6月19日，由最高人民法院民事審判第四庭與中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主辦、北京環(huán)球律師事務(wù)所協(xié)辦的“外商投資企業(yè)法高端論壇”在中國(guó)人民大學(xué)舉行。 著名法學(xué)家王利明、趙中孚、王保樹、沈四寶等出席了高端論壇。最高人民法院副院長(zhǎng)萬(wàn)鄂湘、最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)姜建初、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)秘書長(zhǎng)于建龍發(fā)言祝賀高端論壇順利召開。出席論壇的還有來(lái)自全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院法制辦公室、商務(wù)部、國(guó)家工商總局、國(guó)家外匯管理局等部門的20余位領(lǐng)導(dǎo)和專家。清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所、中國(guó)政法大學(xué)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)、四川大學(xué)、河南大學(xué)和延安大學(xué)等科研機(jī)構(gòu)和高等院校50余位學(xué)者也參加了此次論壇。 論壇圍繞外商投資企業(yè)法與行政審批 、外商投資企業(yè)法與商事裁判、外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)系等三個(gè)專題進(jìn)行了熱烈、深入的學(xué)術(shù)探討。以下內(nèi)容為議題三“外商投資企業(yè)法與公司法”的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄。
楊立新：我參加這個(gè)會(huì)議因?yàn)樯衔缬辛硗庖粋�(gè)會(huì)議，所以現(xiàn)在才過(guò)來(lái)，很對(duì)不起，參加這個(gè)會(huì)議有一個(gè)感覺(jué)，大家都說(shuō)民商法，民商法離得很遠(yuǎn)，完全不是一回事，大家在一起開會(huì)機(jī)會(huì)也很少。我參加這樣的會(huì)議，因?yàn)槭歉銈鹘y(tǒng)民法的，在講商法這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，我就像京劇反串一樣，我兼不男不女的角色，旭東覺(jué)得主持很難，發(fā)言并不一定很難，我現(xiàn)在覺(jué)得發(fā)言很難，我主持可能還差不多，我現(xiàn)在開始主持。主持好了我就算盡力了，我們下面開始發(fā)言，這一階段主題發(fā)言有五位專家，首先請(qǐng)朱慈蘊(yùn)教授先發(fā)言。
朱慈蘊(yùn)：謝謝會(huì)議主辦方給我們提供這樣一次機(jī)會(huì)，今天聽了前兩個(gè)單元的發(fā)言，包括開幕式上很多領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓有特別大的收獲，我的題目和外商投資企業(yè)法有關(guān)系，具體到外商投資企業(yè)法不再講整個(gè)外商投資企業(yè)的法律制度了，涉及到三資企業(yè)法，和公司法的關(guān)系。我想說(shuō)三個(gè)方面的問(wèn)題。
第一，我還是要強(qiáng)調(diào)一下外資企業(yè)法的歷史功績(jī)功不可磨。這個(gè)問(wèn)題比較簡(jiǎn)單，大到奠定了改革開放的國(guó)策和實(shí)施，奠定了引進(jìn)國(guó)外的資金，支持我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是給了我們做強(qiáng)做大自己很好的國(guó)際環(huán)境和合作的環(huán)境，三資企業(yè)法起得作用確實(shí)是非常大的。小的方面，三資企業(yè)法對(duì)我們引進(jìn)國(guó)外的先進(jìn)技術(shù)，流動(dòng)資金，甚至于公司制度本身都是由三資企業(yè)法開始的，不是外商投資企業(yè)法先奠定是有限責(zé)任公司制度，也可以說(shuō)是開創(chuàng)了從立法的角度研究公司制度一個(gè)基礎(chǔ)，所以我覺(jué)得三資企業(yè)法是歷史功績(jī)確實(shí)是非常大的。
第二，三資企業(yè)法和公司法以及其他企業(yè)制度，包括合伙法、獨(dú)資企業(yè)法，我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在合并的條件基本成就。五年前在討論新公司法修改的時(shí)候，那個(gè)時(shí)候在討論三資企業(yè)法要不要和公司法并軌，我個(gè)人覺(jué)得，無(wú)論從管理部門、社會(huì)實(shí)踐部門，甚至于包括司法部門，都可能會(huì)有很多的顧慮，覺(jué)得那個(gè)時(shí)候還不夠成熟，但是現(xiàn)在又是五年過(guò)去了，我個(gè)人認(rèn)為，確實(shí)有基本的條件，體現(xiàn)在以下5個(gè)方面：
1、上午商務(wù)部陳司長(zhǎng)也提到了這個(gè)問(wèn)題，商務(wù)部的審批權(quán)在不斷地下放，下放一個(gè)方面的原因是為了減少審批層級(jí)或者給地方更多的自主權(quán)，從另外一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，或多或少體現(xiàn)了放松管制一點(diǎn)點(diǎn)的理念，從另外一個(gè)角度來(lái)講，我們現(xiàn)在已經(jīng)開始，包括今天上午趙曉光司長(zhǎng)也提到了，他們要起草修訂外商指引目錄里頭，以后鼓勵(lì)的就不審批，從這個(gè)意義上講，再加上商務(wù)部作為一直三資企業(yè)法的主管部門，他們的理念也在發(fā)生變化，因此我個(gè)人認(rèn)為，從這個(gè)意義上將，應(yīng)當(dāng)說(shuō)條件是有所具備的，這是一點(diǎn)。
2、各種企業(yè)制度基本上已經(jīng)建立，而且已經(jīng)相對(duì)完善，比如說(shuō)2005年修改的公司法，比如說(shuō)2006年修改了合伙企業(yè)法，這樣的法律制度已經(jīng)為兩個(gè)軌道的合并提供了一些條件。商務(wù)部有一個(gè)基本的想法，外資是喜歡三資企業(yè)法的，如果和舊的公司法相比較，這一點(diǎn)是無(wú)疑的，但是和新的公司法相比較，我們已經(jīng)看到了特殊性、優(yōu)惠性越來(lái)越少，很多制度公司法都有了，甚至于有些方面比三資法要完備。我們可以僅僅舉一個(gè)公司治理角度，其他方面不想多談了，今天談到股權(quán)轉(zhuǎn)讓、審批的問(wèn)題都已經(jīng)是非常實(shí)務(wù)了，僅從公司治理的角度來(lái)看，我們會(huì)注意到，三資企業(yè)法在制度構(gòu)建上比公司法有一些不足的，而且不足是很大的。比如說(shuō)，章程的地位，我個(gè)人覺(jué)得在合資企業(yè)法里頭體現(xiàn)不足，比較強(qiáng)調(diào)的是合同。合同一般都認(rèn)為主要約束的是投資方的關(guān)系，雖然可以根據(jù)合同起草章程，而且我們也認(rèn)為，章程是優(yōu)于合同的，假設(shè)章程規(guī)定和合同不一樣，但是在實(shí)踐當(dāng)中，因?yàn)楹贤切枰?jīng)過(guò)批準(zhǔn)的，所以事實(shí)上是合同優(yōu)于章程，實(shí)際上忽略了企業(yè)制度非常重要一點(diǎn)，章程的定位和章程的自治性。再比如說(shuō)，合資企業(yè)的管理問(wèn)題，比較強(qiáng)調(diào)的是出資方、投資方直接參與管理。從這個(gè)意義上講，實(shí)際上導(dǎo)致公司內(nèi)部管理層的架構(gòu)，專業(yè)的管理或者是獨(dú)立性的管理，特別是體現(xiàn)公司本身獨(dú)立性的理念，很難直接表現(xiàn)出來(lái)，有的時(shí)候我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于股東實(shí)際上是直接派董事進(jìn)三資企業(yè)，一旦董事發(fā)生爭(zhēng)議的話，實(shí)際上體現(xiàn)的是股東之間的爭(zhēng)議，公司真正的獨(dú)立性已經(jīng)被弱化得非常多了，這是一個(gè)方面。
三資企業(yè)是沒(méi)有股東會(huì)的，源于當(dāng)初三資企業(yè)一般就是中外雙方，實(shí)際上并不排除中外多方組成有限責(zé)任公司，這是一直也沒(méi)有排除過(guò)的，但事實(shí)上大部分都是中外兩方，沒(méi)有股東會(huì)，沒(méi)有設(shè)計(jì)股東會(huì)，所以股東所有意愿都要通過(guò)所派出去的代表在董事會(huì)當(dāng)中體現(xiàn)，所以董事會(huì)機(jī)會(huì)就成了股東之間權(quán)益平衡較量或者方方面面的機(jī)構(gòu)，在這種情況下，也使股東、董事會(huì)真正的代表公司獨(dú)立人格運(yùn)作的可能性大大降低了。還有一些表決制度，在重大的事項(xiàng)上提出各方協(xié)商一致，規(guī)則，一旦有一方當(dāng)事人不同意的話，很多規(guī)則就會(huì)形成僵局。在董事任職資格上、選任渠道上、義務(wù)上，公司法規(guī)定由股東選舉董事，他們實(shí)際上是各方協(xié)商好了，各方委派董事，這是一點(diǎn)。另外在任職資格上從來(lái)沒(méi)有規(guī)定，哪些是不可能出任的，誠(chéng)信義務(wù)或者是注意義務(wù)等，都沒(méi)有這些規(guī)則，公司在治理當(dāng)中和三資企業(yè)當(dāng)中發(fā)生不一樣的地方的時(shí)候，我們也可以說(shuō)，執(zhí)行公司法，但是在公司法當(dāng)中，又會(huì)遇到很多具體的問(wèn)題，這種協(xié)調(diào)是非常麻煩的。今天的公司制度，包括合伙制度已經(jīng)有相當(dāng)?shù)耐陚涑潭�，過(guò)去認(rèn)為三資企業(yè)特有的優(yōu)惠已經(jīng)不是非常突出的，在這種情況下合并也是非常有意義的。
3、對(duì)企業(yè)的管制，這種社會(huì)背景的條件也是越來(lái)越完備了。比如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整問(wèn)題、反壟斷問(wèn)題，這樣的法律問(wèn)題過(guò)去可能會(huì)因?yàn)槟承┓刹唤∪y以在單獨(dú)的方面做某些規(guī)制，不得不讓三資企業(yè)法承擔(dān)這樣的功能，這個(gè)功能也不需要再做單獨(dú)的規(guī)定。
4、全球化的需要。99年的時(shí)候，合同法能夠義無(wú)反顧解決三足鼎立的問(wèn)題，今天的企業(yè)制度為什么還要做內(nèi)外有別的規(guī)定呢？我個(gè)人也認(rèn)為應(yīng)該有一種通盤的考慮，實(shí)行合并。
