，嚴格責任和過錯推定是不應適用的。在過錯推定中，大家可以看到，舉個例子，物件致人損害的構成要件，大家看九十一條，施工者，在造成事故責任的情況下，法律明確規定：“沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。”這個責任的構成要件，法律明確限定了，就是“沒有設置明顯標志和采取安全措施”，也就是說，必須符合這樣一個特殊的法律構成要件，才應當承擔責任，而且這里用的是一個“和”，有人理解是不是具備其中之一，還是兩項都要具備，這個我認為是值得討論的。我的看法，這里既然用了“和”，所以只做到一點是不夠的，僅僅設置了明顯標志，是不是能免責呢？也還不行，還要看是不是采取了安全措施，因為這里用的是“和”。所以在路邊施工挖了一個大洞，大洞邊上放了一個很大的牌子“此處危險，請勿靠近”，但人們騎車騎快了，就一下走進去了，或是小孩沒注意到這個標志，就掉進去摔傷了，不能說設個提醒標志就免責，關鍵還要看是否采取了安全措施。這就是特殊的構成要件，我們侵權法的特殊性就表現在這里。
但是，確定構成要件必須以歸責原則的確定為前提。確定了規則原則，我們才能進一步確定適用什么樣的構成要件。再回到我們前面講的醉酒的案例：如果我們說適用37條，盡管仍然是過錯責任，但是，它是一種特殊的過錯責任，是過錯責任進一步類型化的形態，它又有自己特殊的構成要件。如果說適用總則的規定，第六條第一款的話，那就是適用三要件或是四要件了，區別就在這里。這是我們必須要把握的重大問題，體系化考量必須要注意這些問題。
第二，當歸責原則確定之后，我們要進一步地確定免責事由的區別。我們前面已經講到了，第三章關于免責事由的規定主要適用于過錯責任，而嚴格責任的免責事由都是法律有特殊規定的。所以到現在有的人都還是這樣理解：侵權責任的免責事由應該是普遍適用于所有的侵權形態的，這個理解也是不正確的。所以回到我們剛才講的，在德國法的模式下，可以這么講，這是因為它是單一的過錯責任，所以，它列舉各種規則原則，而這些規則原則都是過錯責任下的免責事由，確實是可以普遍適用的。但是在我們國家，因為侵權責任法是采用的多元歸責原則，不能說第三章規定的免責事由是普遍適用的，那么前面的理解就錯了。
現在我想提出這樣一個問題：過錯推定現在有些人把它看成是一種“中間責任”，我覺得是有道理的，它是介于過錯責任和嚴格責任之間的一種責任形態，它主要適用于機動車事故責任和物件致人損害責任。那么過錯推定的免責事由和過錯責任、嚴格責任有什么區別？過錯責任和嚴格責任免責事由的區別是很明顯的，剛才我們講了，那么過錯推定的情況呢？比如說剛才我們將的九十一條施工責任適用過錯推定，它和比如七十三條，大家看，七十三條有一個“地下挖掘”，也是施工，這兩個條款經常混淆，同樣的挖掘活動，如果適用七十三條或九十一條，區別在哪里？我的理解是，過錯推定和嚴格責任的主要區別，即嚴格責任情況下不需要證明有沒有過錯，不管有沒有過錯，因為第七條明確表述，無論行為人有沒有過錯，都要承擔責任。就是說這時認定有沒有過錯是沒有意義的，這是主要區別，但除了這之外，還有別的什么區別呢？
學生：過錯推定的免責可以適用總則的一般規定。
王利明教授：對，可以適用總則的一般規定，總則中的什么規定呢？
學生：第三章中的規定。
王利明教授：這個說法是正確的，可以考慮適用第三章的規定，但它不是絕對的，這是與過錯責任的一個區別。過錯責任中，可以全部適用第三章的規定，但是在過錯推定的情況下，它可能不能全部適用，還要具體分析。而嚴格責任，我們說不能直接用第三章，可以這么理解，所以你談的那幾點基本上可以回答這個問題。這里我想特別提醒大家，在嚴格責任情況下，你們可以看法條的規定，就是第三人的行為造成損害，是不能免責的。
可以看到多個法條，如第八十三條，動物致人損害是第三人造成的，這是對原來《民法通則》的修改。原來《民法通則》規定第三人挑逗動物，應該使動物飼養人免責。但八十三為什么要對《民法通則》修改，很大原因在于想使得這種責任符合嚴格責任的免責要求，因為在嚴格責任的情況下，第三人造成損害不能使其免責，還要負責，這就是責任的嚴格性，很大程度上表現在這里。我昨天剛剛講到監護人責任，三十二條，大家可以看到，監護人盡到監護責任的可以減輕其責任。可能是第三人的原因誘使無行為能力人造成損害，監護人盡到了監護職責，但三十二條規定，不能免責，只能減輕。大家再看第六十八條，因第三人的過錯污染環境造成損害的，污染人還要負責。這就反映了嚴格責任的一個基本法理：第三人造成的損害，不能免責。至于第三章規定的第三人原因在嚴格責任這是不能適用的。這就是我為什么在前面強調第三章不能適用嚴格責任，如果這樣理解就錯了。
那么在過錯推定的情況下可不可以適用嚴格責任？原則上應該可以，因為侵權法在過錯推定的情況下沒有否定第三人造成損害可以免責，這就是說實際上可以適用。但一些特殊的侵權形態下，第三人造成損害是不是可以免責，這可以繼續討論，如九十一條的窨井造成損害，有人說，窨井和地下設施因第三人造成損害不應作為免責事由，屬于特殊情況的考慮，而且需要探討，比如說井蓋被第三人挪走了，第三人也找到了，有人掉到了井里，是否所有人管理人完全不負責任？這是需要考慮的，這是一個特殊情況，但對整個第十一章來說，第三人造成損害都可以免責，你們可以從幾個條文中看得很清楚，如建筑物倒塌致人損害，第八十六條第二款明確規定：“因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。”所以，從一般的法理來講，在過錯推定的情況下，第三人造成損害原則上都是可以免責的，這是它與嚴格責任的重大區別。所以我們說嚴格責任比過錯推定更嚴格，更重，很大程度上體現在免責和減輕責任這兩點里，特別表現為第三人原因造成損害的情況。
