主講人： 鄭永流（中國(guó)政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）
評(píng)議人： 朱景文（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
王 軼（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授，博士生導(dǎo)師）
馮玉軍（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
主持人： 方 林（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
時(shí) 間：2010年6月3日
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓725室
主持人：尊敬的各位老師，各位同學(xué)，大家晚上好！今天是我們法理論壇第65講，我們非常榮幸的請(qǐng)到了著名法學(xué)家、中國(guó)政法大學(xué)鄭永流教授。鄭教授是國(guó)際法哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)會(huì)員，主要研究領(lǐng)域是法理學(xué)、法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)。他今天要為我們做的主題演講是“法是實(shí)踐智慧”。我們也非常榮幸的請(qǐng)到了朱景文教授和馮玉軍教授擔(dān)任演講評(píng)議人。下面請(qǐng)以熱烈的掌聲歡迎鄭教授為我們做講座。
鄭永流：我先站著說(shuō)幾句話。因?yàn)槲耶?dāng)老師，習(xí)慣站著講，坐著反而講不出來(lái)，今天看樣子只能坐著不能站著，但我還是嘗試站著講。
非常榮幸，也非常高興能夠來(lái)到我們著名的學(xué)府，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，受朱景文老師和馮玉軍的邀請(qǐng)來(lái)參加中國(guó)人民大學(xué)的法理論壇，這個(gè)論壇，剛剛主持人介紹，已經(jīng)到了65講了，我就成為第65個(gè)人了。我早就在網(wǎng)站上或者其他的媒體上得知人大有這樣一個(gè)法理學(xué)的論壇，我也曾經(jīng)在幾年前受到他們的邀請(qǐng)，但是由于其他原因錯(cuò)過(guò)了這樣一個(gè)和大家切磋交流的機(jī)會(huì)。這一次也是時(shí)間一推再推，我也表示歉意，邀請(qǐng)?jiān)缫呀?jīng)發(fā)出來(lái)了，由于我這邊雜事太多了，所以推遲到了今天，馮老師說(shuō)馬上要臨近考試了，如果你到了考試的時(shí)候來(lái)，沒(méi)有兩個(gè)人聽(tīng)，主持人下不了臺(tái)，所以我就趕緊過(guò)來(lái)。因?yàn)檫^(guò)兩天我要到臺(tái)灣去，人大也派出來(lái)一個(gè)很龐大的代表團(tuán)。
馮玉軍：人大十個(gè)人。
鄭永流：法大是九個(gè)，符合人大第一，法大第二這樣一個(gè)排名。我不知道中研院看沒(méi)看見(jiàn)教育部這個(gè)排名，也許看見(jiàn)了，所有邀請(qǐng)你們十個(gè)。
法律觀要回答什么？為什么這個(gè)問(wèn)題值得討論？
言歸正傳。我今天要講的這樣一個(gè)題目也是我最近幾年來(lái)在研究的一個(gè)主題，應(yīng)該說(shuō)這個(gè)主題的研究最早是始于04年在清華大學(xué)的一個(gè)演講，當(dāng)然那個(gè)時(shí)候我自己的觀點(diǎn)或者立場(chǎng)還不是那么明確，應(yīng)該說(shuō)經(jīng)過(guò)六年不斷的反思，包括寫作，對(duì)這個(gè)主題逐漸地顯現(xiàn)出它的大致輪廓，還不能說(shuō)爛熟于心。我這個(gè)研究到底要說(shuō)明一個(gè)什么東西呢，從這個(gè)標(biāo)題上可以看得出來(lái)，這是一個(gè)很中國(guó)化的，似乎有的人對(duì)我的印象是，有點(diǎn)德國(guó)化，有點(diǎn)教條的，一個(gè)機(jī)械的，或者比較精密的，德式就是這樣的思維。從這個(gè)標(biāo)題上來(lái)看的話，似乎是很中國(guó)化的一個(gè)標(biāo)題。因?yàn)槲鞣饺耍聡?guó)人把法看成一種理性，而中國(guó)人更多是講智慧，我想如果是東西不同，或者中德不同的話，就可以從這個(gè)方面體現(xiàn)得出來(lái)。理性是講究縝密，講究邏輯，而智慧不是講這個(gè)。我們中國(guó)人經(jīng)常講，我上課里也經(jīng)常講，我們中國(guó)有這樣一句話，體現(xiàn)一種智慧，比如說(shuō)謙虛過(guò)頭就是驕傲，西方人不太好理解。西方人講A就是A，非A就是非A，不存在什么謙虛變成了驕傲。但是我們中國(guó)人習(xí)以為常，過(guò)分謙虛以后，就說(shuō)你這個(gè)人是驕傲，不是真正的謙虛。
但是我思考這個(gè)問(wèn)題，盡管有一個(gè)很中國(guó)化的這樣一個(gè)標(biāo)題，但是這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該說(shuō)是中西共享的一個(gè)問(wèn)題。在某種意義上，可以說(shuō)它是一個(gè)普適性的問(wèn)題。法是實(shí)踐智慧是要回答一個(gè)法律觀的問(wèn)題，法律觀，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是一個(gè)法律的一種做派，法律一個(gè)特質(zhì)，核心的是要回答法律是什么，我們法哲學(xué)——在座的我認(rèn)識(shí)的，不認(rèn)識(shí)的，大部分來(lái)自我們的同行，當(dāng)然像王軼，來(lái)自民法的，我也非常高興能夠和同行進(jìn)行對(duì)話——它回答法律是什么這樣一個(gè)問(wèn)題，我們通常把法律是什么這樣一個(gè)問(wèn)題從哲學(xué)上來(lái)講，或者從泛哲學(xué)這個(gè)意義上講，叫做法律觀。那么這樣一個(gè)很抽象的問(wèn)題，與我們生活，我們當(dāng)下這樣一種處境，有什么直接的關(guān)系呢？我們經(jīng)常說(shuō)，法學(xué)是一個(gè)具有非常強(qiáng)的實(shí)踐理性的科學(xué)，或者這樣一門學(xué)問(wèn)，不好叫科學(xué)，是不是？科學(xué)太科學(xué)化了，太技術(shù)化了。它是一個(gè)非常強(qiáng)烈的帶有實(shí)踐理性的應(yīng)用科學(xué)。那么，我們法哲學(xué)研究這樣一些問(wèn)題，和我們具體去運(yùn)用這個(gè)法律有什么直接關(guān)聯(lián)呢？這可能是從事法學(xué)的，包括我們從事法哲學(xué)的人都要問(wèn)的問(wèn)題。
我想，事實(shí)上，我們很多的司法實(shí)踐，夸張一點(diǎn)的說(shuō)法，我們的司法實(shí)踐幾乎是在天天回答什么是法律的問(wèn)題，或者回答法律觀的問(wèn)題。此話怎講，你們可能說(shuō)你這個(gè)太夸張了，不免夸大你法律觀的意義。我們舉幾個(gè)例子，民法或者刑法的例子，比較熟悉的例子，大家知道，比如說(shuō)許霆案，他在ATM機(jī)上盜竊，或者是不是叫盜竊還有爭(zhēng)議，我們?cè)谶@個(gè)案子當(dāng)中爭(zhēng)議的，表面上看起來(lái)是不是說(shuō)他違背了刑法，或者說(shuō)刑法對(duì)他量刑是不是太重了，因?yàn)橐粚徟兴麩o(wú)期徒刑，還是在法定刑最低格量刑的，因?yàn)楸I竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的從無(wú)期徒刑到死刑，可以判死刑。當(dāng)時(shí)法院考慮到這樣一種特殊的情況，一種新出現(xiàn)的情況，在最低格上給他判無(wú)期徒刑。但就是這樣，也引起很大的反響。到二審最后改判成五年，事實(shí)上這包含了對(duì)什么是法律這樣一種爭(zhēng)論。我理解的法律，不是一個(gè)純粹的紙上的法律，而是什么呢？而是真正對(duì)人的行動(dòng)有約束力的東西，或者在許霆這個(gè)案子當(dāng)中，對(duì)這個(gè)案件起決定性作用的東西，這才是真正意義上的法律。我們通常說(shuō)，法律是一個(gè)行為規(guī)范，既是一個(gè)行為規(guī)范也是一個(gè)裁判規(guī)范，對(duì)不對(duì)？我們要看它是不是對(duì)行為發(fā)生一個(gè)直接的影響，是不是對(duì)裁判發(fā)生直接的影響，一個(gè)司法的案件，我們就要看它對(duì)這個(gè)案件是不是發(fā)生直接影響。我們今天可以看得非常清楚，對(duì)這個(gè)案件發(fā)生直接影響的，對(duì)生效的判決發(fā)生直接影響的，不是我們的制定法，不是《刑法》。我們是假借刑法的名義，在《刑法》準(zhǔn)則里面找到有關(guān)的條款，但是事實(shí)上它是根據(jù)什么呢？是根據(jù)一種民意來(lái)做出這樣一個(gè)判決。當(dāng)然民意的立場(chǎng)也是不一樣的，有的人直接辯論ATM機(jī)是不是金融機(jī)構(gòu)，這個(gè)還是比較專業(yè)的人士去做這么一個(gè)辯護(hù)，包括刑法學(xué)界，或者法學(xué)界的人認(rèn)為這不是個(gè)金融機(jī)構(gòu)，借以推翻一審判決。但是相當(dāng)多的民眾不是從專業(yè)角度辨稱ATM機(jī)是不是金融機(jī)構(gòu)，而是從直覺(jué)角度看，偷了17萬(wàn)塊錢，在這種形式下偷的或者拿的，判這么重，和我的常識(shí)，我的直覺(jué)不符合，我的直覺(jué)反對(duì)這樣一個(gè)判決。還有的人從另外一個(gè)角度做出這樣一個(gè)判斷，是什么呢？那些貪官貪污幾百萬(wàn)，有的甚至上千萬(wàn)，有的只判一個(gè)死緩，沒(méi)判死刑，因?yàn)楝F(xiàn)在對(duì)死刑判決比較慎重，即使你貪污非常多，大部分都是判死緩，尤其是高官，有的甚至只是判有期徒刑，還沒(méi)有達(dá)到無(wú)期徒刑，他一個(gè)普通的打工的，就是偷了17萬(wàn)，還是ATM機(jī)自己出錢這種情況，判這么重，他認(rèn)為不公平。他從貪官行賄受賄的判決比較當(dāng)中得出這樣一個(gè)結(jié)論。總而言之，種種立場(chǎng)，最終匯成一個(gè)民意，不能使用制定法，這個(gè)判法過(guò)重。最終，這個(gè)案子是最高人民法院提出這樣一個(gè)意見(jiàn)，判了五年。判五年，顯然不是根據(jù)制定法判出來(lái)的，是根據(jù)這樣一種反對(duì)制定法，反對(duì)刑法的民意做出來(lái)的。這事實(shí)上牽扯到什么呢，牽扯到我們沒(méi)有意識(shí)到，或者沒(méi)有明確意識(shí)到的法律是什么，就是說(shuō)，是什么東西對(duì)這個(gè)判決起到了直接的作用，產(chǎn)生了直接的效應(yīng)。可以看得出來(lái)，一方面是堅(jiān)持制定法的，比如我們有些法官，包括我在內(nèi)，是堅(jiān)持按照制定法，按照刑法來(lái)判，我的法律觀就是制定法的法律觀，很多人不是這樣。最終判定結(jié)果也不是制定法的法律觀，而是另外一種東西，是什么東西下面要做出一些總結(jié)。這是一個(gè)案子。
再一個(gè)案子，比較遠(yuǎn)一點(diǎn)，就是延安的黃碟案，事實(shí)上也是爭(zhēng)論法律是什么的問(wèn)題，因?yàn)樗窃诩仁蔷铀彩菭I(yíng)業(yè)場(chǎng)所的地方觀看黃碟，在這種場(chǎng)合，警察進(jìn)去，他叫不叫侵犯了公民住宅，侵犯一個(gè)神圣不可侵犯的權(quán)利，這就發(fā)生了很大的爭(zhēng)議了。如果把它界定成一個(gè)公共場(chǎng)所，那么警察的進(jìn)入是具有正當(dāng)性的，是沒(méi)有什么問(wèn)題的，但是如果把它界定成為一個(gè)居所，是一個(gè)私人空間，不能隨便闖入。所以對(duì)這樣一個(gè)場(chǎng)所，這樣一個(gè)兼居所和營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的領(lǐng)域的界定，就牽涉到我們對(duì)這個(gè)案件性質(zhì)的認(rèn)定，也牽涉到法律結(jié)果的發(fā)生。事實(shí)上我們?cè)跔?zhēng)奪什么呢？爭(zhēng)奪案件解釋權(quán)，具體在這個(gè)案件當(dāng)中，我們是把什么東西看作是法律，這里是看哪一種解釋更合理一些，我們采用哪一種解釋。這種解釋這個(gè)時(shí)候是變成了一個(gè)判決的依據(jù)了。最后他們派出所賠禮道歉，說(shuō)明在對(duì)這個(gè)情況處理當(dāng)中，我們更應(yīng)該把它看成是一種居所，一種公民的住宅。如果以人權(quán)為本位的話，當(dāng)發(fā)生這樣一種比較模糊的情況的時(shí)候，這就像我們對(duì)合同的解釋一樣，當(dāng)一個(gè)條款不清楚的時(shí)候，我們的解釋應(yīng)該偏向于弱勢(shì)的一方。那么在公法領(lǐng)域，當(dāng)出現(xiàn)這樣模棱兩可，可以做這樣解釋，也可以做另外一種解釋的時(shí)候，我們可以類推民法的原理，這就是私法原理對(duì)公法的輻射，或者一種影響，也應(yīng)該偏向于弱勢(shì)方的，因?yàn)樵诠珯?quán)力和私人之間，這個(gè)當(dāng)事人是弱勢(shì)方，所以做這樣一個(gè)不利于強(qiáng)勢(shì)方，而有利于弱勢(shì)方的解釋。事實(shí)上，我們?nèi)绻澩@種解釋，這個(gè)時(shí)候，這個(gè)解釋就變成處理這個(gè)案件的大前提了，我們是根據(jù)這個(gè)大前提來(lái)做出這樣一種推論，所以，他并沒(méi)有觸犯你所謂的公安部門有關(guān)的規(guī)定。
我舉這兩個(gè)例子，是想說(shuō)明法律觀看起來(lái)是非常抽象的一個(gè)問(wèn)題，好像是一個(gè)哲學(xué)層面的問(wèn)題，但是事實(shí)上是和我們每天，或者日常司法實(shí)踐發(fā)生一種關(guān)聯(lián)，只不過(guò)我們沒(méi)有很清晰的看到這樣一個(gè)關(guān)聯(lián)，這就是法律觀要回答的問(wèn)題，以及它和我們?nèi)粘Ｉ睿蛘呶覀兯痉▽?shí)踐存在一個(gè)什么樣的關(guān)聯(lián)。事實(shí)上就回答了屏幕上展示出來(lái)的兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是法律觀要回答什么，第二個(gè)是為什么這個(gè)問(wèn)題值得討論。我們回答了，我們知道了這個(gè)問(wèn)題是值得去回答，值得我們?nèi)ド罹康膯?wèn)題。接下來(lái)我們就要來(lái)看一看，我們以往的研究，在這個(gè)問(wèn)題上取得了哪些進(jìn)展，同時(shí)更應(yīng)該看到存在哪一些缺陷。因?yàn)槲覀冏鳛檠芯空撸瑧?yīng)該找到自己的起點(diǎn)，這個(gè)起點(diǎn)在哪里呢？別人的終點(diǎn)就是我的起點(diǎn)。當(dāng)然，有時(shí)候找到別人的終點(diǎn)不是太容易的，在別人停下來(lái)的時(shí)候，你再繼續(xù)前行，但是有時(shí)候根本不知道別人停在什么地方，所以經(jīng)常發(fā)生別人研究了很多東西，我們不知道，我們還在津津樂(lè)道，還在寫大量的文章，再過(guò)幾年一看，原來(lái)別人都研究過(guò)了，你白做的，還沒(méi)有人家水平高。所以，我要簡(jiǎn)單稍微做一下梳理，就是以往的研究到底存在什么缺陷。
以往研究的缺陷是什么?
