主講人：孫笑俠 教授
主持人：熊進光 教授
地 點：江西財經大學麥廬園法體樓F403
時 間：2009年6月11日
主持人：各位同學，今天我們很榮幸的邀請到了孫笑俠教授來我們這里講學，我們對他的到來表示熱烈的歡迎。（熱烈的掌聲）在講座之前，我對孫教授做一個簡單的介紹。他是浙江大學光華法學院博士生導師，中國社科院法學博士，哈佛大學高級訪問學者，全國十大杰出中青年法學家（2002年），享受國務院特殊津貼，入選教育部新世紀人才支持計劃，國家百千萬人才計劃人員，他的專業領域主要在法理學法哲學領域，在司法法理，程序法理，公法理論等方面有專門的研究。他的代表作有《程序的法理》《法律對行政的控制》《法的現象與觀念》，并在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》等權威刊物發表論文100余篇。孫教授擔任中國法理學會副會長，教育部法學指導委員會委員，全國法律碩士專業學位指導委員會委員，國際法律執行社會科學協會會員以及中國分會副會長，省法學會副會長，省法理學會以及法史研究會長，省法制研究所所長，市人大立法咨詢委員會主任，孫教授應該來說是屬于年青有為，他能來這里對各位在座的同學來說是個非常難得的機會。那么他今天講座的主題就是《網絡民意與司法公正》這個問題也是目前的熱點問題。我想呢，今天這個難得的機會，讓我們再一次對他的講座表示歡迎。（再度熱烈掌聲）
主講人：謝謝鄧院長，主持人，各位老師和同學。我非常榮幸到江西財經大學和各位同學做一個交流。其實我們浙大法學院和江西財大法學院有非常密切的合作聯系，一直有很多的友誼。除了我們老師之間的友誼，兩院領導之間的友誼之外，我們還有共同辦學的經歷。鄧院長一直和我們有很好的交流合作關系，是老朋友了。今天到這里來，我確實是第一次，我想和大家談論的話題不是那么輕松的話題。看起來是《網絡民意與司法公正》，但實際上是比較沉重的一個話題。現在這個問題困擾著我們，大家也對這個話題比較感興趣。我估計大家都在關注這樣一個同樣的問題。大家在想：姓孫的和我想的是不是差不多啊。實際上大家都關注的問題就比較難講了啊，聽起來這個題目挺吸引人的啊，我想這個問題和大家探討，因為作為一個有時代特征的課題的話現在引起的法學界的關注。大家都有對這個問題的想法，每個人都有自己的想法，在座的同學一看到這個題目一定會產生一些聯想，那么下面我就介紹下我是怎么考慮這個問題的。
現實當中網絡的產生肯定會對法律產生一定的影響，而這些影響會是什么樣的，好的還是不好的，是簡單的還是復雜的，確實是比較引起人們關注的，那我想今天和大家談三個想法，就針對今天這個主題。看看大家是不是和我有同樣的想法。
第一個，是我們確實需要對網絡民意做一個客觀分析。網絡民意在今天有著什么樣的表現，有著什么樣的功能，反映了什么。是不是要從這個角度來了解一下。這是我想說的第一個問題。第二個問題是司法和民意之間的關系該怎么處理。第三個呢，司法要怎樣對待民意。司法機關是一個專門化的活動啊，總不能把所有的案件都交給網絡來審判。司法機關如何在尊重民意的同時，又在保持獨立的進行審判呢，怎么樣來吸收民意呢，也就是如何對待網絡民意，我想這是作為第三個問題，我們來展開來分析一下。
首先要第一個問題，我們要對現狀，對網絡對網絡中的民意所反映的現象和功能，以及它所反映的現象所代表的什么內容我們來做一點分析，先向大家交代幾個案例，大家聽起來，肯定比較熟悉。這幾個案例大家以前都熟悉了，在2003年，我們的網絡民意推動之下，完成了一個非常重大的制度的變革，這個案例可以說是民意促進法治，促進司法，促進我們的制度建設，促進我們的一個人權保障，可以說是一個非常積極的正面的一個案例，這個案例很簡單，所有的人都聽說過，就是孫志剛案件，一個廣州美院的美術畢業生，畢業之后去找工作，半夜的時候在大街上散步，被警察盤問。警察說：“你是干什么的，頭發干什么這么長啊？”他說：“我是畫畫的？”哦，畫畫的頭發就可以長一點，是啊，畫畫的頭發都特別長（座下笑聲）。“那你干嘛臟兮兮的，穿個臟衣服，半夜還在散步啊”孫志剛說：“我畫畫的。”“那畫畫的怎么穿臟衣服啊”畫畫的都穿臟衣服，是吧？（座下笑聲）畫畫的人，平時不太洗澡，也不太洗衣服，是吧？然后，警察看了這個人，覺得值得懷疑。“請問你身份證在哪里？”“我身份證沒帶”“沒帶你證明不了你的身份，那好，對不起，你跟我走”警察就把他給帶走了。那么大家知道，我們國家在82年的時候有一部法律，對于這一類情況，不能證明自己身份的人，警察可以盤問，可以限制人身自由。把他帶走，也就是把他帶到收容所去。所以這個孫志剛，這個小伙子，就這樣半夜三更就被警察帶走了。這我們82年的法律是允許警察具有這樣的權力的，帶到收容所以后警察也就不管他了，讓監管人員對他進行關押，也沒人理他。