第三，當我們確定了歸責原則之后，要進一步確定減輕責任的事由和區分。剛才我們還漏了一點，就是過錯推定和過錯責任在免責事由上有什么區別？區別就在過錯推定是一種法定的特殊的侵權責任形態，法律可能在免責事由上，有限定的特殊規定，而過錯責任通常是沒有限定的。換句話說，過錯責任下，只要一般侵權中沒有過錯就可以免責，但在過錯推定情況下，如果法律對免責事由有特殊規定，還要適用法律的特殊規定，這個時候，區別就比較明顯了。我們回到九十一條，免責事由寫得很清楚，限于沒有設置明顯標志和采取安全措施。這樣的話，有特別規定就依據法律的特別規定。同樣，可以看八十七條，把免責事由做了更細化的規定，限于能舉出具體的侵權人來，其他的都不能做免責事由。所以特殊情況下還是有區別的。
下面回到第三點，減輕責任的事由。因為歸責原則的區別，決定了在不同的責任形態下，適用不同的規則原則而減輕責任的事由是不同的，減輕的范圍也不同。從原則上講，過錯責任可適用過失相抵原則，即過失相抵主要適用于過錯責任。在考量侵權人和被侵權人，行為人和受害人雙方的過錯，比較他們的過錯程度，最后確定最終的責任效果，在過失相抵中，受害人的一般過失都可能導致行為人責任的減輕。
但比較過失顯然不能適用到嚴格責任，嚴格責任最大的特點，除了上面所講的在責任構成要件中所體現的外，還表現在減輕責任事由上，通常只有在受害人有重大過失的情況下才能減輕，故意當然更能夠減輕。大家可以看到《侵權責任法》第七十八條，關于飼養動物致人損害，如果能夠證明損害是因為被侵權人的故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。這體現了特殊情況下責任減輕的基本規律，只有在受害人有重大過失情況下才可以減輕。這里很多人有疑問；為什么籠統規定因故意或重大過失而不承擔或者減輕責任，卻不是分別規定：故意免責，重大過失減輕？這樣寫的原因在于，很多情況下，故意也可能不免責，而僅僅是減輕責任，所以，具體怎樣判斷，給了法官更大的自由裁量空間，這種寫法更靈活。反過來也可以這樣理解，受害人重大過失也可能免責，此種情況也不排除。
七十八條是關于動物飼養責任的一般規則，七十九條，八十條是特別規定，應當處以加重責任，即反管理規定，或者飼養禁止飼養的烈性動物的情形。加重責任體現在，此情形下造成損害的，即便受害人具有故意或重大過失也不能免責，即七十八條規定的免責事由，比七十九條、八十條規定的更輕。七十八條反映了侵權責任在嚴格責任情況下減輕的一般規則。大家注意到，所有嚴格責任中只有唯一一個例外，即只有在受害人有重大過失的情況下才能減輕責任，這是一個普遍規則，比如說飼養動物，早晨去遛狗，在狗旁邊跺一下腳，被狗咬了一口，這只能是受害人的一般過失，不能免責，只有重大過失如踹了狗一腳，才可以減輕責任。
上述的一般規則在高度危險責任中只有在七十三條有一個例外，受害人的過失就可以減輕責任，而把“重大”二字刪掉了，回歸到了《民法通則》的嚴格責任，修改了現在的《鐵路法》，《電力法》等的規定，兼顧了鐵路部門、電力部門等的利益，允許在高度危險活動中適用過失相抵規則。所以減輕責任事由也是有重大區別的，這就決定了我們在適用所有的侵權責任法的時候，一定要有體系的觀念，否則根本不知道怎樣適用法律。這個體系的觀念，正如我們前面所講，是歸責原則體系的觀念。一定要明確的是，我們多元的歸責體系，而在多元的歸責體系下，我們看到任何一個侵權責任，它的法律的適用，都必須要考慮它到底是什么樣的歸責原則，然后確定其構成要件，免責事由，減輕責任事由等等，否則腦子里只能是一團亂麻，根本不知道怎樣適用規則。這是我們要討論的第一個問題。
二、如何理解《侵權責任法》第四章在侵權責任法中的地位？
《侵權責任法》第四章是很難理解的一章，不少人認為該章是個大雜燴，把很多在其他地方不好規定的條款都塞進了這一章，所以第四章沒有什么體系。我認為，第四章仍然具有自身的邏輯體系，第四章在名稱上稱為“關于責任主體的特殊規定”，這個名稱很容易認為第四章全是關于主體的特殊性的規定，第四章的主體都是特殊主體，要回答這個問題，要大體了解第四章的內容。第四章主要是關于監護人的責任、用工責任、網絡侵權、違反安全保障義務的責任、教育機構責任這幾種。這幾種類型，責任主體上有什么特殊性？特殊性表現在行為主體和責任主體的分離上，也就是說在這五種的規定下，絕大多數情況都出現的責任主體和行為主體分離的問題。拿違反安全保障義務來說，以最典型的銀河賓館的案例，犯罪行為人潛在賓館把旅客殺害，受害人起訴了犯罪行為人，犯罪行為人無力賠償，于是起訴了銀河賓館，法院判決最后銀河賓館承擔了賠償責任，因為銀河賓館即使不是行為人，但因為它未盡到安全保障義務，所以是責任人。從這個案例中我們可以看出，責任人和行為人發生了分離，責任主體的范圍已經超過了行為主體的范圍，所以《侵權責任法》中都把行為主體的表述改成了“侵權人”這個侵權人的概念既包括了行為人也包括了責任人，上述案件中，既包括了犯罪行為人，也包括了銀河賓館。“被侵權人”既包括了受害人，可能還包括了受害人的近親屬，也是更寬泛的概念，所以我認為這個表述更確切。那么這種行為主體和責任主體分離，為什么稱為“責任主體的特殊規定”？它的特殊性不是因為它的侵權主體特殊，而是因為它的責任主體特殊，首先就表現在責任主體和行為主體的分離，這也是特殊性的主要表現。
其次，因為這樣一種分離，所以產生了替代責任或轉承責任，也就是說，在大量使用替代責任和轉承責任的規則。替代責任本來是英美法系的概念，現在大陸法也大量采用。替代責任在一定程度上突破了傳統的侵權責任法關于“責任自負”的規則，我們說是在一定程度上，而非完全的突破。
