主講人：陳光中（中國政法大學終身教授、博士生導師）
主持人：宋英輝（北師大刑科院副院長、教授、博士生導師）
時 間：2010年11月18日
地 點：北京師范大學主樓A區(qū)314
陳光中教授：兩個證據(jù)規(guī)定6月13日正式公布，7月1日正式施行。內(nèi)容相當豐富，特別是關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定，在中央的文件中，“辦理其他刑事案件，參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》執(zhí)行”也就是規(guī)定的關(guān)于死刑的證據(jù)問題，但是非死刑的證據(jù)問題參照。參照雖不是一模一樣，但基本按這個來辦，這說明不僅適用死刑，也適用所有的刑事案件。另外一個文件，非法證據(jù)排除的規(guī)定，爭論已久，現(xiàn)在終于有了結(jié)果。我個人認為這個規(guī)定表明了我國刑事訴訟法律制度的新發(fā)展，也表明了我國即將出臺的刑訴法的修改草案。根據(jù)目前情況，明年應(yīng)該會有一個刑訴法新的草案，會適當吸收這些內(nèi)容。也就是說，這兩個證據(jù)規(guī)定會推動我國刑事訴訟法的發(fā)展，為刑訴法的修改奠定了良好的基礎(chǔ)。
今晚因時間所限，就集中講三個問題。第一個問題是證據(jù)裁判問題，第二個問題是死刑案件證明標準，第三個是非法證據(jù)排除規(guī)則。其中有些問題涉及理論、條文的理解仍有爭議，在這里僅作為個人見解，并不一定就都很妥當。但學者就應(yīng)按照自己的見解解讀文件，同時也對文件本身談?wù)勛约旱目捶ā＿@涉及到未來刑訴法的修改如何吸收的問題。
首先是證據(jù)裁判原則。這是我們第一次明確規(guī)定這個原則。證據(jù)裁判過去在國外叫證據(jù)裁判主義，我們叫證據(jù)裁判原則。證據(jù)裁判就是指司法機關(guān)或公安司法機關(guān)認定案件事實必須依據(jù)證據(jù)。因為我們辦案的主體還是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、法院，簡稱公安司法機關(guān)。是公安司法機關(guān)來認定案件事實必須依據(jù)證據(jù)，這就是證據(jù)裁判主義。如果在西方，它著重從法院角度，即指的是從司法機關(guān)。但現(xiàn)在規(guī)定的認定案件事實必須依據(jù)證據(jù)，省略主體的要求。對于事實認定要依據(jù)證據(jù)，我講兩點。
第一問題是證據(jù)裁判原則的產(chǎn)生。原來我對這一點沒有思考，一些材料也講得不清，認為神判以后證據(jù)裁判就開始產(chǎn)生，追求真實就涉及到證據(jù)，我個人認為不準確。我認為，從歐洲證據(jù)制度的發(fā)展來說，大家知道，有了訴訟就要去追求真實，追求真實就涉及到證據(jù)，追求真實的方式、手段、規(guī)則、制度，形成證據(jù)的一種制度，這樣就是從我們搞證據(jù)的學者來看，以歐洲作為典型，通常以神明裁判作為第一個階段，第二個階段是法定證據(jù)。法定證據(jù)在歐洲是在封建后期，把證據(jù)的分量規(guī)定得非常具體，如：幾個證人相當于什么樣的完全的或者半完全的；然后在什么情況下的口供是完全的口供。法定證據(jù)制度后來暴露它的問題，特別是刑訊逼供。最后，資產(chǎn)階級革命時期，歐洲后來就搞自由心證，實際上翻譯過來應(yīng)該是內(nèi)心確信，但日本叫做心證，我們現(xiàn)在通常叫自由心證，這是第三個階段。三個階段中證據(jù)裁判主義從什么時候開始，是不是從法定證據(jù)就開始了？我認為不是。我個人認為法定證據(jù)為什么不能叫做證據(jù)裁判主義，法定證據(jù)不是說沒有證據(jù)，法定證據(jù)制度的最大特點是口供主義。也就是說當時盡管有許多證據(jù)也可以用，但是口供是證據(jù)之王，而且明文規(guī)定，審判里頭的口供是完全證據(jù)，有口供就可以定案。所以法定證據(jù)時期是口供主義這么一種證據(jù)制度。那么，這種證據(jù)制度不能叫做真正的證據(jù)裁判主義。中國古代，長期不適用法定證據(jù)制度，中國的古代神明裁判消失的比較早，那么我們中國的古代的長期的封建社會，主要是口供主義，也有一些法定的某些規(guī)定，主要都是法定證據(jù)制度，法定是有一點重證定罪，就是三個證人，三人為之重，但是像歐洲那種證據(jù)制度，中國歷史上從來沒有出現(xiàn)過，而且中國的歷史上，按照解放前學者也認為中國歷史更貼近自由心證，也就是說法官說了算，并沒有規(guī)定那么死的證據(jù)規(guī)則。但是中國古代有一條同歐洲是一樣的，一刑訊是合法化的，二以刑訊為手段所取得的口供是作為定案的首要根據(jù)，甚至是主要的根據(jù)，我們簡稱是口供主義。口供主義有兩條，一沒有口供定不了案，所以我們看的劇本、古代的玉堂春也好，刑訊好以后必須要畫押，畫押以后才能報上去，就說據(jù)供定罪，但這口供又是刑訊來的，所以刑訊得來的證據(jù)作為定案的主要證據(jù)，這種情況下不能叫做證據(jù)裁判主義。我們的證據(jù)裁判主義恰恰是在反對封建的口供主義唯一的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，所以我認為證據(jù)裁判主義產(chǎn)生在資產(chǎn)階級革命勝利、奪取政權(quán)建立，也就是民主政權(quán)，然后就是它搞資本主義的司法制度，這個時候，當西方典型的自由心證。自由心證同證據(jù)裁判有什么關(guān)系呢？大家可以看1808法國第一部刑訴法典中關(guān)于自由心證的典型表述。這個表述是我不問你證據(jù)究竟是怎么具體要求，它因為反對法定證據(jù)么，但是他它有一條，你根據(jù)有利被告或不利被告的證據(jù)，你內(nèi)心是否確信被告人有罪。但前提是根據(jù)有利于被告，不利于被告的證據(jù)，然后產(chǎn)生內(nèi)心確信。內(nèi)心確信的根據(jù)不是單憑想象，要以證據(jù)為前提。