就在關押期間，也就兩三天之內，被一伙人——這一伙人可能是同時被關押的人員，這些人把孫志剛活活打死。打死了以后，這件事被網絡曝光了。曝光之后，就引起全國網民以及全國人民公憤。最后把孫志剛事件推向了一個萬眾矚目的聚焦點。這是網絡，民意起到了個非常重要的作用，那就是要求制度變革。要求制度的更替。也就是82年的那部法律——那部法律有的人是認為違憲的，所以賀衛方和幾位學者，要把這部法律送到全國人大常委會進行違憲審查。結果全國人大收到以后，沒有回應。然后還有三個博士也聯名寫信要求怎么怎么違憲審查，也沒有人理他們。這樣的情況下，國務院做得很積極，我們的溫家寶總理二話沒說，就宣布我們82年的那部法律無效。用一部新起草的法律，也就這一兩個月期間就起草了個新的，叫做《流浪乞討人員救助辦法》來取代前面那部不太合理的法律——大家認為是違法憲法的法律。所以網絡民意在不斷的在追問，聲討這部舊的法律的時候，實際上在加速了一個惡法的結束。所以從這里我們可以看出網絡民意對司法變革起到了積極的作用。除此之外，我們也要看到網絡民意還有一些表現不太好的地方。大家有沒有發現網絡民意對司法的影響過度了，對司法并不都是積極的正面的影響，在這個小范圍我們可以舉張金柱案件，大家聽說過沒有？張金柱是公安局副局長，酒后駕車把一個人弄死了，那么網絡里面又開始炒熱了。我們來看看網絡民意來炒熱一個案件的邏輯我們來看一下，張金柱是這么一個身份的人，又做了一個這么一個不符合他身份的事情，你看網絡民意這個升溫的溫度不斷不斷的攀升上去。它的邏輯是怎樣的論證上去的呢？網絡民意，我們把簡單化的就是這樣，你是公安局長，那么你是執法者，執法者執法犯法罪加一等，然后接下來，執法犯法還喝酒啊，喝酒不就是貪官嗎？網絡里面別的人喝酒就是可以，對官僚就不可以喝酒，一喝酒就認為你這個是罪加一等，喝酒沒事也不要緊還開車。開車沒事也不要緊還不人家衣服勾住了，勾住了也不要緊還把人家勾住了兩米，勾兩米沒弄死也不要緊，還把人家弄死了。那罪加一等是吧？弄死了是個男的也不要緊，最要緊的是個女的，罪加一等。（座下笑聲不斷）弄死了是個女的普通人也可以，弄死的是個女教師！罪加一等！現在教師節快來臨了，你法院還不判，罪加一等！這樣一層一層加上去，網絡里面的邏輯啊，它的推理邏輯是不符合邏輯的。大家發現了，剛才我說的都不符合邏輯的。結果導致什么？導致張金柱案件法官手發抖了，不敢判了，為什么？民意一致呼吁，不殺不足以平民憤！但是按照正常的法律規定呢，交通肇事罪最高刑判七年以下有期徒刑，可是網絡民意要判死刑，那法官怎么判啊？結果法官又找到個條文，叫做故意傷害罪，明知勾住了還要繼續拖——故意傷害罪！傷害致死！（座下大笑）故意傷害致死我國刑法上規定，是可以判處死刑的，所以死刑加七年，數罪并罰可以判死刑了。不知這個案件大家聽說過沒有？張金柱可憐啊！張金柱被押赴刑場的時候，當時拼命炒作的這些記者心里很高興啊，心想，終于被我們押上斷頭臺了啊。記者還拼命采訪他說：“請你談談感想？”叫張金柱談談感想！（座下大笑）張金柱這時候已經沒什么氣了，已經氣的過頭了，很平靜的但是牙縫里蹦出兩句話：“我不是被法官送到這里來時，是被你們判的死刑的！”記者通過媒體說自己是代表名義要判張金柱死刑，其實是這么一回事。由此可以知道，網絡民意他有時候變成中國人的一句古話叫做“吐沫也會淹死人的”。因為很多很多的吐沫聚集到一起，也不就變成淹死人的那潭水嗎？所以民意這個東西，我們不能認為網絡上的東西，代表民意代表民主，是有正面的積極的意義。其實它是有一些負作用的。它有一些反面的消極的作用，尤其是司法機關導致的這樣的影響。當年還有一個案件，東北的劉涌案，不知你們有沒有聽說過，劉涌案也是這樣，一個東北的黑老大，公安機關在進行偵查的時候，找到一份關鍵得證據，是非法取證取得的。公安機關是通過刑訊逼供取得的一份證據，那么辯護人認為不能作為定罪的量刑的根據。所以劉涌本來是被判死刑的，二審重審的時候沒有判死刑，因為這個證據不能被采信。因為是刑訊逼供取得的證據，很多的刑法界的專家支持不要判劉涌死刑，但是民意堅決要求判死刑，劉涌這個人太壞了。網絡里面的網民一致認為不殺不足以平民憤！陳興良教授也認為不判死刑，非法取得的證據（刑訊逼供的證據）不能作為定罪量刑的依據。陳興良最后被網絡民意逼到什么程度，連北大的學生都不聽他的課了，“罷課！我絕不聽你陳教授的課！你口口聲聲說刑法學要講正義的，刑法哲學那本書市你自己寫的。居然在實踐中，你對這么壞的壞蛋居然不判死刑，我以后不聽你的陳教授的課了！”你看連北大學法律的學生都跟著網絡民意走，網絡民意的引導性很強啊！這說明什么？這說明網絡民意有一定的副作用，有其消極的一面。它對司法的干擾的能量很大！它甚至對司法的干擾的能量不亞于一個中央政治局委員的批示。如果網絡里大家都關注這個案件的話，那么中央政法委的主任，書記也就是九個常委的一員，他肯定要批示了。像劉涌案，張金柱案其實都有若干個領導人批示。所以網絡民意導致的這樣一個結果是非常非常的難以令人收拾的。