大家知道，十九世紀民法的三大責任原則之一就是責任自負，就是要為自己的行為負責，將其放于民法體系里面，很大程度上的原因是要體現私法自治，將私法自治貫徹到自己責任里面，每一個能夠認識、判斷自己行為后果的人，應當對自己的過錯行為所造成的后果負責，這就是私法自治的具體體現。反過來說，沒有行為能力，沒有意思能力的人是沒有過錯的，所以就對行為結果不承擔責任，同時，一個具有能夠理解、判斷自己行為能力的人，要對自己的行為后果負責，對他人的行為不承擔責任，因為這個原因，侵權法充分地保障了個人行為自由，這也是為什么強調自己責任，實際上在一定程度上排斥了對他人行為負責，而排斥對他人行為負責，根本原因就在于保障個人行為自由，不能把別人行為后果加到自己頭上，這樣，只要不犯錯就不負責，在這個范圍內有廣泛的行為自由，在這個意義上可以說自己責任是和民法的一般原則聯系在一起的，都是私法自治的具體體現，同時對自由資本主義鼓勵人們的自由行為，創造財富的活動，等等，這都是具有重大意義的。
但是現代侵權法在社會主義法治的方向上發展，就在這一點上有所突破了，在很多情況下，如果嚴格按照自己責任，受害人很可能得不到救濟。自己責任如果只是建立在行為人身上，就意味著犯罪行為中只能由犯罪行為人承擔責任，最終受害人得不到任何救濟，這種情況下，侵權法的救濟功能得不到體現，受害人的權利得不到真正的保護，沒有體現出對人的關懷和關愛。所以為了強化救濟，就產生了行為主體和責任主體分離，責任人要為行為人的行為負責的情況，這種意義上，我們說突破了自己責任的原則，但只是一定范圍內的突破，而不是完全突破，原因在于行為人畢竟有一定程度的過錯，對行為的結果產生了一定的原因，即使過錯、原因是非常非常輕的，只要存在著過錯，哪怕是非常輕微的過錯，行為人仍要為自己的行為、自己的過錯負責。我們不能說完全否定了、完全放棄了自己責任的原則。不能說替代責任出現后，民法中自己責任的原則就完全消亡了，也不能說侵權法現在就不再有保障行為自由的功能了。
但是，為什么要強調一定程度上要為自己的過錯負責，不僅僅是因為責任自負原則的存在是有意義的，更重要的是體現在第四章中，在替代責任情況下，大家可以看到，這幾種類型現在都沒有規定追償權的問題，特別是關于違反安全保障義務的責任，過去最高人民法院的人身損害賠償司法解釋關于違反安全保障義務的責任都明確規定有追償權的，違反安全保障義務人承擔責任后有權向行為人追償。但《侵權責任法》把這個追償的規定刪掉了，為什么刪掉，這個問題困擾了我們很長時間，而且在司法實踐中我們摸索了很久也沒有找到一個解決問題的適當的辦法。首先，違反安全保障義務人到底承擔的是什么責任，然后其承擔責任后有無追償權，怎樣追償等等一直是侵權法中的難題，但是這次《侵權責任法》三十七條非常巧妙地解決了這個問題。
首先在理論上，我們認為違反安全保障義務的人不是完全地為他人行為負責，我們認為他雖然是替代責任，但在一定程度上，他也有過錯，也是在為自己的過錯行為負責，這是首先應當明確的前提。基于這樣的認識，我們認為既然他有過錯，這個過錯對結果也產生了一定的原因力，因此，他承擔的責任是相應的補充責任。“相應”體現在，他仍然要對自己的過錯行為承擔責任，在界定侵權責任時，要根據的、他的過錯程度以及原因力對結果所起的作用來具體判斷，根據過錯程度判斷責任的相應性。比如過錯程度對整個結果的發生起到了20%的作用，相應的責任比例也就是20%。第三點是，正是因為相應的責任，這就意味著是對自己的過錯負責，所以就不能再繼續追償。反過來說，正是因為承擔的是相應的責任，所以責任范圍不是全部的而是有限的責任，因此這個責任范圍比原來要小，所以界定責任范圍上更科學、合理，加之限定了責任范圍，所以不會再發生追償的問題。這確實解決了長期困擾我們的一個問題。這個問題最高法院討論了很多次，一直沒有一個滿意的答案，我覺得這次《侵權責任法》解決了這個問題。因此我在這里要給大家強調的就是，我們這個替代責任在違反安全保障義務的情況下，是很有中國特色的，它不是完全的替代，而是一個相應的補充責任。
在教育機構責任中也是這樣，實際上第四十條也是一個違反安全保障義務責任，不是完全的替代、追償。同時我們也要強調，它和監護人責任、用工責任這些替代責任也不完全相同，替代責任的類型上也不完全相同，這就涉及到另外一個問題，有很多人把替代責任上升到了一般原則，朱巖老師就是這個觀點，他說侵權責任法三大原則之外還應該有一個替代責任原則，因為第四章出現了。體系是來考量是不是第四章適用的是一個特殊的規則原則。這個看法也不能說沒有道理，既然整個侵權法是按照歸責原則來構建的，那么第四章是用什么原則構建起來的呢？第四章既然是采用的是替代責任，那么替代責任本身是不是就是一項歸責原則呢？與這個問題直接相聯系的就是，第四章關于替代責任的規定究竟是總則還是分則的規定，到現在一直有爭論。
下面先考慮第一個問題：替代責任究竟是不是一項歸責原則，如果不是，那么第四章適用的是什么樣的歸責原則？我覺得替代責任不能作為一項歸責原則，因為它與過錯責任、嚴格責任等不是一個層面上的問題。歸責原則是侵權人承擔責任的基礎，過錯責任的基礎在于過錯，嚴格責任的基礎可能在于危險，而替代責任可能更多是一種責任承擔的問題。問題是，如果替代責任不是一個歸責原則，那么第四章到底適用什么歸責原則呢？
學生：在我看來第四章可能需要加害人符合了一般侵權的構成要件才能夠適用。
學生：我覺得第四章可能是特殊侵權行為中的特別規定，它里面有過錯、有過錯推定、也可能有嚴格責任，不能簡單地說它適用哪一種歸責原則，要根據里面每一種行為的特殊規定來判斷。