這個問題我認為內(nèi)心確信的自由心證原則實際上又包含著證據(jù)裁判原則的元素，至少兩者是結(jié)合在一起的。然后大家再看1808年法國刑訴法典制定，像德國歐洲這些國家都是再過了一些年才制定，德國的刑訴法典是1887年制定的。德國的是學法國的，也制定了這么一些東西。那么證據(jù)裁判主義明文規(guī)定是哪個國家最早，我這些年沒有注意。我最近才知道的材料是日本，而不是歐洲。歐洲是用自由心證結(jié)合證據(jù)裁判，在現(xiàn)在的還很難找到一個法典，根據(jù)證據(jù)來認定事實。典型的表述，現(xiàn)在在歐洲的法典還很難找到。日本在1876年，也就是明治維新，那時候日本學法國、學德國，他的學有自己的創(chuàng)新。原來日本的專制主義的法典中講據(jù)供定罪，這些東西是學習中國過去的封建時期。日本封建時期學唐朝，受中國影響，是按口供定罪，就這么明文規(guī)定。學了西方的法國以后，他把自由心證原則一分為二，規(guī)定了兩條，就是1877年新的改革法典。一條就是規(guī)定據(jù)證定罪，同時廢除刑訊逼供。第二條就是法官依靠證據(jù)自由裁定。實際上是把西方的法國自由心證一分為二，特別是他那條據(jù)證定罪，在1877年在我現(xiàn)在看到的材料，典型的規(guī)定是來自日本。我還沒有看到其他材料，歐洲的材料，像日本規(guī)定這么典型的我還沒有看到。現(xiàn)在的證據(jù)裁判主義，是全世界都承認。但英美法系，沒有法典明文規(guī)定，他用自己的證據(jù)規(guī)則規(guī)定自己是按證據(jù)定罪。現(xiàn)在韓國，明文規(guī)定根據(jù)證據(jù)來定罪。臺灣，原來也沒有，后來增加了。現(xiàn)在臺灣刑事訴訟規(guī)定認定犯罪事實應(yīng)當根據(jù)證據(jù)，沒有證據(jù)不能認定犯罪。這也是國民黨統(tǒng)治時期，中華民國前期所沒有的，現(xiàn)在他又保留自由裁判，兩者并用。實際上，這樣我覺得從自由心證分別看來，然后再確立了證據(jù)裁判原則。從產(chǎn)生來說，證據(jù)裁判主義的產(chǎn)生，說明證據(jù)裁判主義的對立物就是口供主義，特別是刑訊逼供所產(chǎn)生的口供，正好是一個相反的作為一個對比物產(chǎn)生的，而不是從神明裁判產(chǎn)生。這是我要講的第一個問題。就是證據(jù)裁判主義以口供主義作為對立物，反對口供主義而產(chǎn)生。而不是像封建制度時期，證據(jù)畢竟是不受非常的重視。我們建國以后，根據(jù)傳統(tǒng)提出來，重證據(jù)不親信口供，重證據(jù)，重調(diào)查研究不輕信口供。這就是我們證據(jù)裁判主義口號性的表現(xiàn)。實際上我們的證據(jù)裁判主義就是體現(xiàn)在重證據(jù)不輕信口供，但現(xiàn)在刑訴法中沒有規(guī)定這一條。現(xiàn)在死刑的證據(jù)規(guī)則里面，一開始就明文規(guī)定，認定案件事實必須根據(jù)證據(jù)，這樣就正式對證據(jù)主義加以確立了，而不是用重證據(jù)不輕信口供的說法。被告人沒有其他證據(jù)不能定案，被告人證據(jù)不確實充分的也應(yīng)該定案，不用這種形式，而用規(guī)范的表述形式確立了規(guī)范的證據(jù)裁判主義。這樣有利于加強證據(jù)意識，有利于反對口供主義，有利于完善我們的證據(jù)規(guī)則。
證據(jù)裁判主義的第二個問題，是事實要以證據(jù)來認定。要真正貫徹好，除了要反對口供主義，還要正確處理好證據(jù)與事實的關(guān)系，這是貫徹的關(guān)鍵。證據(jù)與事實的關(guān)系，說起來有很多的學派問題，特別是西方的學派，在唯物主義、唯心主義中對什么是事實就有很多的分歧，什么是案件事實，更有很多的分歧。這個我簡單說一下我個人的看法。
第一，什么是事實。事實，按唯物認識論或者是辯證唯物主義的本體論都認為，是客觀存在的一種狀態(tài)，客觀存在的某些東西。不是把事實同主觀的各種因素都搞在一起。事實的客觀存在是人的因素，人的因素作為客觀事實。比如中國歷史上，秦統(tǒng)一天下公元前221年，這就是社會活動的事實。當然還有自然的事實，不管怎么說，事實是一種客觀的存在。我是堅持這個觀點，至于具體到案件，什么是案件事實，就比較復雜。案件事實我認為可以從三個層面來看。第一個層面，是案件的本體性事實，也就是案件本來的原貌事實。這種事實是客觀存在。這個案件發(fā)生了沒有，殺人事件發(fā)生了沒有，是誰殺的人，用什么手段，作案的過程，這個他是一個本源事實。作為本源事實他就有客觀性、確定性、不變性。盡管是過去的事實，他是不變的。不能說你認定有罪，他就變成犯罪人；你認為無罪，他就不是犯罪人。佘祥林認定有罪，他還是佘祥林，他的本源就是沒有殺過人，所以他有個案件的本源的事實，就是原貌是怎么樣，這是第一個案件事實的依據(jù)。第二種案件事實意見，當事人或者控方，民事訴訟、行政訴訟當事人好控方所主張的事實。特別是當事人，如被告人主張無罪，被害人說他有罪，公訴人在法庭上控訴他這些事實，也就是說所主張所認定的事實，這是第二種事實。這種事實是以當事人所主張的。這種主張，一它可能同本源事實可能相一致，或者接近一致，而且可能完全不一致。而且他是可變的。比如犯罪嫌疑人、被告人說自己無罪，后來又變了，到了檢察院，審查起訴他又說，我刑訊逼供逼的，到法庭上又改變了，他可能來回變，他的主張是來回變的，這完全是有可能的。所以是當事人所主張的或者是控方所主張的事實。這是第二種理念上的事實。第三種事實是的司法機關(guān)最后認定的事實。最后認定的事實可能在檢察機關(guān)最后認定不起訴了。我們一般說的是法院所最后認定的事實，在理論界是法律事實。所謂法律事實，就是司法機關(guān)所認定的。但一審、二審來回也有變化，是以已生效為代表的，是司法機關(guān)最后認定的事實。