5、我聽了法官和仲裁機(jī)構(gòu)也提到了，在現(xiàn)在的實(shí)務(wù)當(dāng)中，其實(shí)很多實(shí)務(wù)恰恰說(shuō)明了現(xiàn)在幾個(gè)法律不統(tǒng)一、有沖突，實(shí)際上也導(dǎo)致三資企業(yè)在適用當(dāng)中到底適用這個(gè)法律還是適用那個(gè)法律，在這些方面是非常糾結(jié)的，如果我們能夠統(tǒng)一化的話，今天在司法適用當(dāng)中有些問(wèn)題就可以簡(jiǎn)化了，這是兩法合并的條件其實(shí)已經(jīng)基本上是成熟的。
第三，如果我們實(shí)行合并，應(yīng)當(dāng)有新的問(wèn)題探討，應(yīng)當(dāng)建立新的理念。不是簡(jiǎn)單合并的問(wèn)題，我們要研究具體合并的問(wèn)題。新的理念至少體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、企業(yè)制度要盡量實(shí)行內(nèi)外無(wú)差別。比如是中國(guó)的投資人還是外國(guó)的投資人，到中國(guó)投資，應(yīng)該遵守同一個(gè)法律。我們也不得不考慮，外商投資企業(yè)可能會(huì)有一些特殊政策、規(guī)定，可不可以在公司法當(dāng)中設(shè)專節(jié)或者專章，類似于處理一人公司、國(guó)有獨(dú)資公司這樣的方式解決，這些條款應(yīng)當(dāng)是少之又少的，像上市公司也用獨(dú)節(jié)的方式起草的，并不影響整體適用于公司法，合伙法也是如此。盡量實(shí)行內(nèi)外無(wú)差別，但是對(duì)個(gè)別問(wèn)題可以專章專接觸力。
2、登記問(wèn)題可能會(huì)成為將來(lái)有所差別的話，在登記環(huán)節(jié)上可能會(huì)有一些差別，比如說(shuō)外商投資，特別是被限制的領(lǐng)域，要取得行政審批權(quán)，行政審批權(quán)和國(guó)內(nèi)特種行業(yè)需要有行政審批應(yīng)該沒(méi)什么兩樣的，比如說(shuō)證券業(yè)要經(jīng)過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)或者銀行要經(jīng)過(guò)銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)，其實(shí)是一樣的。到底外商準(zhǔn)入應(yīng)該由發(fā)改委批準(zhǔn)還是由商務(wù)部批準(zhǔn)，當(dāng)然可以協(xié)調(diào)，在我們的登記方面，我們僅僅根據(jù)取得了審批權(quán)以后，我給你登記，才用這種比較特殊，特別是外國(guó)的投資者可能會(huì)有一些比較特殊的登記，對(duì)他們的信息和持續(xù)信息把握，這可能是我們要研究比較難點(diǎn)的地方，其實(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)的投資者這一塊相對(duì)來(lái)說(shuō)比較容易，包括三資企業(yè)怎么樣清算、變更的問(wèn)題，都是可以有一些特別的登記制度。
3、關(guān)于行政管轄和行政監(jiān)管的問(wèn)題。法院的同志們提到了一些問(wèn)題，大部分都是和行政審批權(quán)有關(guān)系，包括張庭長(zhǎng)也提到了，我們?cè)趯?shí)務(wù)當(dāng)中，之所以會(huì)出現(xiàn)所謂隱名股東或者出現(xiàn)隱名投資人，大部分都是因?yàn)橐?guī)避法律管制，這里就有一個(gè)問(wèn)題，我們現(xiàn)在的想法是說(shuō)，這種行政審批的規(guī)避，這種處理和合同本身的處理要分開，但是分開的含義是什么？我個(gè)人覺(jué)得，還是要值得進(jìn)一步推敲。為什么？我們起草得這些行政規(guī)章，不管用什么樣的方式審批或者監(jiān)管，當(dāng)時(shí)出臺(tái)的意圖都是為了使社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)范化，如果這些措施是不恰當(dāng)?shù)�，我們要修改的是措施，如果這些措施仍然是有效的，恐怕對(duì)那些規(guī)避法律的行為，在認(rèn)定它的時(shí)候要特別小心，我個(gè)人覺(jué)得，肯定不能輕易地說(shuō)，這些行為都會(huì)變?yōu)榛蛘哂行Щ蛘卟恢劣趯?dǎo)致無(wú)效的效果，如果出來(lái)這么一種結(jié)果，我個(gè)人覺(jué)得要特別小心。
涉及到合同行為，特別是剛才講到股權(quán)行為，難在哪兒，難在并不是說(shuō)民事行為或者商事行為本身怎么樣，最關(guān)鍵的是這個(gè)行為產(chǎn)生了其他的后果，比如說(shuō)投資，已經(jīng)引起了一個(gè)企業(yè)的存在，而這個(gè)企業(yè)又有了無(wú)數(shù)的行為，所以，如果我認(rèn)定隱名的股東是不對(duì)的，違反了行政法規(guī)，我不應(yīng)該支持行政審批效力的話，股權(quán)怎么樣處理？這是值得考慮的，這個(gè)處理我個(gè)人認(rèn)為不可能簡(jiǎn)單地適用合同的無(wú)效，恢復(fù)原裝等，這是商事活動(dòng)比較特殊的地方，但是一般的違規(guī)違法行為，除非行政規(guī)定已經(jīng)改變了，如果沒(méi)改變，我個(gè)人認(rèn)為不能輕易地認(rèn)定它是有效的，因?yàn)檫@些行政規(guī)章，實(shí)際上給很多投資人事先判斷自己行為的準(zhǔn)則，我要知道我這個(gè)行為將來(lái)得到什么樣的后果，如果輕易地說(shuō)，可以通過(guò)規(guī)避制度承認(rèn)的話，我覺(jué)得這可能會(huì)非常麻煩，到底行政審批和民事行為或者商事行為效力區(qū)分問(wèn)題應(yīng)該怎么樣考慮？我是比較贊同要取謹(jǐn)慎態(tài)度的，但是要注意商事活動(dòng)和民事活動(dòng)確實(shí)不一樣，我不承認(rèn)它的股權(quán)，但是股權(quán)能不能抽回來(lái)，顯然不能這么處理，比如拍賣或者轉(zhuǎn)讓，或者通過(guò)什么樣的方式，要解決這個(gè)問(wèn)題，這是兩個(gè)不同的問(wèn)題，但不能承認(rèn)它的效力，如果兩法合并了，可能在這些問(wèn)題上矛盾會(huì)越來(lái)越少，因?yàn)樾姓䦟徟鷻C(jī)會(huì)不多了，第二個(gè)可能，即便是行政審批，這個(gè)地方的效力問(wèn)題值得認(rèn)真的討論。
楊立新：謝謝朱老師的發(fā)言，下面請(qǐng)劉俊海教授。
劉俊海：感謝楊老師給我限定15分鐘，我按照規(guī)則辦，最高院和人大開這個(gè)會(huì)，恰逢其時(shí)，我想向大家匯報(bào)五個(gè)方面的觀點(diǎn)：
第一，新浪框架協(xié)議的效率問(wèn)題�，F(xiàn)在有幾十家甚至上百家采用這樣的模式采取上市，四重架構(gòu)，典型在開曼群島注冊(cè)公司，然后設(shè)全資控股公司，第三在中國(guó)大陸設(shè)立全資子公司，第四個(gè)層面大陸的創(chuàng)業(yè)老板在內(nèi)資弄一個(gè)網(wǎng)站公司，外商投資企業(yè)和境內(nèi)公司簽訂很多的協(xié)議，這是將來(lái)法律關(guān)注的，大部分履行規(guī)則，違反潛規(guī)則，一旦告到法院這件事比較麻煩，外國(guó)投資人對(duì)你不干，如果尊重一個(gè)效率，市場(chǎng)準(zhǔn)入政策怎么辦，限制陷入，還有禁止進(jìn)入的，這些協(xié)議概括起來(lái)有兩個(gè)層面，內(nèi)資公司的實(shí)際控制人或者股東簽訂股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，表決權(quán)行使的委托協(xié)議，第三是股權(quán)購(gòu)買協(xié)議，有的叫做優(yōu)先排他購(gòu)買權(quán)協(xié)議，有的是選擇權(quán)協(xié)議，第五個(gè)是借款協(xié)議，和內(nèi)資公司還有一個(gè)技術(shù)支持協(xié)議，還有其他相關(guān)的附屬協(xié)議。問(wèn)題出在哪兒呢？如果說(shuō)中國(guó)李彥宏、江南春不服從指示，不把表決權(quán)交的話，自己控制內(nèi)資公司，到優(yōu)先購(gòu)買協(xié)議這兒了，外商獨(dú)資企業(yè)要參股或者直接取得對(duì)文化網(wǎng)站、娛樂(lè)網(wǎng)站股權(quán)的時(shí)候，法官就為難了，第一這些律師在境外出具所有法律意見書都說(shuō)符合中國(guó)法律規(guī)定，而且上市公司和內(nèi)資公司及股東所有的合同安排是有效的，不違反中國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，對(duì)外國(guó)投資者產(chǎn)生一定的公信力，但是另一方面，我們也面臨著工信部、發(fā)改委市場(chǎng)準(zhǔn)入的限制，怎么辦呢？我個(gè)人覺(jué)得裁判的時(shí)候，股權(quán)購(gòu)買協(xié)議支持起來(lái)比較困難，我估計(jì)在座諸位沒(méi)有這么大的膽量，其他的協(xié)議我研究了一下我發(fā)現(xiàn)問(wèn)題不太大，李彥宏或者是袁杰老師辦公司，不交給我怎么辦，我依據(jù)這個(gè)合同追究控制股東違約的責(zé)任，甚至賠償損失都是可以的，股權(quán)購(gòu)買協(xié)議是不是還要慎重一些，這是從裁判論來(lái)說(shuō)。從立法論改革來(lái)說(shuō)，我們和外國(guó)人承諾開放中國(guó)市場(chǎng)的時(shí)候，這個(gè)問(wèn)題就解決了，從未來(lái)來(lái)看，應(yīng)該采取中庸之道。
第二，外資購(gòu)買中國(guó)某個(gè)關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)大股東之后，和合資公司的董事長(zhǎng)，也就是中國(guó)大股東簽訂一個(gè)一致行動(dòng)協(xié)議，一致行動(dòng)協(xié)議效力如何？其中涉及到兩塊，一塊是再授權(quán)條款，第二是控制權(quán)一致決議。就第一個(gè)問(wèn)題而言，中國(guó)第一號(hào)股東和外國(guó)進(jìn)來(lái)的新股東達(dá)成協(xié)議，把股權(quán)賣給第三方的時(shí)候，賣給誰(shuí)保持高度一致，第二賣多少錢保持高度一致，賣便宜不成，我在搗亂，賣貴了也不行，因?yàn)榈谌缴踔猎魅问峭夥酵顿Y人選定的，簽訂了之后是有代價(jià)的，外國(guó)投資人進(jìn)來(lái)之后，給中國(guó)第一大股東給錢，再授權(quán)條款，我個(gè)人覺(jué)得還可以保護(hù)，支配股權(quán)的自由誰(shuí)也不能剝奪。我做董事長(zhǎng)，我要和外國(guó)股東保持高度一致，你讓我怎么干怎么干，而且我還游說(shuō)其他董事一塊聽你的話，我個(gè)人認(rèn)為這直接違反董事對(duì)于公司本身誠(chéng)信義務(wù)，你不光對(duì)一個(gè)股東誠(chéng)心，對(duì)公司誠(chéng)信，哪能出賣公司里面準(zhǔn)公權(quán)力，即公司董事職權(quán)換取個(gè)人的私利呢？所以，如果告到法院和仲裁機(jī)構(gòu)，可以剔除掉控制權(quán)，因?yàn)槎碌目刂茩?quán)處分的收益條款，剩下再授權(quán)條款收益還可以保護(hù)，到底是多少，應(yīng)該個(gè)案而確定。
