一、主報告
朱虎
謝謝主持人、龍老師和各位學友。今天我的報告的題目是“薩維尼的《論占有》及其貢獻”。這個報告是我在翻譯薩維尼的《論占有》過程中的一個副產品，同時也是我對于這本書的一個思考。寫作這個報告的本來意圖是為即將出版的這本書撰寫一個前言，所以并非嚴格意義上的書評，結構有些松散，這點還請大家原諒。
這篇報告共有四個部分，第一部分是簡要介紹薩維尼《論占有》這本書的主要內容，使得大家對于這本書有一個大致的了解和印象。第二部分是將薩維尼的占有理論與霍姆斯的占有理論作一個對比。第三部分介紹薩維尼的占有理論對于德國民法典的影響，最后一部分則主要是對于薩維尼對于這本書的研究方法的思考。
首先是薩維尼這本書的主要內容的介紹。
《論占有》一書是薩維尼的成名之作，薩維尼在該書的“第四版序言”中簡要說明了他寫作的緣起。在《學說匯纂》中，占有這一問題出現在最后十章，在薩維尼之前的對于羅馬法的研究中，這一問題受到了忽視。當薩維尼對羅馬法進行研究時，他注意到了這一點，將這個被忽視的問題拉到了前臺，并且根據羅馬法的原始文獻對占有進行了研究，于1802年在7個月的時間內完成了這一著作，并于1803年出版。這本專題研究的著作一問世便被認為是杰作，并為薩維尼帶來了極大的聲望。直至今日，它仍被認為是法律釋義學的典范之作。同時，占有這個主題在此著作出版之后便成為被持續探討的對象，之后最著名的討論者包括耶林、Bruns，這些討論直接影響了《德國民法典》對 “占有”的規定，并間接影響了《路易斯安那民法典》。甚至美國的大法官霍姆斯以及在最近聲名鵲起的波斯納也對于占有進行了討論，同樣，他們在討論中也仍然避不開薩維尼的這本著作。
在這本著作中，薩維尼論述了關于占有的所有相關問題，包括占有的概念、取得、持續、喪失、保護以及準占有。在第一篇中，薩維尼首先確定了構成占有法律概念的事實條件是“持有”，而所需要討論的是與法律關聯和法律關系相聯系的占有，即占有權利（Rechten des Besitzes）。這樣，首先需要回答的問題就是，占有究竟是與什么法律關系聯系起來從而被認為是占有權利？根據對羅馬法篇章的分析以及占有在羅馬法原始文獻的體系之中所處的位置，僅有兩種法效果能與占有聯系起來，即時效取得和令狀。至于其他的法效果，如先占、交付、善意占有之訴等，根據羅馬法，都不能歸因于占有。這樣，可以看出，占有就本質來說是事實，但存在與它相聯系的法效果，在這個意義上，占有又等同于權利，這便回答了一個長期以來爭論不休的問題，即占有是事實還是權利。而根據體系化的考慮，就必然會追問，如果根據占有產生了占有令狀權，那么這種權利屬于何種權利？這同時也可以確定占有在何種意義上與所有權區分開來。而根據對羅馬法的分析，占有令狀權的根據在于私犯之債，因此這種權利屬于債務性（obligatorische）權利。同時，就可以確定，占有的保護根據恰恰也在于私犯之債，是因為對于占有進行侵擾會產生不利于占有人的事實狀況的變化。
但法律上的占有這個概念在實質上又包含了哪些要素呢？或者說，持有如何才能成為法律上的占有，其需要具備的要件是什么？根據自決的基本理論，持有要成為占有，必須還具備占有心素（意圖），或支配意圖（animus domini），即占有人必須事實上意圖對物進行支配，如同所有權人那樣，不承認他人比占有人自己更有資格。在準占有中也同樣需要占有心素，即對于被占有的權利不承認他人比自己更有資格行使。但是，對此也存在一些例外，即在傳來占有（ableiteten Besitz）的情形中，這種占有根據他人的原初占有而產生，是從前占有人那里轉讓而來的占有。不過，即使在傳來占有中，仍然存在占有心素，只是這種心素不是支配意圖，而是享有之前屬于他人的占有權利的意圖。這樣，基于對羅馬法的尊重，薩維尼放棄了對于完全的一致性的探求，承認了不同情形的存在。緊接著，薩維尼對于在他之前的羅馬法的評注者所持有的錯誤的占有概念進行了駁斥。而且，為了給后面的一些分析確定前提，薩維尼討論了“所有的占有都是排他的”這個規則，即一個物上不可能同時存在兩個或兩個以上的占有。根據對于羅馬法學家觀點的分析，薩維尼支持了此規則，這樣，很明顯的兩個結論便由此得出：只要前占有存續，則新的占有就必然不會開始；只要新的占有被承認，那么前占有就必須被認為已經終止。這兩個結論對于后文的分析非常重要。
在第二篇至第四篇中，薩維尼對于占有進行了動態的分析，即分析了占有的取得、喪失和保護。他首先論述的是占有的取得，認為占有的實質構成要素包括體素和心素，相應的，如果一個人要取得占有，則必須存在取得占有的物理行為和伴隨著物理行為的意圖。取得占有的物理行為就是體控（Apprehension）。但之前的學者認為體控是對于物的直接接觸，而在羅馬法篇章中，存在著大量的沒有對于物的直接接觸卻取得占有的情形，這些學者認為在這些情形中存在一種對于體控的擬制，即擬制體控。但薩維尼認為，羅馬法學家明確闡述了對于體控的不同界定，而且擬制體控缺乏基礎。他認為，對于體控而言，直接接觸并非必須，必須的是直接作用于物的能力，對于不動產而言，體控即為在土地上的現時在場，而對于動產而言，則是物的現時在場，同時，對于所使用的房屋內的動產，使用人基于看管（custodia）能夠自然取得對于此動產的占有。通過這種界定，能夠對于羅馬法篇章進行完滿的解釋。而如果對于物的物理關系在占有被取得之前就已經存在，則占有僅通過心素就可以被取得。
在第三篇中，薩維尼論述了占有的喪失。根據占有的構成要素，以及占有取得的規則，依據邏輯上的一致性推導出了兩個規則：其一，占有的持續如為可能，必須有體素和心素的同時存在；其二，占有持續與占有喪失是一個問題的兩個方面，即占有只能持續到其喪失為止，因此，在體素和心素中只要其中之一不再存在，占有就會喪失。與占有取得相同，占有持續也可以通過代理人達成。
在第四篇中，薩維尼論述了占有的保護，即令狀。從令狀的一般含義出發，可以認為，占有令狀是建立在單純占有基礎之上的令狀，它只包括恢復占有令狀和維護占有令狀。在這里，薩維尼并沒有遵從羅馬法學家的觀點，而是否認了通常的分類方式。并且，許多學者認為占有令狀是臨時的所有權之訴，但占有與所有權是不同的，并且，維護占有令狀與所有權之訴的預備關系也僅是一種偶然的關系，因此占有令狀與所有權之訴是兩回事。之后，薩維尼分別論述了維護占有令狀（包括現狀占有令狀和優者占有令狀）、制止暴力剝奪令狀、針對隱秘占有的令狀以及針對臨時受讓的令狀，詳細界定了它們各自的要件、效力以及對它們的抗辯，說明了它們各自適用范圍的歷史演變過程，注重它們之間的相互協調和系統性，避免法律漏洞的產生。最后，薩維尼對通常所認為的在諭令中所存在的新的法律救濟方式進行了考察，認為這種新的權利并沒有使得舊的令狀權被廢除或者成為多余，只是在非常特殊的舊的令狀權所沒有規定的情形中才給予新的特別訴訟，并且構成令狀基礎的占有規則并沒有被改變。
至此，所論述的占有權利都是以保護所有權的行使作為根據，但除此之外，這種保護也延伸到其他一些權利之上從而形成了準占有，即對于權利的占有，這些權利包括人役權、地役權和地上權。薩維尼分別論述了對于這些權利的占有，界定了對于這些權利的占有的取得、喪失以及保護。
