主講人：王利明（中國人民大學法學院教授、博士生導師，《侵權責任法》主要起草人之一）
主持人：徐陽光（中國人民大學法學院講師）
時 間：2010年4月6日（周二）上午8：00—11：00
地 點：中國人民大學國際學院修遠樓202教室
主持人：今天是我們非常熟悉、非常尊敬的王老師過來給大家做講座，主題是于侵權責任法的歸責原則。王老師特別關心和掛念我們國際學院的學生，每次來蘇州只要有時間都會安排看望大家，這次又是利用來這邊視察工作的機會，百忙之中抽出時間專門給我們上課，以學術講座的形式進行，屬于我們“獨墅湖畔人大法學論壇”第二十八期。王老師是我國著名的民法學者，也是我國最新通過的《侵權責任法》的主要起草人之一，關于王老師的學術成就和學術聲望，大家都非常熟悉，我就不再介紹了。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師給我們做精彩的演講。
王利明：我聽說咱們法碩一班和法碩二班組成的辯論隊取得了很好的成績，對大家取得的優異成績表示祝賀。從這個辯論賽可以看出我們在蘇州的學生整體素質一點都不比校本部差，有些方面甚至可能要比他們好，所以大家要有這個自信。我們這邊授課的老師和校本部一樣，甚至是派更好的老師到我們這邊來，我們在蘇州的同學大家都是非常優秀的，大家一定要有這樣的自信。我也非常希望大家能夠經常多回校本部搞一些活動和進行一些交流。
今天我主要想跟大家談一些侵權責任法歸責原則方面的問題。歸責原則是侵權責任法中承擔責任的基本規則，也可以說是承擔責任的原則。歸責在法律上的本意是指責任承擔的依據，歸責原則就是承擔責任的基本規則。為什么要給大家講歸責原則？這主要是因為我們國家侵權責任法的內容和體系都是建立在歸責原則的基礎上的。如果我們大家不理解歸責原則，就沒有辦法理解整個侵權責任法。如果我們能夠全面深刻地理解歸責原則，基本上就可以對侵權責任法有大致的、甚至是深入的了解。
我想首先要談的是，在三項歸責原則的基礎上構建了我們的侵權責任法體系。大家知道大陸法國家的民法典當中侵權的內容都是在債法當中規定的，沒有獨立成編，而且在債法當中規定不僅規定的非常簡約，而且在歸責原則構建方面基本上是采用一元的歸責原則。民法典當中的歸責原則主要就是關于過錯責任的規定，至于無過錯責任或者說嚴格責任，是在民法典之外的特別法中規定，是經過一些判例學說發展起來的。換句話說，無過錯責任是在民法典之外規定的，而不是在民法典中規定的，民法典中規定的都是過錯責任原則。法國民法典中最典型的就是第1382條，確立了過錯責任的一般條款，德國民法典在確立統一的過錯責任原則之下又區分了三項原則，這個我就不說了，大家下去可以看一下。總的來說，大陸法系主流的模式就是一元歸責體系。我們國家的侵權責任法非常獨特，這就是在侵權責任法第六條第一款規定了過錯責任原則，在第六條第二款確立了過錯推定原則，在第七條規定了嚴格責任原則。在這里我首先把這三項原則的內容、特點給大家大概介紹一下，然后解釋一下為什么說這三項原則構建了我們的侵權責任法體系。在這里我給大家介紹一下。
一、過錯責任原則
首先是過錯責任原則，過錯責任原則就是第六條第一款所規定的原則。它的含義是指行為人因過錯而侵害他人民事權益，應當依法承擔侵權責任。這個表述首先是強調過錯責任的歸責依據是過錯，不是損害或者其它的因素。
什么是過錯？我記得我上次講過這個問題，關于過錯的概念大家有興趣的話可以看一下最近我和高圣平老師寫的侵權責任法教程，這里面詳細地討論了過錯。過錯，我個人理解，它是一個主客觀結合的概念，它是指某種行為在法律和道德上有一種可歸責性。換句話說，過錯就是指你做錯了一件事情，所以在法律和道德上有一種可非難性、可責難性，應該受到譴責，這就是過錯。但是如何評價、衡量過錯？因為在民事上大量的都是過失，所以對過錯的評價和衡量主要應該根據客觀標準來判斷。這個客觀標準在兩大法系基本上都是指一個合理謹慎的行為人的標準，在大陸法叫做“良家父”的標準，在英美法稱作合理人的標準，講的都是一個合理的、謹慎的行為人的標準。這就是說，判斷一個行為人是不是有過錯，就是要把他的行為和一個合理謹慎的人的行為作比較，看看他的行為是否達到了一個合理的、謹慎的行為人的注意標準。比如說你在外面放鞭炮，鞭炮還沒有燃燼的時候小孩上去把鞭炮抓在手上，把手炸了。這個時候就要考慮一個合理謹慎的行為人在燃放鞭炮的時候，如果發現旁邊有小孩應該怎么樣去放鞭炮。一個合理謹慎的行為人在放鞭炮時看見旁邊有小孩，他一定要等鞭炮燃燼了以后才允許小孩去撿鞭炮。那么如果行為人沒有這么做，那么就是有過錯的，他沒有盡到一個合理謹慎的行為人所應盡到的注意義務。