第三，外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力。在這個(gè)問(wèn)題我們已經(jīng)走過(guò)兩個(gè)階段，現(xiàn)在需要邁向第三個(gè)階段，第一個(gè)階段比較保守，新合同法頒布特別是05年最高院會(huì)議紀(jì)要明確，一審未批準(zhǔn)的合同未生效，這車沒(méi)往上走就是往下走，視為未上去，是中庸之道，還是不夠，我們一定要甄別沒(méi)有審定兩類條款，特別是第一類已經(jīng)生效的條款，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，相互協(xié)助履行，公權(quán)力當(dāng)中看似是公法的問(wèn)題，在合同關(guān)系當(dāng)中是司法問(wèn)題，不啟動(dòng)本身為了合同，辦不辦行政程序本身不需要審批，到商務(wù)部干什么，辦審批了，給我審批一下我再進(jìn)門，我這兒不叫審批，登一個(gè)記就能近取，哪有說(shuō)傳達(dá)室搞一次基礎(chǔ)性行政審批，沒(méi)有，好多合同在房地產(chǎn)業(yè)和其他行業(yè)一旦賺錢外方不愿意辦審批程序，價(jià)格下來(lái)了，買方不愿意辦了，這種情況下，人民法院可以滿足原告的請(qǐng)求，直接責(zé)令被告轉(zhuǎn)讓方或者受讓方辦審批程序，批不批是另外一回事，法院有這樣的權(quán)利，我們會(huì)做出一個(gè)明確的決定出來(lái)。
第四個(gè)問(wèn)題，外資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押的效力。按照06年商務(wù)部工商總局出臺(tái)關(guān)于外資法外商投資企業(yè)行政規(guī)章，現(xiàn)在簽訂股權(quán)質(zhì)押合同還得辦理審批，現(xiàn)在看來(lái)這個(gè)理論是荒唐的，被質(zhì)押的股權(quán)在債權(quán)人還沒(méi)有到實(shí)現(xiàn)不能的時(shí)候，還不能需要實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有發(fā)生股權(quán)變動(dòng)，不需要審批。
第五個(gè)問(wèn)題，外商投資企業(yè)法和公司法的并軌問(wèn)題。在98年我參加過(guò)外經(jīng)貿(mào)的會(huì)議，應(yīng)對(duì)入市需要，我提出三個(gè)方案，大改就是廢止外商投資企業(yè)法，完全并入公司法，同時(shí)搞一個(gè)外商投資鼓勵(lì)促進(jìn)法。第二個(gè)思路搞一個(gè)外商投資法，三個(gè)法弄在一塊，外商投資基金也放進(jìn)來(lái)。第三，小改小革�，F(xiàn)在認(rèn)識(shí)趨于一致了，部門利益雖然重要，但是國(guó)家更為根本，這是最重要的一句話。
外商投資監(jiān)管也積累了很多成功的經(jīng)驗(yàn)，這些完全可以和工商部門共享。
去年11月份國(guó)務(wù)院發(fā)布外國(guó)投資合伙行政法規(guī)明確廢止了商務(wù)部前置審批程序，據(jù)說(shuō)在草稿上原來(lái)寫上發(fā)改委批還是商務(wù)部批，后來(lái)有關(guān)主管國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)，批什么，取消掉，有些涉及到市場(chǎng)準(zhǔn)入按照國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定就行了，沒(méi)必要外國(guó)人投資一定來(lái)一個(gè)商務(wù)部行政審批，我想商務(wù)部的投資們，大部分是擁護(hù)外資合伙行政法規(guī)的，我說(shuō)這個(gè)意思是什么呢？外資法公司法的并軌，我們得找到一個(gè)切入點(diǎn)，這個(gè)杠桿這個(gè)支點(diǎn)找到了，就是外資合伙，就并軌了，很簡(jiǎn)單，特殊性的部分，就可以搞外商投資鼓勵(lì)和促進(jìn)法，滿足TPIRS協(xié)議的承諾，進(jìn)一步貫徹國(guó)民原則，對(duì)外商投的企業(yè)的監(jiān)管，前期前端的市場(chǎng)準(zhǔn)入意義不是很大，最重要是后端控制，包括司法救濟(jì)、行政監(jiān)管，既是外國(guó)人在中國(guó)直接開網(wǎng)站，不能做危害中國(guó)國(guó)家安全的事情，做的話照樣取締你，不是說(shuō)不讓你進(jìn)來(lái)，不讓人進(jìn)來(lái)就罵你，但是我覺(jué)得后續(xù)怎么樣監(jiān)管？后續(xù)司法怎么救濟(jì)？包括股權(quán)信托，信托法和股權(quán)制度有機(jī)融合，我想未來(lái)是探討的話題。
主持人：下面請(qǐng)蔣大興教授發(fā)言。
蔣大興：非常感謝會(huì)議主辦方給我提供這個(gè)機(jī)會(huì)，也感謝主持人。我要說(shuō)的是外商投資企業(yè)法當(dāng)中不是太悲觀主的小問(wèn)題，關(guān)于外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)的管制問(wèn)題。因?yàn)槲覀円话銓?duì)外商投資企業(yè)法的還是在三資企業(yè)法，至于廣泛存在的外商投資企業(yè)代表處沒(méi)有太多的關(guān)注，與此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分公司的問(wèn)題，沒(méi)有引起太多的關(guān)注，這個(gè)問(wèn)題很值得研究。
從目前我們關(guān)于外資企業(yè)設(shè)立戶數(shù)情況來(lái)看，三資企業(yè)是43萬(wàn)多戶，外國(guó)公司在中國(guó)設(shè)立分公司1500多戶，代表機(jī)構(gòu)的數(shù)量是69000多家，但是按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，外國(guó)企業(yè)在中國(guó)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)，除了有特定情景以外，按照入市承諾減讓表有關(guān)規(guī)定，一般不能從事直接的經(jīng)營(yíng)和營(yíng)業(yè)活動(dòng)，現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中是一個(gè)相反背離的現(xiàn)象，大量代表機(jī)構(gòu)是在從事營(yíng)業(yè)行為，因此我想做的解釋是，為什么出現(xiàn)這樣的狀況，和我們管制的政策目標(biāo)發(fā)生背離主要目標(biāo)是什么原因？在未來(lái)的立法改革過(guò)程當(dāng)中，我們?cè)鯓痈倪M(jìn)改制的規(guī)范結(jié)構(gòu)。
基于這樣的問(wèn)題我首先簡(jiǎn)單整理了一下到今天為止，有關(guān)外國(guó)企業(yè)常住代表機(jī)構(gòu)法規(guī)為例，以偉大法寶為例，常駐機(jī)構(gòu)為代表詞，類似規(guī)范性文件是113項(xiàng)，分類不是很嚴(yán)謹(jǐn)，延用法寶數(shù)據(jù)庫(kù)的分類，100多項(xiàng)關(guān)于代表機(jī)構(gòu)管理性文件當(dāng)中，在立法層面到底想解決什么問(wèn)題，規(guī)范的結(jié)構(gòu)是什么樣的內(nèi)容？經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的整理，113項(xiàng)立法文獻(xiàn)當(dāng)中，大概有47項(xiàng)是涉及到登記管理方面的內(nèi)容，占全部文件的41.5%，51項(xiàng)涉及到稅收，占全國(guó)稅收文件的41%，還有11項(xiàng)涉及到雇員聘任，雇員聘任基本上全是各個(gè)地方性規(guī)范，我們所在部委以及中央性規(guī)范當(dāng)中其實(shí)是沒(méi)有專門，也沒(méi)有看到專門這方面的規(guī)范，從規(guī)范結(jié)構(gòu)當(dāng)中有一些困惑，三個(gè)方面主要的規(guī)范內(nèi)容，一是登記管理，登記管理規(guī)范，從八年以來(lái)到目前管制主要的目標(biāo)都是在限制代表處活動(dòng)范圍，最開始的限制，未經(jīng)批準(zhǔn)登記不得開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的概念，業(yè)務(wù)活動(dòng)和營(yíng)業(yè)活動(dòng)的關(guān)系有待于解釋，80年之后有關(guān)管理機(jī)構(gòu)文件當(dāng)中，我們就可以觀察到，管理機(jī)構(gòu)開始限制外國(guó)企業(yè)代表機(jī)構(gòu)從事非直接經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，限制業(yè)務(wù)活動(dòng)到非直接的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不允許做經(jīng)營(yíng)，再到08年國(guó)務(wù)院法制辦征求意見稿當(dāng)中，不僅僅限制非直接的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，甚至限制所有盈利性活動(dòng)，對(duì)于營(yíng)業(yè)行為的限制來(lái)看，逐漸在嚴(yán)厲，這是法條當(dāng)中所表現(xiàn)出來(lái)的基本的立場(chǎng)和態(tài)度。