這樣，對于羅馬法的占有的研究就全部完成了，但是如果要使得這些理論對于應用有所助益，就必須描述這些理論與現代法（教會法和德國法）之間的關系。在教會法中，占有以完全一致的方式在應用中被擴展至新的標的之上，但不能擴展至債權和親屬權之上。同時，對于占有的保護，教會法又確立了侵奪之訴（Spolienklage），但根據對于教會法的篇章的分析，薩維尼認為這種訴權完全能夠根據羅馬法而得到解釋，沒有必要認為存在著新的訴權，雖然在此訴權之中，確實存在了一些革新之處。同時，還存在一種簡易占有之訴（possessorium summariissimum），薩維尼認為這種救濟方式只是為了在占有訴訟中防止因為訴訟的拖延而可能產生的不法行為的一種程序，它與羅馬法中的占有訴訟仍存在著密切的關聯。因此，雖然在現代有了一些新的規定，但羅馬法中的占有理論的整體并沒有因為這些規定而被打破，羅馬法理論在現代仍然有效。
薩維尼與霍姆斯
可以看出，薩維尼以其獨特的細致和敏銳，對他之前的關于占有的通行觀點進行了反駁，進而對于所有涉及到占有的問題都毫不逃避的進行了清晰、邏輯一貫和系統的討論。由此，他的占有理論能夠對之后的學者產生如此重大的影響也就不足為奇了。它后來被Bruns繼續發展，但之后卻受到了耶林和霍姆斯的批評，尤其是霍姆斯對于薩維尼的占有理論進行了全面系統的批判。如果要徹底理解一個理論，那么就必然不能忽略對于此理論的批判理論，這里限于篇幅的原因，只結合霍姆斯的批判來對薩維尼的占有理論進行簡單的討論。
首先要注意的便是占有保護根據的探尋。薩維尼開始認為，對于占有進行保護的原因在于“一切暴力皆為非法”，即暴力根據它的形式就是非法的，這一點在嚴重的暴力行為中是顯而易見的，但在對于占有進行保護的羅馬法中，這一點同等適用于所有的類似情形，如針對臨時受讓的令狀是建立在濫用原告信賴即非法的這個基礎之上。所以，占有的保護是“建立在一個根據形式為非法的行為的基礎之上”。在這一點上，霍姆斯似乎誤解了薩維尼，根據霍姆斯的理解，薩維尼的觀點是“一切暴力的行為都是不合法的，因此占有應被保護”，由此霍姆斯批評道：“這難以回答，為什么占有被保護不受暴力侵犯之外，也不受欺詐的侵擾”。很明顯，霍姆斯把薩維尼的觀點理解得過于狹窄了。
但薩維尼之后又認為，保護的基礎存在于“事實狀況與占有人之間的聯系之中，根據占有人本身的不可侵犯性，占有人可以被保護以對抗以下這種侵擾，即此種侵擾同時影響到了個人”，即對占有進行侵擾會發生不利于占有人的事實狀況的變化，這就是占有保護的真實基礎。那么，這里所闡述的基礎與之前所闡述的基礎，即行為根據形式即為非法，之間是什么關系？它們是否屬于不同的層次，即前者是真正的基礎，而后者是為實現前者而提出的技術性原則？薩維尼對此并沒有進行厘清。并且，如果占有保護的基礎是對于占有進行侵擾會發生不利于占有人的事實狀況的變化，那么為何此種事實狀況的變化就應該得到保護？因為根據一般的觀點，雖然所有的事實狀況變化都蘊涵了被侵犯人利益的變化，但并非所有的利益變化都應受到保護，為何法律偏偏對于侵擾占有所產生的事實狀況的變化進行保護？
霍姆斯認為，薩維尼對于占有保護根據的闡述并沒有繼承康德，因為康德是從自由入手。在霍姆斯看來，康德認為意志自由是人的本質，它應受到絕對的尊重，是所有的政府應認識到并加以確認的目標，占有之所以受到保護，就是因為一個人通過占有某客體，就使此客體進入到自己的意志范圍之中，從而使得占有人能夠將人格擴展至該客體之內或之上。而黑格爾也認為占有是自由意志的客觀實現，因此，對于占有的侵犯就是對于人格以及自由的侵犯。而薩維尼在這一點并沒有繼承康德，薩維尼是以暴力行為的非法作為占有保護的根據。但霍姆斯的這種觀點是有待商榷的。
薩維尼的觀點實際上是來自于德國古典道德哲學。康德“懸設”了意志自由的重要性，薩維尼基于這一懸設，認為取得占有必須要存在占有心素（意圖），必須意圖為自己取得占有，只有在這時，才可以認為占有標的進入到了人格的范圍之內，自由意志才貫徹到該占有標的之上。而占有如果要得以持續，也必須存在占有的意圖；在占有意圖不存在時，占有也就喪失。可見，占有意圖在占有之中具有至關重要的作用。因此，對于占有的侵犯也就是對于人格和意志的侵犯。由此看來，薩維尼也是認為對于占有保護的根據在于意志自由，這同樣可以與之前提出的基礎協調起來，即占有是自由意志在物上的貫徹，而對于占有的侵犯會導致占有人的事實狀況的變化，這同時侵犯了占有人的意志自由，或人格。也就是說，只有在侵擾行為導致了主體的事實狀況變化，同時又侵犯了主體的意志自由的情形中，保護才是有根據的。而只有在這個基礎上才能認為，暴力行為根據形式就是非法的。綜上可以認為，薩維尼與康德、黑格爾是一脈相承的，即使薩維尼在某些觀點上反對黑格爾。他的觀點是來自于德國古典道德哲學。
而霍姆斯對于道德哲學非常蔑視，他認為應將法律與道德區分開來，甚至主張觀察法律的“壞人視角”，“法律之最直接的基礎一定是經驗的”，“法律作為一種實用性的事務，必須以現實的力量為基礎”，他強調薩維尼的理論是從外部研究法律，“而法學家的任務則是讓人們知道法律的內容；也就是說，從內部處理它”，因此他拒絕認可薩維尼對于占有保護根據的觀點。而通過本能來解釋法律保護占有的根據。雖然這種解釋表明了法律的社會視角，但這種通過本能來解釋法律保護占有的根據似乎過于簡略了些。首先，本能如何證明？是否可以認為，侵奪他人的占有來有利于自己也是人的本能？如果不是，如何證明？如果是，又如何證明？其次，為何法律對于本能有許多的限制？例如，也許每個人都有性的本能，為何在涉及到性的事務上，法律卻在許多方面施加了諸多限制？可見，霍姆斯的這種解釋至少是不充分的。因此，如果僅從邏輯一貫和充分性上而言，薩維尼的理論似乎更為可采。
其次，霍姆斯認為，對于占有是事實還是權利的討論是毫無意義的，因為，“凡是指示著這樣一組事實的詞，就意味著附加于它、作為其法律后果的權利；而凡指示著附加于一組事實的權利的詞語，也以同樣方式意味著這組事實”，因此，“占有”這個語詞與“合同”、“財產權”唯一的區別是，“占有”指示著事實而隱含著后果，而“財產權”、“合同”指示著后果而隱含著事實。而薩維尼認為，占有起初也只是一種單純的事實，而就其產生的后果等同于權利，并進而討論了占有權利的類型歸屬。在很大程度上，薩維尼和霍姆斯在這一點上的觀點是相同的，之間的差別的原因首先是對于“事實”和“權利”的理解并不相同，所以兩者的理論并不構成排斥關系。并且，霍姆斯采取一種實用主義立場，因此他認為，對于這個問題的討論并沒有什么實際價值，是毫無意義的。但薩維尼則是基于一種體系的方法以及對于體系價值的確信，故而仍對之進行了詳細的討論，他將法律作為一個系統來看待，因此，必然要討論占有的性質，以及占有令狀權應歸屬于哪一類權利。因此，兩者在這一點上的差別主要體現了對待法律的態度以及與此相聯系的所使用的方法的差別。
在此，霍姆斯也同樣認為，為了取得占有，必須存在與占有標的之間的物理關系，即存在對于對象的某種程度的權力。何種程度的權力可以構成占有不可一概而論，他沒有試圖給予這種占有體素以明確的定義。薩維尼卻給予了占有體素，即體控，以明確的界定。并且，根據占有的標的是動產還是不動產，他又作出了更為明確的界定，確立了明確的規則，雖然在土地的情形中存在例外。但即使如此，規則的應用仍會產生一些難題，薩維尼自己也承認，“如果人們要問，在什么條件下，通過現時在場可以同時產生物理支配的意識，那么，這要取決于個別情勢，特別是在涉及到第三人的可能的相反作用力的情形中”。但是，薩維尼仍然認為這只涉及到基本規則的應用，而并不涉及到基本規則本身。所以，薩維尼與霍姆斯的觀察重點