王利明教授：其實他們二人的說法都有道理，首先我們要承認替代責任是責任承擔的一種特殊方式，行為主體與責任主體分離，要為他人的行為負責，我們之所以說它不是一個歸責原則，很大程度上是因為歸責是確定責任的依據，在過錯責任下確定責任的依據是過錯，過錯推定下也是過錯，所以過錯責任和過錯推定放在一個條款里規定。而嚴格責任下確定責任的依據不是過錯，而主要是危險，但是在替代責任情況下，替代責任本身解釋不出一種歸責依據來，所以我們不能也沒辦法把它解釋成一種歸責原則，更合況，確定行為人歸責原則的一般規則中也沒有替代責任。
整個第四章實際上都是要適用三大歸責原則，或是三大歸責原則的具體運用。而在具體運用中它具有特殊性，這個具體運用，常常首先要確定直接的行為人的行為，按照不同的歸責原則來確定它是否符合了一定的責任構成要件。比如說在用工者責任的情況下，被用工者的行為是否構成了侵權，是否符合了某個侵權行為的構成要件，比如說如果是過錯責任的話，是不是具有過錯，進而應該承擔責任，這是首先應該看待的。然后進一步分析用工者的嚴格責任，那么在這樣一個過程中，其實還是這三種原則在運用，只是運用起來更復雜。那么因為這樣一個雙重判斷，在絕大多數情況下，在歸責原則的運用上運用的是多重的歸責原則。比如說，用工者把人打傷，首先要按照過錯責任原則來判斷是否構成侵權，然后再來確定用工者要對被用工者的行為承擔嚴格責任。所以這樣最終就是過錯責任與嚴格責任的結合，所以我們說它是一個雙重歸責原則的運用。安全保障義務責任中，行為人所為的行為，通常按照過錯責任來判斷，但這里也可能出現嚴格責任，比如說行為人將易燃易爆物品放置在樓內，爆炸了，沒有點燃，行為人仍要承擔責任。但管理人沒有及時發現，也有過錯，管理人要承擔過錯責任，這樣過錯責任與嚴格責任結合，都可能存在。所以，最終適用的還是三項歸責原則，而沒有在三項歸責原則之外再產生新的歸責原則，但是，三項歸責原則在運用起來更加復雜。替代責任的特殊性就體現在這個方面。但是我們這個替代，具有它的特殊性，它有各種情況，并不完全一樣，這樣我們也很難抽象出一個替代責任的一般規則。只有一點是共同的，就是責任主體和行為主體的分離。所以關于責任主體的特殊規定中的“特殊”，就是責任主體和行為主體的分離，責任人在一定程度上為行為人的行為承擔了責任。所以大家要理解，關于責任主體的特殊規定不是指侵權主體的特殊性，侵權主體并沒有特殊性，它指的是責任主體有特殊性。
現在要討論的另一個問題，就是第四章是總則還是分則？這是一個很有意思的問題也很復雜，為什么吧關于責任主體的特殊規定放在第四章，這也是反復考慮精心設計的一個安排，把它放在第四章首先表明，它可能既屬于總則又屬于分則，另一個原因，表明它介于兩者之間，有一種承前啟后的作用，這就是第四章的特殊性。
我舉一個例子，違反安全保障義務責任，這種責任形態，首先它與總則有著不可分割的關系，剛才講到的醉酒的案例，這個案例中藥回到第六條第一款，回到總則中去。但是，違反安全保障義務責任，在后面的很多條款中都要得到運用，如醫療事故責任中大量都是違反安全保障義務的運用，如病人在醫院被外來的第三人打傷，或者錯誤地抱走孩子，又如病人在手術室滑到，等等，這些都是違反安全保障義務的體現。再比如說八十九條公共道路上堆放、傾倒、遺灑，如大貨車拉著磚瓦沙土石塊等都掉下來了，結果后面的車在高速路上來不及躲避，翻車、碰撞等，這些案件現在有很多，這里經常討論的問題就是公路管理人的責任是什么，因為遺灑車輛很多情況下都跑了，找不到了，此時告公路管理人，他承擔的責任是什么呢？這時就要回到三十七條來。這樣的例子還很多，三十七條對后面有很多的應用價值，這時就會有人提出來，三十七條到底是總則還是分則，有的人甚至建議把三十七條變成不作為侵權的一般條款，我認為這個觀點不是沒有道理，那么我們可以看出為什么放在第四章，立法者也確實感覺到它介于了兩者之間。前三章我們可以清晰第判斷它是總則，但是第四章是什么，這個比較復雜。
學生：第四章在《民法草案》中，侵權責任編中是放在最后的，我之前的觀點更傾向于它是分則，考慮到第四章更多是具體的規定，它對后面可能沒有更多的適用效力。但今天聽王老師講的安全保障義務后面可以適用，觀點有點動搖。
王利明教授：除了三十七條外，其他條款后面也都要適用，如喝酒后代駕發生了交通事故，是一個典型的用工責任，在后面也要用到。不滿十八歲的孩子開車發生了交通事故，既有交通事故責任，又有監護人的責任，它都是交織在一起。
學生一：我覺得要討論它是總則性規定還是分則性規定，最后要回到總則和分則的概念上來，并不是說所有的情況下既適用這個條款又適用那個條款就一定有一個條款是總則性規定，第六條第一款是說特別侵權不行時回到一般性的侵權條款，這樣第六條是一個一般性的規定。但是，我覺得在第四章實際上是在行為主體與責任主體分離時，主要針對責任主體的一個單獨的責任規定，這種情況下它與行為主體的歸責原則并列，如果同時適用，不能說是一般性條款和特殊性條款的關系，而仍是具體條款，只不過此時有兩個主體，這兩個主體分別適用不同的具體條款，一個是適用第五章之后的具體條款，一個是適用第四章的具體條款。所以，我還是認為是分則條款。
學生二：我覺得還是要看總則性條款和分則性條款的劃分標準問題，我們現在主要是看它的歸責類型來區分，但如果不是從第四章適用的并不是某一項特殊侵權歸責角度來看，而是從責任主體的特殊性來區分，從這個標準來看，它更應該是總則性的規定。