所以我和同學所探討的第一個問題是，網絡民意是不能只看到它的積極的一面，還要看到它消極的一面。但是還有一點我們要看到它的復雜性。網絡民意來講啊，網絡民意的復雜性在哪里？網絡民意不能簡單的說它的積極性，它的消極性在哪里？我們這樣是很難很好的做到分析的，我們還要看到它的復雜性。剛才我們看到的是兩面性，現在看網絡民意的復雜性。網絡民意的復雜性表現的，首先網絡民意具有非理性。它可以再同一時間，同一事件對非理性表現的非常非常的明顯，大家還記不記得2008年，有個案件是哈爾濱發現的六警殺一人。08年有兩個案件比較有名，上半年是一人殺六警，下半年是六警殺一人，后來網絡里面手機短信發出來對聯，上聯是：上半年是一人殺六警，下聯是：下半年是六警殺一人。橫批是：非常六加一。（座下大笑）我們來看看這下半年這個案例。反映出來這個民意的定性是非常非常的明顯的。非理性的狀態。這個人被打死了，網絡里一致的義憤填膺。Bbs上拼命的來呼吁，一定要把真兇抓出來，為什么要把這好好的大學生打死了？大家都在這里義憤填膺的說兇手一定要嚴懲！到了第二天網絡里，不知哪里來的消息，消息很快的傳播，被打的人是哈爾濱市副市長的兒子，好，網絡一邊倒說，“打的好！這個人該打！”（座下大笑）你看這個非理性的很明顯。好端端的一個人被打死了，怎么突然變成了活該了呢？為什么他是副市長的兒子，他就該死了呢？！難道副市長有什么劣跡嗎？！沒有啊。而且事實還沒有查證就認為副市長的兒子就該死，普通老百姓的兒子就要嚴懲兇手。在這里非理性很明顯的表現出來了。所以我們說民意的非理性通常是跟媒體記者這些傳播者的非理性交織在一起的。但是大家看，網絡的主辦的公司就是為了商業目的，那么我們再看除了《人民日報》的這些紙質的報紙有著新聞產業化得趨勢，它并不是為了求公正而是為了求“眼球”，所以它的銷售量成為它的真正的目的，所以記者在寫報道的時候總是以抓眼球為目的，好端端的一個事情，他不會好好的時間，地點，人物把它描寫出來。而是用那種吸引眼球作用的標題，而且里邊呢把各種人物說的話斷章取義，根據他的標準來組織成文字，所以網絡的民意又跟這些網絡的載體商業目標，新聞目的密切相關的。這樣民意和媒體之間有一種共謀關系。他共同來推波助瀾。所以這里邊，它的非理性是非常明顯，非常典型的。
我們再看看民意復雜性的第二點，民意通常暴露社會的最深層的矛盾。網絡是最能反映社會的最深層的矛盾的，我們并不是批評網民，批評媒體，而是網民個媒體的呼聲的背后隱藏著的深層的東西是什么？是社會矛盾！它的復雜性表現出來了。人民的表面上的態度反映了對政府官員對公權力的一種不信任。或者是一種抵觸的心態表現出來了，這是一種深層的社會矛盾表現出來了。大家還記得上個月，杭州的“五·七飆車案”，一發生，網絡里面真實的聲音和虛假的聲音都在里面吵起來。“五·七飆車案”發生的這條街就在我家門口附近，很近，這個飆車案發生之后，警察很快就闡述說速度只有七十馬，網絡就有了新詞匯“欺實馬”——欺騙了真實的馬力。現在你查一下百度，百度對“欺實馬”的定義是什么？其實就是政府有意作假，欺騙百姓。其實背后的社會矛盾被反映出來了，我家門口的這個飆車案，據傳言來說，飆車的胡斌這個人是杭州市某個市政府領導的兒子，這個消息傳出來，和前面那個六警殺一人一樣，傳出來了這么一個假消息。但事實證明不是。但傳出之后，火上澆油啊，這里暴露出來了對政府官方和公權力的不信任。“五·七飆車案”又一個很有趣的因素，案件里面很多事情值得分析，現在我們有個專門的課題組在研究這個案件，其中還有個要素，大家都在關注，胡斌開車撞人，他們開車的三輛車的小伙子小女孩都是富家子弟，記者呢，馬上把他們的形象拍出來，穿的很時髦。飆車的車子都是名車，然后這些人都在嘻嘻哈哈的抽煙，還就在事故還沒正在處理，他們還在勾肩搭背的說笑被拍下來了。記者還抓拍了一張照片，記者還不知道他們三個人的時候，說這三個穿著非常樸實的年輕人正在尋找被害人的媽媽。記者想要突出這三個人穿著很樸素來說明被撞的人是與富人階層相對應的窮人的階層。記者又故意抓這個要素把富人和窮人對立起來，然而網絡上當然是一邊倒，都是支持窮人的，哪有富人上網和窮人較勁，那是較不了勁的，畢竟我們大家都是窮人。我們大家和富人比的話，我們人數多的多，是吧。富人都是那些房地產開發商，是吧。所以富人和窮人之間的矛盾不被揭示出來了，因此網絡所關注的問題常常暴露了社會的一些深層的矛盾。貧富分化，社會分配不公等這些問題。