我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中無(wú)法解釋到底 什么是非直接經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，什么是業(yè)務(wù)活動(dòng)，這是很難解釋的，有關(guān)部門特殊行業(yè)當(dāng)中也進(jìn)行解釋，這里有很多的文件在限定，但是在我看來(lái)，他們這樣的解釋和限定還是沒(méi)有能夠劃定一個(gè)很清晰的界限。從登記管理文件來(lái)看，對(duì)于限制外國(guó)企業(yè)代表機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)政策目標(biāo)擬定是比較含糊的，登記管理文件當(dāng)中也不是特別清晰。有關(guān)稅收管理文件當(dāng)中，稅收管理文件非常多，既然有一個(gè)基本的假設(shè)說(shuō)，外國(guó)企業(yè)代表機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)不能從事直接經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，基于經(jīng)營(yíng)行為而應(yīng)當(dāng)繳稅的現(xiàn)象比較少，再進(jìn)一步推論稅法對(duì)它進(jìn)行特別的規(guī)制動(dòng)力不是很充分的，沒(méi)有必要出臺(tái)那么多的稅法規(guī)范歸置所謂營(yíng)業(yè)性的收入問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)恰恰相反，對(duì)外國(guó)企業(yè)代表機(jī)構(gòu)稅收規(guī)則大量是涉及到存在于這個(gè)領(lǐng)域。仔細(xì)觀察所規(guī)制稅收種類的類別，有的談到的是企業(yè)所得稅，營(yíng)業(yè)稅增值稅等可能和企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為直接相關(guān)的，從另外一個(gè)角度表明，稅務(wù)機(jī)關(guān)知道代表機(jī)構(gòu)在中國(guó)事實(shí)上從事大量的營(yíng)業(yè)性行為，這是很有意思的現(xiàn)象。在具體的稅法文件當(dāng)中也可以看到，稅務(wù)機(jī)關(guān)在界定什么是因稅興業(yè)的時(shí)候，有時(shí)候談到因稅行為就是營(yíng)業(yè)，對(duì)征稅的問(wèn)題不意味著對(duì)代表機(jī)構(gòu)從事營(yíng)業(yè)行為合法性的判斷或者認(rèn)定，但是至少可以表明，稅務(wù)機(jī)關(guān)在某種程度上是知道大量外企代表機(jī)構(gòu)在中國(guó)事實(shí)上從事著法律可能并不許可或者說(shuō)規(guī)章并不許可的直接的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。我們?cè)賮?lái)觀察法院的立場(chǎng)是什么？代表機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)大量從事營(yíng)業(yè)性行為，基于這種營(yíng)業(yè)性行為定義的合同，法院是否會(huì)認(rèn)定合同的效力呢？這方面我找到的案例并不多，我找到了一個(gè)批復(fù)，實(shí)際上可以推論出來(lái)，法院并沒(méi)有完全否定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的效力，基本上可以做這樣一種推斷。事實(shí)上法院目前要直接要否定代表機(jī)構(gòu)所從事的直接經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的效力，可能也有困難，他所從事不是限制經(jīng)營(yíng)或者禁止經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)，否定它，合同的效力是比較困難的。
從合同法的角度來(lái)說(shuō)，雖然在登記文件當(dāng)中禁止這種特定的組織形式從事某種營(yíng)業(yè)活動(dòng)，但是在代理法的角度，實(shí)際上又沒(méi)有禁止這種機(jī)構(gòu)代表人可以接受外國(guó)企業(yè)的委托從事代理，代表機(jī)構(gòu)不禁止它的代表人員或者負(fù)責(zé)人直接代表外國(guó)企業(yè)從事營(yíng)業(yè)行為，沒(méi)辦法完全禁止這種活動(dòng)。因此，這樣的分析或者說(shuō)這樣的觀察，我覺(jué)得使我產(chǎn)生這樣一些困惑，在中國(guó)我們未來(lái)代表機(jī)構(gòu)，外國(guó)企業(yè)的代表機(jī)構(gòu)到底應(yīng)該怎么樣發(fā)展，外企的代表機(jī)構(gòu)法律上或者說(shuō)有關(guān)的規(guī)章不允許從事有關(guān)營(yíng)業(yè)活動(dòng)，確實(shí)是上從事大量的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，我們應(yīng)該怎么樣解決這樣的問(wèn)題，怎么樣進(jìn)行定位呢？首先在代理機(jī)構(gòu)定位方面，有關(guān)的政策或者有關(guān)規(guī)定，沒(méi)有把代表機(jī)構(gòu)看成臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，期限一年三年也好可以不斷延期，事實(shí)上變成常態(tài)性類似于分公司的機(jī)構(gòu)，有可能利用這個(gè)做營(yíng)業(yè)活動(dòng)。代表機(jī)構(gòu)應(yīng)該是外國(guó)企業(yè)想進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)之前考察性的組織形式，先設(shè)一個(gè)辦事處，代理機(jī)構(gòu)考察這個(gè)市場(chǎng)是否合適，合適了以后設(shè)立三資企業(yè)或者設(shè)分公司或者以其他的方式進(jìn)入市場(chǎng)，因此我們?cè)诶碚摱ㄎ簧蠈⒋頇C(jī)構(gòu)界定為臨時(shí)機(jī)構(gòu)比較合適，不是永久性的組織，我們應(yīng)該限定最長(zhǎng)存續(xù)期限，比方三年，三年之后對(duì)中國(guó)的市場(chǎng)有信心或者有興趣，應(yīng)該轉(zhuǎn)為合伙企業(yè)，或者是三資企業(yè)，或者是分公司。代理機(jī)構(gòu)的定位問(wèn)題，有必要在立法上做一個(gè)很明確的安排。
如果對(duì)機(jī)構(gòu)定位做了安排，它是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，有必要對(duì)代表機(jī)構(gòu)從事營(yíng)業(yè)性進(jìn)行開放，臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，又不能組織通過(guò)代表人以合同法或者代理法的方式從事營(yíng)業(yè)，不如開放讓它從事營(yíng)業(yè)性，而且各個(gè)機(jī)構(gòu)是否可以從事經(jīng)營(yíng)行為的態(tài)度也不一致，我個(gè)人認(rèn)為可以開放，這個(gè)觀點(diǎn)和入市具體減讓承諾走得更遠(yuǎn)，我們那時(shí)候只是說(shuō)有一些特定的行業(yè)代表處做營(yíng)業(yè)活動(dòng)，我基本判斷，既然管不住它，就讓它做，而且限制它只可以做三年，三年以后以其他的方式進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。
第三個(gè)問(wèn)題，涉及到對(duì)分公司立法政策上的需要，盡快改革。為什么？分公司到目前為止，外國(guó)企業(yè)設(shè)立分公司只有100多家，其實(shí)和我們目前有關(guān)分公司設(shè)立管制是有關(guān)的，目前對(duì)分公司的設(shè)立，實(shí)際上只有在特定行業(yè)當(dāng)中有明確的許可設(shè)立的規(guī)定，盡管公司法上什么公司都可以設(shè)，但是在我們實(shí)際操作過(guò)程當(dāng)中，實(shí)際上是受到限制的，而且國(guó)務(wù)院有關(guān)部門也沒(méi)有出臺(tái)關(guān)于外國(guó)公司分公司一些具體的規(guī)定，公司法上有授權(quán)性條款，授權(quán)性條款一直沒(méi)有落到實(shí)處，因此有必要在這方面繼續(xù)盡快啟動(dòng)關(guān)于分公司的立法。如果說(shuō)長(zhǎng)期來(lái)看，如果我們分公司的立法能夠順暢，也可能在一定時(shí)候取消關(guān)于外國(guó)企業(yè)代表處或者是代理機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定，直接用分公司替代它。我簡(jiǎn)單報(bào)告一下這樣一個(gè)觀點(diǎn)。
楊立新：謝謝蔣老師的發(fā)言。下面請(qǐng)王建平教授發(fā)言。
王建平：謝謝有這樣一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，謝謝會(huì)議主辦方的邀請(qǐng)。
和大家匯報(bào)的題目是論文集第184頁(yè)，外商投資企業(yè)股權(quán)變更的管理。我自己在從事研究過(guò)程當(dāng)中碰到一個(gè)案例，這個(gè)案例也比較簡(jiǎn)單，大概情況在187頁(yè)，這樣一家經(jīng)營(yíng)期限十年的公司，93年12月21號(hào)設(shè)立，在98年時(shí)建立了一個(gè)股東，這是中外合資企業(yè)，五項(xiàng)約定里邊，外方不計(jì)息分期收回7100萬(wàn)投資，實(shí)際上都已經(jīng)收回去了，最后決議上報(bào)到四川省建委和經(jīng)委備查。結(jié)果是什么樣子呢？在去年5月21號(hào)外方收到說(shuō)，這個(gè)公司要吊銷執(zhí)照，到現(xiàn)在還沒(méi)有動(dòng)靜。這里涉及到一個(gè)問(wèn)題，兩個(gè)細(xì)節(jié)，一個(gè)細(xì)節(jié)中方一分錢也沒(méi)有投，投了這筆錢干了什么，買了153畝地，主要是強(qiáng)調(diào)幾個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上撤資，到省上備案，算不算審批？雙方有了爭(zhēng)議，因?yàn)?53畝地最后賣出去了，大概賺了幾千萬(wàn)，這是第一個(gè)前提。
第二個(gè)前提，我大概思考了這樣一個(gè)問(wèn)題，我們的行政管理我個(gè)人的感覺(jué)是這樣子的，管它的生，管到百分之百，管它的運(yùn)行大概最多只管50%，死是一點(diǎn)不管，我們把它稱之為管生不管死，這個(gè)不行，為什么？回過(guò)頭來(lái)，對(duì)前面有一些專家和學(xué)者，包括司法界同志提到，完全放開，行政不管了，不審批了，我是不贊成的，理由是什么呢？因?yàn)橥赓Y企業(yè)進(jìn)來(lái)，它有它的目的，關(guān)鍵是這種企業(yè)，分支機(jī)構(gòu)進(jìn)來(lái)或者臨時(shí)性代表機(jī)構(gòu)進(jìn)來(lái)，它進(jìn)來(lái)之后，除了資本本身那種希望賺錢的目的之外，它的活動(dòng)對(duì)國(guó)家安全，對(duì)我們的合資方，對(duì)我們的合作方行為有一些對(duì)應(yīng)的影響，如果一點(diǎn)都不管審批的話，他們的底細(xì)誰(shuí)來(lái)審查？靠合資方審查恐怕他們沒(méi)有那種能力，他們要是串通一氣會(huì)怎么樣，這是一個(gè)觀點(diǎn)。所以在后面的觀點(diǎn)里邊就提到了，我們覺(jué)得應(yīng)該對(duì)外資企業(yè)的股權(quán)變動(dòng)進(jìn)行積極管理，也就是實(shí)際對(duì)行政機(jī)關(guān)提建議，您的那種管理不能只管審批，可能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的發(fā)生糾紛的時(shí)候，本來(lái)是審批了，結(jié)果報(bào)了一個(gè)備案的東西在那兒，你什么都不管，這個(gè)企業(yè)就掉到哪兒，合營(yíng)期限早到了，現(xiàn)在不死不活調(diào)在那兒，大家覺(jué)得無(wú)所謂，因?yàn)橥顿Y方要加拿大的企業(yè)，對(duì)我們官方評(píng)價(jià)很糟糕，找到四川外商投資中心，外商投資中心設(shè)在四川省司法廳，投訴了什么問(wèn)題呢？