但是，這個合理謹慎的行為人的注意標準是一個一般人的標準，在一般情況下是考慮這個標準的。但是這樣一個標準是不考慮個人的特性的，它是根據所有人的共性而確立的這樣一個標準，這種標準是把每個人的不同特點省掉了，是沒有考慮的。霍姆斯曾經講過這樣一個觀點：合理人的標準是一個普遍適用的標準，人們在社會中共同生活需要這樣一個普遍的標準來衡量人們的行為是否有過錯。但這樣的判斷標準沒有考慮到每個人的特性，比如說有的人開車非常急躁，但是法律上不會因為他急躁就降低對他的注意標準，有的人非常魯莽，性格生來就非常莽撞，但法律上不會因為他莽撞就會原諒他，這個合理的、謹慎的標準是統一的。但這并不是說法律不考慮任何特殊的情況，在這個合理、謹慎的標準之外，還有幾點例外，這我要和大家解釋一下。
第一個例外就是，一些特殊的職業要具有比一般的合理謹慎的注意義務更高的標準，這就是專家的義務。侵權法要對專家的注意義務、內容以及審慎程度提出更高的要求。因為專家本身特別是醫生還包括律師等等，你從事這個職業的話，這個職業本身有一個職業準入的資格，你獲得這個資格以后社會公眾就會對你產生一種信賴，就是說相信你是具備了這種特殊的技能的。對于醫療活動，侵權法也規定要符合當時的醫療水準，達到醫療水準就是說要有比一般人更高的要求，不能完全按照一般普通老百姓的要求來理解。比如說有人去打青霉素，你要求做皮試，這個人堅持說不用做，出了任何事我自己負責。這種情況，一般的老百姓可能認為既然他堅持說以前做過沒有任何問題，出了問題他自己負責，這個時候就不必強行要求他這么做。但是作為一個專家，你不能按照普通老百姓的思維去考慮這個問題，必須按照醫療的技術準則規范來做，沒有達到這個最后造成了損害還是要承擔責任的，這個就是對醫生提出了更高的要求。
大家注意首先是對專家有更高的要求，另一方面是對未成年人和精神病人，主要是對未成年人在很多情況下要低于一般人的要求。比如說像在安全保障義務責任里面，判斷行為人是不是盡到了安全保障義務，要考慮對未成年人應該具有特別的義務。比如說有一個危險的區域，一般人如果進入到這個區域里面去，你對他警示了，那么你可能盡到了注意義務，他自己仍然不出去，結果在危險區域里面遭受了損害，這可能導致免責。對于成年人來說，你進入危險區域要自擔風險，特別是在警示以后如果你仍然進入就要自擔風險。但是，對未成年人就不能簡單這樣說，不能說我要求未成人年離開他沒有走我就不管了，比如說最后他爬到電線桿上把打成殘疾了。出現這種情況，是不是說已經盡到了安全保障義務？還不能這樣說，對未成年人特別是無行為能力人，要有更高的注意義務要求。對未成年人自身來說，我們也不能按照一般人的標準來要求他，應該以低于一般人的標準來要求他。
這就是我們講的它的兩點例外。這是什么叫過錯，這是一個很重要的概念，這是侵權法上的一個核心概念，大家一定要認真研究。
過錯歸責原則首先是以過錯作為承擔責任的依據的，其次就是要以過錯為免除責任的依據。侵權責任法第三章專門規定了不承擔責任和減輕責任的情形，不承擔責任就是指免責。侵權責任法第三章規定的免責事由主要是針對過錯責任做出的規定，至于嚴格責任，原則上是不適用于第三章的規定的。因為嚴格責任的都是在每一種特殊的責任類型中特別確定免責事由，它不適用一般的免責事由。所有第三章規定的免責事由包括受害人的過錯、第三人的行為、正當防衛、緊急避險等等這些僅適用于過錯責任。因為在出現這些事由的情況下，表明行為人主觀上是沒有過錯的，所以才能夠被免責。但是在嚴格責任的情形下，法律嚴格限制了免責事由，所以這些原因不能作為免責事由使行為人免責。這就是說，當出現了免責事由后，就表明行為人主觀上沒有過錯。因此，過錯責任的另一個重要意義就是要以過錯作為免責的依據的，這個是和嚴格責任不一樣的。
第三點就是以過錯作為減輕責任的依據，在過錯責任的情況下責任的減輕和嚴格責任、過錯推定是不一樣的。在過錯責任下受害人的一般過錯可以導致行為人責任的減輕，但是在嚴格責任的情況下，除非法律有例外的規定，通常受害人的一般過錯不能導致行為人責任的減輕，除非受害人具有重大過失。你們可以看侵權責任法很多的表述，比如說第七十八條動物致人損害，第七十八條明確規定：被侵權人故意或重大過失造成損害的，動物飼養人或者管理人可以不承擔或者減輕責任。這里嚴格限制為重大過失，這就是嚴格責任不同于過錯責任的一個很重要的特點，后面我們要討論這個問題。比如說當一個小孩爬到電線桿上不小心被高壓電擊打成重傷或者殘疾了，有可能高壓電四周也設置了明顯的標志，禁止攀爬或者把它攔起來了，但是小孩仍然爬了。如果說小孩是是有一般過失的，在嚴格責任情況下，受害人的一般過錯不能減輕行為人的責任。