我把法哲學(xué)史上的種種學(xué)說(shuō)流派，對(duì)法律是什么這樣一個(gè)法哲學(xué)最根本問(wèn)題的回答，做了一個(gè)新的歸納。大家知道，學(xué)法理的人，當(dāng)然學(xué)其他法律的人都知道，我們有自然法學(xué)派，法律實(shí)證主義，批判法學(xué)，還有后現(xiàn)代法學(xué)，或者我們都是做這樣一種歸類，其中最根本就是兩軍對(duì)壘，自然法和法律實(shí)證主義是一個(gè)尖銳的對(duì)壘。但是在我的實(shí)踐法律觀這樣一個(gè)視野當(dāng)中，尤其是在我們用司法這樣一個(gè)視野去關(guān)照它，我覺(jué)得傳統(tǒng)的分類，至少是不能滿足我們對(duì)法律是什么的回答。或者不能完全滿足。那我做了一個(gè)重新的歸類，把它歸成兩大類，一類叫做所謂的規(guī)范法律觀，第二類叫做事實(shí)法律觀。可能聽(tīng)這個(gè)名字覺(jué)得有點(diǎn)別扭，規(guī)范法律觀，法律就是一個(gè)規(guī)范，哪有什么規(guī)范法律觀？第二個(gè)名字，事實(shí)法律觀，法律就是去規(guī)定事實(shí)的，或者去評(píng)價(jià)事實(shí)的，你怎么又來(lái)了一個(gè)事實(shí)法律觀呢？你們先帶著這樣一個(gè)疑問(wèn)且聽(tīng)我來(lái)慢慢解釋。
什么叫做規(guī)范法律觀呢？我首先不給它下定義，再把哪些學(xué)派歸到里面去，我先采取歸納的方法，在規(guī)范法律觀的視野當(dāng)中，所謂自然法，所謂法律實(shí)證主義，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)制定法，像凱爾森，統(tǒng)統(tǒng)都是我說(shuō)的規(guī)范法律觀，為什么稱它們?yōu)橐?guī)范法律觀，為什么把這兩個(gè)尖銳對(duì)立的流派都放在一個(gè)陣營(yíng)里面，在你們看來(lái)，這是對(duì)立的陣營(yíng)，但是在我看來(lái)是一個(gè)陣營(yíng)，為什么呢？盡管它們打得不可開交，幾千年法哲學(xué)史仿佛就是它們兩個(gè)學(xué)派，一直打到今天，但是事實(shí)上它們?cè)诜椒ㄕ撋嫌泻芏喽际窍嗤ǖ摹?/SPAN>
第一，它們都是一種公理式的思維方式，也就是說(shuō)，我提出這樣一套東西，這套規(guī)范，無(wú)論是自然法的，帶有原則性的，觀念性的，還是制定法的，它都是普適的。普適的當(dāng)然是有公理性的，1+1=2，對(duì)不對(duì)，這就是一種公理，這是第一。
第二，它們都認(rèn)為自己的知識(shí)體系是自給自足的，是能夠完全滿足社會(huì)或者案件的需要，它們都很自負(fù)，所以自然法學(xué)家說(shuō)我能統(tǒng)制整個(gè)社會(huì)，制定法說(shuō)我比你更精細(xì)，所以才弄出來(lái)像德國(guó)民法典2385條，法國(guó)民法典2283條這么巨幅的民法典，還有達(dá)維德的埃塞俄比亞民法典，三千多條，他認(rèn)為是最完美的，是超過(guò)了德國(guó)民法典、超過(guò)了法國(guó)民法典的一部法典。它們認(rèn)為這么精細(xì)的，這么縝密的條文，能夠包羅萬(wàn)象，能夠解決所有的問(wèn)題，它們都有這樣一種自負(fù)。
第三點(diǎn)，它們都認(rèn)為發(fā)生的案件，事實(shí)，都可以到我這里找到大前提，方法就是用演繹，找大前提，用到事實(shí)里面去，自然就會(huì)得出一個(gè)結(jié)論，所以它們的方法都是一種演繹推理的方法。
這就是我講的規(guī)范法律觀，為什么叫規(guī)范兩個(gè)字呢，因?yàn)樗鼈兌紡?qiáng)調(diào)從規(guī)范出發(fā)，首先都是去設(shè)定一個(gè)規(guī)范，用這個(gè)規(guī)范去切割這個(gè)事實(shí)，或者用這個(gè)規(guī)范去推論，向事實(shí)這個(gè)方向進(jìn)行推論。但是規(guī)范法學(xué)，無(wú)論是自然法學(xué)派也好，還是強(qiáng)調(diào)制定法的法律實(shí)證主義也好，都會(huì)碰到我剛才講的這些問(wèn)題。在黃碟案中，制定法本身沒(méi)有辦法回答這樣一個(gè)場(chǎng)所，它是住宅還是一個(gè)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，沒(méi)有辦法回答。你找遍所有的制定法，包括公安部的規(guī)定，從來(lái)沒(méi)有這樣一個(gè)規(guī)定，司法解釋也從來(lái)沒(méi)有。這個(gè)時(shí)候，批評(píng)的人就說(shuō)你這個(gè)不是萬(wàn)能的，不能那么自負(fù)，這個(gè)案件就回答不了了。所以正是由于它們這樣一種過(guò)于自負(fù)，尤其是概念法學(xué)，德國(guó)的概念法學(xué)把這樣一種思維推向極致，中國(guó)人講物極必反，所以就來(lái)了一個(gè)對(duì)概念法學(xué)，或者對(duì)這樣一個(gè)思維方式的一種反動(dòng)，首先在德國(guó)產(chǎn)生了一個(gè)自由法運(yùn)動(dòng)，自由法運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)什么東西呢，它是反對(duì)機(jī)械從制定法當(dāng)中來(lái)推理，來(lái)切割這樣一個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和個(gè)案事實(shí)。它強(qiáng)調(diào)法官的直覺(jué)，強(qiáng)調(diào)法官的能動(dòng)性，能動(dòng)司法。所謂自由法運(yùn)動(dòng)，就是法官根據(jù)自己的直覺(jué)來(lái)進(jìn)行自由的創(chuàng)造，自由的造法。
然后另外一個(gè)反動(dòng)就是所謂利益法學(xué)，你們過(guò)去說(shuō)法律是什么，法律就是紙上寫的東西，耶林說(shuō)不是這個(gè)東西，而是利益，是利益決定法官評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，而不是法律。首先產(chǎn)生于德國(guó)的利益法學(xué)和自由法運(yùn)動(dòng)，就是對(duì)這樣一種思潮的反動(dòng)。影響到美國(guó)，就產(chǎn)生了美國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)主義，離我們更近，可能大家更清楚一些，像盧埃林，弗蘭克，包括霍姆斯，他們都是一種反制定法的思維方式，霍姆斯講的什么是法律呢，就是人們對(duì)法官將要做出什么判決的一種預(yù)測(cè)，如果是法律還要你預(yù)測(cè)干什么？法律現(xiàn)實(shí)主義更有人走向極端了，走向這個(gè)判決是受法官情緒的左右，甚至早上喝一杯牛奶和喝了一杯豆?jié){，可能對(duì)今天的判決產(chǎn)生影響，你早上上班的時(shí)候和你夫人吵了一架，那這個(gè)被告就完蛋了，可能被判死刑了。它強(qiáng)調(diào)法官的情緒，心理，這個(gè)東西是真正的起作用的。所以，他們不僅懷疑規(guī)則，有規(guī)則懷疑主義，而且懷疑事實(shí)，事實(shí)弄不弄得清楚都成問(wèn)題。最后怎么判呢，看法官的心理，法官的直覺(jué)。當(dāng)然這走向極端。
在這個(gè)陣營(yíng)里面，其實(shí)還有比如像昂格爾的批判法學(xué)，他說(shuō)法律是什么，法律不是公正的，法律是意識(shí)形態(tài)，是政治決定，跟意識(shí)形態(tài)連在一起，哪有你們所講的普適的正義，公平的自由，沒(méi)有，都是鬼話，都是騙人的。后現(xiàn)代主義也持這種觀點(diǎn)，后現(xiàn)代主義更多是一種綜合性的東西，是一種綜合性的對(duì)現(xiàn)代主義，對(duì)形式法學(xué)，或者規(guī)范法律觀全面的反動(dòng)，由于時(shí)間關(guān)系不展開，因?yàn)榫唧w內(nèi)容大家也非常熟悉，主要可了解這樣一個(gè)分類的立場(chǎng)。我把這一類叫做事實(shí)法律觀，就是從自由法學(xué)開始一直到后現(xiàn)代主義，我都把它叫做事實(shí)法律觀。那么事實(shí)法律觀什么意思呢？核心含義就是說(shuō)，這樣一些因素，利益也好，利益法學(xué)講利益，批判法學(xué)講意識(shí)形態(tài)，或者是種族這樣一種偏見(jiàn)，都是存在于制定法之外的事實(shí)性因素，在制定法內(nèi)部是看不到這些東西的，因?yàn)樗v求一種普適的，形式上的平等。要求法律面前人人平等，抽掉身份、財(cái)產(chǎn)、宗教、信仰。但是恰恰是利益這樣一些東西，直接影響到判決，它們就是一種事實(shí)性因素，事實(shí)性存在。所以我就把這一類東西叫做事實(shí)法律觀，為什么叫法律呢？就是因?yàn)樗侵苯佑绊懙脚袥Q，法律真正的含義，或者在我這里更多是用“法”這個(gè)字，是對(duì)你的行為，對(duì)你的裁判發(fā)生直接影響，而不是作為法源意義上的法。
這是以往研究的缺陷，這個(gè)缺陷可以很明顯地看出來(lái)，一部分人是堅(jiān)守規(guī)范的立場(chǎng)，一部分人反對(duì)這個(gè)立場(chǎng)，偏向于另外一個(gè)極端，偏向于事實(shí)性因素，事實(shí)性存在。實(shí)際上，從事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系來(lái)看可以分兩類。我認(rèn)為，在以往研究當(dāng)中，存在著這樣一種狀況，那么這個(gè)狀況當(dāng)中包含了一些缺陷，這個(gè)缺陷是什么呢？堅(jiān)持規(guī)范法律觀的這些流派，思維比較僵硬，太自負(fù)，不能夠完全回答我們個(gè)案的事實(shí)，一個(gè)形形色色的事實(shí)。因?yàn)榇蠹抑溃谡軐W(xué)上有一個(gè)原理，就是叫個(gè)別是永遠(yuǎn)大于一般的，因?yàn)橐?guī)范是抽象出一般的要素，但個(gè)別是千姿百態(tài)的，是豐富多樣的，一般永遠(yuǎn)不能滿足個(gè)別的需要，這就是規(guī)范法律觀最大的缺陷。事實(shí)法律觀也不是說(shuō)完美無(wú)缺的，它容易導(dǎo)致任意性，同時(shí)也容易把一些不正當(dāng)，不合理的東西正當(dāng)化。比如像布萊克在《社會(huì)學(xué)視野中的司法》中所說(shuō)到的，美國(guó)司法中的種族傾向非常嚴(yán)重，實(shí)際判案過(guò)程中，同樣是殺人，黑人殺白人被判處死刑的機(jī)率最高，其次是白人殺白人，最輕的就是白人殺黑人，當(dāng)然中間還有一個(gè)層次就是黑人殺黑人，也比白人殺黑人要重，這是一個(gè)事實(shí)的存在。但是我們不能賦予它正當(dāng)性，如果完全是流向事實(shí)法律觀的話，會(huì)導(dǎo)致任意性。比如有一些法官，像有一些現(xiàn)實(shí)主義講的，完全受法官個(gè)人情緒支配，當(dāng)然有可能你判對(duì)了，碰對(duì)了，但是這個(gè)保險(xiǎn)嗎？我作為當(dāng)事人，天天膽戰(zhàn)心驚的，關(guān)心你早上吃了什么，你早上和你妻子吵沒(méi)吵架，完全沒(méi)有預(yù)期性了。同時(shí)我剛剛講的，把一些非正當(dāng)?shù)臇|西正當(dāng)化了。這是以往的研究存在兩大缺陷，或者各執(zhí)一端，不能很好的回答恰當(dāng)性問(wèn)題。
為什么要引入實(shí)踐哲學(xué)？
