主講人：趙曉耕（中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國法律史學會執行會長）
主持人：董長春（南京師范大學法學院副教授）
時 間：2010年5月12日
地 點：南京師范大學仙林校區行敏樓424教室
趙曉耕教授：謝謝大家給我這個機會，其實我就是一個教法制史的，在法學這個圈子里，大家都知道，法制史是最冷的。曾幾何時它也熱過，恰好是它在比較時髦的時候，我們正在讀書，年輕人都趕時髦，所以就選擇了。那是范中信老師給我們做了個講座，說我們那時候選擇法制史是因為我們都有一顆心向學術的心，講完了我調侃，說是因為有一顆心向時髦的心。回憶起來我們這幫人算是看走眼了，如今這門學科已經變得如此不時髦。
其實，我們到了大學都有一種感覺，我們可選擇的機會少了，比如你選擇了文科，對于理科你幾乎就沒有什么機會接觸了，選擇了理科，文科還可以自己學學，數學家華羅庚就對古代文學頗有研究。岑參有一句詩“月黑雁飛高”，華羅庚說不對，沒月的晚上怎能看見雁飛呢？應該是“月黑風高夜，怎得見雁飛”，告訴我們盡信書不如無書，現在的書也越變越厚，我們都得體諒他們，他們都有各種物質需求。包括我們研究生，還得發許多文章，所以很多人都指責教育領域太不低碳化，資源嚴重浪費。我們一年到頭的寫文章，寫了自己都不看，但這又沒有辦法，否則我們就不合格。更不幸的是你們又選擇了法學這個專業，學了法學的人若干年后都會發現你們再也沒有原來那么單純了，用大學最美好的四年來了這么著名的學校都學了什么？學了刑法，四百多個罪名，你們要對其做如此系統邏輯嚴密的了解、背誦，對于一般人的道德水準，可能窮其一生都不知道會有這么多的壞事，對于你們哪個你不知道都可能是你考試中的障礙，你一生最美好的時候都干這個了，純潔的心靈不知道被污染了多少次。民法也好不到哪里去，諸如合同欺詐、擔保的別除、這些事往往是你學了之后才知道，居然可以這么缺德，原來你是不知道的，所以我們今天都明白一個淺顯的道理不能把小偷和江洋大盜關在一起，小偷半年后放了出來你以為他改造了半年，其實是跟大盜進修了半年。古人說道：“法律有一種天然教人為惡的特點。”中國傳統法律文化有一種很好的東西，就是法律一定要有一種很好的謙抑性。現在回到我們今天的主題：法深無善治。
法深無善治。法，就是一般意義上的法，與西方不同的是，西方多把法看做一種價值認同，伯爾曼有一句名言，說是“法律應該被信仰”，中國人很難做到這一點。深，有兩層含義，一是多，比如水多的地方叫水深；二是深刻，解讀成苛酷，正面的說法是執法必嚴。法深無善治，表達了基本的價值判斷是：對法律，人們應該引起足夠的小心、謹慎。人們追求的社會，絕對不是法律遍地的社會，有些部門法的人說，社會發展了，需要調整的法律關系越來越多，所以需要的法律也就越來越多，這個邏輯推論值得懷疑。你們都學法律，可能還很喜歡某一部門法，你們可以做一個問答，你們找一個部門法的同學，他可能是這方面的專家，你讓他大概說說他所關注的這個領域，以我們現在認同的法律淵源大概有多少法律，誰都說不清楚，我們已經超乎一般人的想象。
法律規則應該承載者一個價值，那就是他應該是一般人的認識，而不僅僅是專家的認識。否則，那太不公平了，因為法律對任何人都有效，所以說法律在中國這個社會，很難改造成我們所追求的東西，在中國社會，我們永遠面臨這樣的問題，無論你發現了一種怎樣好的制度，首先拿到中國來得過第一遍篩子，那就是人多。英美法系的抗辯式訴訟多漂亮，看起來就很過癮，可拿到中國來，法理上就遇到了公平和效率的問題，基層法院的法官也愿意那樣，可是中國的現實不允許。中國的法院法官忙得一天要開幾次庭，有時候像主持婚禮的人一樣，一對六十多歲的夫婦離婚，主持的法官頭一句話就是你們只有十分鐘，老太太很委屈，說我六十多了我能不能多說一會，法官說不行因為我沒工夫。法院如此醫院也如此，這些都是很現實的問題，我們如果讓他敞開說她能說五十年，你受得了嘛。最要緊的問題是有著社會普遍性的法律我們今天到底面臨著什么樣子的存在狀況？我們先從傳統說起，先了解原來是個什么狀況。