我這兒把資撤走了，我們后來(lái)購(gòu)買153畝地，最后處分掉了之后賺了幾千萬(wàn)，他認(rèn)為應(yīng)該分紅，這個(gè)問(wèn)題直到現(xiàn)在還沒(méi)解決，這個(gè)問(wèn)題一旦到了我們法院，在在文章191頁(yè)也提到了，司法如果解決的時(shí)候，首先涉及到！我在民事里找不到，行政方面的案由找到相對(duì)的案由，只是在民事里頭找到一個(gè)案由，大體上是我們這個(gè)地方提到的，91頁(yè)倒數(shù)第五行提到的，公司盈余分配，這是民事官司，民事方面的救濟(jì)里頭，前面很多的看法我基本上都是同意的，但是有一點(diǎn)，我覺(jué)得最高法院涉及到這個(gè)問(wèn)題的，公司問(wèn)題、公司方面的爭(zhēng)議問(wèn)題到了法院那個(gè)地方，也就是說(shuō)界定法律關(guān)系，法律關(guān)系首先涉及到公司設(shè)立層面，那是和行政有關(guān)的審批問(wèn)題。但是糾紛的時(shí)候不光是股東之間的問(wèn)題，股東、公司和利益相關(guān)者的關(guān)系，利益相關(guān)者我們公司法做了明確的規(guī)定。如果沒(méi)有人提到這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，立意相關(guān)者不站出來(lái)主張的時(shí)候，這個(gè)問(wèn)題我們可以不考慮，但是作為一個(gè)告訴行政管理層面，或者說(shuō)我們也提投資安全，我就覺(jué)得要考慮，我們站在中國(guó)，站在投資人的投資利益考慮這個(gè)安全問(wèn)題，那個(gè)安全問(wèn)題，這都是沒(méi)錯(cuò)的，我們有一個(gè)考慮，我們考慮不考慮外資到中國(guó)來(lái)投資的安全，我們不會(huì)說(shuō)替外商考慮太多，但是我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題作為立法層面、執(zhí)法層面和司法層面，尤其是作為學(xué)者，作為一個(gè)問(wèn)題探討的時(shí)候，應(yīng)該考慮這些問(wèn)題。因此，到了最后的結(jié)論是，我們這兒主張的積極管理，也就是說(shuō)，您的那種管理不光是審批主體資格，還要進(jìn)行動(dòng)態(tài)的監(jiān)管，就像證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司的監(jiān)管一樣，黃光裕案子最終的查處，我對(duì)黃光裕這個(gè)公司和案子的了解，不光涉及到這三項(xiàng)罪名，最終的判決只判三項(xiàng)罪，不管是基于什么考慮，這件事情本身說(shuō)明一點(diǎn)，我們對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)上市公司管得比較好，特別是對(duì)消極行為和違法行為，行政機(jī)關(guān)一點(diǎn)不作為，這是不好的。到了司法方面，我們司法方面說(shuō)，四川這種案子還有一個(gè)，大家都有一個(gè)黃英豪香港律師，鼎鼎有名是司法部授予香港十個(gè)律師，在成都市高新區(qū)海峽兩岸投資區(qū)域投了一家企業(yè)叫錦豐紙業(yè)，投完之后不管，把股權(quán)轉(zhuǎn)給別的，但是法定代表人依然還是黃英豪，轉(zhuǎn)了轉(zhuǎn)了，還把我作為法定代表人呢？這是什么問(wèn)題呢？他的股份肯定是外資股份，轉(zhuǎn)給云南一家公司，現(xiàn)在的法定代表人依然是黃英豪，你還是做大律師，只配在香港做大律師，在大陸你恐怕還不了解，好像這里頭的問(wèn)題還比較多，還需要好好再絲毫。
樊濤：感謝主辦方給我提供學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，講得不對(duì)的地方，請(qǐng)專家和領(lǐng)導(dǎo)批評(píng)。我呼吁能不能在理論界和實(shí)務(wù)界處理商法的思維和商法的方法。中國(guó)大陸立法上說(shuō)是民商合一，有民無(wú)商，司法解釋上受金融危機(jī)的影響，救市的需要，合同法司法解釋二也根本不考慮商事合同特性，也是有民無(wú)商。裁判機(jī)構(gòu)撤銷經(jīng)濟(jì)庭，由民二庭處理商事案子，訴訟法91年也沒(méi)有考慮商事訴訟，法官室的案子，我個(gè)人認(rèn)為很不全面，仍然是大民事的思維，根本不考慮商法的理念。從教學(xué)和研究，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界沒(méi)有商法，民法學(xué)界說(shuō)，有商法，但是民法特別法，所以說(shuō)我們作為商法教學(xué)研究特別是商法總則研究很苦惱很可悲，我們講了課，學(xué)生聽了沒(méi)用，律師也不用，法官也不用，我本身也做律師，我代理一些商事案子，沒(méi)法說(shuō)，登記對(duì)抗力，沒(méi)有，包括打電話在深圳，深圳有一個(gè)商事條例，我們都說(shuō)商事條例非常好，他在深圳做了二十年律師，你知道深圳商事條例嗎，他說(shuō)不知道，從來(lái)沒(méi)有聽說(shuō)過(guò)商事條例。我個(gè)人認(rèn)為，我們搞商法研究自?shī)首詷?lè)，自說(shuō)自話。
我圍繞有限公司外部轉(zhuǎn)讓合同效力談一下我的觀點(diǎn)。首先對(duì)司法解釋的觀點(diǎn)，今天最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)也說(shuō)了，關(guān)于設(shè)立外資投資企業(yè)的復(fù)合規(guī)定，關(guān)于股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓合同效力采取可撤銷說(shuō)，有其他股東行政撤銷權(quán)，我個(gè)人認(rèn)為，今天下午最高法院張勇健庭長(zhǎng)也說(shuō)了，撤銷沒(méi)有法律依據(jù)，可撤銷合同按照合同法屬于意思表示不真實(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不存在意思表示不真實(shí)的情況。合同法撤銷權(quán)屬于合同保全，也不適用于這種情況。要求撤銷，必須是本人，司法解釋說(shuō)到其他股東行使權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本來(lái)是商事問(wèn)題，用民事問(wèn)題解釋，沖突是必然的。
第二，從理論上如何評(píng)判外部轉(zhuǎn)讓合同效力。
1、團(tuán)體法和個(gè)人法的變動(dòng)統(tǒng)一，民法商法的變動(dòng)統(tǒng)一，大家知道民法屬于個(gè)人法，主要保護(hù)個(gè)人利益，犧牲團(tuán)體利益。與此相反，商法作為團(tuán)體法，保護(hù)團(tuán)體利益，犧牲個(gè)人利益，公司法作為商法，肯定是團(tuán)體法，所以說(shuō)公司法整體來(lái)講保護(hù)公司的利益，在某種情況下犧牲股東個(gè)人利益。我不否認(rèn)公司法當(dāng)中也存在著股東和第三人的關(guān)系，這時(shí)候可以適用合同法，總的來(lái)講還是要適用于合同法。
2、組織合同和交易合同的辯證統(tǒng)一。合同法所調(diào)整的合同一般屬于短期的偶然的交易，我們稱之為交易合同，但是我認(rèn)為在公司法存在組織合同，組織合同誰(shuí)定的呢？公司的成員股東和公司之間，無(wú)形存在組織合同，公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，這是交易合同，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在兩個(gè)合同，一是組織合同，二是交易合同。股東沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司同意或者沒(méi)有經(jīng)過(guò)其他股東同意，擅自把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，我認(rèn)為首先違反了組織合同，片面追求個(gè)人利益，可能把公司的利益沒(méi)有尊重。如果股東這樣做了，違反了組織合同，但是我們公司法也沒(méi)有提供這樣的救濟(jì)方式，因?yàn)楹贤ň葷?jì)方式無(wú)效、可撤消、待定只能適用于交易合同沒(méi)法適用于組織合同。評(píng)判時(shí)必須做一個(gè)區(qū)分，什么是組織合同，什么情況下適用于合同法，不能簡(jiǎn)單看成是一個(gè)合同，如果簡(jiǎn)單看成一個(gè)合同，或者犧牲公司利益或者犧牲交易安全。
第三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)公司利益，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)和交易安全的辯證統(tǒng)一。股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓合同存在兩個(gè)利的沖突，一是公司本身的利益，二是受讓人的交易安全，當(dāng)兩個(gè)利益沖突的時(shí)候怎么樣平衡呢？首先要保護(hù)公司利益，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)屬于公司法規(guī)定的，屬于法的先賣權(quán)，可以對(duì)抗一切，你作為受讓人應(yīng)當(dāng)了解公司法，和公司的股東簽訂了合同，所以說(shuō)你的利益應(yīng)當(dāng)讓位于公司法之后。第二適度保障交易安全，不能為了公司利益犧牲一切，畢竟公司的股東和第三人如果交易關(guān)系，在不影響公司利益的前提下，可以保障交易安全。
第三，我個(gè)人對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力，區(qū)分什么是法律關(guān)系，什么是民事關(guān)系，什么是商事關(guān)系，什么是屬于公司法關(guān)系，什么是合同法關(guān)系，今天下午很多專家都談到了必須什么情況下適用于民法、商法、合同法，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力可以做區(qū)分，轉(zhuǎn)讓合同對(duì)公司無(wú)效，無(wú)效屬于相對(duì)無(wú)效，叫授權(quán)第三人規(guī)范，股東擅自把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，公司可以行使撤銷權(quán)，不是對(duì)公司無(wú)效，最高法院司法解釋說(shuō)，可以行使撤銷權(quán)，一旦行使撤銷權(quán)，股東和受讓人合同也無(wú)效，撤銷權(quán)改為無(wú)效，叫相對(duì)無(wú)效可能更合理一點(diǎn)，兼顧了交易安全。轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間合同是有效的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人只要意思表示一致合同成立，其他股東不同意，叫合同理論不能，終止合同，根據(jù)雙方違約承擔(dān)違約責(zé)任。