這個(gè)時(shí)候我們就看到了問(wèn)題，看到了別人停下來(lái)的地方，就是我們?cè)撈饋?lái)前行的地方了。怎么前行呢，用什么理論資源來(lái)回答這樣問(wèn)題呢？當(dāng)然不同的人有不同的學(xué)術(shù)背景，或者受的教育不一樣，可能引用的資源也不一樣，我引用的是實(shí)踐哲學(xué)。我認(rèn)為，實(shí)踐哲學(xué)能夠經(jīng)我們的內(nèi)化或者反思，用作我們解決事實(shí)法律觀與規(guī)范法律觀各執(zhí)一端的弊端。實(shí)踐哲學(xué)，在中國(guó)，這個(gè)名詞，可能還不是說(shuō)人人皆知，我指的學(xué)術(shù)界。這幾年，應(yīng)該說(shuō)對(duì)實(shí)踐哲學(xué)的研究，呈興旺之勢(shì)，我也注意到人大把黃宗智請(qǐng)來(lái)做客座教授，盡管他沒(méi)有明確地用，或者說(shuō)很自覺(jué)用實(shí)踐哲學(xué)這個(gè)理論資源，但是他的結(jié)論基本上在這個(gè)脈絡(luò)上，他在中國(guó)發(fā)表的文章我反復(fù)研讀了，他就是從實(shí)踐角度對(duì)中國(guó)，當(dāng)然是用明清的一些例子來(lái)說(shuō)當(dāng)下這個(gè)事，但他是一種實(shí)踐性的思維。我這里更多的是用實(shí)踐哲學(xué)這樣一種理論資源來(lái)回答問(wèn)題。當(dāng)然，在實(shí)踐哲學(xué)內(nèi)部也有很多流派，我大體上把它們分為兩大實(shí)踐哲學(xué)流派，一派以康德為代表的，因?yàn)閷?shí)踐理性概念首先是由康德提出來(lái)的。大家知道，康德寫了幾大批判，純粹理性批判是解決人們的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，認(rèn)識(shí)什么呢？不是認(rèn)識(shí)我們?nèi)祟惿鐣?huì)生活，是認(rèn)識(shí)外部世界，認(rèn)識(shí)自然，主要解決這個(gè)問(wèn)題。實(shí)踐理性批判回到人，回到社會(huì)，解決人的行動(dòng)問(wèn)題，這就是他的實(shí)踐理性批判。當(dāng)然另外一個(gè)批判，跟這個(gè)沒(méi)有什么直接關(guān)系，我就不講了。解決人們的行動(dòng)問(wèn)題，那么他是怎么解決的呢？他提取了一些非常形式化的原則，用他的話講就是絕對(duì)命令，就是人應(yīng)該象這樣的行為，怎么樣的行為呢？就是使你的意志和他人的意志根據(jù)自由的法則協(xié)調(diào)起來(lái)，他為什么不提得很具體，例如有什么樣的財(cái)產(chǎn)自由，有什么言論自由，他認(rèn)為，這些經(jīng)驗(yàn)性的東西，可感知的東西都是不可靠的，為什么呢？每個(gè)人生活的場(chǎng)域不一樣，每個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)也不一樣，這個(gè)東西不可靠，所以他最后就走到了一個(gè)形式的層面，設(shè)置這樣一些形式規(guī)則。后來(lái)的分析法學(xué)部分借鑒康德的學(xué)說(shuō)，尤其是凱爾森，他提出了基本規(guī)范的理論，就是康德的先驗(yàn)的認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)的直接發(fā)展，所以他屬新康德學(xué)派的形式主義這一支，凱爾森在法學(xué)界影響很大，剛才講分析法學(xué)有一部分人受他影響，尤其拉茲，在大陸法系當(dāng)中，阿列克西，大家知道他的論證理論很火很紅，他提出內(nèi)部論證和外部論證的規(guī)則，是在康德實(shí)踐理性基礎(chǔ)上發(fā)展出來(lái)的。哈貝馬斯在某種程度上也可以歸于康德這一派，因?yàn)樗侵v通過(guò)論辯達(dá)成共識(shí)，但是怎么樣論辯呢？首先設(shè)定一個(gè)理想的對(duì)話的情景，這個(gè)情景有幾條規(guī)則，大家都是自由的，可以自由發(fā)言，沒(méi)人被強(qiáng)制，你們商談出什么結(jié)果他不管，他認(rèn)為這種情況下，一定能夠商談出一個(gè)公正的結(jié)果。當(dāng)然，對(duì)他這樣一個(gè)理論這里不展開批判了，我只是說(shuō)路徑，這是一支。另外一支，在當(dāng)代應(yīng)該說(shuō)，是由伽德默爾為代表的，淵源來(lái)源于亞里斯多德，應(yīng)該以他的名字來(lái)命名，是亞里斯多德的實(shí)踐哲學(xué)。它的基本立場(chǎng)是什么呢？ 它強(qiáng)調(diào)什么呢？強(qiáng)調(diào)反思性，怎么反思呢，就是聯(lián)系當(dāng)下的處境，對(duì)前提進(jìn)行反思，在他們那里沒(méi)有什么不能反思的前提，任何前提都是可以聯(lián)系到當(dāng)下的這樣一個(gè)處境來(lái)反思的。所以這一支，強(qiáng)調(diào)的反思和開新，就是創(chuàng)新。這是實(shí)踐哲學(xué)的兩支，如果簡(jiǎn)單用幾個(gè)詞來(lái)總結(jié)一下，實(shí)踐哲學(xué)實(shí)際上強(qiáng)調(diào)四個(gè)字，一個(gè)是踐行，就是去做，第二個(gè)就是反思。
在踐行這個(gè)意義上，不能光講西方的傳統(tǒng)，在踐行意義上，在中國(guó)哲學(xué)當(dāng)中也有很多資源可以發(fā)掘的，中國(guó)特別強(qiáng)調(diào)知行合一，這就是，知行合一強(qiáng)調(diào)踐行，不僅僅要知道，而且更重要的是去做，甚至有的人為了強(qiáng)調(diào)行，什么叫做知呢，行就是知，你只有去行動(dòng)了，才是真正的知，并不是說(shuō)我們知道了。簡(jiǎn)單總結(jié)一下四個(gè)字，前一個(gè)意義上，踐行這個(gè)意義上有很多中國(guó)的文化資源可以去挖掘的，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系現(xiàn)在暫時(shí)不挖了，留給你們?nèi)ネ凇＿@是實(shí)踐哲學(xué)。我認(rèn)為，實(shí)踐哲學(xué)能夠去回答我們事實(shí)和規(guī)范之間不對(duì)稱性的問(wèn)題，就是過(guò)去法律觀沒(méi)有回答的問(wèn)題。我重點(diǎn)是在實(shí)踐哲學(xué)這樣一種理論的背景下，提出來(lái)一些命題，就是說(shuō)，實(shí)踐法律觀有六個(gè)命題，這也是我今天要講的最重點(diǎn)的問(wèn)題，就是實(shí)踐哲學(xué)的法律觀是什么。
實(shí)踐哲學(xué)視域下的法律觀是什么？
在講具體六個(gè)命題之前，要了解事實(shí)與規(guī)范的對(duì)立，一個(gè)是倫理意義上的，一個(gè)是認(rèn)識(shí)意義上的。剛剛講到實(shí)踐哲學(xué)強(qiáng)調(diào)踐行，這是解決倫理上的對(duì)立問(wèn)題，或者說(shuō)不能相融的問(wèn)題，這主要針對(duì)中國(guó)問(wèn)題而言。為什么是針對(duì)中國(guó)問(wèn)題而言的呢？因?yàn)樵谥袊?guó)有很多人不太相信法律，這就是一個(gè)立場(chǎng)問(wèn)題。我們習(xí)慣于用其他的方式去替代法律，比如我們過(guò)去希望用政策，今天還有比如吳思提出來(lái)的潛規(guī)則，這在影響人的生活。還有關(guān)系，現(xiàn)在的民意，現(xiàn)在中國(guó)民意對(duì)司法，或者對(duì)人的行為影響是相當(dāng)大的。這反映出對(duì)法律持一種不信任的態(tài)度，去尋找很多替代性的因素來(lái)對(duì)案件，對(duì)事實(shí)進(jìn)行裁判。當(dāng)然，我們作為一個(gè)法律人，應(yīng)秉持法治的理念，堅(jiān)守法律至上的觀念。所以，我把這樣一種不相信法律叫做倫理上的對(duì)立，強(qiáng)調(diào)踐行，就是去實(shí)施我們現(xiàn)有的法律。當(dāng)然，解決這個(gè)問(wèn)題可能要假以時(shí)日，尤其在中國(guó)文化傳統(tǒng)下，不是一天能夠做得到的，在我的維度下，要把倫理上的事實(shí)與規(guī)范不對(duì)稱，通過(guò)踐行去解決。
實(shí)踐哲學(xué)另外一個(gè)關(guān)鍵詞就是反思加上開新。這是在認(rèn)識(shí)上的，因?yàn)樗哂泻軓?qiáng)烈的普適性。倫理學(xué)上的對(duì)立，更體現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)的特點(diǎn)，因?yàn)榉ㄖ斡^念沒(méi)有樹立起來(lái)。認(rèn)識(shí)上事實(shí)與規(guī)范的不對(duì)稱性，具有很強(qiáng)烈的普適性，無(wú)論在東方還是在西方，在中國(guó)還是在德國(guó)都會(huì)面臨著我剛才舉的案件當(dāng)中的例子。比如大家都知道德國(guó)一個(gè)教授曾經(jīng)舉了一個(gè)例子，即鹽酸案，有人往收銀員的臉上潑鹽酸，搶走收款，構(gòu)不構(gòu)成加重處罰的情節(jié)，德國(guó)刑法規(guī)定用武器進(jìn)行搶劫，和在夜間搶劫加重處罰，這個(gè)人是先潑了鹽酸，把錢搶走，搶劫肯定構(gòu)成了，但是構(gòu)不構(gòu)成加重?fù)尳伲袪?zhēng)議。所以這類問(wèn)題，我認(rèn)為它具有普適性的，在認(rèn)識(shí)上面的不對(duì)稱性，為什么叫認(rèn)識(shí)上的？因?yàn)槿说睦碇强偸怯邢薜模覀儧](méi)有辦法預(yù)見(jiàn)到形形色色，各式各樣的案件。在中國(guó)也有這樣的案件，前幾年大家討論的，中國(guó)刑法規(guī)定在公共交通工具上搶劫，屬于嚴(yán)重?fù)尳伲又靥幜P。有人在火車廁所里面搶劫，如果火車廁所屬于公共交通工具就加重處罰，如果不屬于就按照一般搶劫來(lái)論處，這個(gè)問(wèn)題與德國(guó)教授舉的例子是相似的，都是搶劫，構(gòu)不構(gòu)成加重處罰有爭(zhēng)議。既然是普適性的問(wèn)題，說(shuō)明我們的制定法，或規(guī)范法律觀是不能完全回應(yīng)這樣問(wèn)題的，所以需要我們聯(lián)系到事實(shí)，聯(lián)系到個(gè)案，做出我們的反思。具體來(lái)講，要做出合理性的解釋，這個(gè)解釋構(gòu)成我所講的法律，為什么呢？因?yàn)樗苯蛹s束到這個(gè)判決，直接對(duì)這個(gè)判決發(fā)生影響。那么我下面的幾個(gè)命題都是在認(rèn)識(shí)意義上提出來(lái)的，有六個(gè)命題。這六個(gè)命題也是對(duì)前面事實(shí)法律觀和規(guī)范法律觀的一種反動(dòng)，或者對(duì)它們的一種反思。
第一個(gè)就是法是關(guān)系的主體。為什么講法是關(guān)系的主體，而不是講法和人構(gòu)成了主體和客體的關(guān)系，講法是認(rèn)識(shí)的對(duì)象，人是認(rèn)識(shí)的主體，這是傳統(tǒng)的主客兩分，主體和客體兩分的傳統(tǒng)觀念。法是一種關(guān)系的主體，是什么意思呢？就是講真正對(duì)于我們行動(dòng)構(gòu)成約束的法，它不是外在于我們?nèi)酥獾模膊皇穷A(yù)先設(shè)計(jì)好的，而是什么呢？是我們主體在溝通，在商談，在溝通當(dāng)中形成一種共識(shí)，這個(gè)東西才是法。我們?cè)诜ㄍマq論當(dāng)中可以明顯看出這一點(diǎn)，對(duì)一個(gè)條文的理解，是在我們不同觀點(diǎn)交鋒過(guò)程當(dāng)中，最后形成了一個(gè)、或者在某些問(wèn)題上形成一個(gè)大體的共識(shí)以后，再根據(jù)這個(gè)共識(shí)來(lái)做出這樣一種判決，尤其是這些疑難案件，為什么請(qǐng)專家，搞什么專家論證，本身這個(gè)形式是不是有問(wèn)題另當(dāng)別論，為什么找權(quán)威？就是要找到他們對(duì)這個(gè)問(wèn)題是怎么認(rèn)識(shí)的，而不是僅僅局限于制定法，因?yàn)橹贫ǚū旧頉](méi)有辦法回答這個(gè)問(wèn)題，所以到人大找高名喧教授，看他對(duì)盜竊，搶劫怎么理解，如果他說(shuō)的是對(duì)的，我就采納他的。我強(qiáng)調(diào)一定要進(jìn)行充分的論證和溝通，在這個(gè)情況下形成的共識(shí)，這才是真正的法。這就是我所講的法是一種關(guān)系的本體，是本體的東西，但是是人之間相互關(guān)系，相互溝通這樣一個(gè)產(chǎn)物，所以把它叫做關(guān)系的本體，而不是外在于主體的一個(gè)客體，這是一個(gè)命題。