并不相同，這同樣取決于他們所運用的方法的不同。
霍姆斯同時認為，對于占有的持續而言，“始終對物具有現時權力不是必要的”。為此，他舉了一個例子：假設某人發現了一錢包金子，把它放在自己圍了一點點柵欄的鄉下房子里，后來他因事入獄，被關在
在薩維尼的占有理論體系中，最遭人詬病的是他的占有意圖理論。如果按照薩維尼的這種理論，承租人、使用借貸人以及他物權人（雖然他物權人可能會享有準物權）就不會享有對于物的真正的占有。薩維尼根據羅馬法篇章，基于歷史因素和便利因素，承認在四種例外情形中會產生傳來占有，但也僅限于這四種情形。但是，霍姆斯認為，基于現實的需要，在承租人、使用借貸人等情形中也應承認占有的存在。為了解釋這一點，霍姆斯雖然仍然認為要有占有意圖的存在，但是他指出這種占有意圖并非如薩維尼所界定的那樣是“支配意圖（據為己有的意圖）”，而是“排除他人的意圖”，其差別在于，“若沒有排除他人的意圖及更多的東西，那種據為己有或作為所有者處理一物的意圖，就不可能存在；但排除他人的意圖在不存在作為所有者持有的意圖的情況下，也完全可能存在。”例如，定期保有人在期滿之前具有排除他人的意圖，但并沒有支配意圖，具有某種留置權的受寄人也同樣如此。而且，薩維尼的支配意圖是絕對的，即排除其他所有的一切人，但霍姆斯則認為排除他人的意圖可以是相對的，如抵押或其他可任意終止的寄托中，普通法保護受寄人對抗第三人，而不保護他對抗所有者。霍姆斯作出此種界定的理由在于，法律責任先于法律權利。但這一理由似乎過于牽強了，即使是非常尊重霍姆斯的波斯納也同樣認為：“對于反對支配意圖的要求，而贊同僅有排他的意圖即可主張這一核心主張，他（指霍姆斯）所給出的唯一解釋就是，法律責任先于法律權利。占有法創造了不干涉占有人對于占有物的排他性使用的責任；這一責任產生了一項相應的禁止干涉或者獲得救濟的權利；因此一個占有人所需的唯一意圖就是排除這樣的干涉的意圖。這一‘因此’并不是必然的。將對抗所有人的占有救濟僅限于意圖保持占有的人并沒有什么不合邏輯的，無論它明智與否或者與英美法是否一致。”
同樣，根據薩維尼的占有意圖理論，主體就不能取得此主體沒有意識到為他所控制的物，即使此物處在他所使用的房屋中。而霍姆斯根據一些案例，證明了在一些情形中，雖然主體沒有意識到他所控制的物，但仍被認為存在占有。例如，一顧客將一本口袋書掉在商店地板上，在店主注意到它之前，另一顧客將其撿了起來，這時，應由拾得者取得占有，因為店主沒有意識到此物，因此不可能具有支配意圖，同樣不可能具有排除他人的意圖；但是，如果這本書掉在私人房間中，那么在房主發現此書之前，不可能具有支配意圖，但“排除他人占有它之意圖，卻可以包含在即使并不知道這本書的存在但仍排除他人進入其所在房間的更大的意圖之中。”
但是，值得注意的是，霍姆斯是從一些既往的英美案例中抽象出了這一規則，在這一點上，他似乎與薩維尼所使用的方法相同，即薩維尼也是從既往羅馬法篇章中抽象出了這一規則。這樣，最多只能認為，薩維尼所抽象出來的規則雖然能夠解釋羅馬法篇章，但卻不能解釋英美法的既往案例，薩維尼的規則不能在英美世界應用。并且，霍姆斯并沒有對于兩個規則的合理性作出判定和論證，而基于他的實用主義立場，他也不可能去尋求普適的合理性。因此，兩者的主張雖然不同，但并不能構成一種反對關系，甚至，兩個主張具有方法上的相似性，因此在這個意義上為一種互相證明的關系。
霍姆斯認為薩維尼的占有意圖理論與他對于占有保護根據的闡述一樣只不過是道德哲學在法學上的闡發，因此沒有基于現實的需要。但這種攻擊對于薩維尼而言部分是不正確的。薩維尼在承認占有意圖的情況下，依然承認了傳來占有的例外，即對于通常占有關系的偏離，在永佃權和臨時受讓的情形中，這是基于歷史原因，但在質權和提存物扣押的情形中，則是“根據這兩種制度的實踐目的，此實踐目的恰恰要求是所有權人不再享有令狀。因此，犧牲嚴格的邏輯一致性以滿足實踐需要就相當自然了”。同樣，在論述現代法上的侵奪之訴時，薩維尼明確宣稱：“我說的并不是科學邏輯一致的需求必然會因這樣一個混亂的行事方式而受到損害，因為這種一致性的利益必須隸屬于生活的需要”。因此，可以看出，薩維尼在確定規則時實際上考慮到了生活需要，但他不愿意采取這樣一種行事方式，即“實踐的利益沒有被獲得”，而且這種行使方式使得具有一致性的確定的規則和原則都不再可能。而且，薩維尼力圖確定規則的目的恰恰也在于規則可以杜絕盲目任意，否則，實踐便會極其混亂在這一點上，波斯納正確地認為薩維尼確定規則具有歷史正確性和現實正確性，薩維尼考慮到了他所處時代的真正需要，即明確與統一的法律規則的需要；并且規則錯誤的成本肯定能被規則在減少訴訟成本和減少法律不確定性方面的收益抵消。
因此，雖然薩維尼的占有理論自然可以而且應該被討論，但他至少在理論上并沒有被霍姆斯所完全駁倒，但霍姆斯的失敗恰恰也讓我們看清楚了他失敗于何處，高手的失敗恰恰也是實現他進行批評的意義的一種方式。而我們如果要對于薩維尼的占有理論進行批判，就必須首先要試圖完全理解薩維尼以及薩維尼的占有理論，以及之后學者對于他的批判，這不正是一條很明顯的理論脈絡嗎？
薩維尼的占有理論對于德國民法典的影響
薩維尼的占有理論自從問世之后，就一直處于討論之中，這些討論自然會對于立法產生很大的影響。現在我們就來簡略觀察一下在德國民法典的規定中，薩維尼的占有理論究竟有多大的影響。
首先來看一下占有的功能所在。薩維尼對于占有的功能沒有進行專門的論述，但是在具體的論述中可以看出薩維尼對于占有功能的觀點。在第二章中，他就將占有與令狀和時效取得兩個法效果聯系起來。從整體上而言，薩維尼似乎更為注重占有的保護功能，在整個第四篇中，他專門論述了令狀，即對于占有的保護，認為占有是占有令狀的基礎；同時，他也注意到了占有的持續功能，認為占有是時效取得的基礎，即與占有相聯系的持續性利益能夠因時間的經過而得到增強，進而成為完全性的權利。但是，在德國民法典中，占有的功能更為廣泛。首先，占有具有保護功能，這主要體現在法典第858－867條（自助權以及占有保護請求權）、第1007條（前占有人的請求權）以及第823條第1款（侵權行為損害賠償請求權）和第812條（不當得利請求權）；同時，占有還具有維持功能，包括債權性法律地位的強化、占有人的銷除權（第268條第1款第2項）以及時效取得；最后，占有還具有公示功能。由此我們可以看出，對于德國民法典而言，占有具有更多的功能。