在嚴格責任情況下，受害人的重大過錯也不能免除行為人的責任，這和過錯責任是不同的，在這一點上不能完全適用混合過錯的責任。例如，對機動車致人損害來說，我的理解對于道路交通事故責任，首先是保險公司賠償，保險公司賠了以后不足的那一部分怎么辦？可以把它分成兩部分來考慮，在90﹪的范圍內是適用過錯推定的，在10﹪的范圍內是嚴格責任或者說無過錯責任，是不能被完全免除的。比如說在高速路上開車，過去出現過好幾起這樣的例子，有人翻越高速路的欄桿，北京曾經出現過把高速路邊的護欄撬開的情況，從護欄里面鉆出來了，結果正好被飛馳而來的車撞死了。像這樣的情況發生以后，怎么判斷歸責依據？這個完全是因為受害人的重大過失引起的，受害人的重大過失在90﹪的范圍內適用過錯推定是可以減輕責任的，但是在嚴格責任的范圍內是不能被免除的。如果行人過人行道不小心被車撞了，可能只是一般過失，在一般過失的情況下，在過錯責任情況下是完全可以減輕責任的，但是在嚴格責任的情況下就不能考慮了，除非受害人有重大過失。受害人有重大過失也不能完全免除行為人的責任，就是說在10﹪的范圍內是不能被免除的。大家要有這樣的認識，凡是過錯責任，原則上一般過失都可以減輕，而如果適用其它責任的話則不一定能夠減輕。
第四點就是過錯責任是一般的歸責原則，它具有普遍的適用性，同時它具有很強大的開放性。我想給大家解釋一下第六條第一款的規定，第一款的規定是侵權責任法上的核心條款，侵權責任法很多的奧秘就在這個地方。
首先，第六條第一款和第二款以及第七條在表述上有很重要的區別。第一款沒有“法律規定”四個字，而第二款和第七條都有“法律規定”四個字。沒有“法律規定”四個字意味著什么哪？這就意味者它是一個普遍適用的條款。就是說在適用歸責原則的順序上，首先必須去查找法律有沒有特別規定，法律有特別規定的就適用法律特別規定的歸責原則，法律沒有特別規定的，就適用第六條第一款的規定。因此可以這么講，第六條第一款與過錯推定、嚴格責任形成了一種特別法與一般法的關系，或者叫特別規定與一般規定的關系。正因為它是一般規定，所以很多學者把它解釋為一般條款，這個理解是對的，它具有一般條款的屬性，它可以在法律沒有規定的情況下作為所有侵權行為的裁判依據和請求權基礎。侵權的案件成千上萬，每天重復發生著成千上萬的侵權案件，我們不可能在法律上把所有的侵權類型一一列舉，這是做不到的。但是只要有過錯責任一般條款的規定，就可以為幾乎所有的侵權案件提供足夠的裁判依據和請求權基礎。也就是說，當事人要尋找侵權法上的依據來主張權利的時候，如果找不到法律的特別規定的時候，就可以援引第六條第一款的規定。對于法官來說，對任何案件如果找不到法律依據，最后都可以回到第六條第一款上來，直接以第六條第一款來作為裁判依據。
我們可以隨便地舉幾個例子來解釋這個現象。幾年前我在電視上看到了這樣一個案例，幾個人喝酒在一塊喝酒，其中一個人喝醉了，其他幾個人就送喝醉這個人回家，送到家門口的時候，喝醉的這個人就說已經到門口了，不用再送了，其他幾個人一看到家門口了，以為這個人既然還認識家門口，自己走進門肯定是沒問題的，就把這個人放在門口走了，結果這個人就在門口睡著了，由于是在冬天，這個人就被活活地凍死了。電視上討論這個問題的時候，有幾個律師發言認為這個案件找不到法律依據，是不是找不到法律依據？其實這個法律依據首先是最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》第六條對關于違反安全保障義務的規定，該條對于違反安全保障義務的表述是比較寬泛的，它在第一款規定：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。這個“其他社會活動”就常常被解釋為，從事一種先行為同樣也可以引發一種安全保障義務。就是說假設本來我們不在一塊喝酒，后來你在樓下走不動了，我作為一個路人把你送到家門口我走了，這個時候是沒有什么責任的，這是一個助人為樂的行為，你凍死了就不能還要跟我打官司。但是我們在一塊喝酒，是因為我們把你灌醉了，我從事了一個在先行為，這個在先行為引發了對你的安全保障義務。從最高人民法院的司法解釋中我們可以看出來，這是有明確的法律依據的。
再比如說過去發生過農民工年底找包工頭要工資的案例，包工頭不給，農民工一氣之下就跑到樓上去，不給錢就跳樓，很多人圍觀，實際上他也不想跳，包工頭如果出來安撫一下就沒事。結果包工頭就說，你想跳就跳吧，跳給我們看看，結果這個人一下子就從上面跳下來了，摔成了重傷。后來就到法院打官司告包工頭，包工頭就說工資可以馬上給你，但是跳樓是你自己跳的又不是我逼你跳的，不給賠償。但我們認為根據最高人民法院上述司法解釋第六條是應當給予賠償的，主要是因為有一個在先行為，拖欠工資導致他跳樓，這就產生了安全保障義務，你不僅沒有盡到安全保障義務，還說你隨便挑跳吧，這明顯違背了安全保障義務。如果你沒有欠他的錢，他上樓去，他愛怎么跳就怎么跳，在法律上可能跟你沒有關系。這是一個典型的違反安全保障義務的類型。