王利明教授：這種說法也有一定道理。我們當時討論也有兩種不同看法，現在也無定論，它確實涉及到總則分則的區分標準。回到前面我們所講的類型化，我們是從歸責原則的角度考慮的標準，但現在討論到第四章的時候，這個標準就不一定適用了，因為第四章大量地運用了過錯責任。我是比較傾向于將其放在分則比較好，主要原因在于我比較贊同剛才同學的看法，首先它還主要是關于具體侵權的規定，沒有達到總則中如第六條第一款的那樣高度概括的程度，其概括性抽象性為達到總則的程度。我們以剛才醉酒的例子來看，這個例子為什么不能適用三十七條，而要回到第六條第一款，說明三十七條還是一種特殊的侵權規則，其適用有嚴格的限制，有嚴格的界限，明確的責任構成要件，明確的適用范圍的限制，所以不能適用三十七條，還要回到前面去，這就看出其抽象性還未達到總則那么高的程度，所以它的適用范圍還是有限的，盡管后面有一些可以適用。因為可以適用，所以可以放在第四章，又因為是有限的，所以只能放在第四章而不能放在前面。同時，分則是關于特殊侵權的類型化歸責，類型化的判斷標準時特殊侵權，而第四章的標準并不是關于特殊歸責原則的標準，但它這樣來類型化，還是類型化的歸責。
所以第四章的規定仍然是三大歸責原則的類型化侵權形態的規定，它主要是受三大歸責原則的指導而產生的特殊的侵權形態，所以還不能上升為總則。我們把它看做分則還要強調它與前面三章的關聯，很多情況下，它要回到前面三章，因為前面三章基本上對第四章是可以適用的，包括責任承擔方式等，所以從這一點上講，它更多是分則。同時，將它放在分則的位置有利于理解它和前三章的關系。但這個問題可以繼續探討，立法者沒有回答，而是放在這個位置上待大家通過解釋學的辦法加以完善，這種解釋也是中國侵權法的中國特色的體現，是我們獨創，因此在體系上提出了要我們繼續探討的問題，能不能通過解釋學將它說清楚，通過解釋使它圓滿，也是我們解釋學的一大任務。
三、醫療損害責任的規定是一種反體系現象嗎?
下面我要討論一下第三個問題，關于醫療侵權。其實第七章醫療損害責任，在整個侵權法體系里面，是一個獨特的規定，我們剛才談到，很多侵權法分則都是按照特殊歸責原則的體系來構建的，但是到了第七章醫療損害責任時，卻采用了過錯責任。所以有人認為，第七章采過錯責任是一種反體系的現象。這個現象怎么解釋，也是我們理解把握整個侵權法體系遇到的一大難題。
首先簡單介紹一下關于醫療損害責任這一章有幾個重要的突破，然后大家再討論一下對這一章究竟怎么把握。第七章應該說有幾個重要的亮點大家要特別注意。
第一，改變了長期以來在醫療侵權責任里面存在的雙軌制的責任形態，我們之所以現在把名稱稱為“醫療損害責任”，回避了醫療事故的概念，很大程度上是要使醫療侵權責任在法律適用上，在損害賠償的范圍，在事故鑒定等方面要實現統一。因為長期以來，自國務院制定《醫療事故鑒定辦法》以來，就確定了醫療事故與非事故的區別，這樣出現了雙軌制，那么我們采用“醫療損害責任”，回避醫療事故概念，使得責任的規則統一。那么對于鑒定的問題，侵權法沒有回答，是不是進行反對性的建議，最高法院也提出了這個問題，是不是沒有規定就不能鑒定？我覺得侵權法沒有回答，這就意味著事故的鑒定不是一個必經程序，要不要鑒定，也不是一定的，應當由法官根據個案進行具體判斷，需不需要。如果法官在個案中確實感覺有必要鑒定，當然可以鑒定。但是有一些損害是顯而易見的，沒有鑒定的必要，就不需要鑒定。鑒定的方式方法等也需要規定。
第二，在特殊醫療產品責任中突破了發展風險這個特殊的抗辯規則，這其實是一個進步。所謂發展風險，就是既有的科學技術所不能發現和防范的缺陷和危險。對于發展風險能不能進行抗辯，現在一直是很大的問題，特別是在藥品、血液等等領域，現在完全是兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要現有科學技術對缺陷發現不了、防范不了，就不能認為醫療機構有過錯，也不能認為藥品制造者、血液提供者有過錯，不讓他們承擔責任。因為藥品制造出來后，經過科學檢測，風險發現不了，于是國家許可制造，那么這個就完全是合法的，但是經過若干年之后受害者服用了出了問題，再去找生產者承擔責任，那么生產者的風險太大，很多藥品不敢投入應用，可能妨礙藥品的開發，妨礙科技的進步，所以這種觀點認為應當承認發展風險抗辯。但是另外一種觀點認為，只要受害人遭受了損害就要受到救濟，盡管現有技術發現不了，但二十年、三十年之后，只要受害者吃了這種藥，遭受了損害，就應該讓生產者、醫療機構承擔責任。因為侵權法主要是救濟法，不能使無辜的受害人得不到救濟。
這個問題很長時間都確實是侵權法中產品責任，醫療責任中的難題。有的國家現在已經明確規定，藥品等不適用發展風險抗辯，這很大程度上是對患者更嚴格的保護，對于藥品等等進行更嚴格的監控，但有的國家規定可以用發展風險對藥品進行抗辯。我們的《產品質量法》是承認發展風險抗辯的，但侵權法沒有把《產品質量法》的規定照搬過來，很重要的一個原因就是考慮到這幾項抗辯事由是不是有例外，是不是完全能夠適用，現在拿不準，最典型的就是表現在發展風險抗辯上。侵權法沒有把它照搬，但在產品責任這一章里也沒有完全地將它改變，這個從立法技術上講，實際上回避了這個問題，但是留下了一個法律解釋的空間。