其次，關于占有的本質。德國民法典并沒有對于占有作出明確的界定，因而更不可能討論到占有的法律本質問題。但是，我們可以根據德國民法典的規定看出一些端倪。德國民法典的區分的基礎是物權與債權的劃分。債權涉及到人與人之間的關系，而物權涉及到人與物之間的關系，立法者不能判定占有是不是一項權利，但是占有同樣處理的是人與物之間的關系，故而立法者把占有放于物權編之中。并且，根據德國民法典的具體規定，占有是物權產生的法律前提，因此占有位于物權編的開端。此外，法律對于占有進行了保護，占有可以被轉讓和繼承，同樣，根據一般的觀點，占有可以作為侵權行為保護的客體，通說認為，它也屬于第823條第一款的“其他權利的范圍。因此，“如果占有人不擁有實際的權利地位，他也擁有類似于權利的地位”，在德國民法典中，占有提供了一種重要的法律地位，其意義好像一種暫時的權利”。這種觀點與薩維尼的觀點很是一致。但是薩維尼認為對于占有的保護（占有令狀）應是債務性權利，而德國民法典則把對于占有的保護（占有保護請求權）規定于物權編中，民法典的這種處理方式可能是與“請求權”概念的創立以及物權與債權的區分相聯系的。
對于占有心素，即占有意圖，而言，德國民法典并沒有作出明確的規定。但是，法典第872條的規定表明，自主占有與他主占有的區分仍取決于占有意圖。而且，根據法典第867條第1句的規定可以推導出，如果一個物的據有人對此不知情，那么他并不能對于此物享有占有。此外，根據法典第867、984、1005條以及第965條，同樣可以推導出這一點。因此，對于德國民法典而言，通說認為占有的取得仍然需要意圖的存在，但是這種意圖只是一種自然的意圖，而非法律行為的意圖，故而，即使是無行為能力人也可以具有此種意圖，并據此而取得占有。然而，薩維尼所要求的占有意圖似乎并不限于此，他所要求的意圖是法律行為的意圖，這一點可以從他第22章的論述看出來，在這一章中，他論述了不能產生占有意圖的人。在這一點上，德國民法典似乎并沒有采取薩維尼的理論，而是大致采取了耶林的理論。耶林認為，占有應當以客觀的人與物的空間控制關系加以判斷，但這種空間控制關系是占有人意思的反映，所以占有以符合占有意思的空間支配關系成立。由此看來，德國民法典采取了一種折中路線，即一端是薩維尼的理論，一端是純粹的客觀理論——占有只是單純的事實支配關系。因此，從整體上而言，德國民法典規定的占有雖然也同樣需要占有的意圖，但此種意圖的含義已經不同于薩維尼所賦予的含義。
再次，根據薩維尼的觀點，在大多數情形中，存在通過代理人進行占有的情形，在這些情形中，真正的占有人只是被代理人，而代理人并不享有占有，而且在代理人和被代理人之間存在一種法定命令或約定委任的關系。德國民法典根據這一觀點，在第855條規定了占有輔助人制度，即如果某人在他人的家事或營業中或者在類似關系中，為他人行使對物的事實上的支配力，而根據這一關系，其須遵從他人有關物的指示的，只有該他人是占有人。但是在具體的應用中，還與薩維尼的理論存在稍許的不同，例如，薩維尼認為如果先前存在于代理人和占有物之間的自然占有關系通過代理人自己的意志而被終止，那么無論有沒有他人獲得自然占有，占有都不會終止，但依照德國民法典則并非如此。
而且，薩維尼只認為在四種情形中存在著傳來占有，在其他代理人情形中，與物存在支配關系的人只是為他人進行占有，占有人是通過代理人進行占有，代理人本身并沒有取得占有。在傳來占有的情形中，是由沒有支配意圖的與物存在直接關系的人取得占有，而在其他情形中，則與物不存在直接支配關系的人仍享有占有。但是，德國民法典第868條規定了間接占有，則對于薩維尼所認為的特殊之處進行了結合和很大的擴展，用益權人、質權人、用益承租人、使用承租人、保管人或者在類似關系中占有物，而根據這一關系，其對他人暫時享有占有的權利或者負有占有的義務的，該他人也是占有人，并且給予與直接占有人同樣的保護，同樣可以轉讓。這樣，在直接占有人那里，并不存在薩維尼而言的支配意圖（類似于傳來占有），而間接占有人那里并不存在與物的直接支配關系（類似于其他代理人情形中的占有人）。這個規定已經大大突破了薩維尼的占有理論，或者說是對于薩維尼所認為是例外的作了一般化處理，進而是對于薩維尼理論的發展，這與上面所提及的德國民法典對于薩維尼的占有意圖理論的突破具有很大的關系。
與此相聯系，薩維尼認為，所有的占有都是排他的，因此只要前占有存續，則必然不會有新占有的開始，只要新的占有得到承認，則前占有必須被認為已經終止，不可能存在“多數人同時占有”。但是由于德國民法典規定了間接占有制度，因此在一個物上可能存在直接占有人和間接占有人，并且，多個占有媒介關系可能相互重疊，形成占有鏈條關系，成為“占有大廈”。這些都是德國民法典與薩維尼占有理論的不同之處。
最后，薩維尼根據對于占有的侵犯形式，將對于占有的保護區分為維護占有令狀和回復占有令狀。而德國民法典也同樣根據對于占有的侵犯形式的不同，將占有侵擾分為“占有侵奪”和“占有侵擾”，并且根據這兩種占有侵擾行為規定了不同的規則。在占有所產生的請求權中，對于占有剝奪，規定了占有剝奪請求權以及占有妨害請求權；在占有人的自助情形中，也根據侵犯形式的不同規定了不同的規則。但是，在對于占有的侵犯中，德國民法典并不細致區分暴力、隱秘以及臨時受讓（事實上，由于無名契約的承認，不再需要臨時讓與制度），而將對于占有的侵犯統一成為“法律所禁止的私力”。
無論如何，薩維尼的理論在德國民法典中被改變了很多。但是，一個理論的成功與否不能以立法的采用與否作為最終的證據，雖然它也許可以作為一個表面證據。立法的采用不能證明理論的成功，立法的沒有采用也并不能證明理論的失敗，這也不能免除我們對于此理論進行更多的思考和研究。或許這更為符合薩維尼對于“立法”和“法學”所作的區分。也許，我們不應忘記，作為“基本思想的發動裝置”的薩維尼，在“越是根本性的論題，越發經常的也就是薩維尼早已論述過的論題。”
薩維尼在《論占有》中的研究方法
《論占有》這本著作最重要的意義并不在于它所提出的占有理論，毋寧在于薩維尼在這本著作中所使用的方法。所有的評論者都非常注重這本著作中所使用的方法，維亞克爾認為，因此，我們閱讀此著作，就必須對其方法極為注重。
必須注意的是，薩維尼在他的學術生涯的開始，就對于他的學術目標有著整體的規劃，而且，他在1802－1803年間就已經論述了他的法學方法論問題，并且，在之后的《論立法與法學的當代使命》中也有著對于方法論的闡述，而《論占有》的第六版是在他的方法得到闡述之后而出版的，因此，我們在探究《論占有》中的方法問題，必須結合薩維尼的整體論述進行討論。而且，在表現本書中所運用的方法時，可能最有所啟迪的是運用這種方法的理由。因此，本部分的雙重任務在于：結合薩維尼的整體論述，精確地界定和確證薩維尼在本書中所運用的方法，并探討此種方法運用的理由。而由此，本部分的處理方式也就獲得了正當性。
在《論占有》一書中，令人印象深刻的是，薩維尼在論述每一個規則時，幾乎都是根據羅馬法的原始篇章歸納出來，并且利用羅馬法的原始篇章作出證明，而沒有簡單地從一些自然法的原則推導出來具體的規則。具體而言，我們首先應注意到薩維尼對于理性法的反對。薩維尼試圖用歷史來抵御理性法，“歷史不僅是個別事例的聚集，也是通往對于我們自身情勢的真正知識的唯一途徑”。對于他而言，歷史同時具有必然性和自由性。歷史是必然和自由的統一，這產生了歷史的延續性，受Herder的影響，薩維尼將法律與語言作類比，他認為：“對于法律來說，一如語言，并無絕然斷裂的時刻”。
