主講人：梁慧星（中國社會科學院研究員、 全國人大常委會法制工作委員會專家組成員 教授/博導）
主持人：熊進光（江西財經大學法學院副院長，教授）
時 間：2010年10月17日
地 點：江西財經大學麥廬園法體樓模擬法庭
熊進光：各位同學，大家上午好。很榮幸，今天秋高氣爽，我們榮幸地邀請到了著名民法學家，全國人大常委會法制工作委員會專家組成員梁慧星教授來到我們江西財大法學院講學，大家歡迎！梁教授在我國學術界享有盛譽，他的著作我想我們在座的各位都讀過，也學習過。好，那么讓我們以熱烈的掌聲來歡迎梁教授。
梁慧星：同學們，非常高興見到大家！我曾經來到江西財經大學法學院來過好幾次，今天已經是第三次了。我們今天這個講座是有關侵權責任法，考慮到《侵權責任法》已經生效，可能同學們都不知道已經學過多少次，也聽過好多專家教授的講解。所以我今天采取的辦法呢，是通過回答問題的互動方式，你們提什么問題，我講什么問題。如果大家手上有法條的話，你對具體的某個條文，在理解上、執行上有問題，在座的有好多在職研究生，都是法官、檢察官，所以如果你覺得哪個條文的適用有疑問，都可以趁這個機會提出來。哪一個條文在設計的時候有什么缺陷，我可以做出解答。我參加了侵權責任法立法審議的全部過程，審議過程中有過什么爭論，如果你問到了，我也可以介紹給大家。
我發現，我們財大法學院的幾個院長都是民法的博士，所以我想把第一個問題留給法學院的領導來提。（鼓掌）
熊進光：那就由我來向梁老師提一個問題吧。
梁慧星：好。
熊進光：我在侵權責任法的教學和研究過程中呢，碰到過這樣一個問題。就是在《侵權責任法》當中有一個條款，即建筑物倒塌致人損害的民事責任。提及這個條款呢，也是由于在四川汶川大地震之后，梁老師您也去災區考察過，建筑物倒塌致人損害的民事責任的承擔呢，也是我們侵權責任法新增加的條款，以前的《民法通則》規定了主要是建筑物上面的擱置物、懸掛物脫落、墜落等倒塌的情形做過一個規定，而在這次侵權責任法中增加了一個建筑物“倒塌”致人損害。所以我想在實踐中，可能存在的一個問題就是，什么是“倒塌”？“倒塌”與我們傳統的認識有什么樣的區分？
梁慧星：前面的那個倒塌在《民法通則》126條已經有了。熊院長提的這個問題呢，在本法第十一章建筑物責任當中的86條。大家請注意，《侵權責任法》十一章最有特色的條款恰好就是85條、86條和87條。其實85條就是熊院長所說的擱置物的脫落、包括原來的倒塌這一類，它是來源于民法通則第126條。而這個條文呢？是民法上傳統的制度。你們看，我國臺灣的法律上，叫做工作物責任；在日本的民法上717條，叫地上工作物責任。工作物就類似于我們所說的建筑物、構筑物這樣的，它們都來源于羅馬法最早的規定：私犯與準私犯。私犯是人的加害行為，那么準私犯是什么呢？它不是人，它是物導致的加害。所以羅馬法的這一規定就成為了它們的一個共同淵源。在羅馬法上，建筑物脫落，包括倒塌，其責任由所有人、占有人承擔。在羅馬法準私犯中呢，它還有一個，它分成兩個：一個是建筑物本身，一個是建筑物向外拋擲物體，這就涉及我們的87條。但是后來歐洲的民法典，只有前一個準私犯，叫做建筑物管理瑕疵，它說由于建筑物造成的損失是建筑物管理人管理不善導致的損害，所以我們《民法通則》的126條實際上也是援用了這一個制度，其規定的建筑物、構筑物的倒塌、脫落、坍塌，還有擱置物的墜落由管理人承擔責任，如果能證明自己盡到了管理職責的，則免責。它的這個歸責原則，叫推定過錯。大家翻這個德國民法，日本民法，我國臺灣民法，都是推定過錯。那么我們國家也是推定過錯，那么為什么現在的制定《侵權責任法》的時候，我們要將這一條分解為三條呢？實際上我們的創造性在于把傳統的建筑物責任，分解為三條：保留管理瑕疵，也就是85條，我們也維持了推定過錯責任，比如屋檐的瓦片掉下來，墻上的磚塊脫落砸傷人，都屬于是管理瑕疵的問題。如果你證明了你盡到了管理義務，沒有過錯也可以免責。比如不可抗力啊，劇烈地震等等。這一條和我國臺灣的工作物責任是一樣的，那么我們為什么要規定一個86條呢？它的起因就在于汶川大地震。汶川大地震以后，大家注意到了建筑物倒塌非常的嚴重，很多人簡單地說都是不可抗力，地震造成的，但是你要到災區去看呢，好多建筑物它又沒有倒塌。這就是建筑物質量好的它倒塌了，建筑物質量差的它倒塌了，雖然同樣是八級大地震，但是就我親自去的北川老縣城去看了，檢察院的大樓就是安然無恙，其他建筑則是一片廢墟。這就使我們注意到了建筑物的質量問題，建筑物質量如果符合安全標準的話，它不會發生這樣嚴重的損害，它也會給我們的居民逃生留下可能性。所以我考察后，就向人大提了這個建議，專設第86條來規定倒塌。