大家注意到，侵權法產品責任一章沒有關于免責事由的規定，是不是可以繼續沿用《產品質量法》關于免責事由的規定，這本身就是一個非常值得研究的問題。對醫療產品責任來說，五十九條怎么理解，我個人看法，五十九條至少在血液出現責任問題上，我認為是對發展風險抗辯做了嚴格限制，也就是說，血液不合格造成感染的情況下，不能適用發展風險抗辯。至于藥品、醫療器械能不能這么解釋，我認為還需要探討，至少血液是否定了發展風險抗辯。因為按照侵權法五十九條的規定，在血液不合格的情況下，醫療機構和血液提供者要承擔責任，沒有規定免責事由。按照我們現在的科技發展水平，血液檢測的準確率不可能達到百分之百，全世界范圍來看，還有5%的漏檢率，因為這個原因，所以很多人提出是不是應該在血液不合格的情況下還是保留原來的規定，醫療機構不應該承擔責任。但是，《侵權責任法》最后還是規定，血液不合格的情況下，血液提供者和醫療機構都要承擔責任，醫療機構承擔責任后有權向血液提供者追償。這樣規定的目的是要強化對受害人的救濟，因為這些感染造成的損害后果常常是非常嚴重的，如果醫療機構免責了只要血液提供者承擔責任，而血液提供者大多數都是小型的采血站，根本沒有能力賠償，最后可能使受害者得不到賠償，無法得到救濟。因此，從強化對受害人的救濟考慮，侵權法規定仍然要承擔責任，這就限制了發展風險抗辯。但是，對于發展風險抗辯能不能應用到藥品、其他領域，這需要繼續探討，侵權法沒有對這個問題做出明確回答。
第三，侵權法關于醫療機構的過錯判斷的標準，第一次法律上做出了明確規定，五十七條規定，在診療過程中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應該承擔賠償責任。根據這個規定，實際上確定了全國通行的醫療水平的標準。
在侵權法制定過程中，對醫療過錯的判斷標準有兩種觀點，一種是具體標準，認為中國醫療資源分布是很不均衡的，好的醫院都集中在大城市，尤其是北京上海等特大城市，不僅是醫生，還有好的醫療設備都集中在這里，當然醫療資源確實多集中在大城市，農村醫院醫療設施落后，醫務人員水平低下等問題比較嚴重的存在，所以不能用一個統一的標準來判斷醫療過錯，如果用統一的協和醫院的標準來判斷，那很多醫院都辦不下去的。這就是中國現有的資源分布不均衡狀況決定的，所以，很多人認為，應當用具體的判斷標準，按照當地的水平來看待，只要達到了當地所應當具有的平均的醫療水平，就沒有過錯，當地如果根本連最基本的檢測儀器都沒有，則檢測不出來也沒有過錯，這是一種觀點。第二種觀點認為應該采用全國標準，理由在，我國現在醫師的水平都有一個全國統一的標準，有醫師準入的考試，通過了這個考試才能當醫生，這個水準應該是全國統一的。同時，醫院的評級應該是全國統一的，如全國的三甲醫院應該是統一的，所以既然是三甲醫院，即使在西北也要達到三甲的水平，否則就不能掛三甲的牌子，如果都要以地方標準來衡量，那么最后的醫療過錯是根本判斷不了的。如醫院因沒有買到某設備而查不出某病癥，且所在地的醫院都沒有買，但是，既然是一家三甲醫院為什么連這個都沒有，所以如果最后都以當地沒有此設備為理由，那么患者遭受損害后，醫院根本就沒有錯誤，都可以當地缺少藥品、設備為由主張沒有過錯，最后過錯根本判斷不了。
這個問題我們一直有討論，之前寫的稿子里一直采用地方標準，后來改為“參考地方的特點”，最后把參考都去掉了，現在寫的就是“當時的醫療水平”，指的就是當時全國統一的醫療水平，或者說全國通行的醫療水平，可以理解為最終采用的是全國標準，原因就在于剛才所講的具體標準下，患者的追償有很大問題。任何一個醫療損害都可以說就是達不到這個醫療水平，認為自己沒有過錯而主張免責，可以找出各種理由來說當地就是這個水平。其次，從有利于法官判斷過錯的角度考慮。因為侵權發生后，有的在侵權行為地，有的在結果發生地，結果發生地可能和“當地”不是一回事，如果在結果發生地的法院受理這個案件，可能轉到北京的法院，北京法院受理后，假設最初是在西北的法院看的病，要到西北了解當地的醫療水平，讓法官怎樣去了解？沒法判斷，更何況剛才我們講到達到這個標準是可能的，理應達到這個全國統一的標準，沒有達到是說明有問題的，弄虛作假未達到水平。所以，從有利于保護患者，有利于法官判斷過錯考慮，最后采用的是全國標準。
從比較法的角度看，國外大多數都采用的是全國標準。美國曾長期采用具體標準，但現在逐步向全國標準統一。所以我們侵權法的這個規定是非常有意義的，也是一個重大突破。但這也帶來一個問題，現在很多人提出意見，認為全國通行的標準會不會妨礙對病人的救治？因為有些情況下，醫院確實達不到全國統一的標準，又不能不救治，轉院可能耽誤治療，怎么辦？有人認為這個規則可能在另一方面對病人造成不利的后果？但我個人認為六十條第二款實際考慮到了這個情況，即醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下，已經盡到合理診療義務，可以免責。所以我認為對于這個情況是不是可以直接適用六十條第二款來免責，基本上可以解決這個問題。
第四，第五十八條關于醫療機構過錯推定的規定。五十八條確定了在三種情況下可以直接推定醫療機構有過錯，就是違反法律、行政法規、規章、診療規范；隱匿或者拒絕提供病歷；偽造、篡改或者銷毀病歷。通過在這三種情況下直接推定醫療機構的過錯，在一定程度上減輕了患者的舉證負擔，緩解了過錯責任在舉證的負擔上給患者帶來不利的情況。這個規則跟過去司法解釋、證據規則等相比，證據規則中規定所有的因果關系都要由醫院承擔，我認為侵權法的規定顯然比那些更合理，我一直認為司法解釋的規定是有問題的，不可能由醫院承擔所有的舉證責任，患者最起碼要承擔初步的因果關系，至少要證明是在哪個醫院就診出現了損害，如果連這個都證明不了，那么怎么確定被告呢？初步因果關系證明是因果關系證明的一個重要內容，如果所有舉證責任都要醫院來承擔，肯定是不行的，所以這樣規定有問題。而我們現在五十八條不是說因果關系都由醫院承擔，只是在三種情況下推定有過錯。