在制定侵權責任法的時候，我們就考慮最高人民法院司法解釋規定的范圍太寬了，因為其他社會活動什么都可以往里面解釋。如果安全保障義務的范圍太寬，就對一般人提出了過多的作為義務，很有可能會妨礙人們的行為自由。實踐中違反安全保障義務的案件越來越多，有一些確實給行為人帶來了一些不應該有的負擔和責任。現在《侵權責任法》第三十七條的規定，經過很仔細地研究了最高法院司法解釋的規定，有必要把安全保障義務的范圍進行限縮。所以現在第三十七條實際上已經把最高人民法院的司法解釋修改了，第三十七條只是限于兩種情況。
一種是場所責任，就是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人對場所內發生的行為你沒有盡到安全保障義務，你就要承擔責任，實踐中大部分的案例都是場所責任。比如你到銀行取錢，剛剛把錢取出來就被別人搶走了，銀行應該承擔違反安全保障義務的責任。前幾天有人問我，他到自動取款機取錢，犯罪行為人在邊上安放了一個微型攝像像頭，知道密碼以后就很容易偽造了一個卡，把錢全部取走了。銀行有沒有責任？我們說銀行也有責任，按照第三十七條的規定銀行也要承擔違反安全保障義務的責任，這個理由我就不解釋了，這就是場所責任。賓館里面旅客不小心摔倒了也是有責任的，地下太滑導致旅客摔倒，可能要承擔場所責任。
第二個就是群眾性活動的組織者的責任，我們把它叫做組織者責任。就像元宵燈會出現踩踏、踩死人的事件，包括大型的歌舞晚會出現擠傷、擠死人的事件等等。集體去爬山，驢友是不是要負責？這個問題爭論的非常激烈，有人說驢友組織爬山活動也是群眾性活動，也要負責，這個需要解釋。我個人覺得群眾性活動通常理解是大型的，而且是有組織的。幾個人發起的去爬山，這種組織是非常松散的，相互之間關互相關照、注意的義務是比較低的，它和三十七條講的情況可能還不一樣。所以現在回過頭來我想給大家解釋的是，第三十七條把最高法院司法解釋修改以后，范圍狹窄了，就限于這兩種情況了，而且也沒有用“等”。所以現在適用的范圍很狹窄，剛才講到的醉酒人被凍死的案子是不能適用三十七條的。
因為這個問題最高人民法院的司法解釋的起草人還專門找我討論這個問題，認為《侵權責任法》第三十七條的規定適用范圍太窄。如果按照第三十七條的規定，那么因先前行為導致的違反安全保障義務的行為在侵權法上有沒有裁判依據？我認為這是沒有問題的，此種情況可以回到第六條第一款上，直接援引第六條第一款的規定。援引第六條第一款與第三十七條唯一的區別在哪里？這個區別就在于有實際加害人的時候，第三十七條第二款確立了“相應的補充責任”的規則，違反安全保障義務的人只承擔相應的補充責任。但是第六條第一款是要依據過錯承擔全部的賠償責任，在沒有實際加害人的情況下，兩種責任是沒有根本區別的。實質的區別就像上次我給大家講到的銀河賓館的案件，犯罪行為人在賓館里面把受害人殺害，最后犯罪行為人無力承擔責任，就告了賓館，賓館應該怎么承擔責任哪？按照現在三十七條的規定，它只承擔相應的補充責任。這個相應的補充責任承擔的前提是有實際的加害人的存在，像我們講到的凍死人這個案件沒有實際的加害人，這個時候就不適用相應的補充責任，這樣的話適用過錯責任沒有本質的差別。這是因為凡是找不到法律依據的都可以回到第六條第一款，第六條第一款作為一般條款具有廣泛的適用功能。
我們曾經討論過《侵權責任法》第二條，大家可以看到第二條的表述是：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。很多人對這個“應當依照本法承擔侵權責任”提出意見，認為《侵權責任法》一共才九十二條，而侵權的案件成千上萬，一年有幾百萬件，九十二條去解決幾百萬案件，這個話是不是說的太大了？也有一些人曾經問過我這個問題。我說“應當依照本法承擔侵權責任”的寫法沒有問題。為什么可以這么說？原因就在于我們有第六條第一款的規定。不管侵權案件有多少，凡是找不到適用過錯推定責任、嚴格責任情況的，都可以適用第六條第一款的規定，有了這個條款基本上把成千上萬的案件的裁判依據都解決了。
我還要特別強調的是，這條的規定和第七條以及第六條第二款不一樣的是它可以單獨適用。為什么說它是一般條款？就是因為它可以單獨適用，它不需要跟分則里面的條款結合就可以單獨適用。但是第七條一般是不能單獨適用的，嚴格責任是不能單獨適用的，它必須要和分則的條款結合起來才能夠適用。比如說高壓電致人損害，這是一個嚴格責任或者說無過錯責任，但法官適用這個責任援引裁判依據的時候，不能簡單地適用第七條，這是不行的，你必須要去查找法律關于高壓電致人損害的特別規定。這個特別規定就是我們《侵權責任法》里面的第七十三條，法官首先要引用第七十三條，然后再引用第七條，這是和過錯責任完全不一樣的。這就是一般條款的特殊性。我覺得整個《侵權責任法》只有第六條第一款是一般條款，其他的都不是一般條款。有人說第二條是一般條款，其實第二條不是一般條款，因為它不能單獨適用，不能單獨作為裁判依據。