第三個人網絡民意的復雜性還表現為民意的被娛樂化。民意的娛樂性特征很明顯，大家上網去聊天，一聽說，那邊發生了“五·七飆車案”，那邊發生了個六警察殺一人，大家就從qq，bbs上去發表言論，每個人都有自己的看法，發表言論的過程就是他的娛樂過程。就相當于他去唱一首KTV,就相當于參與什么李宇春那個投票表決一樣，他是為了發現自己娛樂的需求使得自己的發表的聲音能夠加強他。所以民意表達的這種娛樂化現象和我們所講的政治上所民意的表達還有一些不同，真正在政治意義上所表達的民意，我們大家注意到有一些比較理性的東西在里面，比如說我老家要選村長了，他選村長和選李宇春很不一樣，選李宇春的時候他就憑感覺，憑興趣，憑愛好。但是選村長的時候，他理性了，這時候民意表達，說到底選這個張三做村長好，還是李四做村長好，還要考慮李四好像跟我家吵過架，這個張三和我家還有點遠親關系，我肯定選張三。李四和我吵過架，上去了之后不是要自我于死地啊，所以我不選李四。你看它這里面有理性分析，他有利害關系在里面。或者他可能是個比較好的選民，這個張三是大學生。李四才初中畢業，他不能帶領我們村致富啊。這是很理性的作出民意表達，是不是。這是我們政治領域的選舉，但是在我們網絡領域的選舉，他則并不是這么理性了，所以他這種娛樂化的起哄的消遣的印象就比較明顯，這是第三個復雜性。
第四個復雜性網絡民意的表達還有一個特點，就是在網絡民意中，他本身的利益不在里頭。杭州發生的一個飆車案與我有什么關系啊，我在江西財大讀書，我跟他也沒有關系。他的利益沒有關系，他的利益沒有侵犯到我。這個案件和我沒有一點關系，網絡民意說得不好聽的話，有種說法叫做網絡民意的圍觀化，圍觀，根據中央政法委的一個提法這是群體事件的一個特點。群體事件有這個特點，群體事件中如果這一千個人搞這個群體事件，大概其中九百多人和這個事件是沒關系的，但是呢他有間接的影響，他要借這個機會要讓這個政府，要讓這個肇事者下不了臺，所以他要圍觀。所以民意當中有這個圍觀化的特點。
第五，民意的復雜性還表現在民意的多元化，流動性。民意表達當中每個人的思想的都是獨立的，他要表達他當讓然是多樣化了，不同的人有不同的角度，但是他又是流動的，隨著時間的流動，地點的流動，案件的流動，這個案件它會這樣子表達意見，另一個案件它會另一種表達意見。所以網絡當中民意的表達多元化，流動性很明顯。我有一個統計的數據要告訴大家一下，大家聽聽看是不是有什么問題。我們做了一個調查，對以下四種人的欣賞率——你最欣賞的是誰？哪四個人呢，第一個市法官，第二個是檢察官，第三個是律師，第四個是警察。對這四種人大家表達自己的意見，看你對誰最欣賞。這個民意結果出乎我們的意料，這個調查結果是這樣子的。法官的欣賞率最低，只有百分之八點七，其次是公安人員（警察）只有百分之八點九，只多了百分之零點二。排第三位的是檢察官，百分之二十二點六。欣賞率最高是手中的權力最小的人，也就是律師，百分之五十九點七。也就是說權力越大的人他的排位子中欣賞率是最低的。因為法官的權力是最大的，法官是終極裁判者。我們普通民眾有一個觀點，法官的權力太大了，法官憑什么一個人說了算呢，判決下來了沒人管啊，萬一他作弊呢，萬一他暗箱操作呢，沒人管他，民意當中有這樣的觀點。警察的被欣賞率這么低也是這個原因，因為警察的權力相對于檢察官的權力要大一些，大家都知道公安的權力比較大。檢察官還有一個比較好的方面，是懲治腐敗的角色在他那里，所以他的欣賞率略高一些。欣賞率最高的是為民請愿，為民聲張正義的，所以他的得票率是最高的。所以呢，民意在這個表達中的復雜性是非常非常的值得我們關注的。我們剛才做的這樣一個分析后呢，我們看看民意的這樣一個，從我們這樣一個社會的載體來看，民意的所要表達的社會深層的問題說明什么問題。民意的出現這樣一個趨勢，三十年以前沒有出現這樣的現象。1978年之后，隨著法制的建設，我們的人民群眾的權利意識在增長。1978年之前的30年（即1949-1978），中國有句古話叫做三十年河東三十年河西，前面的三十年，基本上無法無天，老百姓觀念上基本上只有義務——服從的義務而沒有權利意識。后三十年隨著法治的進程有了法律權利的意識的復蘇了，所以我們看今天的網絡民意所反映是什么東西？這三十年最大的變化是什么？從這個政法角度來分析的話，人民群眾對法治的要求的變化。人民群眾對法治的關心程度，對法律的關心程度，對司法的關心程度都在發生變化變化，增長增長不斷增長。這就是我們中央領導所講的人民群眾對司法工作的新要求，新期待。我們把人民群眾的新要求，新期待的核心找出來的話，你們認為是什么？其實概括起來就兩個字，權利，或者說是民權或者用憲法語言來講就是人權。這是我們三十年最大的變化，也是民眾最關注的東西，這是個核心問題。