那么第一種事實實際上是我們追求真相的的本源的事實。后面兩種事實同第一種事實范疇不同，第一種事實屬于客觀的范疇，不變的范疇。后面兩種事實是主觀的認識的范疇。判決書盡管根據(jù)證據(jù)，最后它是屬于我們的司法人員認識上的判斷證據(jù)所得出的結(jié)論，還是屬于主觀認識范疇。我們現(xiàn)在說證據(jù)的作用之所以要證據(jù)裁判就是希望通過證據(jù)，使判決所認定的事實要根據(jù)證據(jù)，使他最大限度的符合本來的客觀事實。也就是使我們裁判所決定的法律事實，這種法律事實，也就是按照證據(jù)裁判主義來說證據(jù)所認定的事實，最大限度地符合客觀事實。也就是說，符合不符合都是根據(jù)證據(jù)得來的。我根據(jù)證據(jù)說他無罪，不是他殺人，我也根據(jù)證據(jù)得出結(jié)論，他是殺人犯。但總有真有假。我們?nèi)绾胃鶕?jù)證據(jù)、結(jié)合證據(jù)的規(guī)則，使我們證據(jù)最大限度認定事實。你說一個案件完全沒有錯也不大可能。但是最大限度的根據(jù)證據(jù)所認定的案件事實、法律事實符合案件的本源事實。這就是一個證據(jù)本身以及證據(jù)規(guī)則如何去制定，同時又如何去運用。如果證據(jù)的制定和如何去運用，使我們的冤案、錯案減少到最低的限度。不要今天出來個佘祥林，明天出了個趙作海，最近幾天又出了個吳大全，浙江的，是我們老家的，寧波的。為什么出來這種呢，就是認定的法律事實完全同原來的本源事實不一致。經(jīng)過糾正后才能一致，但有些地方很難一致。一輩子做的牢，死了以后成了冤鬼了還沒有糾正。因為不是每個案件都能發(fā)現(xiàn)真兇。所以我們現(xiàn)在講證據(jù)，一定要把證據(jù)和事實結(jié)合起來考慮，力爭通過證據(jù)認定的事實，符合客觀事實，或者說要客觀真實。這不是都絕對都能達到，但要盡量達到。這是我要講的第二小點，第一個大問題我就講到這里。
下面我講同這個問題相聯(lián)系的就是如何能做到這一點，很大的問題就涉及到證明標準。所以第二個問題我就講講證明標準。證明標準，我們通常在刑事訴訟里頭，刑事案件里頭講的是有罪的標準，也就是說我們的證據(jù)所認定被告人有罪，達到什么樣的程度，我可以認定定被告人有罪。證據(jù)證明到什么程度才能夠定他有罪。這個問題非常關(guān)鍵，從全世界來說，大家知道，表述是不一致的。大陸法系一般表述是確信。法官通過證據(jù)確信有罪。確信有罪就是心證有罪。英美法系是排除合理懷疑。現(xiàn)在排除合理懷疑一定程度上已經(jīng)國際化了。包括國際刑事法院也以排除合理懷疑作為有罪的標準。我們國家，國民黨解放以前就是用自由心證。我們現(xiàn)在的規(guī)定是同這些都不一樣，大家知道我們刑訴法規(guī)定案件事實清楚，證據(jù)確實充分。這個我是做了一些查證的，這個規(guī)定、表達，不是說建國以后制定刑訴法時就想出這么幾個詞來。實際上就是我們有一個歷史的文化傳統(tǒng)，同時我們有新民主義革命根據(jù)地的表達結(jié)合在一起，然后加以發(fā)展，用這么個表達。因為封建社會，我們一方面搞刑訊逼供，另一方面也希望能夠講事實真相，希望講確證，在封建社會的法律里頭的術(shù)語中都有證據(jù)確鑿啊類似這樣的語言。新民主義革命時期，革命根據(jù)地我們不太愿意用國民黨的自由心證，盡管仍不可避免，但希望用老百姓喜聞樂見的語言來表達，所以就用證據(jù)事實清楚，它沒有完整形成事實清楚，證據(jù)確實充分這么一個系統(tǒng)的表達，有時候就表達成證據(jù)確鑿啊，而不是用自由心證，更不知道排除合理懷疑為何物。用排除合理懷疑也有個過程，我們用自己的語言來表達。然后我們建國以后，制定法典有很多的困難，曲折就不說了，問題就是說 79年刑法、刑訴法一塊公布。79年刑訴法是根據(jù)63年刑訴法的草案，幾個月之內(nèi)加工出來。所以當時的我們沒有采用這個。大家知道我們的刑訴法典也好刑法典也好受蘇聯(lián)影響是很大的，這并不是受蘇聯(lián)影響都是不對的。在這一條上我們不是受前蘇聯(lián)影響。那時候前蘇聯(lián)也是自由心證，但是翻譯成內(nèi)心確信，這是翻譯的關(guān)系，實際上是一碼事。前蘇聯(lián)，到現(xiàn)在為止，現(xiàn)在的俄羅斯刑法典，也是說內(nèi)心確信，也沒有用排除合理懷疑。我們現(xiàn)在說事實清楚，證據(jù)充分，既不是學蘇聯(lián)，也不是學英美，也不是學大陸法系，是我們自己的創(chuàng)造發(fā)明，帶有中國司法者特色的。當然制定以后，涉及到一個解釋問題，也有這樣的理解和那樣的理解。解釋實際上最大的問題就是究竟達到怎樣的標準就是事實清楚，你也不可能把案件所有事實都搞清楚。這實際上在相當長時間是有爭論的。而且，有的人認為不科學，或者有的人主張，再加上排除合理懷疑，這樣就中西合璧了。這次死刑的規(guī)定對這個問題有一個比較完整的解釋。什么叫事實清楚、證據(jù)確實充分，特別是什么是證據(jù)確實充分，大家知道這個有一大段解釋。這解釋有的是最高檢察院解釋起訴的標準的一些東西，這里都吸收了。因為起訴也要證據(jù)確實充分，這都吸收了，但不完全都吸收。這里頭講到證據(jù)確實充分，每一個證據(jù)本身都應(yīng)該是真實的，證據(jù)之間不應(yīng)該有矛盾，有矛盾應(yīng)該想辦法排除，證據(jù)每一個定案的事實都應(yīng)有充分的證據(jù)加以證明，類似這些我認為并不是這次的新內(nèi)容。這次新的內(nèi)容是最后第五點的結(jié)論唯一的規(guī)定。意思就是說按照邏輯原則和經(jīng)驗原則得出結(jié)論唯一。就是對什么叫確實充分，在審查、判斷證據(jù)以后，根據(jù)邏輯原則、經(jīng)驗法則結(jié)論唯一。這是這次新的一個，過去沒有解釋過的規(guī)定。關(guān)于唯一規(guī)定，過去學者有不同見解。其中許多學者主張，什么叫證據(jù)確實充分，應(yīng)該是一個關(guān)鍵性的結(jié)論，如被告人是否實施犯罪，應(yīng)該達到唯一性，排除其他可能性。學者是有這樣的主張的，或者說在相當一段時間，學者這個主張是占主流的。后來呢，覺得這個要求太高，達到95%主張什么唯一，排除其他可能性認為高了。