民法基本原則基本制度適用于商法，如果商法簡(jiǎn)單適為民法特別法有一種危害，就形成了用民法的思維方式審商事案子。我認(rèn)為民法只能給商法提供交易的規(guī)則，民法不可能給商法提供企業(yè)法、組織法，所以說(shuō)，如果用民法的思維設(shè)立商事案子，或者找不到法律依據(jù)，或者結(jié)果是錯(cuò)的。
第二個(gè)啟示，我們?cè)O(shè)立商事案子，特別是公司合伙案子，司法實(shí)踐中法官審理案件動(dòng)不動(dòng)用合同法和民法，我感覺(jué)是有問(wèn)題的，合同法適用范圍僅限于處理具有對(duì)立關(guān)系，雙方的利害關(guān)系是沖突的，有些合同發(fā)起人協(xié)議，合伙合同是屬于雙方關(guān)系是一致的，這是共同行為，所以說(shuō)你用合同法調(diào)整短期的雙方具有利害沖突的規(guī)則，適用于長(zhǎng)期利害關(guān)系是一致的，顯然是有問(wèn)題的，我建議碰到這樣的案子，首先適用于公司法，公司法不完善，可以通過(guò)司法解釋或者修改，什么時(shí)候適用合同法，不影響公司利益的前提下才能適用于合同法。謝謝！
楊立新：合同法沒(méi)有寫商事侵權(quán)，情況是什么呢？侵權(quán)法從一開始起草的時(shí)候，就留了一塊，一定要給商法留一章，一直沒(méi)有拿出成熟的方案來(lái)，證監(jiān)會(huì)拿出一個(gè)，最后都審議了兩次了，證監(jiān)會(huì)突然想起來(lái)我一定要寫上證券侵權(quán)，抓住我們幾個(gè)人，讓我們弄出七條，七條覺(jué)得也比較成熟，但是法律委員說(shuō)，這個(gè)時(shí)候不要再加了，
起草時(shí)是商法學(xué)界不關(guān)心這個(gè)問(wèn)題，拿不出東西，我專門寫過(guò)一篇文章商事侵權(quán)應(yīng)該寫什么東西，我不太懂，最后也沒(méi)有人回應(yīng)，最后就把這件事情耽誤了，要說(shuō)對(duì)不起，也有對(duì)不起，覺(jué)得并不是起草小組人的責(zé)任。
劉蘭芳：大家好！剩下十幾分鐘，留給評(píng)議人，時(shí)間非常寶貴，我就不多說(shuō)了，下面請(qǐng)管曉峰教授做評(píng)議。
管曉峰：謝謝大家！謝謝主席，我對(duì)上面五位專家的發(fā)言做一個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)論，歸為四個(gè)問(wèn)題：
第一，外資法與公司法并軌的條件已經(jīng)成熟，劉教授提出來(lái)大改、中改、小改三種說(shuō)法，大改外資法和公司法并軌，從實(shí)踐來(lái)看，葉林教授上午已經(jīng)畫龍點(diǎn)睛點(diǎn)出了這個(gè)問(wèn)題，79年設(shè)立外商投資企業(yè)法的時(shí)候，立法宗旨是為了拿市場(chǎng)，拿價(jià)錢換技術(shù)換資金，帶動(dòng)我們國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)過(guò)30年的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和財(cái)政能力市場(chǎng)結(jié)構(gòu)發(fā)生很大的變化，原來(lái)外商投資企業(yè)法立法宗旨給外商投資種種優(yōu)惠和特殊的待遇已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)了，外商投資企業(yè)法一定要改，怎么改呢？不符合實(shí)踐需要，就并入到公司法，可能更加適合我們國(guó)家國(guó)情的需要，包括今天下午幾位專家的發(fā)言，都沒(méi)有反對(duì)意見。
第二，對(duì)隱名投資的問(wèn)題，隱名投資上午和下午聽各位高四庭的領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)到，基本上是保護(hù)的態(tài)度和肯定的態(tài)度，但是朱教授在她的說(shuō)法中，王教授都說(shuō)到了，持特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)殡[名投資畢竟有一個(gè)規(guī)避法律的問(wèn)題，規(guī)避法律的行為，規(guī)避的是善法還是惡法，這個(gè)法理如果是惡法的話，規(guī)避是情有可原的，如果法律現(xiàn)實(shí)中存在對(duì)所有人都是公平的，這么規(guī)避對(duì)其他人不公平，在這種情況下，無(wú)條件保護(hù)他，會(huì)帶來(lái)政策的誘導(dǎo)和導(dǎo)向，恐怕不利于市場(chǎng)秩序的規(guī)范，朱教授強(qiáng)調(diào)了幾次，這個(gè)看法有一定的道理。為內(nèi)訌導(dǎo)致公司僵局怎么辦？隱名股東產(chǎn)生的問(wèn)題，內(nèi)訌了，掛名的股東要主張他的股權(quán)，實(shí)際上股權(quán)應(yīng)該是屬于隱名股東的，就發(fā)生了爭(zhēng)議，有可能導(dǎo)致公司僵局，希望在進(jìn)一步明確？
規(guī)避法律享有的財(cái)政、稅收方面的優(yōu)惠，取得的利益算不算不當(dāng)?shù)美�？這個(gè)在司法解釋中，操作性也希望有待加強(qiáng)，算不算不當(dāng)?shù)美�？一個(gè)公司原來(lái)兩個(gè)都是內(nèi)資的投資者，有一個(gè)人跑出去了晃了一圈回來(lái)就變成外資了，一內(nèi)訌，或者找一個(gè)外國(guó)人掛一個(gè)名，現(xiàn)在外國(guó)人不干了，不愿意掛名了，股東就變成兩個(gè)股東都是內(nèi)資的，拿到的地，比如說(shuō)內(nèi)資的企業(yè)拿地五十萬(wàn)畝，外資企業(yè)拿地二十萬(wàn)一畝，有三十萬(wàn)的價(jià)差，算不算不當(dāng)?shù)美�？就變成純�?nèi)資企業(yè)了，不當(dāng)?shù)美趺崔k？希望在司法解釋當(dāng)中有所解釋。外資企業(yè)隱名股東變成內(nèi)資企業(yè)，原來(lái)取得的利益算不算不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)該有一個(gè)明確的態(tài)度。
第三，蔣大興教授研究比較獨(dú)特，如何規(guī)范外企代表處的問(wèn)題，在我們國(guó)家是比較獨(dú)特的問(wèn)題，既不是一個(gè)企業(yè)，所以就沒(méi)有企業(yè)納稅登記，沒(méi)有納稅登記，實(shí)際上又做出了這種行為，有經(jīng)營(yíng)行為，外資代表處都有經(jīng)營(yíng)行為，但是沒(méi)有納稅登記就逃掉了稅，對(duì)此怎么辦？蔣大興提出來(lái)，干脆就承認(rèn)他的市場(chǎng)主體地位，市場(chǎng)主體的資格，允許他營(yíng)業(yè)，但是要交稅，關(guān)鍵就是稅的問(wèn)題，還有一點(diǎn)，如何承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任問(wèn)題，這些代表處允許它營(yíng)業(yè)，但是要有一個(gè)擔(dān)保才能營(yíng)業(yè)。
第四，外商投資安全問(wèn)題。如果是修改外商投資企業(yè)法，不管并軌也好還是其他也好，不但要考慮到規(guī)范市場(chǎng)秩序，而且還有繼續(xù)保護(hù)外商投資利益，因?yàn)閷?duì)外商投資并不是說(shuō)中國(guó)現(xiàn)在有錢了，就不需要外商投資了，還是持續(xù)性的，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中要有一些外商投資資金，經(jīng)濟(jì)才能保持活力，促使經(jīng)營(yíng)，對(duì)外商投資保護(hù)還是長(zhǎng)期的任務(wù)，對(duì)外商投資一種復(fù)雜的心態(tài)，怎么樣納入國(guó)民待遇中，給予同等的保護(hù)，這是我對(duì)剛才五位專家的評(píng)議。
張開平：葉林教授給了這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，那就說(shuō)幾句。
我和蔣老師有一個(gè)約定，他做了全面評(píng)價(jià)，我就可以亂說(shuō)，我不叫評(píng)論，叫自由發(fā)言吧，因?yàn)橐惶於紱](méi)有自由發(fā)言，我是獨(dú)一份。
我想就今天一天的感受，我談幾點(diǎn)自己的想法，第一，大家有共識(shí)，事實(shí)上今天是教授身份，都是教公司法，都是專門研究外商企業(yè)法的，外商投資企業(yè)法在公司法里面只是幾頁(yè)紙或者是一段話，研究公司法的人，并沒(méi)有很認(rèn)真的全面研究過(guò)外商投資企業(yè)法，我本人也是一樣。當(dāng)我們想，要把三資企業(yè)完全歸并到公司法的路上來(lái)管理，另外制定投資法或者投資鼓勵(lì)法投資優(yōu)惠法等諸如此類的法，不是不可行，而是說(shuō)我們要把很多的問(wèn)題很好地研究透了，我覺(jué)得今天整體上對(duì)外資企業(yè)本身遇到的問(wèn)題，至少老師在這上面講得不多，法院遇到實(shí)際問(wèn)題必須要判案子，他們講得比較多。
這個(gè)問(wèn)題是什么問(wèn)題呢？當(dāng)我們說(shuō)三資企業(yè)要依附公司法、組織法的路進(jìn)行規(guī)范的時(shí)候，我們對(duì)公司法自身理解得怎么樣？公司法自身的邏輯性是不是咱們搞得已經(jīng)很清楚了？我認(rèn)為不一定。一個(gè)證明就是，05年年底，頒布了最新的公司法，五年過(guò)去了，公司法的司法解釋先是氣勢(shì)磅礴要趕快弄，支持改革，越琢磨問(wèn)題越多，一直到現(xiàn)在出了1、2、3、4，我只看到一個(gè)草稿，這也說(shuō)明我們對(duì)公司法能夠把握確確實(shí)實(shí)量化是不多的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雖然外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制比公司法更嚴(yán)厲，但是我們對(duì)公司法上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也沒(méi)有清楚啊。我看了草稿第四個(gè)，講到八種行為視為抽逃資金，這個(gè)視野很開眼界，背后的理論是什么呢？沒(méi)人拿出來(lái)，三資向公司法并軌的時(shí)候，公司法自身的問(wèn)題也得好好琢磨。我想結(jié)合著今天會(huì)議上遇到的觀點(diǎn)，我提出幾個(gè)疑問(wèn)、質(zhì)疑？
怎么樣對(duì)待隱名股東，在這個(gè)問(wèn)題上我支持張庭長(zhǎng)基本見解，恐怕要慎重對(duì)待，我甚至可以說(shuō)，這條一定要頒布的話，再加上一個(gè)附加條件，除了那三條之外，通過(guò)別的方式?jīng)]法救濟(jì)了，我們?cè)侔阉拥焦蓶|里邊。因?yàn)椋@里涉及到不管我們開得口子很小，司法解釋一頒布以后，有一個(gè)引導(dǎo)作用，等于鼓勵(lì)人家。