這個最有名的石柱法，兩河流域，差不多現在的伊拉克地區。四大文明中的中國文明為什么得以傳承呢？有兩個原因，一個是因為我們的文明的形成是多流域的，另一方面與我們的語言有關，中國人應該為我們的漢字驕傲，正是他讓我們了解五千年前的文明，今天只有甲骨文我們需要一段時間的培訓才能看懂，漢唐之前的文字我們很容易就看得懂。學英語的人知道三四百年前的英語對于現在人來講就是天書，沒有什么人看得懂。一段漢語翻譯成英語篇幅增加是一定的，所以聯合國應用的文字中，漢語印出來到東西一定最環保，因為最薄。為什么出現這種狀況呢，據語言學家說，漢語的文字系統信息包容量最大，不信你將一段古漢語翻譯成英語看看。
從文明形態上說，古巴比倫的文明比我們早幾千年，但是這些地方的文明沒有流傳下來，因為他們都是單流域文明。兩河流域，古埃及是尼羅河，古印度是印度河，唯獨在中國這個地域上留下了中華文明，是一個多流域文明。背景大學一位考古學家概括“中國文化的傳承生命力得益于多元化”幾千年來中國人很自豪，我們的文化一以貫之，而我們的中國傳統法律更具備這樣的特點。關注中國傳統法律的人都有許多解不開的困惑，比如說東漢以來有佛學，佛學的理念和中國傳統的其他理念到底是誰對誰產生的影響呢，比如關于十惡，這方面都值得我們思考，法制史這幾年或者這十幾年不為部門法所關注，跟他本身的發展有關，一個是它過于史學化。法律史可有兩重意義的解讀，一種是以法學為主的法律史，一種是史學意義的法律史，他們的服務對象和功能各有不同。當法律史更多的關注史學話題的時候，則很難和部門法有溝通，回過頭來我們說這種古代文明形成的特點上還要思考很多問題。很多人說中國傳統法律文化過于保守，保守這個詞在現代以是一個貶義詞了，它本義并不是這樣，保守是因為有得守，沒有誰說這個孩子真保守，中國文化到的包容性它是隨著時間不斷積累，時間可以改變一切，是這樣的，這和我們剛才講過的信仰有關，你想讓法律在這個社會上被信仰，就要讓人民相信他，一個能被人們相信的東西一定要有穩定性、恒定性，比方西方宗教里值得人們信仰的對象都是千百年來不變的；還有因為數額有限，人有偶像崇拜的習慣，但是偶像不能太多，你進了一個屋子，一面墻上擺了一個菩薩，你認為這是在供菩薩，另一面墻上擺了二百個菩薩，你一定認為他是賣菩薩的。所以我們抱怨，現在制定法律的技術越來越高，規范的邏輯結構越來越完善，可是在現實中怎么法律越來越不能被人們看好，恐怕是因為法律太多，人們記不過來了。法深無善治，還有更難聽的話，叫國將亡必多治，可能在這里講不太合適，今天人們更愛說現在是和平盛世，從文化的角度講，傳統文化還有一個特點，就是他的一元性，中國人很認同這個東西，中國人認為天地是一元的，有時還把人加進去，說天地人是三極，這種一元文化已經非常世俗化了，我們可以舉一個例子，有人肚子疼看醫生，看西醫，怎么看呢，和中醫一樣先是望聞問切，先用聽診器給你聽聽，然后就是用今天所能達到的科學技術手段給你化驗，我們小時候看病哪經歷過這個啊，肚子疼開點藥就行啊，現在進了醫院就要先全身檢查。我上研究生的時候對此有深刻的了解，我腳崴了，然后就在樓上樓下跑了一個多鐘頭，開出來的藥就是一盒清涼油，能把人氣死。好了，化驗結果出來了，大夫負責的給你一一排查，西醫還有更絕的就是給你拉開看看，你不是肚子疼啊，拉開看看病的不輕治不了再給你合上。中醫就不一樣，一開始也是望聞問切，先給你把把脈，它不用儀器給你化驗，可能給你一個建議，讓你把腳伸出來，為什么你要伸腳？經驗。中國這個國家是很注重總結經驗的，他發現腳上的穴位對治療肚子疼很重要，所以中國人看待人看待這個世界永遠都是一個整體，經驗告訴我們肚子疼通過腳就能治，而且果然有效，而且歷代相傳，到今天都是這個樣，滿大街都是洗腳的，不得不佩服。中國傳統法治還有一個特點，就是他已經達到了這樣的境界，就是他已經把法律里那些重要的原則、概念、制度和這個社會當下人們的生活已經形成了一種一體的觀念。十惡，沒學法律的人也知道，學了法律的人反而不知道了。五刑，從先秦開始就是主刑為五，本朝兩部刑法典也都是五個，但你問問學刑法的為什么是五個不是六個，誰也回答不了。中國人就是保守，得著這個五用了幾千年不撒手，實際生活告訴我們五個幾乎成了一種象征。信仰的東西都是具有某種象征的東西。所以說，在中國這樣的傳統背景下，中國人與西方人的法律價值觀念有著本質的不同，這些東西很難改。