這里還有兩個問題要討論，一個是，有人認為這里不是推定過錯，而是視為過錯。我認為是有道理的，在這里寫成視為過錯可能會更還，但很多人認為這樣寫會太僵化，太絕對了，法官可能沒有任何操作的空間和余地，所以寫成了推定過錯，更靈活一點。但是，在很多情況下就是一個視為過錯。其次，推定的過錯只是表面滿足了侵權責任的一個要件，即過錯要件，但是因果關系還是要證明的。比如說隱匿、拒絕提供病歷，只能表明有過錯，但與損害發生有沒有因果關系，還是需要證明。假如與損害發生無關，即使推定有過錯也還是要承擔責任。因此，這里與因果關系還是有區別的。
回到我們講的體系問題，醫療損害責任確實在整個侵權法體系中出現了反體系的現象，所有分則都是用的特殊歸責原則，只有醫療損害責任用得是過錯責任。這是不是讓我們感覺到侵權法加入了醫療損害責任后整個分則體系都被打亂了，就不成體系了。這個怎么看，能不能通過法律解釋把這個問題說清楚也是需要探討的問題。究竟我們怎么認識分則體系？
首先，醫療損害責任不是替代責任。有人認為，醫療損害責任也是替代責任的一種承擔方式，這就是說，在醫務人員有過錯的情況下，由醫療機構替代其承擔責任。既然是替代責任，就可以像第四章一樣。由醫療機構承擔責任，而不是醫務人員。但我認為，不能將其簡單的看做替代責任，否則就放在第四章了，但既然立法沒有把這一部分內容放在第四章，就是說它和替代責任還不完全一樣。因為在替代責任的情況下，比如用工責任，是兩個主體，用工者和被用工者是分開的，被用工者的過錯是一回事，用工者的替代責任不是說被用工者有過錯后，被用工者的過錯就直接轉化為用工者的過錯，而是被用工者的過錯構成侵權，而由用工者承擔嚴格責任。但在醫療侵權的情況下，醫務人員的過錯直接就認為是醫療機構的過錯，他們被視為是一個主體、一回事。替代責任中有行為主體和責任主體的分離，但是在醫療侵權中沒有這種分離。行為主體是醫務人員，但是醫療機構仍然是行為主體，不存在分離。因為你的過錯就是我的過錯，你的行為就是我的行為。但是它又有一點類似于替代責任的地方，就是說個人的行為最后還是由機構承擔責任。
其次，我認為醫療損害責任主要是從中國現實需要出發而做出的規定，所以它考慮的主要不是體系性，而是現實需要。能不能這樣理解？
學生：那這樣我認為醫療損害責任作為一章主要是兩個原因，第一個是中國的現實的原因，第二個是《醫療事故處理辦法》的影響。
王利明教授：我同意這個看法，很多人都提出了這個疑問，包括臺灣的學者，王澤鑒老師都提出醫療損害責任實際上是與整個體系不協調的一章，但怎么解釋呢？我個人認為，首先就是整個侵權法既要考慮體系的完整性，又要考慮現實的針對性和適用性，第七章更多是對現實的回應，因為現實需要，大量發生的醫療糾紛，包括需要修改《醫療事故處理辦法》的規定，盡快統一醫療責任的規則等等。因為現實的針對性要求我們規定這個，這兩者之間很多國家都不能避免這個問題，可以將其看做例外，即使不看成例外。
第三，在醫療損害責任中，也涉及到過錯推定和嚴格責任。從這個意義上講，該章仍然適用多重歸責原則。原則上五十七條是適用過錯責任，但是如果看五十八條的話，就可以看出過錯推定的適用范圍還是很寬的，整個醫療活動都是在診療規范規定下進行的，現在衛生部制定了大量診療規范，幾乎把所有的醫療活動都規定進去了，只要違反了診療規范就推定有過錯，從這一點上講，它的確是過錯責任和過錯推定的結合，同時，五十九條又是一個嚴格責任，但五十九條適用情況比較例外，所以我更贊成醫療損害是過錯責任和過錯推定的結合。不過這樣理解上它還是多重規則原則，仍屬于特殊歸責原則，沒有從根本上違法這個體系，這樣解釋也能夠成立。這就是一個非常麻煩的問題，怎樣能夠自圓其說。
在體系問題上還要和大家強調一點，就是剛才講的主要是三種歸責原則，但還有一個例外，就是公平責任，它體現在我們若干個條款之中，特別是八十七條。我個人看法，八十七條可以說是公平責任和過錯推定的結合。說它是公平責任首先體現在八十七條用的是“補償”，“補償”含義就是公平責任，大家注意凡是用“補償”的都是公平責任，都只是適當的救濟。但說它是公平責任還有一個問題：為什么放在物件致人損害中，物件致人損害整個都是適用過錯推定的，是不是又和整個體系發生矛盾？我們說，它不完全適用公平責任，某些特殊情況下也要適用過錯推定，這就要法官具體判斷，具體把握。我個人看法是，如果有的別墅只有幾戶，如三兩戶，業主很少時就不適用公平責任了，而是過錯推定，如無法證明，則都是有過錯的。再比如深圳曾經發生過一個案例，樓上拋出一個特殊的建筑材料，最后法院查明只有三家使用了這種建筑材料，盡管樓上住了一百多戶，但是法院推定只有這三家有過錯。我認為這個判決還是有道理的，這就是說還是可以適用過錯推定，但什么情況下適用過錯推定，要根據個案來判斷。所以不是籠統地完全地適用公平原則。大家還有什么問題？
四、關于侵權一般法和侵權特別法的關系
我國侵權責任法就是由侵權一般法和侵權特別法所形成的完整體系，他們共同構成了我國侵權責任法的內容。侵權責任法第5條規定，“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。” 所謂侵權一般法，是與侵權特別法相應而生的概念，其是指對諸種具體侵權責任作出抽象的一般性規定的法律。它規定侵權責任的一般問題，包括歸責原則、構成要件、免責事由等。所謂侵權特別法，是指規定特殊侵權責任的特別規定的法律。它規定特殊侵權責任的構成要件、免責事由等。侵權責任法第5條的意義首先就在于它溝通了一般法和特別法的關系。在侵權責任法之外還有大量的單行法，我國目前散見于四十多部法律中關于侵權責任的規定，它們也是整個侵權法的體系的組成部分。如何把單行法和侵權法聯系起來？借助于第5條的規定，就有效解決了這一問題。