第二個(gè)命題是前一個(gè)命題的具體化，即法是規(guī)范與事實(shí)相互關(guān)照的續(xù)造性結(jié)果。這是什么意思呢？由于規(guī)范先天存在這樣一些缺陷，為了求得一個(gè)判斷事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，一定要聯(lián)系事實(shí)，反復(fù)對(duì)這個(gè)事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行溝通，就像恩吉施講的，目光在事實(shí)與規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)，而這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，形成了一個(gè)新的東西，所以把它叫做續(xù)造，在規(guī)范基礎(chǔ)之上創(chuàng)造出一個(gè)新的東西，但是他也沒(méi)有完全脫離預(yù)設(shè)的規(guī)范，這個(gè)詞是從德文過(guò)來(lái)的，德文這個(gè)詞用得比較好。也就是說(shuō)，在什么基礎(chǔ)上繼續(xù)造呢，就是在已有的制定法或者一些原則基礎(chǔ)之上來(lái)續(xù)造，所以他既堅(jiān)守了法治的理念，沒(méi)有完全像事實(shí)法律觀那樣，全憑個(gè)人的好惡，情緒，心理。但他也不是制定法的復(fù)制，不是一種復(fù)印機(jī)，而是一種續(xù)造性的結(jié)果。這是第二個(gè)命題。
第三個(gè)命題就是法是一元的。這就跟我們說(shuō)的自然法和實(shí)證主義是二元論的，尤其自然法的二元觀不一樣，因?yàn)樽匀环ǹ偸钦J(rèn)為自己是高高在上的，是所有的祖師爺，你要服從我最基本的原則，這是一種二元論。我這里講的一元，指法是一種應(yīng)然和實(shí)然的統(tǒng)一，而不是應(yīng)然和實(shí)然的分離，不是把應(yīng)然的東西通過(guò)推理的方式推到實(shí)然當(dāng)中，而是有機(jī)的統(tǒng)一。我們反思的結(jié)果應(yīng)該既有實(shí)然的因素，也有應(yīng)然的因素。為什么這么講呢？我們總是根據(jù)一個(gè)應(yīng)然的東西關(guān)照實(shí)然的事實(shí)，在這樣溝通過(guò)程當(dāng)中形成所謂的法，這個(gè)法就體現(xiàn)了實(shí)然和應(yīng)然，所以它是一元的，不是二元的。這是第三個(gè)命題。
第四個(gè)命題法是具有說(shuō)服力的意見(jiàn)。為什么說(shuō)法是一種意見(jiàn)，而不是說(shuō)法是一種知識(shí)，或者具有約束力的規(guī)則。這個(gè)說(shuō)法不錯(cuò)，法可以算是知識(shí)，當(dāng)然也有約束力。但是，既然在實(shí)踐法律觀的關(guān)照下，既然找不到一個(gè)很確定的規(guī)則來(lái)回答這個(gè)我們面臨的問(wèn)題，我們是在溝通當(dāng)中達(dá)成一種共識(shí)，這樣一種共識(shí)不具有絕對(duì)意義，不像自然法學(xué)派那么自負(fù)，我是一種公理性的東西，我是放之四海皆準(zhǔn)的準(zhǔn)則，不是這樣的。只是說(shuō)這是一種意見(jiàn)，如果說(shuō)它是一種意見(jiàn)的話，也就是說(shuō)這個(gè)意見(jiàn)是可以商榷的。今天認(rèn)為是確鑿無(wú)疑的，或者明天，或者再過(guò)一段時(shí)間，所謂的意見(jiàn)的缺陷可能就會(huì)暴露出來(lái)。所以總體上來(lái)講，我覺(jué)得，法在這種實(shí)踐觀的關(guān)照下，只是一種意見(jiàn)，而不是一種絕對(duì)意義上的確定的知識(shí)，大家知道，意見(jiàn)和知識(shí)的分類是柏拉圖開始的，知識(shí)是確定性的東西，而意見(jiàn)不是十分確定的。當(dāng)然我這么說(shuō)，并不是指法是任意，而是從它的本性來(lái)做的概括。
第五個(gè)命題法是實(shí)踐智慧。這個(gè)和前面的命題，和意見(jiàn)這個(gè)命題是緊密相連的，我再解釋一下。實(shí)踐智慧就是說(shuō)，首先要實(shí)踐，不是坐在家里論道，不面對(duì)事實(shí)，所謂的溝通，或者商談，或者續(xù)造，總是在法律應(yīng)用的過(guò)程當(dāng)中來(lái)進(jìn)行的。只有碰到比如鹽酸案，在火車上的廁所里搶劫這個(gè)案件，這個(gè)時(shí)候才有一種進(jìn)行續(xù)造的需要，而不是找?guī)讉�(gè)人來(lái)，找?guī)讉�(gè)大家坐在家里續(xù)造法律。總是在實(shí)踐過(guò)程當(dāng)中，或者碰見(jiàn)了實(shí)踐中的問(wèn)題來(lái)進(jìn)行創(chuàng)造，這就是實(shí)踐的含義。所謂智慧，不是說(shuō)A就是A，非A就是非A，或者A和非A都一樣。它一定有一種平衡的特點(diǎn)，這與邏輯思維不同，邏輯思維講非此既彼，不是黑的就是白的，但智慧講的是或多或少，不但而且，如果用連詞來(lái)表達(dá)。這是智慧的含義。那么恰恰在這樣一個(gè)反思過(guò)程當(dāng)中，具有這個(gè)特點(diǎn)。
最后一個(gè)命題，是要回答法和法律的關(guān)系，或?qū)Ψê头墒窃趺磥?lái)定義的。我這個(gè)命題就是：預(yù)設(shè)的法律是一般的指南和準(zhǔn)則，只有法才是具體的理由。這里講的法是什么呢，就是預(yù)設(shè)的規(guī)范與事實(shí)溝通之上產(chǎn)生的東西，我把這個(gè)東西叫做法。只有這個(gè)東西才真正對(duì)你的行動(dòng)，對(duì)你的判決發(fā)生影響。而不是預(yù)設(shè)的法律對(duì)你的行動(dòng)和判決發(fā)生直接的影響，它們可以算做一個(gè)法源，美國(guó)一個(gè)法學(xué)家叫格雷，他就是這么區(qū)分，所有的制定法，包括普通法，只是一種法源，只是我們用來(lái)作為裁判要考慮的那樣一些規(guī)則，但是并不必然對(duì)這個(gè)案件產(chǎn)生約束力。產(chǎn)生約束力的東西，是我們把預(yù)設(shè)的東西，制定法也好，習(xí)慣法也好，與事實(shí)進(jìn)行關(guān)照以后形成的東西。在這里，我并不否認(rèn)預(yù)設(shè)法的意義，我認(rèn)為，在續(xù)造的時(shí)候，是在預(yù)設(shè)法律基礎(chǔ)上進(jìn)行續(xù)造的，但是不等同于我所講的法，更不等同于是這個(gè)判決的直接依據(jù)，直接的理由。所以我提出最后一個(gè)命題，就是預(yù)設(shè)法律是一個(gè)指南，真正的法，是作為具體理由的，作為判決依據(jù)的。這是我今天要講的全部?jī)?nèi)容。
最后用一個(gè)謎語(yǔ)來(lái)結(jié)束，它也表達(dá)了我這種法哲學(xué)觀，或者法律觀內(nèi)部的張力以及基本立場(chǎng)。當(dāng)然謎底可能你們知道，也可能不知道，它的謎面是說(shuō)，一個(gè)不是男人的男人，看見(jiàn)又沒(méi)有看見(jiàn)，用一塊不是石頭的石頭，打了又沒(méi)有打中一只站在不是棍子的棍子上的不是鳥的鳥。謎底等一會(huì)兒揭開，如果你們知道先別說(shuō)，我認(rèn)為這個(gè)謎語(yǔ)能夠代表或者反映我剛剛講的我們所面臨這樣一種困境，以及我們解決問(wèn)題的方式。好，謝謝大家。
評(píng)論
主持人：感謝鄭教授做的精彩演講，法是實(shí)踐智慧是鄭教授多年研究和思考的學(xué)術(shù)成果，今天和我們?cè)谶@里分享了，讓我們享受了一場(chǎng)精神上的盛宴，而且鄭教授也提出了很多獨(dú)到的見(jiàn)解，對(duì)大家今后的學(xué)習(xí)和研究提供很有啟發(fā)，下面有請(qǐng)今天的評(píng)議嘉賓，為鄭教授的發(fā)言做點(diǎn)評(píng)。
朱景文：感謝永流教授，這是一個(gè)法哲學(xué)層次上對(duì)什么是法律的一種看法，即實(shí)踐法律觀。聽(tīng)了以后有些問(wèn)題我還在想，怎么表達(dá)我現(xiàn)在還在想。隨想隨說(shuō)吧。鄭教授講的這個(gè)問(wèn)題我們需要考慮，就是規(guī)范法律觀和事實(shí)法律觀，在某種程度上，確實(shí)能夠概括我們吸納西方幾個(gè)大的法學(xué)流派一些基本看法。而且我也同意他的看法，就是把所謂自然法的觀念和規(guī)范主義的觀念放在一起，叫做規(guī)范法律觀，確實(shí)有這種分法，很多人也是這么看這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)槲覀冎v規(guī)范這個(gè)詞，既包括自然法意義上的規(guī)范，也包括實(shí)在法意義上的規(guī)范，但是這兩個(gè)東西有沒(méi)有一致性？有，那就是可重復(fù)性，有規(guī)則性。因此，有人為了論證實(shí)在法的權(quán)威，往往把它與自然法相比。但是問(wèn)題可能恰恰就在這里頭，所謂那種理性的自信，或者我來(lái)源于上帝，來(lái)源于自然的那么一種東西，可能有的時(shí)候面對(duì)事實(shí)，又會(huì)變得解釋不了，所以得依賴于事實(shí)。這種事在自然法當(dāng)中我們看到很多，在規(guī)范法學(xué)當(dāng)中，也有很多，沒(méi)有辦法了，這個(gè)時(shí)候用法律解釋，彌補(bǔ)規(guī)范的不足。比如英國(guó)，今天下午講課的時(shí)候還講，英國(guó)有一個(gè)《反賭博法》，是在十七世紀(jì)制定的，當(dāng)時(shí)反賭博法規(guī)定，禁止在辦公室、在住所、在旅館等等地方賭博。但是以后英國(guó)議會(huì)年對(duì)開設(shè)賽馬場(chǎng)賭博的問(wèn)題，怎么辦？有這樣一個(gè)反賭博法，但是事實(shí)上又要開賭，這時(shí)候英國(guó)國(guó)會(huì)解釋說(shuō)我過(guò)去講的在旅館，在居室內(nèi)，在辦公室不許賭博，所有這些場(chǎng)所都是室內(nèi)，它的同類詞是室內(nèi)，即室內(nèi)不許賭博。而賽馬場(chǎng)是室外，在我們今天看來(lái)這完全是荒謬的解釋，但是確實(shí)就是用這么一個(gè)東西，我這是室外，所以就制定了一個(gè)新的法律。在我們看來(lái)，室外賭博和室內(nèi)賭博性質(zhì)各個(gè)方面都是一樣的，完全從規(guī)范的角度，你解釋不通，但是這是一種舊瓶裝新酒的技術(shù)，是凝固的規(guī)范適應(yīng)事實(shí)的發(fā)展。沒(méi)辦法，事實(shí)永遠(yuǎn)在變化的，你怎么辦？只好使規(guī)范適應(yīng)于事實(shí)，又披上“尊重規(guī)范原意的旗號(hào)”。
再有一點(diǎn)，我同意你的這種解釋，但是我想，可能這么一種分法，所謂規(guī)范的法律觀和事實(shí)的法律觀的分野，我們面對(duì)的情況可能大量的東西不是非此既彼，而是規(guī)范里包含著事實(shí)，事實(shí)里也包含著規(guī)范，剛才我講的這種情況，他用這么一種解釋的方法，我完全按法律規(guī)范解釋，原來(lái)說(shuō)的是室內(nèi)不包括室外，把事實(shí)這個(gè)東西塞進(jìn)去；而所謂事實(shí)的法律觀里頭，也不是完全不講規(guī)范，很多情況下，比如說(shuō)現(xiàn)在法社會(huì)學(xué)當(dāng)中經(jīng)常講的一個(gè)，所謂法律陰影下的交易，雖然有交易這種東西，但是后頭有一個(gè)法律在那里起隱形的作用，我討價(jià)還價(jià)，我是在法律上下，法律的賠償額給你多少，我可能給你更多的，可能給你低，但是法律在那。你要單純講，完全是避開法律我來(lái)討價(jià)還價(jià)，那是另一回事，但是實(shí)際上法律作為一個(gè)事實(shí)存在。所以這種東西，這里頭我們可能可以大量看到，實(shí)際上也是你這個(gè)有點(diǎn)像理想類型，“idealtype”，把復(fù)雜東西分化，一個(gè)是規(guī)范，一個(gè)是事實(shí)，但是大量現(xiàn)實(shí)是，尤其在相互交往過(guò)程中，這兩種法律觀可能是大量混雜在一起的，這是一個(gè)看法。