當時我就建議由于建筑物缺陷導致的建筑物倒塌要追究責任，如果地震太厲害了不是因為缺陷導致的倒塌當然不承擔責任，懲罰的是那些建筑物缺陷，即老百姓所說的豆腐渣工程等等。所以我的這個建議一提出來，我就想如果這條建議可以轉到法工委就好了，結果轉到了建設部，建設部就這個意見給我回了函。他說你建議建筑物倒塌的無過錯責任我們不贊成，因為我們民法通則126條規定的是推定過錯責任。第三次審議稿的時候，我又提出這個建議，但是別人不贊成。后來我又再三力爭，直到最后，王勝明最后給我打電話說，可以把原來的第85條分為兩條。最后我們看到，第四次審議將第85條中的“倒塌”刪去，另外增加了第86條專門規定建筑物“倒塌”。過去是把它籠統的歸在管理瑕疵當中，在我們生活中，我們居住的建筑物商品房來說，如果是一個豆腐渣工程，即使我們發現了也糾正不了。這就不屬于管理人瑕疵的問題了，而屬于建筑物缺陷。我們還會發現，建筑物除了缺陷以外，還有多種人的因素。我提的建議是由設計人、施工人、監理人承擔連帶責任，結果他們設計的條文規定由建設單位和施工單位承擔連帶責任，他們說因為建筑物不僅可能有施工方的問題，也可能有發包商的問題，例如催趕工期。即使是高標號的水泥，沒有充足的凝固時間，你澆上去，它也是豆腐渣工程。還有發包商的層層轉包，到了最后承包費已經很少了，難以保證質量。這個我就非常地贊成，現在流行搞假招標，讓一些沒有資質的建筑隊承建。所以這樣的規定很好。第2句“建筑單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償”，這一句中的“其他責任人”也就包括了監理人、設計人及假冒偽劣原材料的供應商。第二款的“其他責任人”的原因呢，其實就是指的缺陷以外的原因。房子沒有問題，由于地鐵施工、業主自己拆掉承重墻和恐怖分子活動等其他原因。這就是說，本來是缺陷導致的倒塌，后來呢多出來這么一款，后來條文出來在審議的時候一致同意，本來是反對意見的專家都最后表示了支持。這其實也是中國的國情決定了的，我們大家也可以看到到處都是建筑的熱潮，到處都是商品房，我們中國人多，不能向西方那樣蓋兩層樓，蓋單棟的別墅，可以建筑之間距離很遠。我們動不動是幾十層，高層，建筑物間距也很窄，所以一旦發生建筑物方便的問題就損害非常嚴重。我們搞房地產開發以來，這種房屋倒塌的現象時有發生，這種嚴重性大家越來越認識到了。比如北京出現過用竹片代替鋼筋的情況，還有江蘇出現的用廢棄物來澆筑等等，這都是非常危險的，誰也說不清楚你買的商品房究竟質量如何，稍微一搖晃說不定就要倒下來。所以我就說這等于是買了一個“不定時炸彈”，定時炸彈還好辦，它是不定時的。一旦出現問題，就會使一大片一大片的城區變成墳場，那將會是非常可悲的。
接下來我給大家講講第87條，這也是我們民法上特有的，德國、日本、臺灣法就沒有87條的這個問題。第87條也就是我們所說的高空拋物，它來源于我們《民法通則》生效以來的實踐，最早判決這樣的案件是四川成都的法院，就是花盆掉下來傷人的侵權問題。國外發達地區和我國不同，他們的建筑物是自建自用，而且建筑物的所有人就一個，就一家人。所以說，假如是一個獨棟的別墅，丟出一個煙灰缸來砸傷人，他們的法院不會去查，因為反正就是從這個建筑物的窗口掉下來，我們就肯定會找建筑物的所有人來承擔責任，所有人又是唯一的。而我國社會發生類似的問題，就很復雜，因為我們的建筑物是區分所有權，一棟樓里是幾十戶上百戶居住在里面，還分為若干個單元，一個單元還有若干層，窗戶又多。本來我們的法院創設的規則是，你這個建筑物窗戶掉下來煙灰缸砸傷人、砸死人，怎么辦呢？最終的根據還是第85條，建筑物責任。多層的多單元的建筑，按照物理的性質，牛頓定律肯定會是垂直降落，不是一個單元的我們不會讓他作被告；然后呢，一樓的也不可能砸傷人，它的危險來自二層以上。而且允許以因果關系抗辯，能夠自己與損害結果沒有因果關系的可以免責，比如證明自己當時沒有人在家。如果你證明不了的，則就是原來所說的“分擔責任”，現在呢，我們把這個“責任”改為“補償”。根據主要有建筑物責任，建筑物區分所有權，以及社會特殊的現實，最終是公平、正義。有的教授說，既然找不回丟煙灰缸的人，那就不要判了，駁回受害人的請求。那這樣的話，受害人就太冤枉了，他自己來承擔這個損失，公正不公正呢？按照法律觀念來說是不公正的，至少法律委員會的全體委員都是認為不公正的，一定要讓他們來分擔。這就是我們的社會現實：樓高，樓密，區分建筑物。一個小區現在像一個城市一樣，簡直不叫什么小區了，跟衛星城一樣的。還有就是國情，有的人說為什么國外發達國家怎么就沒有這樣的規定呢？一個是他們樓很矮，很開闊；還有一個人家的那個傳統，不會說向窗外丟煙灰缸，丟啤酒瓶。