在這里我還要特別強調，第六條第一款它的表述是侵害民事權益，民事權益是一個高度概括化的不確定概念，權益既包括權利也包括利益。不管將來出現什么樣的侵權類型，不管這種侵權類型能不能找出一種法律規定的權利與之對應。即使找不到一種相對應的權利，也可以歸入到利益的范疇，還可以適用第六條第一款。也就是說這一條不僅僅包括侵害各種權利，侵害各種利益也包含在里面。這一條最初在第三稿后面還有一個表述是“造成了損害后果”，正式頒布了以后把“造成損害后果”去掉了，也就是說這條可以適用所有的責任形式。造成了損害后果通常要承擔損害賠償責任，損害賠償責任適用過錯責任的一般條款。當把這些字去掉之后，其他的責任形式如排除妨礙、消除危險等等都可以適用這條的規定，不一定要求要以損害后果的發生為前提，只是存在一種損害的可能性、損害的危險的時候也可以適用這一條的規定。這一條作為一般條款其強大的功能就體現在這個方面，這是一個核心條款，這是一個大家必須要特別注意的條款。
二、過錯推定責任原則
現在我給大家解釋一下第六條第二款關于過錯推定的規定。過錯推定就是說根據一定的基礎事實，直接推定行為人有過錯，并采用舉證責任倒置的方法。如果行為人不能反證證明自己沒有過錯，那么就應當承擔責任。機動車事故損害賠償中90﹪范圍內適用過錯推定。發生機動車事故，機動車一方把人撞了，可以從機動車撞人這個基礎事實推定機動車一方是有過錯的，然后要由機動車一方來證明自己沒有過錯。如果機動車一方證明的事由是法律上承認的減輕或者免除責任的事由，則在90﹪的范圍之內可以減輕或者免除責任。但是你要證明不了，就要你來負責，這就是過錯推定的含義。
過錯推定的第一個特點是它的歸責的依據還是過錯。為什么我們要把過錯推定和第六條第一款都放在第六條里面規定？原因很簡單，因為它們都是以過錯作為歸責依據，歸責的依據都是過錯。
第二個特點就是它從一定的基礎事實出發推定過錯。這個基礎事實有一些是法律明確規定的，有一些是造成損害的事實，通常情況下是法律規定的。比如大家可以看一下《侵權責任法》第五十八條關于醫療損害的責任，該條專門規定在很多情況下為了保護患者適用過錯推定。比如說按照五十八條的規定，如果醫療機構違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，那么就不需要由受害人來證明過錯，就可以直接推定醫療機構有過錯了。這就是法律明確規定了基礎事實，發生了基礎事實就推定是有過錯的。再比如說施工責任，按照法律規定，只要沒有設置明顯的施工標志，沒有保障施工安全，就推定有過錯。
第三個特點，它和過錯責任最大的區別就在于它要實行過錯的舉證責任倒置，這個舉證責任倒置是針對過錯的舉證責任倒置。在過錯責任的情況下舉證責任在受害人身上，在過錯推定情況下實行舉證責任倒置，把舉證責任放在行為人身上，由行為人來反證證明自己沒有過錯。這就在一定程度上不僅僅是減輕了受害人的舉證負擔，也加重了行為人的責任。過錯責任和過錯推定看起來好像是一個舉證責任的轉換，實際上是一個責任的加重。因為在很多情況下，你要反證自己沒有過錯是很困難的，其實就是加重了行為人的責任。大家要注意這不是一個簡單的舉證責任倒置。
第四點就是在過錯推定的情況下必須要適用法律的特別規定。也就是說過錯推定屬于例外的、特別的規定，只有在法律有特別規定的情況下才能適用，凡是在法律沒有特別規定的情況下，法官不能直接類推適用過錯推定。大家知道最高人民法院關于證據規則的司法解釋實際上是允許法官類推適用過錯推定的，根據公平原則法官也可以適用，這可能在民訴法上是有一定道理的。但在侵權責任法上是不行的，侵權法上的過錯推定以及舉證責任倒置，法官不能隨便適用。凡是要適用過錯推定的都要在侵權法上找一個特別規定。也正是這個意義上，第六條第二款不能單獨適用，還要找一個特別規定才能適用。
三、嚴格責任原則
我再解釋一下第七條關于無過錯責任或者說嚴格責任的規定。所謂嚴格責任就是指，行為人損害他人民事權益以后，不管行為人有沒有過錯，依據法律規定要承擔責任的，仍然要承擔責任。
我首先給大家解釋一下，從概念上無過錯責任和嚴格責任哪個稱呼更合適一點，這個問題一直是有爭議的。有些學者從第七條的表述“不論行為人有無過錯”把它解釋為這就是無過錯責任，這個理解有一定的道理。因為確實現在我們的文字上表述為“不論行為人有無過錯都要承擔責任”，這個看起來確實講的是無過錯。但實際上如果我們全面理解第七條的含義的話，我們就可以發現它和絕對的不考慮過錯的責任是有區別的。