第二，關(guān)于你提出實(shí)踐法律觀我也很同意，當(dāng)然現(xiàn)在實(shí)踐哲學(xué)這一塊現(xiàn)在很流行，實(shí)際上我也說(shuō)，我也同意。我對(duì)這個(gè)實(shí)踐這個(gè)東西的解釋就一個(gè)，就是現(xiàn)在英文經(jīng)常講的“just do it”，做就是了，你做，規(guī)范的僵化和事實(shí)的野蠻狀態(tài)，都會(huì)慢慢相互適應(yīng)下來(lái)，就會(huì)相互補(bǔ)充，你如果不做，永遠(yuǎn)是事實(shí)和規(guī)范之間的一種隔膜和對(duì)立。我想這就是我們所說(shuō)的實(shí)踐法律觀，只有做了才有可能，要不然永遠(yuǎn)不可能，只有做的時(shí)候才能夠證明某些東西，才能夠把事實(shí)上升成規(guī)范，規(guī)范的那些不足部分得到補(bǔ)充，只有做，沒(méi)有其他途徑，所以正是這樣，你說(shuō)的二分法也好或者其他，可以得到解決，此岸彼岸之間的鴻溝才能得到填充等等，我們可能永遠(yuǎn)達(dá)到不了那個(gè)真，但是可以無(wú)限接近那個(gè)真，而這個(gè)接近的過(guò)程必須通過(guò)實(shí)踐，其他的途徑?jīng)]有，就是這樣。你說(shuō)實(shí)用主義也好，什么主義也好，馬克思主義的實(shí)踐觀也好，或者康德的，就是強(qiáng)調(diào)只有做，實(shí)踐理性批判它的根本點(diǎn)就在這兒。康德認(rèn)為可以無(wú)限接近，當(dāng)然前提是永遠(yuǎn)達(dá)不到物自體。這是我的另一個(gè)想法。
再有一個(gè)，你提到法是實(shí)踐的智慧，這也是一個(gè)挺有意思，很有創(chuàng)意的提法。這里我想，雖然我對(duì)德國(guó)哲學(xué)，包括德國(guó)法哲學(xué)，不是很熟悉，但是我想有些問(wèn)題可能是殊途同歸，很多東西我覺(jué)得大家現(xiàn)在正在走向一個(gè)一致的方向，當(dāng)然你理解那個(gè)法，你理解法那個(gè)字，不僅僅是一個(gè)法律規(guī)范，或者不僅僅是一個(gè)規(guī)范法律觀意義上的書本上的東西，而且包括事實(shí)。什么是法呢？法是規(guī)范與事實(shí)相互續(xù)造的產(chǎn)物，我也很同意。但是這樣一種思想，我想用美國(guó)的法社會(huì)學(xué)的理論來(lái)講也行。比如馬考利曾經(jīng)說(shuō)，從上世紀(jì)六十年代以來(lái)，他不是指美國(guó)的法社會(huì)學(xué)研究，整個(gè)法學(xué)研究有一個(gè)大的轉(zhuǎn)向，什么轉(zhuǎn)向呢？上世紀(jì)六十年代以前，注重的是法律本身，六十年代以后，人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法也是現(xiàn)在普遍接受的東西，就是法是一個(gè)判決的結(jié)果，或者一個(gè)人們行為的改變，絕不是法律一個(gè)因素決定的，他認(rèn)為是多種因素相互作用的這么一個(gè)結(jié)果，就跟你剛才說(shuō)的，不是一個(gè)單純的法律。他認(rèn)為起碼有這么三個(gè)因素，一個(gè)就是所謂法律本身，再一個(gè)他認(rèn)為是法官的自由裁量或者執(zhí)法者的自由裁量，在這里面起很大作用，自由裁量有法律范圍內(nèi)的，也有超過(guò)法律范圍的，所決定的，這是第二個(gè)因素。第三個(gè)因素，他認(rèn)為是當(dāng)事人之間的交易。這些因素共同決定結(jié)果，而不是法律這么一個(gè)因素，就在這種意義上，很多東西可能和德國(guó)你剛才所講的這套東西，很多方面是吻合的。大家都在講，甚至咱們可以這么說(shuō)，在某種意義上，世界各國(guó)的法律現(xiàn)在都在向一個(gè)方向發(fā)展，不是單純的一種作為規(guī)范意義上的就法律研究法律，而是有一個(gè)更廣闊的視野來(lái)看這個(gè)結(jié)果是怎么發(fā)生的，當(dāng)你解釋這個(gè)結(jié)果的時(shí)候，很多人都不明白，這絕不是一個(gè)法律，不是單純的法律因素，剛才你說(shuō)溝通，整個(gè)都在講同樣的問(wèn)題，這些問(wèn)題背后醞釀的都是理論本身在變化，就說(shuō)這些。
主持人：也有請(qǐng)王軼老師點(diǎn)評(píng)一下。
王 軼：我今天是作為鄭老師粉絲過(guò)來(lái)的，沒(méi)有什么資格點(diǎn)評(píng)，就談幾點(diǎn)感想，只說(shuō)感想。我跟我的學(xué)生一直有一個(gè)讀書的活動(dòng)，我們?cè)?jīng)在06年的時(shí)候讀了一本書，就是蘇力教授翻譯的卡多佐的書，當(dāng)時(shí)讀的時(shí)候用的是中英文對(duì)照方式，讀的過(guò)程中間，好幾位讀書成員說(shuō)，到底翻譯成司法過(guò)程的性質(zhì)好，還是司法過(guò)程的本質(zhì)或者真實(shí)面目好，后來(lái)自己內(nèi)部形成一個(gè)共識(shí)，認(rèn)為可能叫司法過(guò)程的真實(shí)面目更好一些。因?yàn)樗谶@本書里面談了，當(dāng)他做出一個(gè)判決的時(shí)候，影響他的那些哲學(xué)的，歷史的，傳統(tǒng)的，邏輯的這樣的因素怎么去發(fā)揮作用，聽(tīng)了鄭老師的報(bào)告以后，我感覺(jué)好象也是揭示在價(jià)值取向多元的背景下，做出法律決定的真實(shí)的情況，實(shí)際的過(guò)程是什么樣子的，跟我自己所在的民法學(xué)的領(lǐng)域里面，今天好多認(rèn)識(shí)我覺(jué)得的確有吻合之處。比如鄭老師在六個(gè)命題當(dāng)中談到法和事實(shí)之間相互的續(xù)造的問(wèn)題，在民事案件處理過(guò)程中間，首先案件事實(shí)的形成過(guò)程，看起來(lái)好像是一個(gè)運(yùn)用證據(jù)規(guī)則去認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程，但事實(shí)上，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候，所運(yùn)用的證據(jù)規(guī)則指向這個(gè)案件事實(shí)，一定是法律規(guī)則里面進(jìn)行法律調(diào)控的那些著眼點(diǎn)，在運(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)，形成案件事實(shí)的過(guò)程中間其實(shí)已經(jīng)在做價(jià)值判斷了，而且法律已經(jīng)在發(fā)揮著對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行塑造的功能。只有在完成這樣的塑造以后，才能夠把實(shí)際案件事實(shí)納入到一個(gè)抽象的法律規(guī)則中間去，而究竟納入哪一個(gè)抽象的法律規(guī)則本身也是需要做出價(jià)值判斷。然后當(dāng)確定了特定案件事實(shí)與抽象法律規(guī)則之間的這種關(guān)聯(lián)以后，運(yùn)用各種法律的解釋方法，或者是漏洞的填補(bǔ)方法，去確定一個(gè)法律規(guī)則含義的時(shí)候，看起來(lái)好像是一個(gè)發(fā)現(xiàn)并且轉(zhuǎn)述立法者，體現(xiàn)立法中價(jià)值判斷結(jié)論的過(guò)程，而事實(shí)上卻是像鄭老師報(bào)告當(dāng)中提到的那樣，可能就是一個(gè)裁判者運(yùn)用很多在判決書里面言說(shuō)的影響因素來(lái)確定一個(gè)抽象法律規(guī)則的具體含義的過(guò)程，所以在對(duì)一個(gè)糾紛進(jìn)行處理的時(shí)候，最終處理的規(guī)則并不是體現(xiàn)在紙面上的某一個(gè)抽象的條文，而一定是一個(gè)與特定案件事實(shí)在續(xù)造過(guò)程中間被具體化的一個(gè)具體的裁判依據(jù)。這個(gè)好像的確跟民事案件的處理有很多吻合的地方。在法律傳統(tǒng)法之下，可能這個(gè)法律條文要發(fā)揮一個(gè)什么樣的作用，我覺(jué)得在一個(gè)民事糾紛處理過(guò)程中間可能是一個(gè)討論的起點(diǎn)，這個(gè)討論的起點(diǎn)可能建立在一個(gè)相對(duì)來(lái)講比較薄弱的價(jià)值公式的基礎(chǔ)上，然后就像鄭老師提到實(shí)踐哲學(xué)里邊的一樣，大家在這樣一個(gè)論證和討論過(guò)程中間，也可能找到了一個(gè)相對(duì)較高程度的共識(shí)，然后又回到這個(gè)法律條文里面，運(yùn)用這個(gè)法律條文進(jìn)行糾紛的處理，但也可能從一個(gè)稀薄的共識(shí)出發(fā)，仍然經(jīng)過(guò)論證，經(jīng)過(guò)討論還是停留在一個(gè)稀薄共識(shí)的基礎(chǔ)上，而這個(gè)稀薄共識(shí)事實(shí)上不足以導(dǎo)致大家對(duì)這個(gè)法條形成一個(gè)最低限度的價(jià)值共識(shí)，找不到一個(gè)明確的裁判依據(jù)，這個(gè)時(shí)候可能用，我老愛(ài)引用鄭老師他說(shuō)的，可能就是要用力量的邏輯代替邏輯的力量，要用決斷來(lái)形成一個(gè)價(jià)值判斷的結(jié)論，然后用這樣一個(gè)規(guī)則來(lái)對(duì)糾紛進(jìn)行處理。
像侵權(quán)責(zé)任法上這樣的例子非常多，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第35條：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)的過(guò)程中間給別人造成損害的，由接受勞務(wù)的一方承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)替代責(zé)任的規(guī)定里面，哪些情形算是個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，其實(shí)那個(gè)共識(shí)比較稀薄，有的人說(shuō)雇傭關(guān)系是，包工關(guān)系是，那么委托合同是不是？行業(yè)合同是不是？像這樣的一些規(guī)則討論過(guò)程中間都可能涉及到很多的影響因素，介入到對(duì)法律條文含義的確定，只有在討論、溝通、論證的過(guò)程中間，可能才有共識(shí)，而決斷也一定在討論和論證的過(guò)程中間才能做出這樣一個(gè)決斷。這的確對(duì)我們部門法一些問(wèn)題的討論也是有意義的。實(shí)踐法律觀的提出，我個(gè)人覺(jué)得對(duì)大學(xué)里面的法學(xué)教育也是一個(gè)挑戰(zhàn)，在這樣一個(gè)背景下，大家的法學(xué)教育究竟如何進(jìn)行，大學(xué)本來(lái)承擔(dān)著塑造法律共同體這樣一個(gè)作用，在實(shí)踐法律觀的背景下，我們的法學(xué)教育用什么背景來(lái)展開才更有效，更有意義，的確是值得討論的問(wèn)題。這是我的幾點(diǎn)感想，我是門外漢，說(shuō)錯(cuò)了希望大家原諒，謝謝。
主持人：下面有請(qǐng)馮玉軍教授點(diǎn)評(píng)。
馮玉軍：我是真的非常開心，今天鄭永流老師來(lái)到人大法學(xué)院，給法理論壇貢獻(xiàn)非常有水平，非常有深度的演講。但是其實(shí)去年8月份，在友誼賓館舉行的大會(huì)上，鄭老師就已經(jīng)對(duì)他的此一觀點(diǎn)做了講演，而今天他所講的只是他實(shí)踐法哲學(xué)這一本大書的核心觀點(diǎn)，而在那個(gè)會(huì)場(chǎng)上已經(jīng)把這樣一個(gè)觀點(diǎn)推介給中外的數(shù)百位法學(xué)家，然后在今年3月份，我和鄭老師還有其他的學(xué)者在一塊兒聚餐的時(shí)候，在席間也已經(jīng)分享了，今天我是第三次享用了。我感覺(jué)分外有價(jià)值。接下來(lái)，我想用三個(gè)方面來(lái)簡(jiǎn)單的對(duì)鄭老師的整個(gè)演講提出一點(diǎn)自己的看法。