這次死刑案件要用最高的最嚴格的證明標準，不能再死刑案件搞錯，所以說就搞了個唯一性，唯一結(jié)論。實際上就是吸收了學者的唯一性的主張。唯一性根據(jù)我的回憶，實務(wù)部門肖揚院長在2005年第五次刑事審判工作會議，那時候肖揚同志在這次報告里頭講怎么保證刑事案件質(zhì)量，提到唯一，意思是在關(guān)鍵的事實上要得出唯一。當時也用了排除合理懷疑，但也用了唯一，這個根據(jù)我所看到的中央領(lǐng)導同志，特別是最高法院院長明確講到唯一，我看到的材料是第一次。但是這個沒有形式正式的文件。司法解釋的文件上，我在肖揚的講話后沒有看到轉(zhuǎn)換成文件。這一次是正式以死刑正式規(guī)則的五個部門以司法解釋的形式認定了最嚴格、 最高的標準就應(yīng)該是結(jié)論唯一。盡管過去學術(shù)上有這個主張，但從司法解釋上我認為是第一次。怎么理解這個唯一呢，是不是案件定罪量刑的所有的事實都達到結(jié)論唯一嗎？這在文件上沒有講，但我個人認為，唯一如果全部要求案件定罪量刑的全部事實都達到唯一，很困難。我認為比較符合現(xiàn)實一點的來說呢，就是保證不錯案，理解成應(yīng)該在主要事實上得出唯一的結(jié)論。什么是主要事實，我認為有三點，第一犯罪事實發(fā)生了沒有，要做個唯一。這個犯罪事實發(fā)生了沒有，佘祥林的老婆究竟被殺了沒有，這是個犯罪事實發(fā)生了沒有，要唯一。然后才能追究佘祥林老婆是誰殺的。第二，犯罪嫌疑人也好，被告人也好實施了犯罪行為沒有。也就是犯罪事實發(fā)生了，這個實施主體是誰，要唯一，是張三就是張三，不能搞李四。犯罪的實施者是誰，要做到唯一。第三，從重的情節(jié)，特別是構(gòu)成死刑、構(gòu)成重判的情節(jié)要做到唯一。這個情形成立了就要判死刑，不成立就判不成死刑。這種情節(jié)你如果要判他死刑就要做到唯一。所謂唯一，通俗的講就是要辦成鐵案。這三條我認為主要講的這個。其他的比如，心理上的狀態(tài)要做到唯一，很難。比如說是不是有完全的刑事責任能力，精神方面的，哪怕是再鑒定，要做到唯一，很難。另外，他某些心理狀態(tài)，當時是故意殺人還是故意傷害致死，有些界定為唯一很難。人是你殺死的，沒有異議，但當時你是故意殺人，還是重傷啊，這個很難做到唯一。所以有些問題要具體分析。都要求唯一，結(jié)果變成唯一不了，這個要做具體分析，要保證主要事實唯一。這是我關(guān)于唯一的看法。
接下去，我要講一個唯一同我們經(jīng)常講的排除合理懷疑的關(guān)系。我個人認為，如果要求唯一就不能與排除合理懷疑并提。這兩者證明標準嚴格性在程度上有差別。排除合理懷疑我們是按照西方的標準來說，不是按照我們將排除合理懷疑改造成我們的標準來說，而是按照原本西方的解釋。大家知道，搞刑訴法的同志，看看西方的關(guān)于排除合理懷疑的解釋，通常情況，簡單的說，是要要求在95％左右，或者說某些專著說在95％到99％。即便99％也不是唯一，因為在西方的理論上認為排除合理懷疑就是能達到的最高的證明標準，再高達不到了。實際上現(xiàn)在有兩方面情況來證明，排除合理懷疑理解成最高99%，一般是95％，這個是不是在最高，確實值得懷疑。那么，大家都知道一個聯(lián)合國的死刑的證明標準，聯(lián)合國關(guān)于死刑的措施中，特別規(guī)定了死刑的證明標準，不敢用或者不愿意用排除合理懷疑，而是用沒有其他懷疑的余地，兩者是有區(qū)別的。也就是說他為什么不用排除合理懷疑，這是八幾年制定的，但是有區(qū)別的。他怕用排除合理懷疑可能卡的不嚴，這是一個。第二個，就是要注意到美國的一部分學者，盡管不是多數(shù)，通過美國的死刑，盡管美國每年也是就200個死刑案件吧，錯判率5％左右吧，對美國的證明標準，排除合理懷疑，關(guān)于死刑提出懷疑。公安大學出版社的一本書就是關(guān)于這個司法錯誤的翻譯，里頭就是，他們明確講看了排除合理懷疑很難保證這個司法案件的錯判，他們建議把這個標準改成沒有懷疑。不是排除合理懷疑，而是排除任何懷疑。關(guān)鍵是合理兩個字難以準確解釋，你可以這么的理解，他可以這么理解，所以，我認為我們國家現(xiàn)在的傳統(tǒng)，為了保證，盡量不錯判錯殺，我個人主張唯一論，主要事實用唯一論，不要用排除合理懷疑。既然我們的法律已經(jīng)規(guī)定了，那也用不著將案件事實清楚、證據(jù)確實充分改成排除合理懷疑，來代替現(xiàn)在的法律。但現(xiàn)在的法律也可以有靈活性，唯一性也不是用在任何事情上。實際上唯一性是一個最高等級，排除合理懷疑是第二等級。在某些事實的證明上，實際上也是達到第二等級就可以。像有的博士生答辯，他說，排除合理懷疑是最低標準，這就承認有最高標準。但實際上也未必，有的學者就說刑事和解啊，什么簡易程序啊，就是一些案件啊，未必達到證明標準到這么高。特別是死刑案件，不能簡單把排除合理懷疑和唯一性放到一個表述里頭來表述。所以我不贊同把事實清楚、證據(jù)充分、排除合理懷疑連著用，如此一來，唯一性就沒有了，這是我要說的證據(jù)標準的第二點。
最后我想再說一點，這次證據(jù)標準的規(guī)定回避了實踐里一個情況，達不到唯一性怎么辦，這是一個實際上，最高法院有意回避的事實。按照我們通常按疑罪從無來說，達不到唯一，就是疑案。疑案，就按照刑訴法現(xiàn)在的規(guī)定，指控犯罪證據(jù)不足，宣告無罪。這就是疑案從無的原則，也是無罪推定的要求。但是現(xiàn)在我們這次的規(guī)定，沒有提到這個問題。肖揚同志在剛才2005 年第五次審判工作會議，他很明確表示，疑案堅決按照宣告無罪處理，他當時態(tài)度還是很明確的。這次實際為什么回避，實踐存在很大的一個我們需要去研究問題，留有余地。留有余地實際上就是一種潛規(guī)則。也即是最該標準達不到，我不是宣告無罪。最高法院他自己就改判做死緩無期徒刑，避免冤殺；但不判呢，又可能放縱犯罪，現(xiàn)在最高法院的更加聰明，就是只要我達不到唯一的，全部不核準死刑，然后不核準死刑，我不改判。現(xiàn)在最高法院不核準死刑的，沒有改判，全部發(fā)回去。發(fā)回去至于你判什么，是你的事，你判死緩，你判無期徒刑，或者你判無罪，那都是你的事，我都不管你。我們現(xiàn)在的冤案錯案有的就這么出來的。