大家注意這里只是講到不考慮行為人的過錯，但是沒有說不考慮受害人的過錯，相反，在嚴格責任的情況下都要考慮受害人的過錯。你們可以看到適用嚴格責任的情況，除了極個別的是完全不考慮受害人的故意或者重大過失，一般的情況下都要考慮。我們剛才講到的七十八條關于飼養動物的責任，這就是典型的嚴格責任，該條明確規定，因被侵權人故意或者重大過失造成損害的，動物飼養人或者管理人可以不承擔或者減輕責任。高度危險活動里面像民用核設施、民用航空器致人損害，這兩種情形是非常嚴格的，不可抗力都不能作為免責事由。民用核設施泄露了，即便是不可抗力，民用核設施的經營者也要承擔責任，民用航空器即使是因為暴風等不可抗力造成了損害，民用航空器的經營者也不能免責。但是你們在侵權責任法中也可以看到，這兩種情形盡管非常嚴格，如果損害是由于受害人故意造成的，就可以不承擔責任。這就是說，雖然不考慮行為人的過錯，但是仍然要考慮受害人的過錯，這是從免責上可以這么理解。
在減輕責任方面更是如此，要考慮過錯。在減輕責任上不僅僅要考慮受害人的過錯，也要考慮行為人的過錯。第七條講的“不論行為人有無過錯”是指在責任的承擔上不考慮行為人的過錯，但是在責任的范圍上要考慮受害人的過錯。責任的承擔非常嚴格，但是在責任的范圍確定方面，也就是在減輕方面一定要考慮行為人的過錯。從嚴格責任的發展趨勢來看，比如說在美國，產品責任是最典型的適用嚴格責任的情形，但現在大量采用比較過失，最終確定賠償額的時候要把雙方的過錯程度拿來比較。盡管產品存在缺陷，但是如果消費者使用不當，也是要減輕廠家的賠償責任的。這里面就是要考慮一個過錯程度的問題。
所以我們說，無過錯責任和嚴格責任一個很重要的區別就是，無過錯責任本身是一個絕對責任的概念，它的本意就是不考慮任何過錯，但事實上這和我們第七條規定是不符合的。而且從世界各國的發展趨勢來看，有興趣研究侵權責任法的話，你們可以看看最近高圣平老師他們翻譯的一整套歐洲在侵權法統一過程中編的一系列比較法的著作，大家可以看到嚴格責任是從英美法發展起來的，大陸法沒有這個概念。但是現在大陸法普遍接受了嚴格責任的概念，普遍贊同這個概念，認為它非常準確地表述了像我們現在侵權法里面的高度危險責任、產品責任、環境污染侵權、動物致人損害責任等等。就是說在這些責任里面，責任是非常嚴格的，但是不是絕對不考慮過錯。兩大法系都接受了這樣一個概念，但現在大多沒有采納無過錯責任的概念。原因很簡單，就是無過錯責任這個概念太僵硬，給人感覺它就是一種絕對責任，完全不考慮過錯的絕對責任，這在現在是極少的。
完全不考慮過錯的絕對責任，在《侵權責任法》所有關于特別侵權的規定中，也可能存在。有兩條是不是可以叫做無過錯責任是值得研究的，這就是飼養動物致人損害責任里面的第七十九和第八十條的規定。當時在討論的時候確實有這樣的想法，就是要把它變成一種無過錯責任。第七十九條是飼養動物違反管理規定的，第八十條是飼養烈性犬等危險動物。違反管理規定，比如說你帶狗出去溜的時候，你的狗本身就可能是會傷人的，你知道它經常咬人，你出來遛狗就應該把它戴上口罩等。這個是有大量的管理規定的，很多地方規定不能把狗帶到商場等公共場所，你把它帶去，沒給它戴口罩，結果它把人咬了，出現了這種情況，不管什么原因發生的，甚至即便是有人上去摸了這個狗、打了這個狗，被狗咬了，你也要承擔責任，此種情況沒有免責事由，我們看七十九條沒有規定任何免責事由。第八十條關于飼養危險動物的規定，如飼養藏獒、毒蛇、蟒蛇，飼養危險動物造成了損害，也不管是什么原因造成的，沒有免責事由。
但是，即便是這種情況，這和絕對無過錯責任也有區別。我們這里講，沒有免責并不是說完全不可以減輕。因為現在有人把七十九條和八十條的規定理解成連減輕也不可以，這樣就過于僵化了。舉個例子，在四川一個小偷翻墻入室到別人家去偷東西，被家里的狼狗咬死了。養狼狗是飼養危險動物，確實是違反規定，但是主人養這條狼狗主要就是為了看家護院，他沒有把它帶到街上去，沒有把它放出來，就把它放在家里圈住了。小偷跑到家里盜竊，是屬于違法行為，造成了自己損害。當然我們說，即便這樣，動物飼養人他要承擔賠償責任，這點是毫無疑問的。因為即便是小偷他偷東西被狼狗咬死了，但是飼養危險動物本身就造成了一種危險，小偷被狗咬死是因為飼養危險動物本身的行為造成的，因此飼養人仍然要承擔責任，但是責任能否減輕是個值得討論的問題。我覺得第八十條沒有絕對否定不可以減輕責任，這種情況下，受害人是有重大過失的，不好說是故意，這里所說的故意是指他自己一定要自殺，自己愿意被狗活活咬死，在這里不好這么解釋。受害人肯定是重大過失，所以我覺得可以減輕，既然可以減輕，那就說明還是要考慮過錯，不是說不考慮過錯，所以它和絕對無過錯責任也是有區別的。因為這個原因，我覺得叫嚴格責任還是比較科學的。
那么嚴格責任的特點在哪里？它與過錯及過錯推定的區別在哪里？我認為可以從以下方面理解：