但是，薩維尼在本書中則是以對于羅馬法的原始篇章的研究作為出發點，只是在最后一篇中對于教會法和德國法的情況進行了探討，這里就產生出了一個問題：對于歷史的注重如何導向對于羅馬法原始篇章的研究？這也是后來的學者所認為的薩維尼自相矛盾之處。如果對于德國法進行歷史研究，似乎首先應該研究德國本土的法律，事實上，這也是后來歷史法學派之中日爾曼分支的主張。但薩維尼的民族概念則是一個文化概念，羅馬法自然可以被視為德意志法律生活的重要元素。首先，根據薩維尼之后的著作，他認為羅馬法一直存續于德意志民族生活之中。而薩維尼的《中世紀羅馬法史》所要闡明的正是這一點。羅馬法對于薩維尼而言，構成了“普通法”，是“各邦國間法學家們的共同紐帶”，我們的一切法律思想均由它發展而來。同時，羅馬法對于薩維尼而言，具有一種典范價值，它的歷史“展現出一種漸進而有機的全面發展”。這實際上已經說明了薩維尼研究羅馬法的正當性。
但這里又會產生另外一個問題，如果薩維尼認為法律來源于民族的精神，那么他作為法學家為何研究羅馬法？薩維尼認為法律“形成和發展的原因，部分在于滿足民族的需要，部分則以一種更為科學的方式，操馭于法學家之手。在此，后者更為重要，自中世以還的我們的法學史，構成了它的基礎”。至此，薩維尼已經論證了法學家研究羅馬法的正當性。
那么，對于《論占有》一書而言，他研究羅馬法的方法是什么呢？羅馬法的原始篇章在他這里具有什么樣的意義呢？薩維尼認為，法學家必須具備“歷史素養”和“系統眼光”，那么這兩者之間又是什么樣的關系呢？哲學和實踐在他的方法之中又占據何種位置呢？
首先，薩維尼似乎認為羅馬法是研究的“題材”，此題材因為歷史而得以既存。更進一步言之，薩維尼認為，我們從既往所得到的概念、規則、術語表述無疑是錯誤添加與真實的并存，而這些錯誤添加因為它較為古老而被我們所接受并對我們產生影響，為了避免這種危險，我們必須不時地對于這些流傳下來的東西進行審查，并在存有疑問時，探究其起源。因此，薩維尼主張，我們必須使用羅馬法的原始文獻，而注釋法學派的著作只是一種參考這一點在《論占有》一書中體現得極為明顯，薩維尼往往只是以羅馬法的原始篇章作為依據，而之前的各種評注和注釋只是作為一個參考因素，它們或者能夠得以證成，或者被反駁。
在對于這些題材進行整理使之更為清晰時，薩維尼一直為從羅馬法篇章中溯引出基本原理原則得小心謹慎的歸納和比較方法所吸引，為追問作為規則的體系的這些基本原理原則及其應用的恒久的活力和意識所吸引。而且，薩維尼所理解的歷史等同于文獻史，這在他的《中世紀羅馬法史》中有更為強烈的體現，由此，他所理解的民族歷史更類似于文化傳統，而民族則成為一種文化概念。因此，在《論占有》一書中，薩維尼沒有對于占有制度的社會面向和歷史原因作出任何陳述，而只是植根于羅馬法篇章，對于各種文獻作出探討，將它們作為參考。
需要注意的是，康德對于薩維尼有著重大的影響。當時，由康德提出來的問題，即如何闡明個別知識與整體知識間的聯系，成為一個主要的問題。康德在其《純粹理性批判》一書中作出了一個很好的示范，他通過哲學性的手段闡明了數學、自然科學如何可能的問題。針對注釋法學中常出現的文獻的龐雜和自相矛盾，以及理性法的抽象，薩維尼對此提出的方式是對于這些歷史既定的題材進行哲學性的處理，由此就不再是限于古代文獻的單純討論，而是通過對于題材（羅馬法篇章）的文本研究，從而發現一個根本的原理原則，藉此將依然具有生命力的原理原則，或可將那些毫無生命、僅僅屬于歷史的部分剝離開來，以合理精神將這些題材組織成內部體系，并且使這些題材產生精神上的關聯。這種方式實際上繼承了理性法學的概念建構的方法，內涵了概念法學的因子，之后被Puchta進一步發展，成為學說匯纂法學的主要方法。《論占有》一書完美地體現了這一點，所以維亞克爾才會評論《論占有》一書是“……經典地實現新興法學——不相矛盾且組織上完整地建構一項制度——的理想：……。對同期的思想家而言，同時兼具歷史性與‘哲學性’的理想，質言之，對歷史性素材作原則上一貫之開展的民法學。”
薩維尼同樣接受了康德的倫理學作為法的倫理前提。康德的倫理學是一種形式倫理學，其目標是實現人與人之間的自由的并存。薩維尼認為：“所有法律共同的職責可以歸結為對于人類本性的道德確定。”“人被置于外部世界之中，在此環境中最重要的因素是他與其同伴在本性和命運上的聯系。但對自由人來說，在此接觸中互惠共存。在他們的發展中，并不僅僅因為承認存在每一個體存在與活動可獲得安全與不受干擾的領域的無形界限而互相妨礙，這是有可能的。確定這種界限與自由空間的規則是法律，這即意味著法律與道德之間的聯系與區別，法律服務于道德，但不是執行它的命令，而是保障每個個體意志中存在的力量的自由發展。”并且，通過這種處理，薩維尼逃脫了常有的對于歷史主義可能導致的相對主義的批評，對于歷史的追溯沒有并沒有伴隨著法律前提和思想的相對化。如前所述，占有意圖的提出就是以這種倫理學作為前提的，并藉此實現了與德國古典倫理哲學的聯結，而在之后概念法學的發展以及——作為具體應用例子的——對于占有意圖的質疑，往往都是以此種倫理前提的忽視作為基礎的。
由此可以看出，“不應將歷史法學中理性法的遺產理解為已完結之時代未解決的殘渣，其毋寧為歷史法學所完成之更新的支柱：藉此，流傳下來的法素材得以有方法意識地被組成自主的、有批判性的法學。”相反，他致力于將“歷史方法”和“哲學方法”結合起來，對于“歷史方法”和“非歷史方法”而言，“現在不是選擇一個而拒絕另一個的問題，毋寧說，任務在于，將這種對立溶成一個更高的統一，這種統一是科學取得更確定的進展的唯一方式。”并且，由這種體系化的方法所決定，即使對于古代羅馬史料，他也有意地依其于體系內的價值與貢獻進行挑選。薩維尼往往只注重于“健康情形”，對于“病態情形”則予以忽視，而“健康情形”與“病態情形”的區分根據恰恰是體系內的價值。所以，薩維尼對于羅馬法的占有制度進行研究時，絕非再現羅馬法的占有制度，而僅是再現而已。
但是，薩維尼的哲學面向仍然是建立在對于既定法律題材進行徹底研究的基礎上的，他說：“沒有什么混亂比對特定細節的知識作細枝末節的研究更有害了。任何有理智的人對于細枝末節的研究應賦予極低的價值，但是在整個歷史中，細節上準確而精細的知識又是不可缺少的，它是唯一能賦予其價值的事物。一個并非建立在對細節進行徹底研究基礎之上而僅是以大的、有影響的原則為標題的法律史，與根據半真半假的事實所作的一般性的表面推理相比，它并不能提供更多的東西——我確信，這種程序是無益的，毫無成效的，與之相比較，我寧愿選擇經驗主義。”因此，倫理學因素只是他的前提，我們并不能忽視薩維尼細致入微的對于題材的哲學化處理，不能導致我們忽視薩維尼在細節方面的研究。呂克特對此評論道：“薩氏學說中確有可以被視為具有現代意義上的自由主義因素，但這并不能使我們免于分析究竟薩維尼本人是如何處理種種細節問題的這一任務，而后者是不可能徑從諸如實證主義、自由主義等等概念中推衍出來的。…它并非是從人的基本自由演繹而來，因而也就不應被稱為自由主義的，也不應被稱為革命的。”
至于實踐面向，薩維尼仍然非常重視。事實上，薩維尼在《論占有》一書中對于規則的法庭應用和實踐的需求進行了很多討論。這種重視還可以從以下事實中得到確證。在他贊頌羅馬法時，其中一個理由就是，“他們的理論和實踐乃是同一的。他們的理論是構建來即可加以適用的，而他們的實踐則因為秉受科學的洗禮而全然升華”。因此，薩維尼主張理論和實踐的自由交往和溝通。