也就是說實際上說，最高法院不認定的案件里頭，有一部分實際上應(yīng)該是按疑罪從無判無罪的，但怕被社會不接受，怕被害人鬧，我就搞了一個無期徒刑，搞了一個死緩。現(xiàn)在我們說發(fā)現(xiàn)的所謂的真兇出來，當時判死緩的、判無期的都是按照這個潛規(guī)則出來的。比如說云南的杜培武，也是殺老婆案，判死緩，最后真兇發(fā)現(xiàn)了，改判了。東北的李化偉，也是殺妻案，后來也是真兇出現(xiàn)了。然后最近我說的佘祥林，實際上不是判無期徒刑，實際上是省法院老說事實不清，發(fā)回去，政法委協(xié)調(diào)，判十五年。基層法院就判了，中級法院就定了，就這么變成十五年，就是這樣的。趙作海，也是按照死緩這么來的。最近浙江的吳大全案，當時兩個共犯，實際上他是假共犯，但他有錯誤，他跟一個共犯就跑了，一個小兄弟，他叫他小貴，結(jié)果就認定他是共犯，另一個共犯沒抓著。這個時候給他一審判的是死刑，他上訴了，二審判的是死緩。關(guān)到牢里頭，他就不再申訴的了，死緩就免一死了，他就講不清楚。也就是說這里頭的問題，達不到唯一，里面確實有一部分是真兇，但有一部分確實是冤枉的。我們現(xiàn)在采取照顧平衡，然后搞一個死緩、無期徒刑，但其中有一部分人確確實實是，不發(fā)現(xiàn)死者歸來，如果不發(fā)現(xiàn)這種戲劇性的局面，他就一輩子坐牢，你再申訴我也不給你平反。實際上認真看證據(jù)，是有證據(jù)不足的問題的，根本達不到定他的無期徒刑證據(jù)，這就是說潛規(guī)則，留有余地。現(xiàn)在最高法院公開就講，這個留有余地不這么辦不好辦，就得這么做。包括有人同我了解到說，給你幾個案例能下手判無罪嗎？下不了手的。這個問題還是一個價值取向問題。寧可搞一些判決使得保證不錯殺，但是不保證不錯判。腦袋留住了，但牢底要坐穿，這就是涉及到價值取向到底怎么辦才好。所以我個人發(fā)表過文章里頭就談到，我說現(xiàn)在還有一部分人不斷在申訴，當時就按留有余地判的，但是就是不服，不斷的申訴。對這部分人不要等法院再去發(fā)現(xiàn)真兇，再去甄別，再去改判。是不是要主動地審查一批。這幾天，吳大全的戲劇性地在監(jiān)獄里頭，他是早一年進監(jiān)獄，第二年，那個真兇，他知道那個人是真兇，他犯另一個罪進去服刑，他認出來了，說，哎呀，你怎么進來了。最后他說，我就是因為你進來的，你趕快去自首吧。就發(fā)生這么一個戲劇性的東西，就出來了。我說是不是減少這么些戲劇性呢？那怎么辦，證明標準是關(guān)鍵。有的人實際上沒有到這個地步，敢不敢放縱？放縱里頭確實有放縱有罪的風險，那就一個不枉不縱，實際上是一個口號，在具體案件上有時候是達不到的。在達不到的時候怎么辦，是寧枉不縱還是寧縱不枉，涉及到價值取向問題，我認為這個問題很需要進一步考慮。
下面，最后我講一下非法證據(jù)排除問題。非法證據(jù)排除問題這是一個亮點。1996年我主持起草刑訴法，刑訴修改建議稿，實際上我們寫進去了這個非法證據(jù)排除，但是法工委當時認為規(guī)定的不太符合中國國情，給否定了。我們實際認為，特別是被告人口供，我們已經(jīng)規(guī)定了嚴禁刑訊逼供，但是真正刑訊逼供了，除了懲治對他刑訊逼供的人員以外，證據(jù)怎么辦。當時實際采取這么個辦法，如果真的犯刑訊逼供的罪，一方面懲治刑訊逼供的人，但是口供，我按你真假來看。只要是真口供。我照樣不排除。實際上采取的是兩者是兩全其美的辦法。只要是真的，就不排除，假的么，通過辨別真?zhèn)蝸砼懦Ｋ哉f過去一直有爭論。到了后來，最高法院出了一個司法解釋，說言詞證據(jù)非法所得應(yīng)該排除，但是證明標準非常高，要查證屬實才能排除。誰來查證屬實，沒有說，這在實際上沒有排除。還有實物證據(jù)，學者還是比較一致的如何排除，掌握的幅度如何掌握是另外一回事。但是實務(wù)部門，還是主張，真的刀，真的槍、真的贓物，排除后對打擊犯罪不利，也反對的很激烈。總而言之，非法證據(jù)排除，過去我們在爭論上，在立法的會議上，還是不斷地在討論，但是始終沒有結(jié)果。這次在中央司法體制改革領(lǐng)導小組的領(lǐng)導下，應(yīng)該說最高法院在前面已經(jīng)有準備。最高法院，相比來說，在證據(jù)排除問題上同幾個機關(guān)比是走在前面。最高法院怕案件搞錯，因此阻力來自偵查機關(guān)，特別是實物證據(jù)。最高法院還是主張要搞，現(xiàn)在這兩個證據(jù)規(guī)則是最高法院牽頭，但我們觀念的改變有一個過程，越來越重視人權(quán)，越來越重視程序價值，越來越注意在懲治犯罪和保障人權(quán)中間注意保障人權(quán)。在這種情況下，那么現(xiàn)在就是非法證據(jù)排除規(guī)則終于正式出來了，我個人認為是個突破，在我們的證據(jù)法之上是個明顯的進步。
圍繞非法證據(jù)排除規(guī)定，我講這么幾個問題。第一個問題，這次非法證據(jù)排除的規(guī)定對于什么是非法證據(jù)，明確指出是搜集證據(jù)手段違法。違法取證所得來的證據(jù)，明確地規(guī)定在這個問題上。違法取證進一步來說，違什么樣的法？在西方，特別在美國，憲政比較發(fā)達的，他的違法的標準，侵權(quán)的標準是指侵犯憲法所保障的公民權(quán)利，是從這個角度來解釋的。因為美國的修正案四、五專門講到不受非法的搜查、扣押、不得強迫自證其罪這樣一些美國的憲法的修正案，關(guān)于這方面的內(nèi)容規(guī)定得非常具體。根據(jù)這樣一些規(guī)定，美國他都是說非法證據(jù)為什么要排除？因為違法了憲法所規(guī)定的規(guī)則，侵犯了憲法所保護的權(quán)利。我們這次講的非法，就是手段違法。這個法怎么理解，我個人認為，違反憲法肯定不行的。但是我們憲法規(guī)定的權(quán)利的保障還是比較宏觀的，比如說生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、或者是住宅權(quán)，它沒有像美國規(guī)定的不得侵犯私人的，不得非法搜查、扣押，不得強迫自證其罪，這些東西沒有規(guī)定。