第一，想從他本人的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)和他自己所堅(jiān)持的東西來(lái)看，法是實(shí)踐智慧是他三十年的法學(xué)研究，他其實(shí)一以貫之的在踐行著他的實(shí)踐法哲學(xué)。很多人都知道，鄭老師他是一個(gè)在德國(guó)留學(xué)時(shí)間很久的人，他似乎應(yīng)該對(duì)分析實(shí)證法學(xué)派，或者自然法學(xué)那一套比較關(guān)注，但是他很早的時(shí)候，在九十年代初，在湖北還有其他一些地區(qū)做農(nóng)民權(quán)意識(shí)的調(diào)研，當(dāng)時(shí)很關(guān)注實(shí)踐，后來(lái)他在法大，主持法哲學(xué)法社會(huì)學(xué)論叢，長(zhǎng)期以來(lái)推介的就是一個(gè)具有高度理論和法哲學(xué)又高度關(guān)注實(shí)踐的那樣一個(gè)東西。應(yīng)該說(shuō)，前后的這樣一個(gè)過(guò)程，雖然是斷續(xù)的一個(gè)學(xué)習(xí)路程，中間一脈主線在貫穿著的就是實(shí)踐法哲學(xué)。我個(gè)人覺(jué)得從我對(duì)他的了解，和他學(xué)術(shù)著作作品的觀察來(lái)看，他本人就在做這樣的事，我覺(jué)得這是特別值得我們學(xué)習(xí)和敬仰的。這是第一個(gè)問(wèn)題。
第二個(gè)問(wèn)題我想結(jié)合剛才朱老師和王毅老師所提的東西，剛好也與他們呼應(yīng)一下，我覺(jué)得這是一個(gè)非常精彩的演講，特別是主題“實(shí)踐法哲學(xué)”，就是說(shuō)在整個(gè)法學(xué)研究當(dāng)中，我們面臨著很多所謂的二元矛盾的張力，就是在實(shí)然和應(yīng)然之間、在現(xiàn)在和未來(lái)之間，有很大的張力，我們似乎總是面臨著何去何從，孰輕孰重這樣一個(gè)兩難，在這種情況下，很多人感覺(jué)沒(méi)有辦法，鄭老師在這其中，他做了一個(gè)很重要的工作，我們可以把一般的法學(xué)研究分為三種情況，一種是為破而立，一種是破而不立，他現(xiàn)在是既破又立，破掉兩種純粹的規(guī)范法哲學(xué)或者規(guī)范法意識(shí)，又破掉一種事實(shí)法律觀或者是純粹的事實(shí)法律觀，再來(lái)一個(gè)合二為一、辯證統(tǒng)一的新的結(jié)合。
我想舉幾個(gè)例子，也是很有意思的例子。這里談?wù)劽绹?guó)憲法文本，各位都知道，美國(guó)憲法是一個(gè)經(jīng)典的文本，他有多少條文，它有多么精彩，要干什么，都有很多的言說(shuō)，但是持續(xù)到今天，美國(guó)憲法的文本并沒(méi)有發(fā)生很多的改變，但經(jīng)過(guò)兩百多年的歷史和生活的錘煉，美國(guó)憲法文本所蘊(yùn)含的法律卻一直在實(shí)踐中發(fā)生著改變，這個(gè)重大的改變我想用兩個(gè)例子來(lái)講。第一個(gè)例子，就是說(shuō)美國(guó)憲法的理念史可以理解為三個(gè)階段，第一個(gè)階段從1787年到1860年，在這個(gè)階段美國(guó)憲法以及美國(guó)人理解的憲法，或者美國(guó)法學(xué)家理解的美國(guó)憲法，在各種違憲審查案例中體現(xiàn)出來(lái)的憲法，它的核心詞是什么呢？是自由，從1860年這個(gè)時(shí)期開始，從1860年一直到今天，他有一個(gè)很重要的關(guān)健詞，其實(shí)已經(jīng)改變了，還是兩個(gè)字，平等，就是美國(guó)憲法所蘊(yùn)含的核心理念發(fā)生了改變，就是平等，比較具體的就是民權(quán)運(yùn)動(dòng)。這個(gè)民權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)展的最高潮，就是奧巴馬上臺(tái)。當(dāng)然有人說(shuō)2001年的時(shí)候又發(fā)生一次重大改變，這次重大改變使得美國(guó)憲法所蘊(yùn)含理念性的東西再次變化了，出現(xiàn)安全兩個(gè)字，就是這個(gè)國(guó)家，或者由這根憲法大柱子撐起來(lái)的聯(lián)邦合眾國(guó)的大廈，他要庇護(hù)美國(guó)人得到安全，這很重要。美國(guó)憲法條文沒(méi)有發(fā)生改變，但是在美國(guó)的法學(xué)家，美國(guó)的法律家，和美國(guó)民眾的實(shí)踐當(dāng)中，這個(gè)東西一直在變化，它根本沒(méi)有停留，這是在實(shí)踐中發(fā)生的。開始為什么是自由？我們看美國(guó)憲法的序言，就是因?yàn)樗鼜?qiáng)烈地抨擊英王喬治，他讓我們這么難受，讓我們那個(gè)難受，不獨(dú)立，不自由，我們要自由。在文本沒(méi)有改變的情況下，從林肯到馬丁路德金到奧巴馬，一直在推動(dòng)平等，黑人和白人不平等，婦女和男人不平等，同性戀者和一般人不平等，他要平等。到2001年的911，安全成了第一位，美國(guó)憲法在實(shí)踐中的流變就變成這個(gè)了。
其實(shí)圍繞美國(guó)憲法還有一個(gè)更細(xì)微的例子，就是美國(guó)憲法修正案第四修正案，大體意思是什么呢？就是美國(guó)公民的人身、財(cái)產(chǎn)、住所不受非法的搜查扣押。這些條文在書面上就是一行話，但是個(gè)東西在實(shí)踐中其實(shí)也在變化。在早期，1940年，1950年以前，整個(gè)美國(guó)憲法修正案這一條，它的基本意思是什么呢？它的基本意思在實(shí)踐中的意思，而在理論中的意思是什么呢？是保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從1940年或者1950年往后又發(fā)生了什么變化呢？這一條在實(shí)踐中的內(nèi)涵變化了，隱私權(quán)的地位凸顯出來(lái)，隱私權(quán)，就是說(shuō)這一條為公民設(shè)定了一個(gè)壁壘，讓公權(quán)力不要進(jìn)入我個(gè)人的合法空間，這是一個(gè)很重要的變化，這是在實(shí)踐中發(fā)生的。那么現(xiàn)在有人說(shuō)，2001年911恐怖爆炸以后，又變化了，這一條又成為安全的一個(gè)庇護(hù)所。還是那句話，我用這樣的例子，我個(gè)人認(rèn)為也是鄭教授給我們很重要的一個(gè)啟發(fā)，回應(yīng)給鄭教授。我覺(jué)得在法律的實(shí)踐中理解法律，也許是最重要的理解緯度，也許是最全面的理解緯度。
我的評(píng)論最后還是回到一個(gè)問(wèn)題，就是有一次黑格爾在談?wù)撌裁词钦軐W(xué)的時(shí)候，他說(shuō)什么是哲學(xué)呢？他沒(méi)有說(shuō)哲學(xué)就是實(shí)踐，他說(shuō)哲學(xué)就是哲學(xué)史本身，就是在歷史中演進(jìn)著的哲學(xué)是什么樣，這就是哲學(xué)。如果按照續(xù)造，按照實(shí)踐法哲學(xué)的這種理路去理解整個(gè)的法律，理解法律的學(xué)說(shuō)變化，理解法律實(shí)踐的變化，案件的推進(jìn)，我想這樣一個(gè)結(jié)語(yǔ)也可以成為對(duì)鄭老師精彩演講很好的結(jié)語(yǔ)，謝謝大家。
主持人：好，感謝各位評(píng)議老師，下面請(qǐng)鄭教授做出回應(yīng)。
鄭永流：先對(duì)三位評(píng)議人表示感謝，感謝他們沒(méi)有對(duì)我進(jìn)行批評(píng)，而更多的是印證了我的一些不成熟的觀點(diǎn)。也許是我第一次到法理論壇來(lái)做講座，你們還是口下留情。在一些小的范圍，我曾經(jīng)報(bào)告過(guò)幾次，但是受到的批評(píng)一次比一次激烈，所以我今天也是充分做好了思想準(zhǔn)備，準(zhǔn)備接受人大的同仁，你們的暴風(fēng)雨般的批評(píng)，我希望下面你們能更多從批評(píng)角度來(lái)提一些問(wèn)題，我試圖來(lái)做一些解釋。我這里先說(shuō)一點(diǎn)，我這個(gè)論文最早是發(fā)在國(guó)際法哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)的刊物上面，是去年4月份用英文發(fā)表的，中文版最近在中國(guó)法學(xué)第三期要發(fā)。本來(lái)我沒(méi)有想在中國(guó)法學(xué)上去發(fā)的，我是傳給中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，放在網(wǎng)絡(luò)上，可能受眾面更大一些。結(jié)果放上去兩個(gè)小時(shí)，他們的副主編李先生說(shuō)不行，拿下來(lái)，放在紙質(zhì)版上面。昨天看到這個(gè)預(yù)告，是在中國(guó)法學(xué)第三期，如果大家有興趣，或者想批評(píng)得更加具體一些的話，恐怕看了這個(gè)文本以后，可能更全面一些。下面希望在座的很多同仁，尤其是我們的博士生，碩士生，能夠聽(tīng)聽(tīng)你們對(duì)我這個(gè)所謂的實(shí)踐法律觀的一些評(píng)論。的確，和我們傳統(tǒng)接受的法律觀是不一致的，像王軼講到的，在這種實(shí)踐法律觀指導(dǎo)下，我們?cè)趺磥?lái)進(jìn)行法學(xué)教育，是不是把我們?cè)瓉?lái)的東西全部給推翻了，尤其是從施教角度，特別希望聽(tīng)一聽(tīng)你們受教者的評(píng)論，謝謝。
問(wèn)答
主持人：下面是提問(wèn)時(shí)間，就今晚的演講大家有什么問(wèn)題？
提 問(wèn)：鄭老師好，剛才您提到說(shuō)希望有一些對(duì)您的觀點(diǎn)提出批評(píng)的角度，學(xué)生我不敢說(shuō)是批評(píng)，只能說(shuō)是一種疑問(wèn)，我有兩點(diǎn)疑問(wèn)。第一個(gè)就是您剛剛提到當(dāng)法律規(guī)范，或者法律概念本身出現(xiàn)模糊的時(shí)候，在適用法律的時(shí)候，可能要對(duì)這個(gè)法律進(jìn)行特別的解釋，您剛剛舉了一個(gè)例子，是陜西黃碟案，當(dāng)這種問(wèn)題出來(lái)的時(shí)候，你可以運(yùn)用民法中的解釋技術(shù)來(lái)對(duì)他進(jìn)行解釋，運(yùn)用民法中的要保護(hù)弱者的角度來(lái)解釋他，但我有一點(diǎn)不同的看法。第一就是民法基本原則中，是否有這條，要保護(hù)弱者？這個(gè)民法應(yīng)該來(lái)說(shuō)，是一個(gè)從司法自治的角度，一個(gè)平等的角度，沒(méi)有主觀上先驗(yàn)的把某一個(gè)人認(rèn)為是弱者，對(duì)他進(jìn)行傾向性的保護(hù)，這是第一點(diǎn)。第二，即使民法解釋上是保護(hù)弱者的，那么能不能說(shuō)公權(quán)力機(jī)關(guān)，這個(gè)公安局警察，他在執(zhí)法過(guò)程中就是強(qiáng)者，而這個(gè)被執(zhí)法的行政相對(duì)人，或者老百姓就是弱者，如果這樣說(shuō)，是不是所有的行政處罰措施都是強(qiáng)者對(duì)弱者？都應(yīng)該是保護(hù)這個(gè)行政相對(duì)人，那法律該怎么樣執(zhí)行，特別是行政法。所以說(shuō)，我覺(jué)得這里面公權(quán)力機(jī)關(guān)并不是代表自己，他代表公共利益，就是這個(gè)公共利益跟個(gè)體的利益之間，沒(méi)有所謂的強(qiáng)者或弱者，這個(gè)應(yīng)該還是從最基本的社會(huì)觀念，社會(huì)習(xí)慣或社會(huì)價(jià)值觀去看待這樣一個(gè)觀看黃碟問(wèn)題來(lái)最后做出判斷，而不是說(shuō)先驗(yàn)的認(rèn)為公權(quán)力機(jī)關(guān)就是強(qiáng)者，而行政相對(duì)人就是弱者。這是第一個(gè)疑義。第二個(gè)疑問(wèn)，您剛剛提到法律它本身是一種共識(shí)，這個(gè)觀點(diǎn)別人也提到過(guò)，通過(guò)交流或者商談最后達(dá)成一個(gè)共識(shí)，這個(gè)共識(shí)會(huì)為法律獲得正當(dāng)性，那么有一個(gè)問(wèn)題，在每個(gè)個(gè)案中，每個(gè)案件中，其實(shí)原告和被告正是因?yàn)闆](méi)有達(dá)成共識(shí)，他們不可能達(dá)成共識(shí)，才到法院去打官司，如果有了共識(shí)，就沒(méi)有必要去法院，在這樣情況下，法官如何尋找這樣的共識(shí)，特別是一個(gè)案件它是要講效率的，不可能像那種原理上說(shuō)的，原告和被告進(jìn)行充分的論辯，充分的事實(shí)或者價(jià)值發(fā)現(xiàn)，最后得出一個(gè)共識(shí)。我有一個(gè)疑問(wèn)，因?yàn)槊總�(gè)人角度都不同，有不同的立場(chǎng)，不同的見(jiàn)解，甚至有不同的價(jià)值觀，不同見(jiàn)解的人到一起的時(shí)候，這個(gè)共識(shí)怎么能形成？為什么可以形成共識(shí)？特別是在一個(gè)特別的司法場(chǎng)域的時(shí)候，如何形成共識(shí)，法官如何形成共識(shí)。這是我的疑問(wèn)，想得到鄭老師的回應(yīng)，謝謝。