剛才那些圖片就是說明那些觀念的，中國人最初把公平的象征托付給一種動物叫豸，而古埃及人托付給一個女神，因為在中國傳統文化中女子沒有正面形象。選也得選個男 的，日后我們選了鐘馗，后來我們找了一真人包拯，史學家還到合肥去考察包拯的臉到底有沒有那么黑，根本沒那么黑，但是傳統文化需要他那么黑，不給他涂黑給他涂什么色？紅的給了關羽，白的給了曹操。
我們再來看一些圖片，上面這個應該能看出來，這個是故宮。故宮的三大殿代表的是王權，恰好這三個基墊構成了一個漢字：土。這就是傳統文化的力量，他把這些傳統價值觀念與你的衣食住行完全吻合，對現在的法律面對的問題就是和民眾越來越遠，我們很難認同。甚至有些專家認為的條文我們根本讀不懂，有些條文根本不是人話。還有些圖片體現傳統。而我們今天的法律涉及是和我們的傳統有關聯，為什么不能有關聯，近代我們對傳統批判的態度。談到傳統我們會不自覺的把自己放在審判者的位置上。如果感興趣的話你可以看看唐律，你會發現我們和它有驚人的相似，但打死也不會承認，我們的思想不夠解放。五世紀末的西方法典，我們的法典比他們高超了許多，這是唐律，許多的制度設置尤其是對于官員財產犯罪那背后的邏輯比今天還要完備。這是一段很有意義的文字，可以思考。
很容易看明白，用漢代法律也就是春秋決獄但用今天的法律坐一天也爭不出結果。用今天的法律說不出，我們今天法律完備了許多，理論必當年高超多少倍可結果則很難。想到另外倆點。法律的目的是什么，法律不是什么窮盡的，法律強調是可被操作，法律現實意義的平衡。法律規范本身沒有最好的只有最不壞的，法律規范體現的價值，如法律面前人人平等，沒有人反對吧。今天的人權、自由、民主沒有人反對這個，反對這個在你潛意識里就是大逆不道，為什么不問問，這三個詞成了上帝嗎。所以我們今天思想是真的要解放啦。“獨立之人者，自由之思想”。這倆行字讓你有很多思想，你學得越多想的越多。我們回到剛才那個詞平等，平等到底是什么太難啦，我們來看看我們今天的社會，在古代人分四等今天人同樣分四等。你說日子沒發過，可你過得很坦然。你還非說我們是平等的。這次選舉法改啦，我敢說在這以前很多同學根本就沒有關注過選舉法。法律面前人人平等對這句話的理解關鍵在前面部分。法律給我們看更多的是形式關系。還有一句話以事實為根據從來不以事實為根據我們是以證據為根據，以后你們慢慢理解，法律哪能管的了事實。我們忽然這樣一段文字，有人說中國傳統法律中國傳統不注重程序，這是嗚呼哉，文牘就是當時的程序，這已經民間化。到了清代，更明細化，二百字。我們以后也會有這樣的要求的。這是一本書有機會去看，相當于滿大街發的普法知識。講了一種合同，有些沒錢要把胡子賣了的合同。在過去民間都不寫，可今天我們有好多不會寫合同，就是因為太多啦。蔣介石要搞憲政，搞憲政就要搞選舉。選舉不一定要求有多么高的社會文化。