這其實和我們國家的傳統有關系，這倒不是說我們國家的道德水準低下，這個中國啊，是一個散漫的農村社會，一家一戶，城市里面都是四合院，大家祖祖輩輩的習慣就是什么東西往外一丟，過去是習以為常，一個農民有什么垃圾都是往外一丟，現在是集體的城市化。以前住平房的退休老頭老太太突然住進了多層樓房、高層大廈，他們的行為還沒有轉變過來，這需要一個時間來慢慢改變和適應。所以第87條就非常的必要。有了這個條文，小區里面的那個管委會、業委會、物業管理公司等宣傳不要往窗外丟東西有了法律依據，同時進一步提高我們居民的道德素質。這個第87條的規定呢，它也符合了羅馬法“準私犯”行為的第二項，在法理上也是有根據的。所以，這幾條是本法這一章有創造性的幾處改變，這一章的其他條文呢，都是原來就有的，沒有什么其他實質上的改變。
好。下面第二個問題，不分老師同學，不分什么研究生啊、法官啊，都可以提問。
同學一：梁教授，我想請問一下人格權的損害，能不能請求精神損害賠償，有沒有法律上的依據？如果可以請求，法定賠償的數量有沒有相關規定？
梁慧星：好，大家看第22條。這個精神損害賠償，在我們《民法通則》第120條上就規定了，當時限于四種人。而且姓名、肖像、榮譽、名譽四種人格權，在實踐當中你的姓名肖像被人家用了，可以要求精神損害賠償，那如果搞死人，搞殘疾反而不可以要求精神損害賠償，所以這個立法當初有漏洞。《民法通則》實施以后，各個地方因為死亡、導致殘疾，要求精神損害賠償的，人民法院都可以駁回。到了90年代初期，北京的一個法院審理過一個案件，就是一個17歲的少女因吃火鍋遭遇店內煤氣罐的爆炸而毀容，法院最后在判決書上講了好長一段，闡釋了大量的法理，來判給受害人一筆精神損害賠償，這就是由于法律上沒有規定。直到2001年的司法解釋，專門規定了可以請求精神損害賠償的三種名稱的具體形式：第一，造成殘疾的為殘疾賠償金；第二，造成死亡的為死亡賠償金；第三其他損害情形為精神撫慰金。這就是最高人民法院為精神損害賠償所做的一個解釋。本法制定的時候，有兩處涉及到了精神損害賠償，一個是第16條，我們在后面講，一個就是第22條。這個第22條就是為精神損害賠償作一個一般性的規定，一個原則的規定，侵害他人的人身權益，比如健康、姓名、肖像、名譽、榮譽等，都可以請求精神損害賠償。其中條文中要特別注意“嚴重的”三個字，當時審議的時候，有的專家就提出來只要有精神損害，就應該判精神損害賠償，但是法律委員會不同意。人格權的損害也不是都要判決精神損害賠償，還是要以嚴重為條件，很輕微的就算了。因為這個精神損害很難界定，比如照片沒受允許被別人用了，這個嚴重不嚴重呢，所以加了嚴重這個詞來限制。那什么叫“嚴重”了，這個也不好說，這就需要法官來裁量，按照日常的生活經驗，你認為會造成受害人的心理傷害，精神的痛苦，生理的痛苦，只要是按照一般人的情形來判斷，你就可以認為是嚴重的，可以認可他的精神損害賠償請求權。好，這是本法的一般規則。現在我們回過頭來看第16條。第16條在本法上非常重要。因為它規定的是人身損害賠償的項目，特別規定了死亡賠償金和殘疾賠償金。這個死亡賠償金是什么性質？學術界和實務界一致認為是精神損害賠償，立法根據是《民法通則》第19條，關于自然人的權利能力始于出生，終于死亡的這個規定。人死了，按照此規定，權利能力消滅，權利主體消滅。沒有權利主體就沒有權利，所以死亡賠償金不是賠償死人，賠償的是近親屬。而近親屬的生命并沒有遭受損害，那賠償的是什么呢？賠償的是近親屬的精神損害。一個人受意外傷害死了，他（她）的配偶所受到精神的傷害是可以想象的，他父母精神上所受到的傷害是可以想象的，他（她）的子女所受到精神的傷害也是可以想象的。所以說，大陸是一致意見的。那么，殘疾賠償金又是什么性質呢？這就有分歧了。有人認為這是精神損害賠償，因為殘疾人遭受損害致殘，給他精神上以撫慰。又有人說不對，是對受傷致殘減少的是物，減少的可得利益的賠償償。對于這樣的分歧，其實2001年最高院的司法解釋已經就定了性，殘疾賠償金也是屬于精神損害賠償。雖然法院系統有不同意見，但是最高法院以這個解釋文件表了態，它也是精神損害賠償。大家看第16條，第16條的內容來源于2003年的《人身損害賠償》的第17條，我們少了一個被撫養人生活費。在座的如果有法官同志的話，一要特別注意這一點，第16條為什么把這一項給刪掉了，我一定要請大家注意和《解釋》的第17條比較，其實一共少了兩個項目。一個是營養費，一個是被扶養人生活費。這是因為，法律委員會認為不是每一個人身傷害的案件都需要營養費的，如果你審理了這個案件需要判營養費，那么這個營養費計算在哪里呢，就計算在第16條當中的“為康復支出的合理費用”，也就是說條文雖然沒有營養費，當然也可以在為康復支出的合理費用里判。