施天濤：因?yàn)?3章有一條，通過(guò)別的途徑不能救濟(jì)的，到現(xiàn)在也沒(méi)弄明白，通過(guò)別的途徑不能救濟(jì)是什么意思？
張開平：韓國(guó)法、日本法對(duì)隱名股東，原則上走公司法以外的路徑，公司法本身不解決，這是原則，這是各國(guó)法的基本原則，在這一點(diǎn)上，盡管我們可以開口子，因?yàn)槲覀儺吘姑鎸?duì)復(fù)雜的環(huán)境，對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益做出適當(dāng)?shù)木葷?jì)。
再一點(diǎn)，歐陽(yáng)法官也講到了，P101頁(yè)確權(quán)類的法律適用問(wèn)題，適用于國(guó)內(nèi)法，這個(gè)結(jié)論是對(duì)的，但是推理恐怕可以再完善，101頁(yè)最后一段，為什么股權(quán)確權(quán)這樣呢？因?yàn)橛械怯浽谶@里，審批在這里，股權(quán)本身的性質(zhì)，不管財(cái)產(chǎn)權(quán)也好，本質(zhì)上是請(qǐng)求權(quán)，要依賴指向的對(duì)象，才能實(shí)現(xiàn)他的利益，股權(quán)作為指向公司，因此公司在哪兒，股權(quán)就應(yīng)該在哪兒？應(yīng)該這樣理解它，因?yàn)榈怯洷旧聿皇切ЯΦ谋旧�，這么論證更條理一些。
河南老師說(shuō)了商法重視不足，包括兩位法官寫得東西，包括這里面有一篇文章寫到股權(quán)受讓時(shí)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，從什么是優(yōu)先權(quán)開始，可能太習(xí)慣了，豬肉已經(jīng)變成了香腸了，現(xiàn)在還要把香腸還原成豬肉，是公司，就在公司法框架內(nèi)討論這個(gè)問(wèn)題，一定要回到意思自治、當(dāng)事人的意志自由，恐怕還得有限定，在這一點(diǎn)上我支持這位河南老鄉(xiāng)。同時(shí)我們也得承認(rèn)，商法理論自身沒(méi)有完整拿得出手的足以應(yīng)付我們現(xiàn)在這種局面的理論，盡管我們對(duì)實(shí)務(wù)不怎么熟，我還是建議大家在論證問(wèn)題的時(shí)候，回歸到最基本的問(wèn)題上。謝謝大家！
劉蘭芳：按照這個(gè)小節(jié)，還有一個(gè)人的發(fā)言權(quán)，這個(gè)時(shí)間給自由發(fā)言。
張勇�。�第一，公司法司法解釋一開始幾次專家論證會(huì)，后來(lái)有一些問(wèn)題陷入長(zhǎng)期思考之中，長(zhǎng)期討論之中，現(xiàn)在大致進(jìn)展情況，公司法司法解釋三已經(jīng)遞交審委會(huì)，現(xiàn)在正在等待審委會(huì)討論，我在這兒特別要感謝楊立新主人給我們加班加點(diǎn)，給我們提供很多的支持和幫助，公司法三是關(guān)于公司的出資問(wèn)題，公司的設(shè)立問(wèn)題，股權(quán)確認(rèn)問(wèn)題，其中涉及到抽逃資金問(wèn)題，這些問(wèn)題最后規(guī)定得如何，要等司法解釋出來(lái)。
第二，我們要求商事審判員一定要學(xué)習(xí)商法，確定商是什么思維，包括維護(hù)交易安全，包括維持現(xiàn)狀，包括用多用損失賠償，少用恢復(fù)原裝，正在貫徹之中。應(yīng)該說(shuō)程序法或者規(guī)則不健全、不完善，使得我們?cè)谪瀼剡@樣理念的時(shí)候，我們?cè)诹⒎ㄒ罁?jù)上，在法律依據(jù)上非常困惑。比如當(dāng)事人請(qǐng)求股權(quán)，優(yōu)先股權(quán)被侵犯之后，他請(qǐng)求他要事先他的優(yōu)先股權(quán)，但是事實(shí)發(fā)生在五年之前，經(jīng)過(guò)一審、二審，甚至再審之后，確實(shí)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)股權(quán)被侵犯，應(yīng)當(dāng)保護(hù)優(yōu)先任股權(quán)，優(yōu)先任股權(quán)在另外一個(gè)優(yōu)先股權(quán)名下五年了，我們的法官說(shuō)，這個(gè)時(shí)候主張股權(quán)在你名下，在實(shí)體處理上不是很公平的，在程序的處理上也是有困難的，你是不是變更一下訴訟請(qǐng)求，因此給你造成多少損失請(qǐng)求損害賠償，他說(shuō)不行，我就要求主張恢復(fù)原來(lái)的狀態(tài)，這種情況之下，我們?cè)诔绦蚍ㄒ罁?jù)上缺乏依據(jù)的，一定要適用損害賠償，這樣的情況確實(shí)是有的。
葉林：兩個(gè)意思，第一，開平老師有這個(gè)問(wèn)題，大家不搞三資企業(yè)法，這個(gè)評(píng)價(jià)不對(duì)，不以我為例，以甘培忠教授為例，他出了七版，幾乎每版我都有了，甘教授沒(méi)把書名改為公司法，不改還是叫公司法和企業(yè)法，還是很多人在研究。
甘培忠：我是從組織形式展開，個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)都談，包括外商投資企業(yè)都有的，外商投資企業(yè)研究不夠，太亂了，類似垃圾場(chǎng)似的，內(nèi)部規(guī)章多如牛毛，今天發(fā)了朝令夕改，沒(méi)法研究。
葉林：我并不覺(jué)得亂是不研究的理由，正因?yàn)閬y還要，三資企業(yè)有很多好的東西，簡(jiǎn)便的組織形式簡(jiǎn)便的運(yùn)作機(jī)制，也有一些很苛刻的條件，不是廢棄掉，而是把三資企業(yè)法好的東西干脆在家族企業(yè)和夫妻店上，挺好的，為什么不可以的？?jī)煽谧釉诳活^上一商量的組織方式挺好的，不認(rèn)為公司法是好的公司法，有很多三資法吸收進(jìn)來(lái)才是好的。我同意樊軍考慮問(wèn)題的角度，優(yōu)先權(quán)被侵犯癥結(jié)在哪兒？因?yàn)楣驹撟龅氖虑闆](méi)有做，使得股東優(yōu)先權(quán)被侵害，既然掌管別人的股權(quán)，別人賣給公司外部第三人誰(shuí)知道這件事，理論上只有公私財(cái)知道，公司沒(méi)有盡到管理者的責(zé)任或者受托人的責(zé)任，把A的股權(quán)變更到C的名下，這是公司的問(wèn)題，公司對(duì)轉(zhuǎn)讓方受侵害是有責(zé)任的，我們一直從股權(quán)轉(zhuǎn)讓是買方和賣方之間的關(guān)系看待股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我們要站在公司的角度看待股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問(wèn)題，實(shí)際上構(gòu)造三方的關(guān)系，公司是有義務(wù)的，用推理的方式還是事實(shí)解決，還是某種契約關(guān)系解釋，那是解釋方法的問(wèn)題，不論否定三方關(guān)系的存在，我們可能對(duì)公司法的理解或許真的靜態(tài)于買賣雙方之間的關(guān)系，比較普通商品的買賣，真的是這樣的話，我們的錯(cuò)誤真是太大了，我們看到德國(guó)教授杰爾克在19世紀(jì)初期寫到司法的時(shí)候，實(shí)際上把司法不是分成民和商的問(wèn)題，而是把司法分成個(gè)人司法和團(tuán)體司法，團(tuán)體司法本身承接很多民族精神和歷史傳統(tǒng)，公司法是團(tuán)體法意義上的特別法，確實(shí)和單純的買賣有很大的區(qū)別，這個(gè)問(wèn)題抓住的話，或許對(duì)識(shí)別公司法以及再回過(guò)頭來(lái)討論三資法幫助非常大，在這個(gè)問(wèn)題上我同意你的判斷，我不同意每人不討論三資法的評(píng)價(jià)。
趙旭東：我想說(shuō)一下今天會(huì)議體現(xiàn)了激進(jìn)和保守學(xué)術(shù)態(tài)度問(wèn)題。我想說(shuō)一下學(xué)者偏向于激進(jìn)，官員偏向于保守，這是普遍的現(xiàn)象，天濤的發(fā)言比較激進(jìn)，恰好是學(xué)者的本身，是他的角色，官員保守也是先天的也是合理的，把你放在官員的位置上放三年，你肯定變，不可能發(fā)表今天的意見。這是客觀的，而且也是有價(jià)值的，如果學(xué)者不激進(jìn)，也許就不是學(xué)者了。學(xué)者不發(fā)表不同的見解，就顯不出他的價(jià)值。
官員正好是相反的，官員對(duì)他的職責(zé)負(fù)責(zé)的，不能胡說(shuō)八道的，今天的第一個(gè)主題關(guān)于行政審批的問(wèn)題，袁杰的意見都有一點(diǎn)保守。
同時(shí)我注意到今天下午表現(xiàn)出另外一個(gè)現(xiàn)象，在隱名投資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題上，官員又表現(xiàn)出一種激進(jìn)，學(xué)者們又表現(xiàn)出一種保守，朱教授說(shuō)要慎重，王建平也是類似，我在心里面我也在默默地支持他們，在隱名投資問(wèn)題上在規(guī)避法律問(wèn)題上甚至行政審批問(wèn)題上，我和保守意見有一種認(rèn)同，很多法律上，我們的學(xué)者對(duì)官員的保守多一點(diǎn)理解，應(yīng)該更加接近或者更走進(jìn)保守，我們的官員也更多一點(diǎn)激進(jìn)，這樣的話，理論和實(shí)踐的距離就會(huì)拉近，很多的東西就能找到最終的真理。這是我的特別感想。謝謝！
袁杰：今天商務(wù)部的同志和工商局的領(lǐng)導(dǎo)都在，行政法規(guī)涉及到外資的特別多，公司法出來(lái)以后，公司法有那么一條，有那么一條以后，我看到有些部門規(guī)章沒(méi)有進(jìn)行更新，按照公司法有些規(guī)定，有些精神在三資企業(yè)法里沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)該更新，應(yīng)該按照公司法那一條，三資企業(yè)法明確要堅(jiān)持的話，你是可以堅(jiān)持的，按照公司法的規(guī)定，如果沒(méi)有的話，應(yīng)該逐漸往公司法靠，包括規(guī)章，因?yàn)橛幸粋�(gè)很好的契機(jī)，國(guó)務(wù)院前一段正在對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行清理，下一步規(guī)章是不是應(yīng)該在清理，借這個(gè)機(jī)會(huì)有關(guān)部門對(duì)外資規(guī)定進(jìn)行一些清理。今天很多專家提到的，比如商務(wù)部原來(lái)的規(guī)章里頭，處于管理的需要，對(duì)民商事行為的限制規(guī)定，有的專家都提到了，守約方和違約方的規(guī)定，外商投資變更的問(wèn)題、質(zhì)押的問(wèn)題，這些都是在規(guī)章里規(guī)定的，所以我覺(jué)得應(yīng)該借清理這個(gè)機(jī)會(huì)也清理一下，便于今后幾個(gè)法的合并以及法律制度不斷科學(xué)化、規(guī)范化，這個(gè)工作應(yīng)該做，這是我的一個(gè)建議。謝謝！