因此，我們可以這樣來概括薩維尼在《論占有》一書中所運用的研究方法：從歷史所給定的法律題材（羅馬法原始篇章）出發，運用語言的分析和文本的注釋追根溯源，結合既有的對于羅馬法的注釋和評注對之進行徹底的研究，并注重實踐的面向，對于這些素材進行哲學化處理，力圖使這些素材在邏輯上協調一致，抽象出原理規則，并成為一個邏輯上無矛盾的體系，并且產生以形式倫理學為前提的精神上的關聯。
二、評議
田夫：對朱虎《薩維尼的〈論占有〉及其貢獻——法學、立法和方法》一文的評議
朋友們，下午好！我非常榮幸擔任朱虎論文（以下簡稱“朱文”，引用該文時，僅在正文中相關處注明頁碼）的評議人，這絕非自謙之詞，因為我對薩維尼及歷史法學派知之甚少。而在一種知識量嚴重不足的前提下展開評議是非常冒昧的，所以我更愿意將以下的言論視為自己閱讀朱文的一些疑問，以求教于作者和諸位。
在正式開始評議之前，我要首先向朱虎表示誠摯的祝賀與感謝，因為他使我們在繼閱讀許章潤教授就薩維尼《論立法與法學的當代使命》所作的文采華麗的中譯本（中國法制出版社，2001年版，以下簡稱《使命》）之后，又有機會一讀薩維尼著作的中譯本。若要因循薩維尼“一切追溯至其源頭”的原則，對當下急于制定民法典的中國而言，它是目前我們能看到的19世紀最早的德國民法著作的中譯本。而我們今天所討論的這篇文章，即是譯者對自己譯作的一個基本評介。
對我而言，就這一評介展開評議存在兩個基本困難：其一，我手中尚無《論占有》的中譯本；其二、作為一名法理學研究生，我對民法中的占有制度實在知之甚少。好在朱虎事先赦免了我對文章前三部分的評議，因此我的評議主要針對第四部分展開。而欲對第四部分展開評議，我認為有兩種方法（相信林剛擁有更好的第三種方法）。其一，基于十九世紀德國的法學、哲學與歷史學展開批判性評議；其二，老老實實地因循作者的思路展開商榷性評議。知識與時間的有限是我只能采取后者，事實上，我正是根據文章本身以及相關注釋所提供的信息，展開我微薄的評議的。
然而，從嚴格意義上講，上述兩個基本困難并不構成將第四部分從原文中不剝離出來單獨評議的實質理由，對實質理由的尋找，必然在對第四部分在全文中的地位與性質進行確定后方才可能。作者全文嚴格執行了標題的安排：第一部分概述《論占有》一書的內容；第二部分通過反擊霍姆斯對薩維尼的批評討論了該書在法學上的貢獻；第三部分通過比較該書對《德國民法典》的影響展示了該書的立法貢獻；第四部分討論該書在方法上的貢獻。通過對全文四個部分的比較閱讀，我認為文章整體脈絡分明、邏輯流暢；但是四個部分之間的聯系似乎并不嚴密，而作為概述的第一部分也未專文討論這種聯系，而這種聯系并非僅僅靠一個文章總標題就能保證，這是我的一個疑問。
我還發現，較之于文章的二、三部分，第四部分對《論占有》的引用有所減少，而對薩維尼其他著作的引用則大幅增加。這種作法有利有弊，這種利弊的雙重性體現在對第四部分乃至全文性質的界定中。從弊處看，盡管第四部分也引用《論占有》作為薩維尼的方法貢獻的主要依據，但較之于第二、三部分，存在不細致之嫌，而大多為梗概性的零星描述，如此處理難免不使全文作為《論占有》一文書評的性質略打折扣（如果作者認為本文是書評的話）。但凡事有弊則有利，我們如果把第四部分對《論占有》引述的相對減少與對薩維尼其他著述引用的大量增加聯系起來看，就可以發現作者試圖以《論占有》一書為突破口、暨此將其與薩維尼堅持一生的歷史法學派基本思想聯系起來加以論述的努力。這種努力成功地使本文從前三部分飛至一個更高的思想平臺，為我們打開了經由一扇窗戶窺視整個天空的美麗畫卷。這幅畫卷是如此誘人，以致于我們可以暫時將第四部分對《論占有》引用較少與全文結構比較松散這兩個可能的瑕疵擱置，而專門地處理歷史法學派的基本問題。第四部分在某種意義上已不再是《論占有》的書評，而是《使命》的書評。《論占有》則從前三部分的“論點”地位下降至第四部分的“論據”地位，好在這種變化因為薩維尼思想的一致性與第四部分所要完成的任務（注：根據作者的交代，第四部分的雙重任務在于：“結合薩維尼的整體論述，精確地界定和確證薩維尼在本書中所運用的方法，并探討此種方法運用的理由。”） 而不構成對第四部分與前三部分關系的一個否定性批評，反而還正當化了我對第四部分單獨評議的實質理由。但如果作者能進一步地保證文章四個部分的結構性聯系與進一步細化《論占有》一書的方法貢獻，那不是更好么？以上既是我為自己就第四部分單獨評議的辯護，也是對第四部分與全文關系的批評。
我將第四部分分為五節，第一節是頁19，提出本部分的雙重任務并正當化本部分的處理方式（事實上，我前面的批評可以理解為“確證”方法的任務完成欠佳）；第二節是頁20——26，論述方法的歷史面向；第三節是頁26——29，論述方法的哲學面向；第四節是頁29——30，論述方法的實踐面向，第五節是頁30的最后一段，對第四部分作出小結。下面評議第二節到第四節。
第二節是作者對薩維尼方法的歷史面向的論述，首先，我必須高度評價作者對于澄清薩維尼方法之歷史面向的努力，因為對于究竟何為薩維尼之“歷史方法”，在今日德國依舊是一個有待討論的問題，（注：參詳[德]約阿希姆·呂克特：《未被認識到并且未獲承認的精神遺產》，許章潤譯，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學派》，廣西師范大學出版社，2004年版，頁375及同頁注③。） 更不用說對中國學界的意義了。在批判理性法、介紹歷史法學、分析薩維尼對羅馬法的推崇與研究的過程中，作者先后論述了“薩維尼的民族概念則是一個文化概念”（頁22），“薩維尼所理解的歷史等同于文獻史”（頁25）這兩個基本命題。也就是說，我把第二節的要旨理解為對“民族”、“歷史”這兩個概念作為文化概念的論述。從文化概念的定性上看，我是基本贊成的；但是，如果把本文視為一篇正規的學術論文而非一則篇幅較短的札記，那么我希望以下幾點批評意見可以成立：
第一、頁21對于黑格爾的處理過于簡單，我們知道在1814年的論戰中，黑格爾是支持蒂堡的立場的，而且是薩維尼主要的論戰對手。盡管本文的主題并非回顧薩維尼與蒂堡的論戰，但作者對理性法的批判證成了必須重視黑格爾這一結論。而頁21僅在注49中簡單比較了一下薩維尼與黑格爾，這一簡單的交代又因為十九世紀德國復雜的歷史哲學而語焉不詳。