法律委員會制定本法的時候，也是堅持和肯定2001年司法解釋第19條。精神損害賠償金，比如死亡損害賠償金就是安慰、撫慰近親屬的精神傷害的，他有年老的父母，有未成年的孩子。殘疾人也是一樣，把殘疾賠償金也定性為精神損害賠償，如果他也有一個年幼的孩子，這個殘疾人的孩子*什么來養育呢？這個被扶養人生活費怎么沒有規定呢？這個問題在立法委員會再三斟酌，在立法委員會認真討論了這個問題，這個法工委提出的理由就是這樣的：死亡賠償金和殘疾賠償金雖然定性為精神損害賠償，但是我們大陸的死亡賠償金和殘疾賠償金有計算方法，和臺灣和日本是不一樣的。臺灣和日本叫做撫慰金，而且沒有計算標準，它是委托法官自由裁量，最后判決下來撫慰金都很少的。而我國的賠償標準則要考慮死亡的年齡、工作年限、死亡或致殘之前的收入。我們這個賠償用的是發達國家的計算方法，所以最后得出的數額往往十分巨大。最后給出的意見就是，雖然這兩個項目是精神損害賠償，但是同時可以起到精神損害賠償的作用。一個人死了，判了50萬、60萬的死亡賠償金，難道他的配偶就不能拿這筆錢來撫育他未成年的孩子或者年老的父母嗎？殘疾賠償金也是一樣。所以立法上沒有規定被扶養人生活費，也不允許判被撫養人生活費，兩種賠償金可以起到生活費的作用。凡是判了被撫養人生活費的，就不能判死亡、殘疾賠償金。其實這是非常明確的，但是最高法院發的那個23號的侵權法通知上，它說得不清楚，它說如果有被扶養人的，應當計入死亡賠償金或殘疾賠償金。它這個表述就很容易讓人產生誤解：也就是說我們計算完死亡賠償金或殘疾賠償金，如果有被撫育人的，再另計算一筆被撫養人生活費，加在死亡賠償金或殘疾賠償金當中。這就容易啟人疑竇，容易混淆。凡是判了判死亡、殘疾賠償金的，就不能被撫養人生活費。這一條和《國家賠償法》是特殊和一般的關系，《國家賠償法》影響太大了，如果在賠償法刪去被扶養人生活費會引起混亂，因此法律委員會決定保留《國家賠償法》里的被撫養人生活費。值得說的是，我們和國外還不一樣，國家的侵權和普通人的侵權相比，國家的侵權應該承擔相對更多、更重的責任。剛才講的第22條關于精神損害賠償的一般規則，那么第16條就是有關精神損害賠償的特殊規則。如果適用了16條那么就不能再適用第22條。再回頭說一句，我們的殘疾和死亡賠償金有具體的計算標準，精神損害賠償金沒有具體標準。如果侵犯他人人格權請求精神損害賠償，還是由法官自由裁量。這就體現了我們和發達國家的法律它有差異，它有不同，這就表現出來了。
同學二：梁老師，您好！我有兩個問題想問一下您，就是最近幾年大規模侵權事件很多，比如廣州那個假疫苗的案件以及齊齊哈爾市的假藥問題，最后都是由企業來承擔損害賠償責任，但是因為那個損害賠償金額都比較大，企業一般都承擔不起，最后會導致破產，即使這樣，受害人也得不到全面的賠償，所以我就想我們可不可以建立一些社會保險或者政府行政補償這方面的行政制度呢？如果建立了這些制度，那么我們應該怎樣從法律上去規劃它？它有哪些法理上的依據？另外還有就是那個《侵權責任法》規定了那個道路交通事故社會救濟基金這個制度，那么我想問一下對于那個產品責任的環境污染的責任這一塊可不可以建立一個類似這種基金的制度？謝謝。
梁慧星：好！這個同學問到了現代社會侵權的特點，一個是大規模的侵權因此現代社會對抗對應的危險和損害就不能單*侵權責任法，但是發展到現代社會已經不夠了，臺灣的先生在他的著作當中專門講到了現代社會對抗危險性損害應該是三管齊下，三管齊下就是侵權責任法保留，并且完善它、強化它，發揮它的重大作用，還要加上保險，即包括自愿的商業保險，也包括強制的商業保險，另外還加上社會保障，它是一種侵權責任法解決不了、保險也解決不了的這樣的社會保障手段，這里順便說到了同學們讀研究生如果研究侵權行為法，就要看八十年代關于侵權法的相關文章，在八十年代、九十年代的關于侵權法的相關文章中就提到了侵權法的死亡這樣的口號，那么侵權法的死亡是什么意思呢？就是在1972年之后新西蘭頒布了一個《意外事故賠償法》，它這個法律把全部社會損害和救濟都納入了社會保障，并且還設立了一個新西蘭社會意外損害保障基金，無論是醫療事故的損害還是交通事故的損害，或是企業內部的損害導致傷害或死亡的，一律可以在那個基金里獲得一筆賠償金，它完全是一個社會保障，這個法律的頒布對社會的影響非常大，有些學者認為侵權法就此死亡了，這個人類社會發生了根本的變化。