首先在于歸責的依據不同。在嚴格責任情況下，歸責的依據不是過錯，不是因為行為人做錯了一件事。在嚴格責任情況下，行為人可能沒有做錯一件事，特別是在高度危險活動的情況下，大家知道高度危險的活動都是合法的活動，都是法律鼓勵的、對社會有益的的活動。我們不能說行為人有過錯或者行為人的行為違法，比如核設施、民用航空器，如果民用航空器遇到了暴風雨，你說行為人有什么過錯，不好這么講，他的活動本身都是合法的，損害是由于不可抗力引發的，很難說他有什么過錯。所以這類責任歸責的依據不是因為有過錯而是因為形成了危險。因此，大家一定要注意嚴格責任歸責的依據不是過錯而是危險，這個危險當然可以有不同的解釋。舉個例子，有人在高壓電線旁邊釣魚，魚鉤不小心勾到了高壓電線上，結果釣魚人被高壓電線的電打死了。高壓電管理部門提出自己沒有過錯，高壓電都是按照國家標準建造的，高壓電運營活動本身也是對社會有益的活動，怎么能說高壓電管理部門有過錯呢？確實我們很難找到他有過錯，很難解釋他有過錯。但是為什么要讓他承擔責任？這是因為活動本身雖然沒有過錯，但活動給我們帶來了危險，給社會生活帶來了危險，而且你從危險活動中獲得了利益。所以嚴格責任的的規則依據第一就是形成危險。其次就是從危險中受益，因此要行為人負責。形成危險的人應當對自己的危險活動負責，從危險活動中獲益的人應當對危險的后果負責。我們在社會中生活，如果沒有高壓電，我可以隨便到這里釣魚，可以在這里自由的活動。但是你有了高壓電，你就對我們的生活造成了危險，我們不能說你有過錯，你的活動是對社會有益的，但是畢竟還是形成了危險。這個危險可以解釋為多種情況，在高度危險的情況下，可能是危險作業形成了危險，也可能是危險物形成了危險，你存放易燃易爆的物件等等。在動物致人損害的情況下，這個動物形成了危險，不僅僅是動物傷人的危險，動物還可能咬人，還有可能引發傳染病等等。產品責任為什么應該適用嚴格責任？這是因為瑕疵、缺陷產品本身給消費者形成危險，給消費者的人身安全及財產形成了危險，也是一種危險。所以 “危險”這兩個字就是我們嚴格責任歸責的主要依據。因為有危險，為了防護危險，有必要對行為人課以嚴格責任。
其次，在適用嚴格責任的情況下，不考慮行為人有沒有過錯。這就是說，法官凡是在適用嚴格責任的時候，不能夠也不必要去查證行為人有無過錯。既不需要過錯的要件，也不需要實際的去認定過錯，更不需要任何一方當事人去證明過錯。所以，通常講的侵權責任的三要件或者四要件，這是就過錯責任一般要件來講的，這個一般要件是不適用嚴格責任的。因為嚴格責任根本不需要考慮行為人的過錯，過錯責任要件在這里根本不適用。過錯的要件都不能適用，那違法性更不用考慮。事實上，在嚴格責任的情況下根本就沒有違法性的問題，很多的危險活動本身都是合法的。
第三點就是責任為什么是嚴格的？為什么我們把它稱為嚴格責任？原因就在于責任的免除和減輕是嚴格限制的。大家一定要注意，首先第三章的規定是不適用嚴格責任的，你們可以看第三章關于不承擔責任和減輕責任列舉的各種情況，我們剛才講，這些情況原則上都適用過錯責任而不適用嚴格責任。
嚴格責任的免責事由應該怎么判斷？大家可以看，比如說《侵權責任法》高度危險責任第七十條，大家看第七十條關于民用核設施致人損害，怎么樣才能免除責任？第七十 條都有規定：能夠證明損害是由于戰爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任。這個對免責事由作了嚴格的限制，只有兩種情況，一種是戰爭等情況，第二種就是受害人故意，其他的都不能作為免責事由。第七十一條關于民用航空器致人損害的，免責事由是什么？民用航空器造成損害，免責事由只有一種，就是受害人故意。但是到存放高度危險物，就是七十二條，易燃易爆等高度危險物造成損害，這種責任免責事由就是兩種，受害人故意或不可抗力，這個時候不可抗力可以作為一個免責事由。我想說的意思就是，免責事由在嚴格責任情況下都是由法律特別規定的，它不適用第三章的一般性規定。而在特別規定的情況下，法律對于免責事由常常是有嚴格限制的，也就是說只限于一種或者幾種，它不是泛泛的、所有的。在過錯責任情況下，嚴格的講，只要能夠證明自己沒過錯事由都可以作為免責事由。但在嚴格責任情況下，免責的事由受到了非常嚴格的限制，行為人要證明有這個事由存在是非常困難的。大家想想，民用航空器造成損害，要證明受害人故意，這種情況幾乎不太可能發生，只有一種情況那就是劫機，劫機造成劫機人自己死亡，民用航空器的經營者可以對劫機人不賠償，但對其他人還是要賠償。