第二、頁22討論薩維尼偏好羅馬法的原因過于簡略。本頁引用了康特羅維茨和維亞克爾的著述，認為較之于前者只注重薩維尼的古典主義偏好以外，后者還認為薩維尼的民族概念是一個文化概念，因此解釋更為充分。這里，作者并沒有回顧1890年Landsberg論述之前德國學界視薩維尼為浪漫派的歷史。（注：[德] 弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店，2006年版，頁354。） 同時，這并非一種單純的回顧。因為作者稍有微詞的康特羅維茨恰是認為薩維尼兼具古典因素與浪漫因素的。（注：參詳[德]赫爾曼·康特羅維茨：《薩維尼與歷史法學派》，許章潤譯，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學派》，頁354。） 更重要的是，作者對“民族概念作為一個文化概念”的論證并不充分，它主要的論據是《中世紀羅馬法史》前兩卷的內容，但這兩卷內容本身足以支持上述論斷么？我們知道，對薩維尼“民族精神”概念的另一種理解是一種政治取向的理解，即當時以普魯士為中心的神圣羅馬帝國是古羅馬帝國的當然繼承人，而《中世紀羅馬法史》的前兩卷內容則被康特羅維茨如此評述：“不幸的是，其作品的一部分 [ 在尼布爾的影響下 ] 卻有這樣一個倒霉的念頭，即證明古羅馬的城邦基本組織結構一直幸存于整個中世紀。他的主要意圖似乎是：沒有國族的連續性，即無法律的連續性；倘若邦國不存，國族焉能獨存；在北歐日爾曼部落征服歐洲之后，羅馬諸邦只能以自治城邦國家的形式存在，正像其于羅馬帝國后期那樣存在著，也正像其于中世紀后期再度重現一般。”（注：康特羅維茨：《薩維尼與歷史法學派》，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學派》，頁355。） 如此一來，“民族”概念似乎更是政治概念，而呂克特則以“法律的連續性”避開了文化概念抑或政治概念的爭論。（注：呂克特：《未被認識到并且未獲承認的精神遺產》，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學派》，頁361——364。） 也許“民族”概念作為文化概念抑或政治概念的區分并無太大意義，只要肯認另一命題——即“薩維尼所理解的歷史等同于文獻史”——的正確性就夠了。
第三，不難看出，以上兩點批評意見并不構成對文章的否定性批判，毋寧是基于對作者更高水平的期待。這種期待總的來講，就是必須能從宏觀著眼、從微觀入手，能夠全方位地為我們介紹以薩維尼為代表的歷史法學派的學術背景及其與19世紀德國思想界的內在關聯，呵呵，慢慢來嘛。
第三節是作者對薩維尼方法之哲學面向的論述。其實，通過頁26對康德之于薩維尼的影響來看，這里“哲學”的含義就是“體系性的、有方法意識”（注：維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》，頁359。） 之意，而這與薩維尼認為法學家應當具備歷史素養與系統眼光這兩種基本素質的主張相一致。（注：《使命》，頁37。） 在這一部分，作者論述了歷史法學派與自然法學派在方法上的關聯，不再贅述。
一個在文中地位不高但其本身卻異常重要的問題是對康德倫理學特征的判斷。我注意到，文中介紹康德對薩維尼的影響大多引用了維亞克爾，同時也指出康德的倫理學乃形式倫理學。（頁20，頁27）慚愧的是，我對康德倫理學知之甚少，不敢妄評；但同是維亞克爾，卻認為康德倫理學并非形式的，甚至存在著實質倫理學的可能性。（注：維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》，頁349——350及頁349注[ 4 ]。） 不知作者對此作何解釋？
在第四節，作者用了較短的篇幅論述了薩維尼方法的實踐面向，對其內容本身我不持異議。但讓我疑問的是，也許是受薩維尼晚年對外界誤解所作回應的一句話的影響（參見頁28），作者將薩維尼方法的歷史面向與實踐面向區分開來論述，從對實踐面向的論述來看，作者使用了現今的實踐含義。但呂克特卻認為薩維尼的歷史方法與實踐方法是等同的，他還為此引用了薩維尼1809年的一句話——即歷史方法是一種“真正的實踐方法”（注：語出Mazz 197，轉引自呂克特：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：法律方法與法律現代性》，盛橋譯，載許章潤主編：《清華法學》第九輯，清華大學出版社，2006年版，頁10。另：除該文外，對呂克特就薩維尼與法律實踐關系的理解，還可參見氏著：《未被認識到并且未獲承認的精神遺產》，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學派》，頁364——366。） ，并暨此展開對薩維尼法律方法的探討。因此，我想問的是：作者是怎樣認識薩維尼的實踐面向的？又是怎樣看待歷史面向與實踐面向的關系的？進而又是如何理解薩維尼的法律方法的？
實際上，我認為文章完全可以將實踐面向納入歷史面向來論述，這一主張的理由有三：其一、歷史上的羅馬法是實踐性的；其二，我們是要通過訴諸歷史來為當下的實踐提供指導；其三、進一步地，如何認可呂克特對薩維尼的理解？在薩維尼主張的法律實踐的連續性與他對羅馬法的歷史定位和對彼時德國法之應然定位之間又似乎存在著有待發掘的深層內在關聯。
對朱虎文章的評議，到此算告一段落了，但我卻意猶未盡。上述評議與其說是批評，不如說是補充。沒有一處可以構成對文章價值的否定，而我所秉持的則是建設性評議方式。事實上，半個月以來，在閱讀本文的過程中，我始終被一種龜兔賽跑的氛圍所籠罩，朱虎是天上的鳳凰，我是地上的飚狼，我是追也追不上、趕也趕不上。因此，我要再次感謝朱虎給了我評議的機會，讓烏龜終于離開起點。
在私下的交談中，朱虎告訴我其實本文是他更長的一篇文章的壓縮版，我相信那篇文章必能回答我的上述疑問。在準備的過程中，我也曾有過徑直評議那篇長文的想法，但考慮到我的知識水平與時間精力、以及與在座諸位的文本共享，我放棄了這一想法。希望今天討論的文章能代表朱虎的基本思路，而我的評議或可有所助益。
朋友們，薩維尼在24歲時寫了《論占有》，他是偉大的；朱虎在24歲時翻譯了《論占有》，他也是偉大的。然而，這兩件事竟然時隔104年之久！在歷史法學派開山之作的中譯本尚未面世時，我們卻在爭論物權法是否違憲的問題。形勢何其嚴峻，道路何其坎坷！大家努力吧，努力繼續敘說一個歷史法學派在中國美麗而注定不再悲涼的故事。
周林剛：歷史法學為什么衰落？
讀完朱虎的這篇大作，我便后悔答應他來作他的評議人。這出于兩個原因：首先一個是文章涉及了大量有關占有問題的專業討論，遠遠超出了我的能力；其次一個原因則是，即便文章也涉及到歷史法學的一般問題，我在這個問題上——到此刻作這個“評議”時為止——也還沒能有一個比較成型的想法。
針對第一個方面，我只能談一談我讀這篇文章的總體印象。作為薩維尼《論占有》一書的譯序，這篇文章在謀篇布局上的考慮已經很全面了，其中包括了著述的起源、基本內容、理論辯論等等，更可貴的是，文章還試圖提示這篇重要論文內在隱含的方法論基礎，并將其放置在薩維尼理論體系中進行定位。文章有這樣的層次感，而且在價值與技術、宏觀與微觀、法律理論和民法學之間獲得了很好的平衡。
當然，我自己更感興趣的還是文章提到的薩維尼的體系與康德道德哲學之間的關系這個方面。不過我的考慮是從政治社會學的角度、并以一個比較特別的問題進入的。這也是我這個“評議”打算提到的第二個方面。但我剛才也聲明過了，我其實對這個方面還沒有什么成型的看法，所以，說起來我以下表達的一點猜測頗有說自己不知道的事情的意味。
我的這個問題是這樣的：為什么歷史法學作為一個流派衰落了，盡管不乏有后繼者還宣稱從中繼承了某些要素？
從這個問題出發，我覺得朱虎的文章還可以再充實的一個方面在于：我們需要對薩維尼法學理論的政治意蘊作一定程度的發掘。原來看雅科布斯關于薩維尼的評論，很受啟發，也比較認同他的評論。他發掘的是薩維尼思想中貴族自由主義的特征。其大意是說，薩維尼將私法的闡發權力保留給了法學家階層，以防止國家的專斷，頗有預防現代國家權力過度集中而陷于專擅的危險的先見之明。所以說，薩維尼的歷史法學當中所牽涉的道德與政治哲學一面，具有自由主義的因素。當然，就文章本身來說，我也不覺得這個因素是一定要在文章里面處理的。另一方面，民族精神說又似乎呼應了民族主義的潮流。自由主義、民族主義這兩股主導思潮在薩維尼那里好像都有。可是薩維尼的歷史法學卻在自由主義的勝利歷史以及民族主義的競爭過程中衰落了。