緊接著新西蘭的這個制度對世界各國都產生了重大影響，一個影響就是英國的議會馬上成立了一個皇家委員會，來審議英國的人身損害的賠償法律制度，皇家委員會的負責人皮爾遜勛爵在委員會花了好幾年時間提出了一個報告，這個報告稱為《皮爾遜報告》，這個報告提出的方案和新西蘭的有所不同，新西蘭主張完全消滅侵權法，就用社會保障一種手段，而英國的皇家委員會提出的方案是兩種并用，即保留侵權法，同時實行社會保障手段，還有，在很多年以前看到有關文章中提到，在交通事故發生之后，受害人可以到法院起訴，也可以到社會保障基金要一筆基金，而且在社會保障基金獲得賠償金的程序非常簡便，但是這個基金是分為若干等級的，一般的金額可能不會特別大，如果受害人不愿去社會保障基金而堅持到法院訴訟，法官最后判決的賠償金額不如社會保障基金賠償的金額，受害人就要承擔訴訟的全部費用，這種設計在皇家委員會開始提出時是很好的，但這個方案到了70年代后期就出現問題了，緊接著歐共體就在制定產品責任指令等相關法律，同時也推動產品責任社會法制改革，這個人身傷害當時針對的是產品方面的。另外一個是美國法學會于1965年在《侵權法第二次重述》中確立了嚴格責任原則在產品責任法中的適用；1997年又進一步將產品缺陷分成三類，并對三種分類適用各自的歸責原則。歐共體深受美國的影響，最后頒布了有關產品責任實行嚴格責任的指令，并要求歐共體全部成員強制實行產品責任的無過錯責任，這就導致了英國皇家委員會的改革措施沒有實施。這就由此說到了人類社會怎樣對應危險和損害這個過程，再往前追溯到荷蘭的民法典修訂等，提出了過錯責任原則不夠以及實行舉證責任倒置，于是荷蘭民法典草案就專門設了一個條文，實行過錯推定等原則，這也是侵權法的發展。在八十年代王衛國寫的《過失責任的第三次博新》中就講到了人們在探索侵權法怎么對應現代社會中一些大的危險和損害，他在論文中講的過錯推定可以代替嚴格責任和無過錯責任，并且能夠解決社會生活中的各種危險和損害。他提出的觀點正好在侵權責任法變革的過程之間，因此這種觀點在當時是被看好的，但隨著侵權法法制大踏步向前推進，就越過了他在論文中所提及的那個階段，結果第三次博新并沒有出現，最后無過錯責任原則與社會保障制度被大量的使用，歐共體在八十年代末要求全部成員國實行產品責任的嚴格責任。我國在1993年頒布的《產品質量法》中也規定了嚴格無過錯責任。在韓國、日本等大多數國家都采用了嚴格無過錯責任。在我國的《侵權責任法》中規定了很多的無過失責任，因此本法關于歸責原則就規定了第六條“過失責任”、第七條“無過錯責任”，這兩條說明侵權法明確采認了“二元歸責”，這仍維持了《民法通則》中的相關規定，但《民法通則》中所規定的類型沒有《侵權責任法》中的多，說到這里，我需要指出，我們的《侵權責任法》和臺灣的民法上的侵權責任、侵權行為那一部分不一樣，它所規定的全是過錯責任，且其過錯責任當中有很多推定過失、過失責任等。日本民法民法上的侵權責任很有意思，他們在立法的時候明確討論，認為侵權責任法當然應該救濟受害人，但是它又不能限制人的行為自由，所以說日本民法上的侵權法包括過失責任，但是他們又有相矛盾的地方，之前講過日本民法典中關于建筑物責任，它是這樣規定的，由于建筑物倒塌造成的損害由占有人承擔責任，占有人如果能證明自己沒有過失，則可以免責，這個時候，由所有人承擔責任。在日本民法立法的時候就決定侵權責任一并堅持過失責任原則，但是它的建筑物當中的所有人是無過失責任。其實在日本和我國臺灣的民法中并不否認無過失責任，他們把無過失責任規定在特別法上，比如臺灣地區就在民法典上規定了過失責任，我們則不一樣，我們在本法上就規定了兩個原則，即過錯責任原則和無過失責任原則，在本法頒布之后就有相關學者評論本法還有公平責任原則、推定過失責任原則等，這是不符合法律規定和法律本意的。推定過失規定在第六條第二款，它不是作為一種歸責原則來規定，它是作為過失責任原則判斷加害人有無過錯的一個特別的方法和規則來規定的。所以這里我們應該注意我在講本法只有兩個歸責原則是因為出了根據第六條、第七條規定以外，它還體現在法律委員會的報告當中，法律委員會在將侵權責任法草案提交第二次審議的報告當中講了我國侵權責任制度實行過錯責任與無過錯責任兩種責任歸責原則。