我們比較實際的是違法不僅是違反憲法，而且違反其他的法，特別是違反刑事訴訟法。有的人還說違反司法解釋也不行，就這個法包括司法解釋，那么這個問題，這個檔次到司法解釋，還是法律為止，還需要進一步斟酌。因為司法解釋有時候會變化，但權(quán)威的司法解釋也應(yīng)該包括。總的來講，就是有一條，不能簡單地套美國的，侵犯憲法所保護的權(quán)利，還是正面講我們的法律所取地的證據(jù)。這樣我覺得比較好。再一點，我們現(xiàn)在的違法根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定來看，我們這個程序現(xiàn)在看來還是有規(guī)定，這是好事。我們的程序規(guī)定非法證據(jù)排除，到法院到案件來說，首先是被告人當然也包括他的辯護人，提出來說明自己被非法取證的主張，而且還提出被非法取證的具體情景，比如刑訊逼供，刑訊的人員、地點、時間、手段，要具體把這個情節(jié)講具體再去。現(xiàn)在有個爭論，只要你主張你是被非法取證，我就要求你把這個情況講清楚，要提供線索或證據(jù)，這是權(quán)利或者義務(wù)，有爭議。現(xiàn)在應(yīng)該說有三派，一派是權(quán)利說，是被告人辯護權(quán)的一部分，是權(quán)利。我有權(quán)利說被刑訊了，是權(quán)利。另外一派說，盡管有權(quán)利提出來，但要求講具體的情節(jié)，要提供線索、證據(jù)，這就是義務(wù)。你如果不提供線索證據(jù)，但不一定都是證據(jù)，起碼提供具體的線索也就情節(jié)，如果不提供就不啟動審查。所以說就認為是一種舉證的義務(wù)，初步的舉證的義務(wù)。當然還有說就是既是權(quán)利又是義務(wù)，這三種說法。我是主張義務(wù)說的。既是權(quán)利又是義務(wù)，當然是的。因為被刑訊了，你有申訴的權(quán)利，你有講理的權(quán)利，你有提出證據(jù)的權(quán)利，這個當然是沒有錯。關(guān)鍵問題的分界線是不是義務(wù)，我認為它具有義務(wù)性。為什么具有義務(wù)性呢？如果你只講被刑訊，沒有講具體的情節(jié)，我怎么能夠知道你被刑訊了？你講情節(jié)判斷有多大可能性，然后我才能啟動審查程序。法院啟動審查程序的前提就是你要有線索。所以法院現(xiàn)在的規(guī)定是，應(yīng)當要求被告人提供線索或者證據(jù)，用應(yīng)當，而不是用可以，是應(yīng)當要求你，如果你不做我就不啟動審查。因為不講具體情況，我怎么審查。還有就是五機關(guān)的發(fā)言人有個答記者問，在6月13號以前有個答記者問，我們七個人七篇文章發(fā)表后，說的更明確，這是對犯罪嫌疑人、被告人初步的責任的要求。你們可以看看答記者問有個初步的要求，但是一種責任。我是贊成答記者問這個觀點。你得講出道理，聽了之后有可信，然后啟動審查。不能空口說我被刑訊了，我被搜查了，不把場景具體描繪，怎么能啟動？舉證責任，通常按德國，現(xiàn)在通常叫推定責任，或者叫主觀責任，還有叫結(jié)果責任，或者叫客觀責任。結(jié)果責任是沒有的，但是開始有啟動這個初步的推動責任。這里頭涉及到，你要想啟動非法證據(jù)排除，你應(yīng)該具體提供一點東西，實際這個盡管像是空洞的學術(shù)之爭，但一遇到實際問題，就具體涉及到了。關(guān)于這個問題，開始啟動的爭論。接下去審查就不用說了，審查以后就是要求控方舉證，現(xiàn)在要求控方舉證，現(xiàn)在一個重要的問題，要求控方舉證實際上就是舉證證明責任倒置到證據(jù)確實充分的地步。證據(jù)標準要證明自己是合法取證，要達到證據(jù)確實充分。達不到確實充分，就排除。我認為現(xiàn)在用確實充分是不是要求高了一點？這個要求控方，當然控方在一定情況下也能達到確實充分，但是未必都達得到。因為現(xiàn)在偵查階段都是封閉的，一個人問，一個人記錄或者輪流詢問，他自己互相可以證明。但是達到確實充分一定要旁證，如果全程錄音錄像，是不是能做到。檢察系統(tǒng)都沒有完全做到。全程錄音錄像，當然也可以搞一些貓膩的事。現(xiàn)在的問題是要求確實充分是個什么概念？實際上與有罪證明標準一樣。我覺得毛立新在檢察日報發(fā)表的一篇文章，認為按照西方的標準證據(jù)優(yōu)勢就行。現(xiàn)在就是說美國的情況，美國開始認識不一致，很多地方用排除合理懷疑的標準，要達到證明標準反置到排除合理懷疑，有罪證明的標準。后來美國發(fā)現(xiàn)這個證明標準有點問題，逐漸改變了。現(xiàn)在接近或基本認識同意了，就叫做證據(jù)優(yōu)勢。就是我證明到我合法取得的可能性大于非法取得的可能性，就滿足你的要求。但是我后來想證據(jù)優(yōu)勢就百分之五十點幾，就很難鑒別，所以我后來就認為較大優(yōu)勢，明顯優(yōu)勢，也就是百分之六七十以上。如果控方舉證到百分之六七十，說明我是合法取證，就不排除。實際上能夠做到這一條就很不容易。實際上這個問題將來我們刑訴法修改的時候用證據(jù)確實充分這個低一點證明標準。因為證明標準已經(jīng)倒置了，就是這個問題上還是可以進一步來斟酌。
再一個問題，就是我們這次非法證據(jù)很大一個特點，就是檢察機關(guān)有權(quán)有責任來排除。這與西方不一樣。西方的非法證據(jù)排除都是在審判階段，而且都是要有相對獨立的程序來排除，而且非法證據(jù)排除的法官同認定案件有罪的評審團、合議庭是分開的，兩套人馬。他是采取這個辦法，都是在法院里頭解決。檢察機關(guān)只管控訴，對于非法證據(jù)提出，我就舉證，檢察院沒有義務(wù)。我們這次明文規(guī)定，檢察院在兩個環(huán)節(jié)，批捕和審查起訴檢察院如果發(fā)現(xiàn)有非法證據(jù)的情況，檢察院要主動排除。檢察院要排除，就當然要調(diào)查。實際檢察院的程序應(yīng)該要接近法院的，它就要求偵查機關(guān)說明是合法取得，舉證如果都要確實充分。現(xiàn)在先不說證明責任、舉證標準達到什么程度。檢察院介入有權(quán)利有義務(wù)，這是中國特色。因為中國的檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，而且中國批捕權(quán)在檢察院，不像西方在法院。而且我們檢察院有義務(wù)嚴格按法院，不應(yīng)該把非法證據(jù)弄到法院去，這是檢察院客觀尊重的義務(wù)，這是我國檢察院的地位、性質(zhì)同西方有所不同。再有一個很大好處，通過檢察院再排除，避免把非法證據(jù)留到法院去。法院現(xiàn)在審查非法證據(jù)與審判時同一套人馬，排除非法證據(jù)后，但心證排除不了。非法證據(jù)存在的東西盡管經(jīng)過審查盡管排除了，但內(nèi)心留下了深刻的印象。通過檢察院彌補這個不足，我非常支持這次的規(guī)定。檢察院具有義務(wù)和權(quán)利，而且我認為它的程序應(yīng)該參照法院的程序來進行。