我們來看看這后面的三十年（1978-現在），尤其是后十年（即2000年-現在）關于民權，人權，公民基本權利這一方面有這什么樣的現象。關于民權人權的變化，我們大致可以概括起來幾個特點，第一個變化，在網絡中表達出來的是權利意識快速增長，現在普通老百姓他都知道他要維權，他都要想到我要去找律師，我要去找法院維權。甚至連那些出租車司機——我們有時候說出租車司機是受法律教育最少的，出租車司機有時候會說出很內行的話來。我有一次到重慶，大家正好在圍觀城管隊員在管理小商小販。城管隊員在砸小商小販的東西這個場景出租車司機正好在旁觀，他居然會這樣說，你們城管隊員這樣做是不行的，是違反《物權法》的。《物權法》上規定賣羊肉串的人對財產具有合法的所有權，煤爐是他的，你還沒有沒收就把它砸掉了，這不是程序違法了嗎？！應該先把它沒收，然后怎么處理，是你們自己的事情。你看，他說的很內行！既有實體法觀念，又有程序法觀念，既有《物權法》觀念，又有《行政處罰法》觀念，簡直是太內行了！你看這樣一個作為沒有經過專門訓練的這樣一個群眾有這樣一個權利意識，這樣一個社會！所以很難怪啊，會出現重慶釘子戶，你發現沒有。那個重慶釘子戶周邊的房子都拆光了，周邊那個房子已經都挖下去三公尺了，但是這棟樓照樣聳立在那里！（座下笑聲）像一個碉堡！房子主人叫王平穿著紅色的連衣裙接受記者的采訪，手上拿著《中華人民共和國憲法》！（座下笑聲）你看著權利意識增長到今天這個時代，這不得不承認中國的進步啊！他不是*我們官方說加強普法啊，加強什么，而是社會在發展程度的變化，經濟的發展程度來決定了公民的權利意識，它反映的是這個東西。說到王平穿連衣裙還捧出來一個著名的記者，這個著名的記者就是拍了王平穿著紅色連衣裙，手里拿著憲法，背景就是釘子戶的那套房子像碉堡一樣聳立在工地上，這張照片拿給聯合國教科文組織被獲得當年年度的新聞的大獎。你看著釘子戶捧出了國際知名的攝影記者。這里權利的第二個特征是權利的多樣化，我們普通民眾會不斷想出新型的權利，這也是社會的進步。憲法和法律都沒有規定的一些權利它不斷會涌現出來。普通民眾認為自己的權利受到了侵害了，他就會去法院去起訴。大家聽聽看，有這么幾個案例，你家房子為什么造這么高，把我家陽光給擋住了，告陽光權的被侵害。你開車不小心，交通事故把一個年輕的媽媽嚇的上下嘴唇裂掉，年輕的媽媽就告到法院說親吻權沒了。（座下大笑）兩兄弟一個在外地打工，一個在家里工作，爸爸去世了，在家的那位也不告訴在外地的哥哥，到過年回家，哥哥說爸爸呢？弟弟說爸爸去世了。“怎么搞的不告訴我”“我怕你回來路費太貴”（座下大笑）好了，起訴到法院，悼念權沒有了。我們的群眾有很多很多能量來創設來衍生他們所認為正當的權利，從法理學上講，自然法的觀點認為“法無明文規定即自由”因此是有權利的，法律沒有規定的話，也是存在著一種應有的權利。這是第二個現象。第三個現象——權利不斷的升級！本來是民事權利，升級升級，升級到了憲法上的權利，這也是跟他的利益有關的。本來是個普通的侵權案件，我們兩個人一起高考，我高分你低分，你本來是上不了的，但你冒名頂替上了。最近又發生他的爸爸是當什么官的，我的爸爸是老農民，我分數高，結果他冒名頂替了我，結果他去上了大學。有個案件叫齊玉林案件，齊玉林就是高考能上線的，但是她被別人給頂替了，假的齊玉林去上學了，畢業過后去銀行工作也是用這齊玉林的名字，齊玉林沒有工作。在假的齊玉林工作兩年后，真的齊玉林發現這家伙冒名頂替告到了法院，后來發現這個案件不純粹是個簡單的民事侵權，它已經升級到了行政侵權，后來律師又引導到了憲法性權利受侵害，因為受教育權是憲法上的基本權利。最后那個審判那個案件的法院就引用憲法作出了判決。最高法院再給該法院的司法解釋上講這個案件可以引用憲法，這就引出了個更復雜的問題，是個政治性問題——憲法司法化被中央政法委關注了，最后被我們吳邦國同志——全國人大關注了，被我們全國人大常委會關注了。全國人大常委會給我們的各級法院檢察院發了一個函，今后判決書里面不得引用憲法，因為法院引用憲法容易導致憲法司法化，憲法司法化容易導致違憲審查制度，違憲審查制度容易導致三權分立，那么我們人民代表大會制度這一根本制度就要受到動搖了。這里引出了政治性的話題了，我們不講它了。也就是我們的一些基本權利會上升升級，權利的升級說明矛盾升級了。本來是一個普通的民事案件上升到憲法高度，我問大家憲法上基本權利和我們民法規定的普通權利不同在哪里？憲法里面的那些權利是對抗政府的，是有對政府的防御性功能的。否則，憲法里面不用規定，民法和其他法律里面都規定了。為什么憲法這一高高在上的法律又規定了這一基本權利呢，這是政府對官方的防御性的措施，具有防御性功能。因此我們說民眾也意識到這一點，上升到憲法高度上來，也就意味著我要跟政府來對抗。