我們回過頭來講社會保障，現代社會對抗對應的危險和損害，應該三管齊下，即侵權責任法、商業保險和社會保障。新西蘭只有單一的社會保障，而在一些其他發達國家和地區則沒有社會保障，我們已經在社會保障方面走了一小步，正如剛才這位同學提到的交通事故社會救濟基金，這個制度是道路交通法創制的，以防交通肇事者逃逸后受害人的醫藥費和喪葬費等問題的出現。此外，國務院在強制商業保險中也涉及到了社會救助基金，本法第53條也規定社會救助基金，規定由社會救助基金墊付喪葬費、搶救費。在法律委員會審議第三次審議稿的時候，我針對這一條提出現在的惡性交通事故越來越多，一個交通事故導致了多人死亡，不說他逃逸了，就是不逃逸他也賠不起。本法關于死亡賠償金、殘疾賠償金的規定，對死者遺屬和傷者都是很好的，最后因為這個責任人沒有錢，這些死者的近親屬、這些嚴重殘疾的人實際得不到賠償，怎么辦？我就提了一個建議，我說應該在這一條后面增加一款，規定機動車事故責任人逃逸以及責任人沒有賠償能力的，由社會救助基金來墊付思維那個賠償金、殘疾賠償金。第一款規定喪葬費、搶救費，第二款規定死亡賠償金、殘疾賠償金。對于死者親屬和殘疾者來說，最重要的是死亡賠償金和殘疾賠償金，只有讓死者近親屬和殘疾的受害人本人得到死亡賠償金和殘疾賠償金，他們才算實實在在享受到法律規定的權利、權益和好處。在會上，王勝明同志不同意我的觀點，他說我國的現狀不允許這么做，他認為原來規定的喪葬費、搶救費還沒有得到解決，救助基金在很多地方還沒有成立。我當時講了大量的惡性案件賠不起，還有，我們的西部我們的農村，那些交通事故的肇事者全家就是一輛車跑運輸，全家人*此維持生活，最后發生交通事故軋死軋傷人，他自己也車毀人亡，當然他也賠不起了。據某地方法院統計，此法院審理的交通事故損害賠償案件中，責任人賠不起的占百分之五十以上，這就是我們的現實。我這個意見，胡康生同志也覺得有道理，他提出了一個解決辦法，他說我們在搶救費、喪葬費后面加一個“等”字，為將來擴大救助基金的墊付范圍留下空間。所以說這個“等”字意義重大。如果遇到機動車逃逸或者責任人沒有賠償能力的案件，人民法院就可以依據本條這個“等”字，判決由社會救助基金墊付死亡賠償金和殘疾賠償金。
同學三：梁教授，您好！我有兩個問題想問您，第一個就是最高人民法院關于精神損害賠償第94條“具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失、毀損，物品所有人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以處理”，該條是否與現行《侵權責任法》第22條相抵觸？
梁彗星：根據最高人民法院的司法解釋的規定，雖然是關于財產的損失，但如果這種財產是具有某種精神意義的，是可以判決賠償精神損失的，而且我們在實踐中也是這樣做的。但這并不一定于《侵權責任法》相抵觸，因為本法并沒有規定全部，在侵權法上，精神損害原則上限于人身權益，即人格權的損害，而財產損害原則上比在精神損害的范圍內，但會有例外情況，例如喪葬場把骨灰盒給遺失了，那么法院只能以人身利益來解釋判決結果，并判精神損害賠償，這是無可厚非的。另外，本法的第19條規定因侵權行為造成財產損失的，賠償金額應按照損害發生時的市場價格來計算。這個規定可能在實踐中也是如此貫徹的，而在當時立法時也沒人對此提出異議，現在看來，本法的最大問題就在一條規定上，原因之一在于它把受害人的損害定死了，定死在損失發生時的市場價格上，違背了兩點，第一是違背了我國的國情，即社會主義市場經濟，社會主義的市場價格是波動的，例如兩三年前南昌市商品房價格只有兩三千一平方米，到現在同樣的房子漲到了七八千一平方米，如果按損害發生時的價格進行賠償，是不公正的，這也違背了市場經濟。第二是違背了損害賠償制度的本質。損害賠償制度的功能是填補損害。這條給本法也留下了遺憾，在今后的司法工作中只能由法院去填補它，以避免造成不公正的結果。在日本，對于財產損失的計算在法律上沒有規定，法院根據判例制定出賠償損失的標準，即以本案發生時到案件審理時的中間時段的最高價格為準，當事人可以選擇不同階段的價格，我國臺灣也是這樣規定的。針對本法第19條的規定，我國最高人民法院可以根據具體情況制定彈性的計算方法。
同學四：《侵權責任法》中第10條確立了共同危險行為，在共同危險行為中未造成損害結果的加害人與受害人利益權衡中法院最終選擇保護受害人的利益，相比最高人民法院的兩個司法解釋，在明顯加重了加害人的舉證責任，而行為人證明自己行為與損害結果沒有因果關系還不行，還必須證明具體的侵害人是誰，您覺得這條是不是有點強人所難？比如重慶的煙灰缸事件，您覺得強制無辜者承擔責任的法律責任是正義的嗎？如果查不清楚誰是真正的加害人，對于受害人的賠償是否可以適用您剛才所說的社會救助基金？謝謝。
梁彗星：對于本法第10條關于共同危險行為的制度，是法律委員會給予了充分肯定的，相對于最高人民法院2003年的司法解釋，本法增加了“危及他人財產安全”，而2003年的司法解釋只規定了“危及他人人身安全的行為”，本法將其擴張到“危及他人財產安全的行為”。二者并不相抵觸，這是法條的一種擴張。比如球場上的足球把停車里的汽車給踢壞了，如果以區分車里有沒有人來確定賠償是沒有意義的，還不如直接規定為“危及他人財產安全的行為”。因此由踢足球的人來承擔連帶賠償責任。當然，共同危險行為人可以主張因果關系的抗辯，如果當事人能夠證明加害行為不是自己所為，那么當事人就可以免責。因果關系的抗辯在所有的侵權案件當中都可以主張的，如果當事人的損害行為與損害結果沒有因果關系，那當然就不能主張因果關系。
