2010年4月17日,以中國法學會為“主辦單位”、法制日報為“協辦單位”、中國政法大學和中國法學會法律信息部為“承辦單位”的第二期“中國法學青年論壇” 在中國政法大學昌平校區舉行,會議主題為“法律傳統、法律移植和法律輸出:全球化浪潮下的法制之路”。以下是方流芳教授在會上的發言。
尊敬的江平教授、各位領導、來賓、同事、同學:
進入二十世紀之后,中國法制經歷了兩次突變和一次漸進發展。清末修法標志著中華法系傳統的終結和法律現代化的開端,中國法律現代化的起點和主要內容是模仿西方的造法運動,而造法的驅動力與內生需求沒有多少聯系——把中國法律改造成西方模樣,其目的是為了說服西方列強廢除在華治外法權。隨著中華人民共和國在1949年成立,始于清末立憲的法律西化傳統就此中斷,取而代之的是社會主義法制的建設,在此期間,蘇聯的影響舉足輕重。文化大革命中斷了社會主義法制建設,但是,體制和意識形態的延續并沒有中斷。
1978年之后,中國的法制建設與以前兩次突變有明顯的區別。1978年至今的法制建設是一次承前啟后的漸進發展——它試圖重續文革之前的、新中國的法制建設,卻又不是簡單的復舊:它試圖借鑒西方法律,“與國際慣例接軌”,卻又不是法律的西化。在知識傳承、意識形態方面,我們可以看到1978年之后的法制建設與歷史的聯系,但是,從發展的背景和軌跡去觀察,1978年之后的法制建設又是在建立一個新的傳統,這就是:在建立既區別于傳統資本主義,又區別于傳統計劃經濟的社會主義市場經濟的同時,使法制建設順應這一經濟體制的轉型。
把中國法律歸入任何一個西方法系是難以令人信服的。但是,從知識生產過程來看,西方法律傳統對于中國法學知識再生產的影響是強大的,而中國本地經驗的法學表達一直是不充分的——中國的法學知識在一定程度上是遠離中國現實的。清末民初的法制突變人為造成了制度和知識的真空,然后通過仿造西方法律填補制度真空,通過法政教育填補知識真空,西方法律傳統由此對中國的法學知識生產產生了強大的、先入為主的影響,而這種影響力又在一定程度上制約著中國法學知識生產的自主性。
中國的法律術語多半來自兩次翻譯,一次是從西文翻譯成日文,一次是從日文翻譯成中文。嚴格地講,甚至連翻譯也說不上,只是簡單地去除日語詞匯中的假名,保留漢字。這些法律詞匯,至少有百分之九十,我們今天仍然在沿用。
然而,恰恰是外來語造成了交流障礙。一個專用法律名詞從西文到日文到中文,再從中文回譯成原文的時候,錯誤會層出不窮。因為,該專用名詞在第一次翻譯時已經變形,回譯的時候,譯者已經很難認出它的“原形”。在外來語復原的過程中,出錯率是極高的。假定你想用英文表達以下看法:“了解無權處分的意義,你首先要了解德國法的負擔行為和處分行為的區別,以及無權利人處分行為的相關規則。”這時候,你要同時精通三種語言:中文、英文和德文,你要知道“負擔行為”、“處分行為”的德文專用名詞,你要有想象力去創造一些并不存在對應概念的英文詞匯,如:無權處分。在這樣的交流過程中,準確表達實在是相當困難。
外來語也制約著中國法學知識生產的原創能力。中國法學的知識生產常常把羅馬法、日爾曼法、法國法、普通法當作法律原理的源泉。但是,這樣的認祖歸宗需要精通拉丁文、德文、法文和英文,需要在不止一個西方國家接受法學教育。即使在西方法學界,這樣的人才也是難得一遇。
在法學教育之外,外來語主導的知識生產導致了追隨西方法律的執著,以至常常把國外的法律問題當作中國問題討論,把外國法律當作審視、評價和修訂中國法律的坐標。
一些耳熟能詳的邏輯:
“中國是大陸法系國家,有關某個法律問題的規則在某某大陸法系國家是如此規定的、其原理是如此這般的,所以,中國也應當比照上述規則、原理更新它自己的法律。”
“在這個問題上,我們應當學習哪個國家的法律呢?是大陸法系,還是普通法系?”
“在某個法律問題上,普通法系比大陸法系更為先進,因此,我們應當瞄準普通法系。”
把當代中國的法制歸入任何一個法系都只是一種偏好,中國法制的發展有她自身軌跡。法系是一種法律傳統,而法律傳統是無法復制的,也無法通過仿造而再現在另一個國家。中國法制不可能融入任何一個西方法律傳統。
外來語導致中國法學在國際社會失語狀態。當中國法學界用西方法律術語表達中國法律的時候,他們很難在國際社會遇到知音,而西方學者也不會引用中國法學家有關西方法律研究的文獻。除非中國法學家把注意力放到中國自身的法律問題,如法律在經濟改革三十年的作用,中國法學著述是不會在國際社會得到重視的。因此,一個多世紀以來,中國法學尚未完成的基礎工作,就是建立它自身的話語(福柯語):語詞和語法。