再一個關(guān)于物證的排除說幾句。物證的排除，這次的規(guī)定，是很大的進步。但大家如果看了物證的排除，感覺實踐中會有問題。因為規(guī)定物證排除的門檻太高。首先是實物證據(jù)，包括書證、物證在內(nèi)，一個就要明顯違反法律，這是一個條件，一般的不行，這是第一條。還有這一條以后，要造成什么后果呢？可能影響公正審判。可能影響公正審判，如果按照我們現(xiàn)在的理解，不是指的程序。因為可能違反公正審判不是影響程序上的公正，是可能影響實體上的公正。有兩種可能，一個就是非法取得的實物證據(jù)是假的，這個就要排除。但是實物證據(jù)明顯違法取得的證據(jù)是假的，不是沒有，但很少。真的毒品排除掉就影響審判公正，實體審判公正，排除還是不排斥，這個詞用的讓人難以琢磨。實物證據(jù)排除真正的要害在于明知是真的，但明顯違法了就要排除。排除掉通過個案的不公，來對偵查人員起到普遍的警示作用，普遍使偵查人員更加遵守程序，普遍推薦實體公正。前面明顯，后面可能，很難掌握。后面還有兩個條件，一個要明顯違反法律，要可以補正，也就可以彌補一下。那也不排除。還有就是可以合理解釋。就是盡管違反法律了，但情有可原。可以補正，可以合理解釋也不排除。所以說，下面附加條件可能影響審判公正，可以補正，可以合理解釋，不排除。我們這里簡單舉個例子。如果說我們沒有搜查證，又不是在拘留逮捕期間搜查的，拿到的東西那么他就肯定明顯違反刑事訴訟法的規(guī)定，就是應(yīng)該說我們明顯違反法律規(guī)定了。那么可能影響審判公正，把這個實物排除掉，真兇有可能放縱，那就影響了實體公正。補正怎么辦？如果沒有搜查證，就補一個搜查證，合理解釋當時情況緊急，來不及辦，現(xiàn)在補一個給當事人送去，放在檔案里頭。如果這樣可以的話，就覺得對法定程序的藐視。我隨便補正一下，就把程序的合法性，開始可以不遵守，到時候隨便彌補一下就行了，所以這個問題來回這么一弄，幾個條件加在一塊，比如說實物證據(jù)排除，明顯規(guī)定了實物證據(jù)排除，實際上能排除不能排除，我認為要打很大問號。所以我覺得下一步刑訴法修改，要把這個條件可以自由裁量。我同意對實物證據(jù)的排除要放寬一點，要自由裁量，不要什么東西動不動就像言詞證據(jù)排除，要留有余地，免得放縱犯罪，放松一點可以，但是現(xiàn)在規(guī)定了一個門檻又一個門檻，恐怕又可能流于形式。當然最后還要再補充一下，現(xiàn)在我們的實物證據(jù)，與美國有一個很大不同就是毒樹之果不排除，我們現(xiàn)在沒有講毒樹之果要排除，這點我很支持。毒樹之果，西方有排除，但美國毒樹之果排除也有很多例外的，我們現(xiàn)在不是毒樹之果，排除那么困難，你還要排除，有毒樹之果，怎么說，是通過非法證據(jù)的線索，但具體取得證據(jù)的時候是合法的。是以非法的證據(jù)作為線索，它實施手段是合法的。它本身是合法取得的，結(jié)合我國實際情況，毒樹之果不排除。我的意見是，不排除的就不排除，要排除的就要認認真真的，該排除的，就排除一點，這樣是取得一點真正的作用，不要說了實際上變成一句空話，這樣我覺得沒有必要。
提問與討論：
提問一：現(xiàn)在很多公安機關(guān)經(jīng)常通過釣魚執(zhí)法獲得證據(jù)，是屬于非法證據(jù)，還是根據(jù)證據(jù)裁判原則，不是證據(jù)？
陳光中教授：有的釣魚，是確實非法的。如毒品犯罪中，過去販賣過毒品，但現(xiàn)在已經(jīng)洗手不干了，卻偽裝成買主，出高價，這就是釣魚，我認為這種就是非法的。但有的，如內(nèi)線。有的線人，屬于特情手段允許的，就應(yīng)該另當別論。所以這個問題，宋老師很有研究。因為沒有明文規(guī)定，要具體問題分析一下，是不是用明顯用非法的手段，這種情況下，判斷權(quán)就交給檢察官和法官了。
提問二：我在基層法院刑庭工作過兩年，對刑訊逼供的問題比較感興趣。在開庭時，有的被告人表示受到刑訊逼供，情節(jié)也比較具體，但因為公安局手段比較高明，在犯罪嫌疑人身上找不到明顯的，比較有利的證據(jù)。如果要啟動審查程序，會要求犯罪嫌疑人找證據(jù)，第一個問題是，他該怎么找。第二個問題找到證據(jù)后，啟動審查程序，在操作中會不會比較難。
陳光中教授：這個問題，剛才我講程序時已經(jīng)講到。首先，要求犯罪嫌疑人或者被告人一定要提供線索或者證據(jù)，并沒有要求一定要提供證據(jù)。提供線索后，要看檢察機關(guān)、法官的分析判斷，認為被刑訊的可能性有多大。不可信的必要時須依靠自身經(jīng)驗判斷，認為有一定可能性的，可能性是可懷疑的，就要啟動。法官就要求公訴人提供舉證證明偵查取得的證據(jù)是合法取得的。犯罪嫌疑人證明是刑訊的，就要證明沒有刑訊，至于達到什么程度，現(xiàn)在的規(guī)定是要達到確實充分，相對來說，法官比較好掌握。就是幾個人擔保，沒有打他，讓他覺睡夠，但沒有證據(jù)。哪怕聯(lián)名保障絕對沒有刑訊逼供，也不能達到確實充分。現(xiàn)在級別降低一點的話，也得證明達到比較大的可能性是沒有刑訊的。這樣情況下才可以采納。這個問題是靠你法官，一起去掌握。就像剛提到的吳大全案件，我們沒有搞非法證據(jù)排除，實際上，如果讓他認真說一說的話，他如果有好的律師，他的牙齒被磕掉了一半，另一半，后來平反后一看，趕緊給他另一半鑲起來了。