從朱虎的勾勒當中，我們可以看到，薩維尼的論述是一個歷史（經驗）—科學（體系）—政治（倫理）的三位一體。我就從這三個維度來嘗試一下解釋的可能性。
就歷史這一方面說，朱虎在文章中肯認的這樣一種看法：薩維尼的歷史就是文本史。但是，如果考慮到薩維尼理論的基礎在于一種特殊的法律起源學說的話，那么朱虎肯認的這個論斷就太過片面了。薩維尼的“歷史”有多重含義：一方面，從法律起源及其發展的角度說，法律現象也需要從歷史這個角度進行研究，薩維尼有關政治要素與技術要素的論說就是一種有關法律史的闡釋，是他從歷史中得出的教誨（也因此，法律既有政治或社會生命，可以從社會歷史的角度考察，也具有技術生命，可以從概念文本上進行考察）；另一方面，薩維尼的“民族共同意識”的說法（或后來的民族精神概念）則提供了一個預先的假設，即雙重因素是和諧的，作為活生生的民族精神的政治—社會生命所蘊含的意義，必定在流傳下來的古老文本中有跡可尋。所以，作為文本史的歷史是以更深層的一致性假設為基礎的。我傾向于這種解釋。
發揮統一功能的“民族共同意識”學說是帶有民族主義的色彩的。但是，薩維尼的歷史法學之所以未曾借力民族主義的力量而長久不衰，原因在于，由于薩維尼過分強調了地方性，他走上了一個與民族主義非常不同的方向：不但本民族與其他民族之間的特殊性成為我族的正當性根據，而且本民族內部的多元色彩也獲得了自身的力量。我們可以看到薩維尼與蒂博的爭論中主張要尊重地方的特性，如此更能促進全民族的統一。這是非常明顯的自由因素，對民族主義來說是比較疏遠的。因為民族主義更注重整體和統一，也因此，它能夠成為國家這個統一體的正當性根據。雖然后世看來，民族主義在概念上未必是集權的，但民族主義的歷史呈現多少總是帶有權力集中的蘊涵。它與自由主義的緊張關系，頗類似于自由主義中的民主問題。我覺得，歷史法學的民族面向的確在當時的語境下趁著浪漫主義與民族主義的氛圍“火”了一把，但當德國國家統一這個民族事業不斷獲得進展之時，它又成了一件掣肘的衣服。
其次講到“科學”或“體系”這個方面。我注意到朱虎在文章中提到了薩維尼在處理占有問題時的一個現象，就是在系統之外承認例外。朱虎提示我們，薩維尼在科學系統與現實需要之間尋求著一種平衡，在現實確實必要之時，他愿意打破體系。這個提示非常有意義。但就體系這個方面，我覺得朱虎的文章是不是還可以再做一點改進？我記得赫爾穆特·科因在論及歷史法學與普通法學的關系時強調了“制度”對于歷史法學的特殊意義。也就是說，體系不是直接由具體的規定組成的；具體的規定首先是在一個一個“制度”當中被統合起來的，比如婚姻制度。每一個制度尤其特定的價值原則，這些原則又以一種有機的方式相互協調成統一的系統。制度這個環節可能發揮一種重要的中介作用：它一方面向生活需要開放，另一方面又通向系統。不知道確實的情況是怎么樣，非常想讀到有關這方面的介紹與評論。
體系這個方面恰恰是歷史法學經久不衰的方面，也是歷史法學使民法學成了法學的典范。但民法學的典范效應并沒有反哺歷史法學，反而覺得歷史法學有些多余。
政治或者倫理這個方面是朱虎的文章中直接處理過的。剛才我也提出說自己贊成一種自由主義的解讀。這里我想強調的一點是，薩維尼作為法學家并不是簡單地繼承了作為哲學家的康德一些觀念。我倒認為，薩維尼在某種意義上是有一些超越的，因為他的理論給出了法學家所能具有的一種政治方案。不過，就自由主義的歷史起源看，它乃是與強有力的君主國家斗爭的結果。在德國缺少這種語境。強有力的統一國家還未形成，對它的預先防范就已經出現了，這就是薩維尼理論中自由主義因素的歷史語境。但是真正削弱歷史法學這一面的力量的，還是自由主義自身的歷史處境：歷史的和民族的各種話語的興起，對自由主義構成一種競爭勢力。
民族的忠誠，系統的方法，以及自由的倫理——歷史法學似乎可以被認為是自由民族主義的一個早期理論體系。柏林曾經在康德那里辨識出民族主義的來源，那是需要“眼力”的；可是在薩維尼這里看出一種自由民族主義的理論努力卻不必費多大的勁。但也正是由于薩維尼理論的這種特殊風格，使得歷史法學喪失了“偏激”所具有的優點，那就是強烈的激情往往容易吸引人們的注意。
（三）回應
朱虎
首先是對于田夫的回應：
1，我首先已經作出說明，本報告并非嚴格意義上的書評，所以結構略顯松散，這是事實。
2，對于黑格爾處理過于簡單，這一點我完全接受。這首先是由于主題的限制，無法對于黑格爾進行更為復雜的論述，其次是由于能力的限制，這留待以后進行彌補。
3，民族概念究竟是政治概念還是文化概念對于我論文的主旨而言并非很重要，我這里只是想強調法律在文化生活中的連續性。這與薩維尼對于歷史的理解是一以貫之的。承認這一點對于我的論述而言已經足夠了。
4，對于康德倫理學的判斷確實是眾說紛紜，但我在整體上還是認為康德倫理學是形式倫理學，即使是維亞克爾也是指說康德倫理學“存在著實質倫理學的可能性”。
5，至于實踐面向，我想薩維尼主要指的是對于法律實踐的注重，理論與實踐的結合，這一點可以從薩維尼的《當代羅馬法體系》的明確論述中看出來。歷史面向和實踐面向存在聯系，但兩者畢竟還存在法學者和實踐者注重的差別。法學者的實踐注重和實踐者的法學注重是完全不同的。
田夫是飆狼，而我是老虎，我們之間沒有差別，都在地上不停的奔跑，但我堅信田夫的判斷：“形勢何其嚴峻，道路何其坎坷！”
對于林剛的回應：
1，林剛提出了這樣一個問題：“為什么歷史法學作為一個流派衰落了，盡管不乏有后繼者還宣稱從中繼承了某些要素？薩維尼的歷史法學卻在自由主義的勝利歷史以及民族主義的競爭過程中衰落了。”這里確實需要對于薩維尼的政治傾向作出研究。薩維尼是自由主義者嗎？除了林剛剛才所說的之外，我們還要注意的是，薩維尼并非從抽象公理出發演繹出結論，而是通過對于羅馬法作出細致的研究隱含地提出在某方面與自由主義相似的結論。而且，他將個人置于民族之中，是民族中的個人，而非自由主義者經常所談及的“無家園的個人”。對于薩維尼的政治傾向一直是一個難題，這也許根源于薩維尼本身的矛盾。也許我們不能簡單地將他劃歸為哪個主義者，而是更為注重各個主義在他本身之中的交鋒。
2，歷史在薩維尼那里確實具有雙重的含義，這也是十九世紀德國歷史主義的歷史觀的觀點。我這里也只是說明一個結論，而沒有論及這個結論的起源，多謝林剛在這一點上對我的提醒。
3，“制度”對于薩維尼確實具有非常重要的意義，對于占有的論述就是對于占有制度的論述，通過制度的論述來體現對于體系的論述，這一點薩維尼在《當代羅馬法體系》中作出了明確的論述，從法律關系、法律規則、法律制度與法律體系的相互關聯中可以看出許多有意義的東西，制度也確實是一個中介。這一點我在報告中沒有論及，是因為我著重強調了薩維尼對于體系的注重，以此論證理性法的方法對于薩維尼方法的影響。
由于我與批評者的知識背景的關系，這些回應是很蒼白的，但這恰恰說明了對于一個重要學者的研究可以從多方面來進行。
非常感謝學友們的批評，正是這些批評使我有了獲得智識的快樂和進一步研究的動力。