劉蘭芳：這個(gè)單元非常精彩，我們自己評(píng)價(jià)感覺(jué)非常好。我個(gè)人認(rèn)為是這樣，現(xiàn)在是多法并存，多法適用，這種狀態(tài)下討論，不是一次，參加好幾次會(huì)議論壇都有涉及到多法并存、多法并用的問(wèn)題，企業(yè)法不僅僅是公司法和三資法，包括合伙法，還包括聯(lián)營(yíng)，聯(lián)營(yíng)不用自棄，有些東西不用自棄了，立法的進(jìn)程也是非常好的東西。我認(rèn)為今天參加這個(gè)活動(dòng)非常受益，剛才專家、教授的觀點(diǎn)，對(duì)我們審判實(shí)務(wù)是非常有幫助的，有指引作用，下一步再次司法解釋時(shí)，會(huì)吸收大家更好的意見完善法律，逐漸使規(guī)范統(tǒng)一，法律適用原則也能統(tǒng)一，這是我們大家所企盼，這個(gè)單元應(yīng)該是高端論壇的最高端階段，達(dá)到這次論壇目標(biāo)，兩法合并的問(wèn)題。
葉林：下面請(qǐng)民四庭劉庭長(zhǎng)，中心的楊立新主任做發(fā)言人。
劉貴祥：簡(jiǎn)單做一個(gè)小結(jié)，盡可能節(jié)省時(shí)間。
我想今天設(shè)了三個(gè)專題，每個(gè)專題有點(diǎn)評(píng)的專家學(xué)者，有主持人，基本上在每個(gè)單元主持人和點(diǎn)評(píng)專家學(xué)者都基本上做了一些小結(jié)，對(duì)今天討論一系列問(wèn)題到最后再做討論問(wèn)題做一個(gè)綜述，真的是耽誤大家時(shí)間，因此這一塊內(nèi)容就不多說(shuō)了。
但是我想說(shuō)的是，開了整整一天會(huì)，盡管時(shí)間不算短，我感覺(jué)大家坐到這兒，興致盎然，我自己都認(rèn)為這是我開得若干會(huì)的會(huì)議當(dāng)中最不累的會(huì)，雖然時(shí)間很長(zhǎng)，大家對(duì)這個(gè)話題感興趣，對(duì)發(fā)言的質(zhì)量都有認(rèn)同感。
首先我想說(shuō)的一點(diǎn)，這次叫做高端論壇，趙老師在主持的時(shí)候，高端論壇要高談闊論，這次會(huì)議符合高端論壇的命題，可以從幾個(gè)方面證明這一點(diǎn)，我們搞審判總是忘不了有什么事要有一個(gè)論據(jù)和證據(jù)，首先出席這次會(huì)議的代表，有深孚眾望的前輩大家，也有卓有建樹青年才俊，也有專家型的司法界、立法界和仲裁界的領(lǐng)導(dǎo)，還有有豐富的審判經(jīng)驗(yàn)的資深的法官和仲裁員，因此這次會(huì)議應(yīng)該說(shuō)精英薈萃、齊聚一堂，真的是這么認(rèn)為的，是一種事實(shí)表述。
第二，議題是高端的。今天討論和設(shè)計(jì)的問(wèn)題，都是從立法層面、司法層面也好，都是重大的疑難問(wèn)題，從立法的層面來(lái)說(shuō)，大家在呼吁對(duì)外商投資企業(yè)法修改，當(dāng)然觀點(diǎn)會(huì)有所不同，到底采取什么樣的立法模式，并入還是分開，對(duì)現(xiàn)有的外商投資法進(jìn)行修改，不管觀點(diǎn)如何，是一個(gè)重大的課題，需要深入研究。行政審批問(wèn)題不僅是涉及到外商投資環(huán)境問(wèn)題，也涉及到司法雙方當(dāng)事人糾紛的問(wèn)題，我們成了永遠(yuǎn)繞不開的瓶頸，總想試圖解決，又感覺(jué)解決起來(lái)非常困難，今天對(duì)這個(gè)問(wèn)題又進(jìn)行了一些深入的探討。還有一些重大的理論問(wèn)題，比如說(shuō)關(guān)于審批的投資效率，無(wú)效和未生效，到底從理論上怎么樣區(qū)分？到底有什么樣的區(qū)分？真正說(shuō)得清楚的，從理論上說(shuō)得清楚的，相關(guān)的文章、學(xué)術(shù)論著還是缺乏一定的說(shuō)服力，生效、未生效、無(wú)效合同后果區(qū)別到底是什么？如果沒(méi)區(qū)別的話，我們弄了這兩個(gè)概念到底是什么意思呢？事實(shí)上這也是涉及到合同法上重要問(wèn)題，剛才大家談到合同法，實(shí)際上把審批的問(wèn)題和合同的效率緊緊掛起鉤來(lái)，包括審批和登記。物權(quán)法進(jìn)了一大步，區(qū)分原則，把物權(quán)登記問(wèn)題和合同效力完全區(qū)分開了，合同法當(dāng)時(shí)沒(méi)有把效力問(wèn)題和審批問(wèn)題掛起鉤來(lái)，恐怕對(duì)處理民事糾紛不會(huì)有太大的影響。如果審批和合同效力沒(méi)關(guān)，民二庭判過(guò)一個(gè)案子，沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批不發(fā)生股權(quán)變動(dòng)效果的，類似于無(wú)權(quán)區(qū)分原則，如果是這么規(guī)定，合同效力受不受影響？行政監(jiān)管受不受影響？問(wèn)題在于行政監(jiān)管沒(méi)有受到任何的影響，只有動(dòng)股權(quán)的時(shí)候，行政部門才來(lái)批，人家簽合同的時(shí)候你管那么多干什么？能夠足以達(dá)到監(jiān)管的目的和效力，如果這樣的話公司法結(jié)果就大大不同了。我們做司法解釋的時(shí)候，我們確實(shí)反復(fù)研究，征求各方面的意見，包括趙老師所說(shuō)的，到底是激進(jìn)派還是保守派，有些問(wèn)題很保守，有些問(wèn)題還是比較激進(jìn)，剛才說(shuō)到隱名投資的問(wèn)題，我們建立在一個(gè)前提之下，并不是說(shuō)一般情況不能支持確認(rèn)股權(quán)請(qǐng)求的，我們所說(shuō)的規(guī)避法律，難道只要是自己不出名，出別人名都是規(guī)避法律嗎，有的并沒(méi)有規(guī)避法律的意思，甚至確實(shí)沒(méi)有規(guī)避什么法律，在這種情況下，我受托的股東根本不聽他的話，我讓他辦什么事，行使什么表決權(quán)他也不行使，這種情況下我們?cè)趺崔k呢？是不是一個(gè)最后的手段？這都是大家討論的，都是非常高端的問(wèn)題，對(duì)我們以后立法，對(duì)以后的司法實(shí)踐，我覺(jué)得具有非常重大的實(shí)務(wù)意義。
第三研究問(wèn)題的水平是高端的。這次論壇提交了將近20篇論文，15位專家學(xué)者做了主題發(fā)言，7位專家學(xué)者進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，大家積極參與，共同努力討論熱烈，學(xué)術(shù)氣氛非常濃厚，大家在研討中不乏遠(yuǎn)見卓識(shí)，部發(fā)畫龍點(diǎn)睛之筆，盡管很多人觀點(diǎn)不是太一致，本著君子和而不同的原則，大家從中受益，尤其是趙旭東老師當(dāng)年炒了一點(diǎn)事很成功，思想發(fā)生碰撞，才能出火花，出了火花，有了交鋒，我覺(jué)得才能看到真理的曙光，因此從氣氛上也好，從效果來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得這次論壇也不愧是我們所稱的高端。這是我想表述的第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)，雖然有一點(diǎn)落入俗套，要表示感謝，首先衷心的感謝，我們這次與會(huì)專家、學(xué)者、領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)我們兩個(gè)主辦方，對(duì)我們最大的支持，獲得這么好的效果，所以說(shuō)讓我們從內(nèi)心感謝。還要感謝人大法學(xué)院，人大民商法研究中心，從經(jīng)濟(jì)也好，還是從人力物力來(lái)說(shuō)，投入了很大的精力。最后還要特別感謝一下葉林老師，在前前后后我們策劃這件事的過(guò)程當(dāng)中，葉老師花費(fèi)了太多的心血，連端午節(jié)的時(shí)候，本來(lái)原計(jì)劃利用星期一、星期二這幾件事把事辦了，這幾天放假，利用端午節(jié)的時(shí)間，用了兩三個(gè)晚上的時(shí)間，對(duì)細(xì)節(jié)問(wèn)題一點(diǎn)點(diǎn)進(jìn)行策劃，包括誰(shuí)主持，包括誰(shuí)發(fā)言，誰(shuí)點(diǎn)評(píng)，一個(gè)一個(gè)細(xì)節(jié)進(jìn)行溝通和研究，在這個(gè)過(guò)程中，葉林老師的敬業(yè)精神和協(xié)作精神，對(duì)此我這是發(fā)自內(nèi)心的敬佩，也借這個(gè)機(jī)會(huì)，表達(dá)出來(lái)。
最后，感謝大家，感謝全體出席這次會(huì)議的同志，謝謝！
楊立新：我先講一個(gè)笑話，我有一個(gè)典故，民法一開會(huì)的時(shí)候，都是王利明開幕詞，我閉幕詞，突然在黃山開民法年會(huì)，突然讓我做開幕詞，我一開幕的時(shí)候，宣布閉幕。
剛才貴祥講得非常好了，我沒(méi)有更多說(shuō)的，我們都是主辦方，我想說(shuō)這么幾點(diǎn)，民商法研究中心是教育部九個(gè)基地之一，我們分九個(gè)基地的時(shí)候，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法，還包括民訴法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、婚姻法都是這個(gè)基地的，我們這個(gè)基地在九個(gè)法學(xué)基地當(dāng)中是最大的一個(gè)，而且這些年來(lái)在王立明開始創(chuàng)業(yè)，我在守業(yè)，我們這十年當(dāng)中，應(yīng)該說(shuō)也做了很大的努力，最近這次105個(gè)基地評(píng)估當(dāng)中，我們是第6名，法學(xué)基地我們是第一名，我們成功還是很不錯(cuò)的，我們這個(gè)平臺(tái)是挺好的平臺(tái)。
第二，民商法基地管這么多事情，就像剛才說(shuō)民法、商法很少在一起討論問(wèn)題，我像翻船一樣，但是都是我們的職責(zé)范圍，我們和葉林一起商量，一定要把商法這部分做好，作為民商法基地一項(xiàng)重要的工作，在商法領(lǐng)域研究方面做出更多的工作，包括婚姻法，包括勞動(dòng)保障、民訴法我們都在積極努力做得更好。所以，我作為這個(gè)基地的主任，我想今后能不能在商法領(lǐng)域當(dāng)中更好和商法的學(xué)者合作，不愧于教育部讓我們當(dāng)民商法研究中心基地的稱號(hào)，這是第二點(diǎn)。
第三，我們民商法基地有一個(gè)特點(diǎn)，這個(gè)特點(diǎn)就是代表我的特點(diǎn)，把理論和實(shí)踐結(jié)合起來(lái)研究，在民法方面幾乎每一個(gè)重要的舉措都一起討論，商法這次座談也是很好的，共同研究理論和實(shí)踐的問(wèn)題，旭東說(shuō)把激進(jìn)和飽受融合一下，最后變成大家共同的行動(dòng)。這方面是我們研究的特色，也是和實(shí)務(wù)界保持密切聯(lián)系，能夠共同推進(jìn)法學(xué)繁榮和司法實(shí)務(wù)的進(jìn)展，也是我們努力追求的方向，我們今后還要繼續(xù)保持這一塊，希望和實(shí)務(wù)部門更多支持我們，我們一起共同研究。
最后貴祥把所有感謝的都感謝了，最后我再感謝一遍，謝謝各位！
（根據(jù)會(huì)議錄音整理，未經(jīng)發(fā)言嘉賓核實(shí)，請(qǐng)讀者注意。）