陜西有個案件，大家都知道，叫黃碟案。在延安的一對新婚夫妻，在沒有孩子，電視劇也不好看，他就買了黃碟來看，居然看了沒幾天，有一天夜里，三個警察“咚咚咚”沖進來要沒收黃碟，并且要把他的錄像帶，錄像機統統要搬走。“不行啊，這是我自己家的財產啊，問什么你們要到我家搬東西啊”“你們還要抵賴，我們警察就要把你帶走”結果拘留了十五天，這個案件在網絡上引起了反響，網絡上的民意又開始對這個事情進行評論大家一致支持這對夫妻。網絡中一討論兩討論清楚了，這里面有兩個權利受侵害，一個是住宅不受侵犯的自由，“住宅是一個人的城堡”—這是一個英國的法律諺語，這也就意味著，“風可進，雨可進，國王不可進”也就意味著公權力是不能進來，所以憲法要絕對保護住宅不受每個公民侵犯的權利。第二項權利是公民可不可以看黃碟，公民有沒有“欣賞”黃碟的自由和權利啊？我聽說朱蘇力教授曾經在哪一所大學演講的時候，他就說“誰沒看過黃碟啊？！”（座下大笑）看黃碟的自由，沒有法律說公民不可以在自己家里看黃碟，法律只是說不可在大庭廣眾之下播放黃碟。一個人，或夫妻在家里看黃碟，不要說看黃碟，演黃碟都可以！（座下大笑）所以這里邊涉及到這兩項權利的問題，但是這個案件一度被上升到憲法，大家一致認為——連法官都認為陜西黃碟案是個憲法案件，是個違憲案件。因此又引用憲法，權利升級了。
讓我們來看看網絡民意與司法公正的第二個問題，如何來看待這兩者之間的關系呢，民意和司法之間是非常復雜的關系，這對關系處理的不好的話會有很大的副作用，民意是代表民主，民意背后的理論的理念是什么，就是demecracy。司法之后支持它的理念是什么，是professional——職業的。這兩種之間的關系反映了這兩種系統之間的矛盾，中國司法機關現在處在非常尷尬的境地，就是我們的政治家——我們的中央政法委的領導要求你們司法機關就要反映民意，就要符合人民群眾的意志要讓人民群眾滿意。司法要代表民意，河南省高院的張立勇他說人民群眾是我們現在司法審判的最重要的民意的代表，司法就要符合他們的意愿，我們法袍也別穿了，脫掉法袍審判，脫掉法袍以后才能和人民群眾心連心。這種做法把司法和民意的關系又攪亂了。有的同學也會覺得很難辦，一方面我們要職業化得司法活動，另一方面我們要民主化得活動，這兩者之間的關系應該怎么處理啊。有個事情最令人感到困惑的不是司法階段的問題而是立法階段的問題，在全國人大審議《物權法》的時候，有一個人大代表——還是一個大學的校長，他所講了一個非常好的反映了民意，他說“這個《物權法》我在審議的時候，我看不懂啊，我是大學教授我都看不懂，這物權法還有用嗎？這老百姓怎么看得懂啊”，他這個觀點隱含著什么啊？他認為法律應該是符合民意的——法律應該是普通老百姓能夠看得懂啊，他說的這個事情也很復雜，也是三兩句話難說清楚的。后來北京大學的鞏獻田教授——我的同行，搞法理的（賀衛方說，搞活動的時候如果他坐到最左邊我就坐到最右邊，賀衛方一定要和他“勢不兩立”）給中央領導寫信說《物權法》草案是資產階級的《物權法》，不是社會主義的《物權法》，是違反社會主義憲法的，所以他制止《物權法》出臺。他的意思是說這個《物權法》不合理，沒有體現民意。這個問題很復雜我們暫時不說他。最近這兩三年社會變化，隨著人民權利意識的增長，社會的意識形態發生的變化，我們很多事情都要求說符合民意，因此司法也要符合民意。我們許多同學就開始困惑了，當我們在審理一個案件的時候，人民群眾認為該犯不殺不足以平民憤，那么我們法官該怎么去判呢，如果法官堅持以職業的立場，按照法理來審判而不是根據民意而進行審判。那什么情況下要符合民意啊，這是個問題。民意中還有個問題，法官的職業倫理要求法官應該獨立思考不受外界干預——我們國家也有類似的要求，明文的規定。甚至有些國家規定法官不得與民眾和組織有任何形式的交往，法官不得在開庭時對當事人抱有同情心，法官為了避免與民眾的交往，開庭審理案件之后進了一個門，門隨后關上，民眾想找他，找不到了——法官有其特殊的通道出去，這個通道只有法官自己有卡可以刷卡進去。我們也有些法院搞司法改革，也學這一形式，中國最早的法官專用通道有兩個，一個是珠海市中級法院，另一個是溫州市中級法院。我就問過這倆個中級法院的院長，這個法官專用通道起不起作用啊，他們說起作用啊。我再問，那么法官下班呢？！我們再討論剛才這個問題，法官是不是應該和民眾要有一定的距離感，來保持我們的司法的神圣？我過去的觀點是很清楚的法官應該保留一定的神圣感，可現在我開始懷疑自己了，為什么在中國行不通呢？我們中國也沒有辦法做到。但是也不能太離譜的要求法官要聽從人民群眾來進行審判啊，要求法官和人民群眾心連心，打成一片，走群眾路線，馬錫五審判的方法，如果這樣做是一種倒退啊！