同學五：梁教授你好，我想問你一個理論上的問題。就是關于侵害財產請求精神損害賠償的問題。2001年司法解釋也指出了侵害象征人格利益的特定紀念物品，那么可以請求精神損害賠償，我的問題就是這個條文規定的財產范圍是不是有一點太小，因為在現實生活中有許多的財產都蘊含著特定的精神利益。那么在這種情況下，隨著我國侵權法的發展，是不是我們都能夠就延伸的財產范圍來主張精神損害賠償？
梁彗星：人身以外的財產能不能判精神損害賠償，這個問題前面有同學已經提到過了。比如說法院審理案件當中有幾種情況，舉行婚禮的照片以前是膠卷，現在是數碼的，當初是一大卷膠卷拿去沖洗，結果就沖壞了。顯然這里法院還是要判一筆精神損害賠償，這是為什么呢？因為雖然是膠卷，但他與人格、人的精神有重要的聯系，對于這個的保護，可以從合同法也可以從侵權法來。又比如骨灰盒是不是財產，它是財產，但它是不是一般財產，它不是的一般財產，而是與人的精神、人格和他的近親屬有重要聯系。所以判精神損害賠償，沒有任何問題。但我們要注意到按照2001年的《解釋》，除了規定的死亡賠償金和殘疾賠償金以外的其他情形呢，叫做精神撫慰金。既然是撫慰金，這就要法院具體根據案件情況來考慮和裁量，可以肯定的是這個錢肯定不會多，就是起個撫慰的作用，安慰你一下，表示法院確認了加害人的加害行為，讓受害人獲得慰籍。這個在其他發達國家和地區呢，都是一樣的，由法院來具體考量，沒有什么標準。像日本的法律上，它沒有規定懲罰性的侵權賠償金，但是如果加害人是故意的或者情節特別嚴重的，法院則可以多判一些金額給受害人。我們的法官審理案件時候也應該考慮到這個過失還是故意的情節來判斷賠償的金額。
同學六：梁教授您好！我想問一下“同命不同價”向“同命同價”發展中的這么一個問題，就是我了解到《侵權責任法》有法條規定了同一事故中受到損害的，鄉下人和城里人的賠償標準可以相同。請問具體是哪幾種情況呢？比如礦難、交通事故，如果礦難的話是否存在著一個和工商保險交*的問題？
梁慧星：好的，你說的是同命同價的問題。《侵權責任法》第17條爭議比較大，它當初的表述是“因同一交通事故及礦難等侵權行為造成死亡人數較多的，可以以相同數額確定死亡賠償金”，因此社會媒體就把這一條稱為同命同價，但其實這和我們平時說的同命同價還不一樣我們平時說的同命同價是指，人的生命是等價的，不管你在哪里死賠償金都應該是一樣的；但是根據上述規定顯然是做不到的。在2008年8月20日審議的草案中就可以做得到，在那個草案中，法工委發明了一個條文，即死亡賠償金按照上一年度城鎮職工的平均工資乘以15年來確定法工委發明的這個條文一經公布，學者們一致叫好，認為這才是真正的同命同價，不管在哪里死亡，死亡賠償金都是將上一年度的城鎮職工的平均工資來成乘以15來計算，不分死者是企業家大學教授還是農民工，不管死者是居住在東部西部還是中部，是發達地區還是落后地區，死亡賠償金都一樣當然這個條文在第三次審議稿中就被刪掉了在法律委員會討論的時候，我提出為什么要刪掉這個條文，法工委副主任王勝明對我說王利明教授也認為不應該刪掉該條文會上還有一個委員提出，我國作為一個社會主義國家，人們在生的時候做不到同命同價，難道連死亡的時候也做不到嗎？委員們為這個條款爭論了很久，最高院的代表在法工委的會上也反對，認為這個條文只是理想主義的條文，發生在我國西部省份的損害如果也按照全國城鎮職工的平均工資來賠，會造成賠償過高的白公平結果等現在我們回過頭來解讀侵權責任法現在規定的第17條，原來的草案規定因交通事故礦山事故等侵權行為造成死亡人數較多的，可以不考慮年齡收入狀況等因素，以同一數額確定死亡賠償金，它實際上講的是我們現行的做法，現在地方政府處理礦難等采取的是這個辦法，這個辦法在社會上也受到了廣泛的認可，因此想把它在法律上規定下來，這個條文在三次審議中都通過了到第四次審議的時候，也就是12月的這次常委會上，一個副委員長建議刪掉本條，他說這個條文有問題，問題就是即使法律不規定，我們政府這樣做也絲毫不受影響，可見這個規定沒有意義；第二，條文規定可以以相同的數額，但為什么不說應該呢？