鄭永流：非常感謝，剛才這位同學(xué)提的這個(gè)問(wèn)題非常尖銳，首先我回答第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于什么是弱者，我覺(jué)得在我這個(gè)例子當(dāng)中，即使你質(zhì)疑，在民法當(dāng)中有沒(méi)有所謂的弱者，在公法當(dāng)中有沒(méi)有所謂的弱者，這不是我最核心要回答的問(wèn)題，我只是借這個(gè)例子來(lái)說(shuō)明制定法有它很多的無(wú)奈和不能，需要我們對(duì)它進(jìn)行續(xù)造，補(bǔ)充，核心是說(shuō)明這樣一個(gè)問(wèn)題。其次我來(lái)回答一下所謂民法當(dāng)中存不存在弱者這樣一個(gè)問(wèn)題，比如合同法，合同法有專門的解釋條款，當(dāng)然王軼在這里，有點(diǎn)班門弄斧。它有專門的解釋條款，當(dāng)合同條款模糊不清的時(shí)候，首先通過(guò)字義解釋方法，然后是目的解釋，這是解釋方法的順序。同時(shí)規(guī)定在格式合同解釋過(guò)程當(dāng)中，要朝著有利于非提供格式合同這一方進(jìn)行解釋的，在這種合同關(guān)系當(dāng)中，顯然格式合同提供者，比如民航，比如銀行，在相對(duì)利益上，處在強(qiáng)勢(shì)地位，為什么叫強(qiáng)勢(shì)地位呢？因?yàn)槟阋豢达w機(jī)票背后，在購(gòu)買說(shuō)明書的背后，密密麻麻寫了幾頁(yè)，在購(gòu)買情況下，你根本沒(méi)有時(shí)間和耐心去通讀這樣一個(gè)條款，這就可能造成某種意義上的不公平或者叫做顯示公平，所以解釋的時(shí)候朝向有利于格式合同，或者合同的接收者。什么叫做弱者，我注意到民法學(xué)界，或者法學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題是有爭(zhēng)論的。弱者是相對(duì)的概念，這句話我是同意的，既然是相對(duì)的概念，在這種關(guān)系當(dāng)中就存在強(qiáng)弱的問(wèn)題。可能不是永遠(yuǎn)是弱者，但在某種場(chǎng)域當(dāng)中，在某種關(guān)系當(dāng)中，是存在著弱者的。再推到公權(quán)力這一層面來(lái)講，為什么要對(duì)公民實(shí)行不禁止的就是可以做的，為什么對(duì)行政機(jī)關(guān)，特別強(qiáng)調(diào)它的行為的合法性和合職權(quán)性。為什么不能用你沒(méi)有禁止我就可以做，為什么不？因?yàn)樵诠珯?quán)力當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)是權(quán)利的擁有者，盡管你說(shuō)的對(duì)，行政機(jī)關(guān)是代表所謂的公共利益，但是你要注意到，一旦一個(gè)組織作為一個(gè)獨(dú)立團(tuán)體存在的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候就攙雜進(jìn)相當(dāng)多組織的利益了，并不完全是一種理論上的公益的代表，這無(wú)論在古今中外比比皆是，而且它還是權(quán)力的擁有者，這個(gè)時(shí)候相對(duì)公民來(lái)講的話，應(yīng)該還是處在比較強(qiáng)勢(shì)的地位。所以在公權(quán)力當(dāng)中和私法當(dāng)中，對(duì)公民，對(duì)公權(quán)力實(shí)行不同的原則。一個(gè)是對(duì)公民來(lái)講沒(méi)有禁止我就可以做，這不適合行政機(jī)關(guān)，對(duì)行政機(jī)關(guān)恰恰強(qiáng)調(diào)只有明確規(guī)定才能做，哪怕有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性，沒(méi)有明確的規(guī)定你也不能做。從這一點(diǎn)可以看得出來(lái)，在行政管理當(dāng)中，地位不是完全平等的，這是對(duì)第一個(gè)問(wèn)題的回應(yīng)。我同時(shí)再?gòu)?qiáng)調(diào)，強(qiáng)弱的問(wèn)題不是我講的最核心的問(wèn)題，我的最核心的問(wèn)題想說(shuō)明制定法的無(wú)奈和它的不足。
第二個(gè)問(wèn)題是利害關(guān)系當(dāng)事人，他們由于利益的對(duì)立，所以很難達(dá)成共識(shí)，你的這樣一個(gè)質(zhì)疑，也是很多人批評(píng)哈貝馬斯的，因?yàn)樗v溝通，講達(dá)成共識(shí)，尤其具體在法律這樣一個(gè)領(lǐng)域，因?yàn)槲覀兎芍v效率的，有程序的，不是無(wú)限地像學(xué)術(shù)對(duì)話一樣，今天沒(méi)有達(dá)成共識(shí)明天再達(dá)成，明天達(dá)不成后年還可以，過(guò)幾年再談。但是司法不一樣，不能無(wú)限談下去，那案子沒(méi)有辦法辦了，完全沒(méi)有效率了，的確是這樣。但是為什么還要強(qiáng)調(diào)法是一種關(guān)系這樣一個(gè)本體，法是共識(shí)的產(chǎn)物呢？盡管利益當(dāng)事人，利益是對(duì)立的，他們很難達(dá)成一個(gè)共識(shí)的，正好你說(shuō)對(duì)了，他們不能達(dá)成共識(shí)是由于他們的利益不能達(dá)成共識(shí)，并不是由于他們對(duì)這個(gè)事物的看法不能達(dá)成共識(shí)，有可能在他們的理性深處，大家都有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)案子應(yīng)該怎么判。這就是說(shuō)，我明知道這個(gè)是對(duì)的但我不接受，這是由于什么原因呢？這是由于利益的原因驅(qū)使的，而不是由于理智的原因驅(qū)使的，我說(shuō)達(dá)成共識(shí)更多站在理智這樣一個(gè)立場(chǎng)上，而且同時(shí)我們不能把這個(gè)共識(shí)僅僅看作他們雙方當(dāng)事人的。因?yàn)閰⑴c一個(gè)司法審判的，看起來(lái)是雙方當(dāng)事人加法官，或者是刑事判決當(dāng)中還有辯護(hù)律師。事實(shí)上，法官的同行，或者他的上級(jí)，或者整個(gè)社會(huì)，尤其在現(xiàn)在資訊這么發(fā)達(dá)的情況下，我們社會(huì)是在某種程度上都參與了一個(gè)案件審判的，所以不能僅僅把這個(gè)共識(shí)局限在他們當(dāng)事人之間。而且作為一個(gè)法官，尤其是要考慮到的， 這個(gè)判決是要接受這個(gè)社會(huì)，不僅僅是接受當(dāng)事人的檢驗(yàn)，而且要接受同行的檢驗(yàn)，共同體的檢驗(yàn)，還要接受社會(huì)和歷史的檢驗(yàn)的。所以說(shuō)，一個(gè)慎重的法官，他不會(huì)輕易下判筆的。
在這些不同的人群之間，是不是能夠找到一種共識(shí)呢，這也是哈貝馬斯和羅爾斯之間的很長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論。哈貝馬斯認(rèn)為，羅爾斯說(shuō)共識(shí)不能建立在真理的基礎(chǔ)之上，因?yàn)檎胬硎瞧者m性的，重疊共識(shí)是在政治意義上，為了我們的利益放棄某些東西，才能夠達(dá)成共識(shí)。他就把真理與共識(shí)剝離開來(lái)，因?yàn)檎胬硎瞧者m性的，放在哪里都是對(duì)的，哈貝馬斯駁斥他這個(gè)觀點(diǎn)，共識(shí)一定建立在真理的基礎(chǔ)之上，在普適性的基礎(chǔ)上，如果不建立在普適性的基礎(chǔ)之上，就經(jīng)不起歷史檢驗(yàn)的。也就是說(shuō)，此一時(shí)彼一時(shí)，陷入到相對(duì)主義的這樣一個(gè)誤區(qū)當(dāng)中去了，所以他堅(jiān)持這個(gè)共識(shí)一定建立在真理基礎(chǔ)之上。但的確存在困境，我們處在不同的文化傳統(tǒng)，不同的國(guó)度，不同的宗教當(dāng)中，怎么樣找到一個(gè)具有真理性的共識(shí)，的確是非常困難的，所以他最后像康德一樣，提出了一個(gè)形式上的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們只要在理想的對(duì)話情景當(dāng)中，在他看來(lái)，一定能夠獲得一個(gè)公正的，正當(dāng)性的結(jié)果。但是也有人提出質(zhì)疑，說(shuō)我們同樣在一個(gè)大家很自由，沒(méi)有強(qiáng)制的對(duì)話情景下，或者這樣一個(gè)場(chǎng)域當(dāng)中，可能會(huì)做出一個(gè)非公正的結(jié)果，我們完全可以在散會(huì)以后，上街去搶劫，完全有可能做出這樣一種決定，每個(gè)人發(fā)言都同意。在希特勒時(shí)代，發(fā)生過(guò)這樣一種情況，他不是一個(gè)人說(shuō)了算的，他是代表當(dāng)時(shí)的民意，代表對(duì)猶太人仇視的民意。那么這個(gè)東西也可以達(dá)成共識(shí)，達(dá)成共識(shí)也是遵守你這樣一個(gè)形式規(guī)則，但是可能帶來(lái)不公正的結(jié)果，這的確是哈貝馬斯的困境。如果說(shuō)我的有些命題是借鑒了哈貝馬斯一些理論，說(shuō)實(shí)話，這也是我的一種困境，所以我非常感謝你看到了這個(gè)困境，謝謝。
主持人：其他同學(xué)還有問(wèn)題嗎？
提 問(wèn)：謝謝鄭老師帶來(lái)的精彩演講，他主要談的還是處理規(guī)范和事實(shí)之間的關(guān)系這樣一個(gè)比較經(jīng)典的命題。剛才鄭老師演講里面提到，事實(shí)法律觀可能缺乏確定性，或者說(shuō)可預(yù)測(cè)性，那么我在這里對(duì)實(shí)踐法律觀有一種擔(dān)憂，由于事實(shí)引入不能完全消解可預(yù)測(cè)性，特別在現(xiàn)在變革的時(shí)代，這種人非常容易被現(xiàn)實(shí)或事實(shí)力量所虜獲，實(shí)踐法律觀如何處理這個(gè)關(guān)系，在這之間是否有一些基本的規(guī)則，如果有的話，這些基本規(guī)則又是怎么樣的？或者簡(jiǎn)單說(shuō)，就是比如恩吉斯說(shuō)的，目光在事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)，既然往返流轉(zhuǎn)，有一個(gè)起點(diǎn)有一個(gè)終點(diǎn)，這個(gè)過(guò)程從事實(shí)到規(guī)范再到事實(shí)，還是從規(guī)范到事實(shí)再到規(guī)范，或者是其他，謝謝鄭教授。