按照第5條的規定，“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”對于這一規定的理解，現在發生了很大的分歧。有人認為，凡是侵權責任法之外的法律規定，都具有優先于侵權責任法適用的效力，比如說，《產品質量法》中也涉及到對產品責任的規定，有關環境污染的法律規定中，也涉及到環境污染法律責任的規定。這些規定于《侵權責任法》的規定并不完全一樣。比如說在第三人造成環境污染的情況下，有些特別法規定應當由第三人承擔責任。但是按照《侵權責任法》第68條，污染者和第三人都要負責。這就涉及到究竟適用特別法，還是適用侵權責任法的規定的問題。這里需要討論的是“另有特別規定”的含義如何？我認為，對這一規定，不能完全采用文義解釋的方法，更不能望文生義。我的理解，判斷另有特別規定，要考慮兩個因素：一是考慮規定的事項是否相同。如果規定的是同一事項，而規定不同，原則上就按照新法優先于舊法的規則，應當適用侵權責任法。因為侵權責任法的條文很多就是對單行法規定的修改，此時如果再適用單行法，則侵權責任法的條文規定便失去了意義。另有特別規定，是指特別法是就不同事項所作的規定。二是考慮適用的對象是否相同。如果單行法的規定和侵權責任法所規定的事項并不相同，當然應當適用單行法的規定。如果單行法的規定與侵權責任法沒有沖突和矛盾，這些規定都可以適用，但是，如果這些規定與侵權責任法的規定不一致，則必須要適用侵權責任法的規則。
有一些人問到醫療事故處理條例是否屬于侵權責任法的特別規定。我認為，侵權責任法與醫療事故處理辦法，是上位法與下位法的關系，同樣的法律當中也應當按照新法優于舊法的原則。有沖突就必須按照侵權責任法處理。醫療事故處理辦法的修改可能有個過程，但應當按照侵權責任法的規定進行修改。
提問
學生問：老師我提一個問題，在實踐中關于第四章遇到比較大的困惑，按照原來《人身損害賠償司法解釋》如果集體的行為人中侵權行為人無法確定時，可以讓全體行為人作為被告，那么《侵權責任法》這個規定沒有說，法院實踐中是否追加其他的行為人為被告？原告只告違反安全保障義務的被告也好，或者是六十一條規定的信息網絡存儲空間的主體等等，往往不去告行為人，這種情況下法院有一個困惑，如果不把行為人追加近來，這時行為人可能有一個免責事由，而未行使抗辯，而責任人卻不知道這個事由，有沒有可能在判決下來后行為人免責事由無法主張，法院可能錯判，這時怎么辦？他們是不是必要共同被告的關系？法院要不要主動追加，原告訴訟請求又不針對被追加的被告怎么辦？
王利明教授：我的看法還是應該追加行為人，主要不在于追償，而是責任的確定，因為我們現在明確規定的是相應的補充責任。補充責任首先強調的是第二順序的責任，只有在第一順序的責任人，行為人承擔責任后再確定其責任范圍。只有在第一順序責任人不承擔責任或承擔部分責任的情況下，他才有責任。如果行為人承擔了全部責任，他的責任就消滅了。所以如果不把第一順序的責任人追加近來，后面的責任根本確定不了。如果沒有告行為人，則我認為違反安全保障義務人有一個先訴抗辯，他可以提出還未向第一順序責任人提出追償，則不能直接起訴我的抗辯，只有在第一順序責任人完全無力賠償的情況下，我才能承擔責任，如果他能夠賠償，或者只能賠償一部分，則違反安全保障義務人的責任就可能消滅或者減輕，所以這個時候，他一定有一個抗辯，即使他不行使這個抗辯，我認為法院也應該來保障他這種權益，把行為人追加進來。其次，補充責任具有從屬性，這個從屬性表現在它是從屬于第一順序責任人的責任的。首先就是，如果第一順序責任人的責任成立，那么補充責任才能成立，否則補充責任根本就不能成立，如果前面的侵權都構不上，怎么能讓后面的違反安全保障義務人承擔責任呢？其次是責任范圍上的從屬性，就是我們剛才講的，前面侵權行為人的責任范圍無法確定，后面的補充責任范圍也就無法確定。所以，我個人的看法是，在這里不是為了追償不追償的方便，而是為了確定責任和責任范圍，這是非常重要的，所以必須追加進來。最高法院最近正在起草司法解釋，我們會建議把這個具體的規定加進來。
學生問：那么有沒有除外規則？因為我們遇到很多案子，如在網上具體行為人確定不了，可不可以除外規定，不追加具體行為人了？因為民訴法第一百零八條被告必須明確才能立案處理。
王利明教授：網絡侵權不一樣，我們的網絡侵權第三十六條規定了單獨責任和連帶責任兩種，單獨責任的話，就是分別責任，如果是網絡用戶直接發表的，那么你就負責，如果是在自己的網站上發布侵權信息，則網站負責，這和一般侵權沒有差別，我們就不考慮。關鍵是后面的連帶責任，這個連帶責任我的看法不應該追加，因為不管起訴任何一個都要全部負責，這里面關鍵是要確定損害的時點，這個是從什么時候開始對損害承擔連帶責任，這是網絡侵權中的關鍵問題。根據三十六條：要在通知之日起，通知之后發生的損害才承擔連帶責任，對通知之前發生的損害不承擔責任。所以我認為對法官來說，主要要把握的是這個時點，同時要把握通知是不是產生效力，什么情況下構成一個有效的通知，這才是看待問題的關鍵。如果通知已經生效，那么自通知之日起，沒有采取措施，則對因此產生的損害就要承擔責任。在連帶責任情況下是不必要追加，這和三十七條還是有區別的。
學生問：剛才您講得這個問題實踐中和共同侵權有不好區分的情況，比如說我遇到過這樣一個案例，樓上好多家都在裝修，裝修物把下水道堵了，造成了財產損害，這是共同侵權還是八十七條？
王利明教授：這和八十七條沒關系，八十七條主要是從樓上拋下物件造成損害，主要是其他人損害，如過往行人等等。你這里是財產損害，且不是拋出物件至損，還是適用共同危險。
學生問：八十七條主要是人身損害，而這里是財產損害，所以不應該適用。
王利明教授：這點你講的很對，八十七條主要保護人身。那今天就講到這里。謝謝大家。