所以民意和司法機關的關系畢竟還是倆個不同的領域，所以我下面和大家說一個原理，很簡單，兩分法，我們這個世界存在兩個部分，一個部分是存在自然理性來構成的，這個世界還有一個部分是用技術理性構成的。什么是自然理性，它就是我們每一個人隨著自己年齡的增長，根據自己所得到的社會經驗和人生閱歷而形成的一種理性。這種叫自然理性——natural reason.自然理性這一部分的構成在我們的政治生活和娛樂生活上都會用的到，比如說人大開會要選出代表，或者選縣長，選班長，選居委會的主任，這些都是屬于政治性的活動，政治性的活動基本上是用的上自然理性——政治上的立法，選舉都是用的是自然的理性。大家要問立法是法律活動，為什么是屬于自然理性呢?沒錯啊，立法的時候他會涉及到我們生活中的基本經驗，比如說《物權法》里規定我們這個小區中沒有被買走的停車庫，應該歸誰所有啊。那么我們每個人都有發言權，就連我們居委會里面的老大媽都有發言權，車庫里面被買走的停車位歸誰一定很清楚，沒被買走的公共綠地上的停車的地方歸誰啊？大媽大爺們也可以發言，他們沒有學過法律但也可以用自然理性來發言。剛才說選村長，張三好還是李四好，也是用自然理性來判斷。好，現在大家知道了政治生活中有一部分是用自然理性來支撐它的。娛樂生活中比如打籃球，打排球，唱歌，超級女聲投票等這一部分也都是用自然理性。但是超級女聲的比賽如果換一種場景，張靚穎，周筆暢，李宇春三個人去報考我們江西財大音樂學院，音樂學院教授一看這三個人很頭痛，一個是五音不全，一個呢形象那么差，一個呢不男不女，三個都不要。因為這個標準時專業的標準。專家用標準和自然理性不一樣，用的是什么，artificial reason——技術理性。人造的理性不是自然成長起來的，而是經過科班訓練的，比如說醫生具有的技術理性。醫生所具有的技術理性并不是根據自己自然成長的常識而成長的起來的，他是需要科班訓練的，所以技術理性所支持的世界的另一部分也是人們生活所必不可少的一部分，這一部分內容除了醫生，牧師所主持的世界外還有法律世界。法律世界中尤其是最最核心的那一部分，也就是法庭那個部分，訴訟程序所構成中的人員大家都是內行，法官必須是內行，律師必須是內行，檢察官也必須是內行。這些內行的專家在一起討論問題，他們是用法律語言，法律術語，來討論問題，比如說是不是犯罪未遂啊，未遂概念在法律上是有確定的含義的，所以他們三個人會一致認為這個人會不會構成未遂。在另一個案件中，這個人構不構成自首，自首這個概念也無需進行討論。所以在這個事件上他運用是技術理性，所以在此，司法和民意的界限要劃分出來。所以一個是由然理性構建的世界，一個是由技術理性構建的世界，因此我們要注重這里面司法權的自身的特性。我曾經列舉了十大特性，司法權和行政權有十大區別，在這里我就不講了。司法和政府為人民服務不同在哪里啊？司法為民，是司法用特殊的方式來為民，不能用人民群眾的意志來引導引導司法作出判斷。民意不能隨意的干擾司法作出判斷。好，這是從理論上解決的第二個問題。最后幾分鐘我把第三個問題解決下。
司法與民意到底如何去溝通？我剛才說把司法拆開兩個世界，硬邦邦的拆開兩個世界，那人民群眾又如何去監督司法呢，人民群眾的意見如何進入司法啊，那法官如何聽從人民群眾的意見呢？那么我們要談到這第三個問題，這第三個問題也是我們整個的最重要的部分，主題是司法要尊重民意，但是這種尊重是和政府是不一樣啊，怎樣去尊重民意呢很重要，我想司法應該要以法治的方式去尊重民意，尊重網絡民意，尊重社會民意，那么究竟尊重民意的方式有哪些啊？第一，要區分法官的判斷標準和人民的判斷標準，法官的判斷標準時法律和職業倫理，人民群眾判斷標準是依據自身利益和自己角度的道德觀念，這是兩個不同的判斷標準，所以法官要人民群眾滿意是很困難的，像我們法院評選人民滿意的法官，大家很難評，有人說張三法官好，有人跳出來說，張三不行，所判出來的被告不服？試想，那個被告會服啊，死刑的法官，今天判你死刑，明天判他無期，后天判他三年有期徒刑，沒有被告會說判的好，謝謝法官，你真是判的太好了！人民怎么可能滿意啊，所以我們要通過法治的方式來對待民意的話，一定要確定法官的標準和人民的標準是不一樣的，這是一點要把握的。第二，法治的方式中有一點很重要的，民意要怎么樣來進入司法？最高院現在透明到什么程度啊，記者要采訪就要過來去采訪，電視臺的記者要現場直播就現場直播，據說是有想要這樣做，我看不行。現場直播這會在全世界鬧笑話了，沒有一個資本主義發達國家允許這么做的，所以我們新聞聯播播哪個地方開庭了都看不到錄像的，為什么啊？因為司法權雖然是受監督的，但是受監督還是不會讓你去法庭去錄像。法院自己錄作為資料可以，但是不會錄下賣給你們電視臺。