鄭永流：這個(gè)問(wèn)題點(diǎn)到了所有持我這個(gè)立場(chǎng)的，或者相似立場(chǎng)的最要害的地方，很坦率地講，我們現(xiàn)在沒(méi)有找到一個(gè)怎么樣來(lái)很好的溝通事實(shí)與規(guī)范的這樣一個(gè)程序性的東西，或者是規(guī)則性的東西。如果有的話，哈貝馬斯事實(shí)上提出了這一套規(guī)則，哈貝馬斯的一本書就是寫在事實(shí)與規(guī)范之間，他試圖打通事實(shí)與規(guī)范的聯(lián)系，但是最終這個(gè)結(jié)論就是構(gòu)建這一套形式的規(guī)則，但是這種規(guī)則剛才講了它的缺陷，第一位同學(xué)提的是哈貝馬斯的困境，也是我的困境，你是對(duì)他的繼續(xù)追問(wèn)，很坦率講，目前在這方面沒(méi)有很好的，具有很強(qiáng)烈解釋性的理論，我提出這個(gè)東西更多是讓大家看到我們過(guò)去那種法律觀，分為規(guī)范法律觀和事實(shí)法律觀，存在的困惑，試圖用新的法律觀解決他們的困惑。但是怎么樣具體的去解決這樣一種困惑，使事實(shí)與規(guī)范更好的溝通起來(lái)，應(yīng)該說(shuō)我們今天，包括我本人在內(nèi)，但有的人不是十分清楚，有的人十分清楚看到這個(gè)問(wèn)題，正朝著解決這個(gè)問(wèn)題的方向做努力，但是還沒(méi)有一個(gè)完整的答案。我也希望，如果在座的認(rèn)同這樣一個(gè)命題，或者認(rèn)同這樣一個(gè)方向，我們一起來(lái)努力，來(lái)提出一個(gè)大家比較滿意的解決方案，我現(xiàn)在試圖對(duì)這個(gè)方案稍微展開一不，從目前的研究狀況來(lái)講，做一點(diǎn)闡釋，闡釋我的一些基本思路。事實(shí)上，我前幾年研究的所謂法律方法，就是試圖來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題。我是從方法到法律觀，不是從法律觀到方法。首先前幾年寫的大量文章都是法律方法的文章，后來(lái)我在研究法律方法過(guò)程當(dāng)中感覺(jué)到，盡管談適用的方法，事實(shí)上回答了什么是法律的本體論問(wèn)題。方法的問(wèn)題，在某種程度上是可以作為溝通事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系的。具體的方法是什么呢？方法種類有很多，不僅是傳統(tǒng)的或者解釋的方法，不僅僅是這個(gè)。我在《法律方法階梯》這本書里面，對(duì)方法的體系做了一個(gè)重新的整合，我把解釋方法只是看作是追尋立法者意圖的方法，這是傳統(tǒng)與經(jīng)典的，但是溝通事實(shí)與規(guī)范的，僅僅靠這個(gè)解釋方法是不夠的，更多靠客觀目的追尋這樣一個(gè)方法。再就是靠類比的方法，尤其是類比這個(gè)方法，是要解決我們沒(méi)有明確的法律條文，但有相似的法律條文可以比照適用的問(wèn)題，這是非常重要的一個(gè)方法。但是這個(gè)方法也不能完全回答當(dāng)規(guī)范出現(xiàn)了明顯不正當(dāng)性的時(shí)候怎么辦，出現(xiàn)明顯不正當(dāng)性的時(shí)候，我們就可以采取正當(dāng)違背這樣一種方式來(lái)對(duì)待。那么這套東西，能夠起到來(lái)彌補(bǔ)事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系，這就是我對(duì)前面一位同學(xué)和你的一個(gè)初步的回應(yīng)，我也知道可能這種回應(yīng)目前來(lái)看不能使大家十分滿意，這正好是我的研究目前停下來(lái)的地方，希望你們?cè)谖彝Ｏ聛?lái)的地方再繼續(xù)前行，謝謝。
主持人：后面同學(xué)還有嗎？有沒(méi)有問(wèn)題？
提 問(wèn)：非常感謝鄭老師給我們帶來(lái)的深入淺出的精彩演講，我有兩個(gè)問(wèn)題，兩個(gè)疑問(wèn)。第一個(gè)是您提出法是實(shí)踐智慧，那么如果說(shuō)法是實(shí)踐智慧的話，這個(gè)智慧不僅僅是現(xiàn)在，當(dāng)代的法律，古代的法律也應(yīng)該是實(shí)踐智慧。如果古代的法律也是實(shí)踐智慧，也是在事實(shí)與規(guī)范之間續(xù)造的一個(gè)結(jié)果，那么封建社會(huì)的法律它是不是達(dá)成共識(shí)的一個(gè)法律呢？是不是也是一種共識(shí)呢？這是第一個(gè)疑問(wèn)。第二個(gè)疑問(wèn)是剛才這個(gè)同學(xué)提的問(wèn)題里面講到利的問(wèn)題，因?yàn)槟貞?yīng)是說(shuō)，原告和被告之間基于利益的不同和立場(chǎng)，達(dá)不到共識(shí)。那么很顯然，共識(shí)的達(dá)成，就像您所說(shuō)的，不限于原被告之間，這個(gè)常見(jiàn)的案件有原被告，有代理人，有法官，有檢察官，除此之外還有媒體，輿論，外界的，在我看來(lái)，每一方，尤其外界輿論，他們的不同意見(jiàn)實(shí)際上恰恰就反映了不同的利益，是在不同利益的傾向性上所反映出來(lái)的意見(jiàn)，那么在這種利益互相沖突的情況下，共識(shí)又如何達(dá)成？如何有可能？這是我的兩個(gè)疑問(wèn)。
鄭永流：好，你第二個(gè)問(wèn)題跟前面同學(xué)提的問(wèn)題是差不多的，我剛才已經(jīng)做了簡(jiǎn)要的回答，為節(jié)約時(shí)間回答你第一個(gè)問(wèn)題。是不是古代的法律都是實(shí)踐智慧的產(chǎn)物，我不是很清楚，你指中國(guó)還是西方的，無(wú)論東方還是西方的，他們都不是在這樣一個(gè)實(shí)踐法律觀下來(lái)看待法律問(wèn)題。首先講中國(guó)，中國(guó)講天理國(guó)法人情。尤其中國(guó)是一個(gè)重人文的社會(huì)，總是用國(guó)法去附和人情，當(dāng)國(guó)法和人情一致的時(shí)候，采用人情也好，采取國(guó)法也好，都無(wú)所謂了，但是形式上根據(jù)律例來(lái)判決。當(dāng)國(guó)法與人情發(fā)生矛盾的時(shí)候，一般都是去附和人情，這時(shí)把規(guī)范的東西基本上拋棄掉了。我講的實(shí)踐法律觀不是這樣的，我們堅(jiān)持預(yù)設(shè)的規(guī)范有它的正當(dāng)性，有它的意義，只不過(guò)當(dāng)它不能完全滿足事實(shí)的時(shí)候，我們聯(lián)系到事實(shí)，對(duì)它進(jìn)行續(xù)造，所以特別強(qiáng)調(diào)，是進(jìn)行續(xù)造，而不是拋開制定法，拋開國(guó)法，完全另起爐灶，就像中國(guó)古代一樣，靠人倫，或者靠春秋決獄，完全不用法律，就按照儒家的經(jīng)典，可以來(lái)辦案子，這就是中國(guó)古代的法律的特質(zhì)。它把道德，把倫理擺在法律之上的，所以才有所謂的大德小刑，才有德主刑輔的基本理念。這和我講的不一樣，我還是堅(jiān)守法律至上或者說(shuō)法治這樣的理念，在這樣一個(gè)理念下來(lái)看待續(xù)造的問(wèn)題，來(lái)看待怎么樣與事實(shí)溝通的問(wèn)題。所以在古代，我覺(jué)得不存在這樣一個(gè)實(shí)踐法律觀，盡管中國(guó)古代哲學(xué)當(dāng)中有強(qiáng)調(diào)踐行的文化資源，但是不在法律意義上面講的，它的踐行是講把理念變?yōu)樾袆?dòng)。這個(gè)理念更多的是什么呢？不是法律理念，而是倫理的理念，是強(qiáng)調(diào)這個(gè)東西。我強(qiáng)調(diào)預(yù)設(shè)法律和事實(shí)之間的關(guān)系。從西方來(lái)講，我也沒(méi)有看到西方古代的學(xué)者，你比如講自然法的一些代表人物，他們?cè)趺礃尤リP(guān)照實(shí)踐，來(lái)提出什么法律觀，恰恰是我們所批判的主流學(xué)說(shuō)，無(wú)論自然法也好，或者規(guī)范也好，恰恰是從規(guī)范出發(fā)，恰恰表現(xiàn)出來(lái)它們的自負(fù)，自信，能滿足所有的社會(huì)需要，正如在前面報(bào)告當(dāng)中所批評(píng)的。所以我也沒(méi)有看到它們是在一種實(shí)踐哲學(xué)的關(guān)照下形成的法律觀。當(dāng)然我不排斥可能有一些司法人員，或者有一些個(gè)別的學(xué)者，有類似的觀點(diǎn)，就是剛才朱老師講的一樣，美國(guó)可能和我們提出來(lái)的一套東西有異曲同工之妙，我更多是從法律觀這個(gè)角度把它總結(jié)了，或者是提煉了，總結(jié)得更加明確一些，更多是做了這樣一些工作。事實(shí)上和有些現(xiàn)代學(xué)者的有些想法是一致的，但是在古代，至少它沒(méi)有變成一個(gè)主流的學(xué)術(shù)，我沒(méi)有看到。所以我就很難下這樣一個(gè)結(jié)論，說(shuō)古代的，無(wú)論中國(guó)還是外國(guó)的，有一種實(shí)踐法律觀，我不認(rèn)同這樣一種判斷。
朱景文：因?yàn)榉g成中文的時(shí)候，剛才忘記說(shuō)了這個(gè)事，有一個(gè)很重要的命題，法是關(guān)系的本體，我能理解這個(gè)，但是翻譯成中文，這個(gè)翻譯起碼從中國(guó)人來(lái)講，把法和法律，在一個(gè)意義上理解很難，實(shí)際上這么翻譯過(guò)來(lái)，應(yīng)該是一個(gè)關(guān)系的本體，是什么關(guān)系的本體，實(shí)際上是恰當(dāng)?shù)臇|西，恰當(dāng)?shù)臇|西是關(guān)系的本體，而不是我們理解的那個(gè)法律，就是恰當(dāng)?shù)摹?/SPAN>
鄭永流：對(duì)。所以最后一個(gè)命題，把這個(gè)法和法律做了一個(gè)區(qū)別，我講自然法也好，制定法也好，在這個(gè)意義上的法律是一種預(yù)設(shè)的，就是在事實(shí)發(fā)生之前，它已經(jīng)存在的，但是我認(rèn)為這個(gè)東西不是真正的法律，或者不是真正的法，所以為了區(qū)別開來(lái)，我把這個(gè)東西叫做法，把預(yù)設(shè)的東西叫做法律，這就可能和常識(shí)有些相反，常識(shí)東西把自然法叫做法，制定法叫做法律，我這里是自然法也好，制定法也好，統(tǒng)統(tǒng)屬于法律這樣一個(gè)陣營(yíng)，屬于規(guī)范法律觀的陣營(yíng)。我們這個(gè)法是在規(guī)范的東西和事實(shí)的東西，在溝通過(guò)程當(dāng)中產(chǎn)生的，所以最后一個(gè)命題就是對(duì)朱老師剛才提出這個(gè)問(wèn)題的一種解釋。
主持人：謝謝鄭教授，由于時(shí)間關(guān)系，希望鄭教授在今天法理論壇閉幕之前，為我們揭開剛才您那個(gè)謎語(yǔ)的謎底。
鄭永流：好，我來(lái)宣布今天的謎底，這個(gè)謎底是這樣的，我剛才講了，一個(gè)不是男人的男人看見(jiàn)又沒(méi)看見(jiàn)，拿了一塊不是石頭的石頭，打了一個(gè)站在不是棍子上的棍子上的不是鳥的鳥，是什么呢？是一個(gè)獨(dú)眼太監(jiān)，太監(jiān)是不是男人的男人，看見(jiàn)沒(méi)看見(jiàn)，一只眼，拿了一個(gè)不是石頭的石頭，就是一塊浮石，不是真正的石頭，而是風(fēng)化的石頭，很輕的石頭，打了一只站在蘆葦上的，蘆葦可說(shuō)是棍子也可說(shuō)不是棍子，一個(gè)什么東西呢，一個(gè)不是鳥的鳥是什么呢，是一個(gè)蝙蝠。即一個(gè)獨(dú)眼太監(jiān)拿一塊浮石，打了一只站在蘆葦上的蝙蝠。為什么說(shuō)契合我這樣一個(gè)主題呢，因?yàn)楹芏鄸|西，很多案件，當(dāng)然不是說(shuō)所有的案件，恰好是處在這樣一種需要解釋的，或者說(shuō)灰色的，不明確的狀態(tài)當(dāng)中，這正好恰恰是我們這樣一個(gè)實(shí)踐法律觀要用力的地方，所以為什么要溝通事實(shí)與法律之間的關(guān)系，就是要解決這樣一個(gè)灰色的，不明確的區(qū)域帶來(lái)的一些困惑，一些困境。好，這就是謎底。
主持人：謝謝鄭教授為我們揭開謎底，由于時(shí)間關(guān)系，我們今天法理論壇第65講就到此結(jié)束，我們期待著鄭教授下次為我們做更精彩的演講，同時(shí)我們也祝愿鄭教授工作順利，萬(wàn)事如意，最后讓我們?cè)俅斡脽崃业恼坡暩兄x鄭教授為我們今天做的演講，謝謝！
鄭永流：謝謝，祝大家晚安。
主持人：謝謝各位評(píng)議嘉賓，感謝大家，謝謝。