法深無善至，多不見得就是好。其實我們的立法機關早就看了這點，也正想方設法改正。古人也看到了這點更早，東漢末年就有記載。我們也差不多，自從你選擇法律到你畢業走人，也不敢說本人把法律看了一遍。而現在有多少法律都是個未知數，我們就開始懷疑我們的那些口號似的原則，你連法律有多少你都不知道，有法可依，執法必嚴。這是個簡單的表格，在特定年份法律是非常多的，這你還可接受，等到后面每天都會制定法律，這讓老百姓怎能受得了。有人寫文章有錯案追求制度，可我們沒有錯制追求制度，有人寫論文還有這樣的熱情，我們動不動就用這樣一套模式來給自己找論證，而且法律碩士好多都是這樣做的。即使我們社會有這些資源，我們將面臨什么世道。中國人在古代就沒有這樣的追求嗎，有，秦人就有這樣追求過。我們要不斷的完善法制。比如我們學民法時，侵權是民法中債的一部分到今天侵權分離啦，太有必要啦，最基本的理論就是今天社會關系復雜啦，法律就要增加。法律是什么，法律是最初有人設立這個法律，就開始占有社會資源，法學家是好請的嗎，也是有花費的。但作為國家的立法項目，要花多少錢，沒人查過，你們去查查，這并不是什么了不起的國家機密。每屆人大為立法花了多少錢，立了多少的法律。而我們敢肯定的是這些法律一旦被通過，不是件件在社會當中有非常及時公正的功效。既然不都是那么及時有效，這些法律大概有兩個極端，一是特有效力，還有一是拒文，法律通過了誰都不知道，沒人問就不占有社會資源嗎，不對。那個特有效的還要占有社會資源，法律要落實，要操作，它還要配套，有機構有人力。這種法律越來越多，你對這種法律體系會有好的評價嗎?比如許婷案已經漸漸被忘記，但是傳達給社會最大傷害是什么，就是我們從小不學法律而知道的標準，標準是別人的東西不能拿。你學了法律擬開始盤算，別人的東西不能拿嗎，要看怎么拿？法律追求這個價值嗎？所以我們今天看到越來越多的法律，當我們把這個圓圈畫圓啦，你忘記啦，這個圓圈的任何有個形象的說法，我們是想象張白紙從就沒有過。當下那些沒有的你也忘啦，或僅僅是個推理。當我們談論歷史傳統時，不是我們那些枯燥的東西你都忘啦。我們談論的這些恰恰和我們當下有著千絲萬縷的聯系，那些跟你無關的過去你早忘啦，而我們談論的這些恰恰和我們當下有關。這是些枯燥的數字，但是具體的。文化多一點知道唐律，少一點的知道十惡，十惡不赦。唐律多少條?有人知道嗎，五百條或者說是多兩條。到明清時連五百條都沒有了，不足五百條。從唐開始到今天我們的版圖并不廣域前，我們的人口越來越多，引起一個話題人多了法律就該多，從人的本性上你愿意接受這個狀況嗎？是這樣的嘛，不是這樣。這就不得不讓我們來思考這個社會。今天我們各方面資源，基礎，不知道比當時好多少倍。它讓我們思考的是一種社會模式，從宏觀到具體。
我們刑法學界的人，都有這樣一種對傳統法律的誤解。比如談論到罪刑法定，沒有反對，可什么叫罪刑法定。我們傳統有個法律上詞叫類推。自從我們選擇了罪刑法定這個價值判斷，類推就變成了罪惡的代名詞，類推原本是表述我們邏輯思維模式，在法學由于我們認定了要罪刑法定，類推就被槍斃啦。也就是說要罪刑法定就沒有類推，但是有個問題按照從中國人語言習慣上，如果類推這個詞變得這么萬惡不赦，你在罪刑法定的具體運用過程中，你的思維模式用什么來表達來。你用什么來解釋你這個解釋，這才讓人頭疼。現在不是要不要，是如何罪刑法定。叫作罪刑法定的司法化。法律講道這個份上就是語言學。
互動環節
問題1：法不是越多越好，那么法多的標準是什么？
趙曉耕教授：這個問題我很難回答。如果說做幾個原則性的界定，那么我認為是不宜過多的。如果可以做一個相反的追求，我認為應當少些，但是能不能達到，如何達到，我沒有做過研究。但在價值追求上，我覺得法律應當越少越好，因為這符合人的本性，人的本性無需任何規則。而且法律不是萬能的，他有教人天然為惡的特性，清代的紀曉嵐說過：“法為盛世所不可缺，法為盛世不可尚。”
問題2：中國人沒有法律信仰所以中國就沒有法治？伯爾曼的觀點是法律是被人們信仰的，您對信仰與法律的關系怎么看？
趙曉耕教授：據我所知不是這樣的，80年代英國人做了一個調查，在倫敦75%以上達到年輕人是沒有信仰的。西方人的信仰若不做解釋是指宗教信仰。伯爾曼之所以有這樣的說法是基于他對西方社會的現實有比較深入的了解，他有足夠的擔心，對此有比較清楚的認識。西方法律文化之所以得到傳承，是因為其背后有著堅實的宗教信仰作支撐，所以他才能將宗教傳統文化的力量嫁接到法律的觀點上，中國人沒有。但是，并不能因此就導出這樣的結論：中國人沒有法律信仰所以中國就沒有法治。