可以一詞意味著可以不以相同的數額賠償，那什么時候以相同的數額什么時候不以相同的數額，又沒有一個標準，這會導致歧義結果法工委研究了以后，就把它勾掉了，勾掉的理由就是剛才兩條，第一，沒有意義；第二，引起歧義結果在法律委員會提出這兩點理由之后，首先王利明教授提出意見，他說這一條不應該刪掉，社會普遍認可這一條是本法最大的亮點，不能刪掉它人大副秘書長李連寧委員說，這個條文已經得到了社會的認同，現在刪掉它影響不好還有很多委員都認為不應該刪，我當時也提了一個不應該刪的理由，我認為，保留這個條文還有一個意義現在政府處理礦難等惡性事件采取統一標準，當然原因之一是為了操作上的方便雖然這種做法已經得到整個社會的認可，但是畢竟在法律上沒有根據一個礦難幾十個人死了，你按照同一個標準賠償，和法律規定是不一致的現在老百姓都認可，將來隨著社會的發展和人們權利意識的高漲，難免會受到質疑法律規定是要按照每個人的工資收入年齡等進行計算，那為什么政府要實行統一標準呢將來受到這樣的質疑怎么辦呢？所以現在需要我們從法律規定上肯定政府的這個做法，并且使它合法化同時我們可以看到近些年來法院在處理此類事件的時候，也采取了同樣的做法，也需要我們使它合法化對此，有委員就說，發生礦難航空事故等重大損害，要逐一地按照每一個人來加以計算的話，必然曠日持久，很難操作。有了這個條文就非常好，這個委員還特別舉到了我們曾經在韓國發生的一起航空事故，因為飛機上有很多韓國人，要一一計算，所以總是達不成協議而規定了這一條就有利于處理礦難航空事故等重大事故，最后法律委員會一致意見認為要保留本條法工委主任胡康生同志覺得礦難這個詞太顯眼，于是在第四次審議時就把“礦難”一詞刪掉了，就剩下同一交通事故，胡康生同志說其實本條針對的并非交通事故，交通事故并不是最典型的，于是干脆把它也刪掉吧因此就改成現在因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金這就是這個條文在審議當中的一些爭論，以及最后保留它的意義，那就是在同一事故同一個侵權行為導致死亡的情況下， 我們在這個有限的范圍內可以說實現了同命同價，而非在一般的意義上實現同命同價。所以我們現在只是在同命同價問題上走了一小步，要真正完全實現的話還是要繼續努力。
熊進光：好，各位同學，時間也進行的差不多了。我們把最后一個問題留給這一位女同學吧。
同學七：梁教授您好，我注意到新的《侵權責任法》里規定了第47條懲罰性損害賠償，這個條文是第一次在立法中得到了確認。所以我的問題就是怎么條文里只是一個原則的規定，相應賠償的數額有沒有明確的賠償標準和范圍呢？
梁慧星：第47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”大陸民法理論和立法，沿襲德國民法理論，堅持民法責任與公法責任的嚴格區分，因而現行民法通則未規定懲罰性損害賠償。因80年代中、后期，發生“假冒偽劣、缺斤短兩”的損害消費者利益的嚴重社會問題，民法學者和消費者協會建議借鑒美國法上的懲罰性損害賠償制度，1993年制定消費者權益保護法，設第49條規定懲罰性賠償。但該法第49條規定的懲罰性賠償金額僅為合同價金的兩倍，此與臺灣消費者保護法第51條的規定與第49稍有不同。2008年，我國發生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”，當年頒布的《食品安全法》第96條規定“價款十倍”的懲罰性賠償金。按照本條規定，懲罰性損害賠償制度的適用，被限定于“產品責任”范圍內，產品責任之外的侵權行為，不得適用懲罰性損害賠償，其立法目的值得重視。但本條未規定懲罰性賠償的“倍數”，而是規定被侵權人有權請求“相應的”懲罰性賠償，將懲罰性賠償金數額（倍數）之決定，委托給審理案件的人民法院結合具體案情予以裁量。因為當時立法審議的時候，專家有的說三倍，有的說四倍，五倍……統一不下來，其實我建議是三倍。因為怕最后通過的時候說我們沒有考慮成熟，所以最后就沒有寫進具體的倍數，把這個皮球提給法院吧，通過司法解釋的方式讓他們自己來。這個懲罰性，倍數其實是最重要的。
由于時間關系，我們今天就先講到這里，具體的更多分析呢我的講稿上有，就留在法學院的，請大家看一看。
熊進光：感謝梁教授的精彩演講！今天我們梁教授用答疑解惑的形式，給我們詳細分析了《侵權責任法》的一些問題，包括其中某個條款的具體理解，條款的立法目的和本意等等都做了很全面的闡述。我想通過這個講座呢，使我們更加了解了《侵權責任法》它立法實質和具體內容，對我們的民法學習來講，對我們司法實踐來講都是很有意義的。同時我提一下，梁教授長期關注我國的民事立法，參與了《合同法》、《物權法》等多部法律的立法工作，他的一生一直是在為我國民事立法貢獻著，所以借此機會，我一定要請大家再次以熱烈的掌聲，感謝梁教授給我們帶來的精彩講座！
（本文根據錄音整理，未經主講人審核。整理人：魏易/黎超男/嚴劍冰）