這就是明顯的留下了痕跡。還有他說了很多，給他坐老虎凳，要他招什么就招什么。你說什么時代了，還用老虎凳。像這種情況，如果牙齒是補的，被扇耳光，坐老虎凳，當法官的聽他一描繪，肯定知道有問題，這樣就可以要求偵查機關(guān)舉證。還有一個，我剛才忘了講，檢察院和法院在刑訊逼供的問題上，有權(quán)主動調(diào)查。檢察院要主動調(diào)查，法院也有權(quán)主動調(diào)查，不單純是靠你舉證，也有權(quán)調(diào)查。這在非法證據(jù)排除規(guī)則中明文寫了，法院、檢察院有權(quán)主動調(diào)查，也有義務(wù)主動去核實。我認為這個大體上來說，要你反過來去舉證，主動去調(diào)查，來得出結(jié)論到底有沒有刑訊逼供。剛才說的，要求你有沒有，不是百分之百地要求你一定被刑訊了，就排除，現(xiàn)在是基本排除刑訊后，才用這個證據(jù)，你經(jīng)過調(diào)查以后，有相當大的可能是刑訊的，就可以排除。過去主要是程序、規(guī)則不明確、不規(guī)范，另外又沒有這個膽量，決心。如果有膽量、有決心，又有現(xiàn)在的這個規(guī)定，那么現(xiàn)在一些比較明顯的應(yīng)該是可以排除掉。
提問三：啟動審查形式，會不會流于形式？如果讓檢察院自己找證據(jù)，證明犯罪嫌疑人遭受過刑訊逼供，會不會有困難。
陳光中教授：現(xiàn)在這個問題，在實踐中，我們參加的一些具體問題的研究來看，現(xiàn)在一些比較明顯的好辦，如吳大全這種。但現(xiàn)在有些刑訊逼供，他花樣越來越多，折磨地不留痕跡。如吃昏迷藥，讓你昏昏沉沉地就說，或者煎熬你，又沒有打你，又沒有罵你，就讓你站著，不給你吃，不給你喝，也不給睡覺。現(xiàn)在就說，我們的規(guī)定，還有一點不明確，叫做刑訊逼供等取得的被告人的供述，這個等字怎么理解，是個大文章。我認為，變相的刑訊逼供，用煎熬的辦法，也應(yīng)在這個等字里頭。但從立法的規(guī)范性來講，不明確。如禁止酷刑里，對酷刑的定義，包括任何肉體上的，還有精神上的，但我們規(guī)定的沒有這么寬，可起碼不能規(guī)定地讓我們不好折磨。
提問四：剛提到趙作海案件中提出證據(jù)要充分、唯一，這個證明標準太高，和現(xiàn)實有矛盾，您認為這個突破口在哪里？
陳光中教授：我的看法是，趙作海案子確實沒達到。檢察院已經(jīng)兩次退回去，根據(jù)刑訴法規(guī)定，已經(jīng)不能再提出了。問題是公安機關(guān)不放人，政法委積極協(xié)調(diào)，領(lǐng)導一指示，檢察院頂不住了，這是我們的體制問題。唯一性在趙作海案件中，證據(jù)本身的不足和矛盾已經(jīng)很明顯，協(xié)調(diào)后檢察院到法院就暢通了。因此我認為，唯一性這個標準，很多案件并沒有達到。
提問五：檢察機關(guān)作為追訴機關(guān)，本身就有搜集證據(jù)的職能，你讓他自己排除自己的非法證據(jù)，在現(xiàn)實生活中，是不是期待過高？另外還有一點是，非法證據(jù)排除的第14條，合理解釋，到底什么樣的解釋才是合理？我個人認為，第14條對于訴訟法上追求的程序公正沒有點點進步，反而有追求實體公正的嫌疑。希望聽聽您的意見！
陳光中教授：你的意見，我都很贊成。但有一點，中國的檢察院很難講，當然自偵案件現(xiàn)在由檢察長領(lǐng)導，是兩個部門，部門間有制約，大部分是非自偵案件。自偵案件，我認為要排除難度是加大的。檢察院自偵案件，由檢察長領(lǐng)導，尤其是大的案件，檢察長是過問的。這就涉及到自偵案件是有矛盾的，檢察院有點不足，同意你。后面的問題，我說了，合理解釋可以這么解釋，也可以那么解釋，如解釋自己認為情況緊急，事后用這樣的理由，就要看法官、檢察官卡的嚴，卡的松，彈性太大，導致什么都排除不了。
提問六：關(guān)于證據(jù)結(jié)論的唯一性，會不會為達到唯一性，排除一些證據(jù)，從而使結(jié)論唯一？
陳光中教授：唯一性是綜合性的，所以唯一性是放在證據(jù)標準最后一條。依據(jù)前面幾條的規(guī)定之后，本身有幾條要求，最后才得出結(jié)論是唯一。但只是籠統(tǒng)地說結(jié)論唯一，沒有象我今天所說的主要事實結(jié)論唯一。如果說前提在前四條的基礎(chǔ)上綜合判斷，然后再得出來這么個結(jié)果。
提問七：關(guān)于非法證據(jù)排除的若干規(guī)定，是否會給刑訴律師帶來風險？
陳光中教授：前不久的李莊案件，就引發(fā)了律師辯護的危機，和自我防范的意識很大程度提高了。前不久，我參加了一個會，最高法、最高檢、公安，律協(xié)下面的辯護委員會搞了一個律師會見的時候，講律師辯護的時候什么可以做，包括一些細節(jié)，怎么提問，能不能帶紙，規(guī)定一些細的東西，免得觸犯規(guī)則。這種小心謹慎，也帶出了律師辯護的無奈。我個人的看法是，我們當前辯護律師，主要問題不是辯護律師違規(guī)違法、串供，放縱犯罪，這個問題有，但現(xiàn)在更大的問題是律師會見難、閱卷難、取證難，使我們的律師小心翼翼，不能做到有效的辯護。現(xiàn)在辯護率，辯護律師的出庭率是多少呢，根據(jù)我所知道，百分之二十以上，到不了百分之三十。絕對數(shù)不好說，百分之二十到百分之二十五之間。你想想，四個、五個案件，真正有辯護人的，只有一個。為什么有這種情況，有的人請不起律師；有的法律援助不到位；另外律師不愿意做這個事。做民事案件，錢又多，風險又小，而刑辯律師怕踩線，又怕串供。會見時被告人問到什么是刑訊，解釋就是律師的義務(wù)。而且即使沒有問，律師也應(yīng)該主動詢問，解釋：如果有被刑訊逼供的情況，要如實告訴我，我可以幫你申訴，將來，你注意把有些情節(jié)注意的清楚一些，將來可以提供線索。這是法律解釋告訴你有這樣的權(quán)利。如果這都不能講，律師又該怎么當？我覺得我們現(xiàn)在中國的律師，比起美國的律師，權(quán)利還是少很多。當前的律師，不僅要加強職業(yè)道德教育，但是更主要的是保障權(quán)利正當有效地行使。
（刑科院碩士生 康閆妍 整理，未經(jīng)主講人審閱）