民意要進入司法，怎么進入好啊，下面我們大家來想想辦法，我先介紹下國外的做法，美國有三種做法，第一種做法是陪審團，陪審團規定是九至十五人，不同的州不一樣，開庭了從檔案中抽取陪審團成員，并選擇與本案無關的人，如果該案件涉及到是黑人，那么這個案件中三分之二的是黑人，如果被告人有亞裔的，那么陪審團中三分之二中應當有亞裔的。表決的時候必須是全票通過，有一票反對的情況下是不能構成的。比如辛普森案件中，陪審團被辯護人說服了，最后陪審團一致認為無罪，結果法官認為沒辦法無罪釋放。這種做法是代表名義的。美國的第二種做法是叫做“法庭之友”。美國還有第三種做法是叫做民選法官，有些法官是民選的代表民意。這是美國式的。還有英國式的，法國式的，德國式的就不多講了。英國的叫做治安法官制度，輕微的刑事犯罪的審理的法官是沒有經過科班訓練的，屬于平民法官。法國叫做參審制，相當于一個合議庭，五個人，其中兩個人是外行人員。德國叫做混合制，讓民眾的代表和法官共同坐在法庭上審理案件，這個辦法比較好的把民眾民意和司法關系協調起來了。所以這樣些的方法，我們國家有沒有可能采納他呢，大家都知道我們國家有個制度，其實基本上已經形同虛設了，法律上術語叫做人民陪審員，在事實上沒有發生什么作用，所以我改了名字，“人民陪襯員”。合議庭中左邊一個右邊一個，合議的時候也沒有表態，其實就是法官一個人在獨裁。我們想能不能改造一下，在基層法院審理小額案件，輕微案件中可不可以像民間的人員參與到我們的庭審過程之間來跟我們的法官混合審判。這樣就可以從制度上使民意和司法有橋梁通道來最終實現以法治的方式協調民意和司法之間的關系，真正的實現真正的民主司法。我們現在搞的是不符合法治的民主的司法，希望過若干年把這種假的“司法的民主化”給徹底的清除掉。好！我先簡單說到這里感謝大家！（熱烈掌聲）
主持人：孫教授就網絡民意和司法公正問題展開了精彩的演講，我想，通過兩個小時的演講，大家對網絡民意和司法公正有了深刻的認識，可以從感性方面來認識此。同時對我們法律人來講，更多的以理性的角度來對待網絡民意，我想，這個演講對我們學習有重要的意義。并促進我們如何從理性的角度來思考網絡民意和司法公正。有沒有學生對此有問題？
學生提問：孫老師，您好！網絡民意為什么產生的力量會這么大？是不是老百姓訴求的渠道太少了？補充下我現在不是學法學的，我2000年法學專業畢業，現在從事新聞行業，我在這個行業里已經放棄了學習法律，我06年過司法考試但我沒有接過任何案子，因為我覺得我接觸的法官和律師里面，新聞媒體的力量往往比陪審員力量要大得多！現在這種中國的政治體制來說，你所說的美國的陪審團制度也好，法庭之友也好，我覺得在中國這種政治體制下都不可能會實現。
孫教授回答：問了個好問題！我想在回答你問題之前，我先評論下剛才所說的觀點，說“我以前學法律，現在不干法律了，我現在在搞新聞”其實無形之中你在做法律工作你沒有意識到，因為你的腦子是法律人的腦子，但是你的屁股坐的記者的位子上。你的腦子是法律人的腦子，因為你受過四年的法律專業的訓練，所以無形之中你用你的法律思維，法律能力做新聞的工作。所以同學們將來你們不管在那個崗位上工作，你當村長也好，當經理也好，當董事長也好，當新聞記者也好，當總統也好，你們所有的人都已經灌輸了法律人的思維方法，掌握了法律人的技能。所以你仍然在做法律人的工作，不過只是換了一種角度。大家不要擔心，其實不從事法律工作，將來你們依然有優勢的！這個同學具有復合型人才的模式，這是我對你的一點評論。
為什么網絡民意表達為什么這么踴躍的呼聲這么大，是不是表達的渠道太少？我想這是一個事情吧，應該來講，我們民眾表達民意的能力很強！愿望很強！背后的推動的動機很強！但是我們的渠道很少，多數的媒體不是在表達群眾的民意，我們能夠表達的主要是網絡的bbs，這個也是網絡當中群眾表達的越來越踴躍，原來越火爆的客觀原因之一。但是從現在說，我們政府這些網絡的管理人員，并不是把他們當做是敵對的，我們的高層領導還是關注到網絡像社會矛盾的氣候風向標一樣。就像封建時代的皇帝如何知道底下的貪官污吏在做什么？通過微服私訪，通過欽差大臣，同過比如明代的特務機關這樣。而現代我們中國的高層也需要通過一些渠道來掌握一些情況，其中重要的渠道就是新訪制和網絡，所以我們的政府并不排斥網絡，而是把他作為客觀的存在，進行一定的分析。現在我在的杭州市市政府做出BBS實名制，我覺得實名制是實行不了的，存在著技術上的難題。更何況大家都不愿意實名制——誰愿意實名制來發言呢，實名制這一點難以實行，網絡法治也提上了議程，歡迎大家以后從事這方面的研究，網絡法，將成為非常熱門的領域。這個新事物，我們不能排斥它，而是要發揚它的優勢，使得它為我們的人民群眾服務！
主持人：我們再次以熱烈的掌聲感謝孫教授精彩的演講！
(錄音整理人：潘擁軍)