對減輕責任事由來說，原則上就是重大過失才能夠減輕。甚至在某些情況下，故意也只能是減輕的事由可能還不能免責，比如說七十八條的規定飼養動物造成他人損害，能夠證明損害是由被侵權人故意或者重大過失造成損害，可以不承擔責任或者減輕責任。有人說不好理解，主張故意應該免責，重大過失可以減輕責任，為什么侵權責任法將兩者連在一塊？故意或者重大過失造成的損害，可以不承擔或者減輕責任，為什么不分開寫？這個原因就在于，立法者考慮在某些情況下受害人的故意也不一定導致免責，也只是一個減輕的問題，所以把它放在一起籠統的說。這樣的話大家可以看出，嚴格責任要減輕責任也是有嚴格限制的。
但是在整個侵權法里面有一個特別例外的規定，這個特別例外就是七十三條。高空、高壓、地下挖掘活動還有使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，適用嚴格責任。這個高速軌道運輸工具主要是指高鐵、地鐵，把機動車排除開。機動車交通事故責任主要適用過錯推定責任。原來《民法通則》一百二十三條的表述是高速運輸工具包括機動車，但是《侵權責任法》這次做了個修改，就是機動車原則上不適用嚴格責任，機動車還是適用過錯推定，適用嚴格責任的僅限于高速運輸工具、軌道運輸工具，加上軌道兩個字，其他的都適用過錯推定。但是這樣一個規定確實從責任的成立上對高壓、高速軌道等等的所有人、管理人強調了一個更重的責任，總體上責任更重了。所以我認為對這些行業的責任太重，在減輕責任上是不是應該有些特別保護？所以《侵權責任法》做了一個平衡。七十三條，大家注意，這是個特別例外規定，責任的成立適用嚴格責任，但是責任的減輕允許一般過失可以減輕責任。可以說在所有的嚴格責任里面，只有這一條是個例外規定，允許一般過失也可以減輕責任，但不能免除責任，這可以說是一個利益平衡的結果。因為大家知道圍繞有關高空、高壓、鐵路等等這些，剛才我們講了，高速運輸工具不僅僅是高鐵，鐵路也在里面。過去《民法通則》就是規定的嚴格責任，但后來《鐵路法》、《電力法》等單行法把《民法通則》都改了，變成了過錯責任。適用過錯責任在實踐中非常不合理，應該說對受害人的保護非常不利。因為這個原因，在司法實踐里面根本無法操作，有些法官還是適用嚴格責任。這次侵權責任法在總結了這些經驗基礎上，覺得在高度危險活動里面還是應該堅持嚴格責任，但是又為了一定程度上要兼顧這些行業的利益，允許根據受害人的一般過失減輕。
四、歸責原則的適用
我們現在給大家介紹了這三種歸責原則，其實你們就可以理解了，這三項歸責原則可以說是侵權責任法的基礎，也可以說是精髓，整個侵權責任法基本上就是在這三項歸責原則上構建起來的。為什么這么說？
首先，我們剛才講到了，過錯責任我們現在是用一般條款表述的，侵權責任凡是分則里面沒有規定的各種情況都可以適用一般條款。從第一章到第三章，特別是第三章，大家可以看到第三章基本上就是關于過錯責任的規定。所以總則的核心內容實際上圍繞著過錯責任來規定和展開的。第四章情況很特殊，我一會兒解釋一下為什么要有第四章。
從第五章開始到第十一章是侵權責任法分則的規定。什么叫分則？分則是怎么構建起來的呢？所謂分則就是對特殊侵權的規定。特殊侵權和一般侵權區別在哪里？什么叫特殊侵權？什么叫一般侵權？在侵權責任法上，所謂一般侵權就是指適用過錯責任的侵權，所謂特殊侵權就是適用特殊歸責原則的侵權類型。這是我們國家侵權責任法的一大特點。這就是說，我們規定歸責原則不是泛泛的規定幾個抽象的原則，歸責原則確定了侵權的類型。我們為什么要規定過錯推定和嚴格責任？就是因為過錯推定和嚴格責任本身就是特殊侵權類型，這些特殊侵權要用第六條第二款關于過錯推定的一般原則和第七條關于嚴格責任一般原則來統轄。所有這些特殊類型的歸責原則適用的共同的原則就是第六條第二款和第七條，而第六條第二款和第七條的具體展開就是從第五章開始一直到第十一章。具體的我給大家再進一步解釋一下。
第五章產品責任，產品責任主要適用的是嚴格責任，所以產品責任可以看做是特殊侵權類型。
第六章機動車交通事故責任。剛才我講的，機動車交通事故責任，在90%的范圍內實際上就是一個過錯推定責任，第七十三條把它排斥開就是要適用嚴格責任。但是剩下的10%是不能免除的，例如某人是在高速公路上為了走近道，甚至在高速公路上護欄打開一個洞，鉆進來最后被車撞了，按照侵權責任法和道路交通安全法的規定，只要他不是故意碰撞，不管什么原因引起的都要承擔10%的責任。所以這個10%的責任就是典型的嚴格責任。但是除了這10%的責任外，90%的責任都是都是過錯推定。實際上還是要機動車一方反證證明自己沒有過錯，如果證明損害是由第三人原因、受害人原因引起的等等，他還可以被減輕，在90%范圍內可以被減輕。所以機動車交通事故責任主要適用的是過錯推定，當然也有人解釋說是過錯推定加嚴格責任也可以。但是我認為不能簡單的說是嚴格責任，這和侵權責任法的規定也不符合。
第七章關于醫療損害責任，醫療損害責任比較復雜，現在我們表述還是過錯責任，但是第58條規定了過錯推定，其適用范圍較為寬泛，因此第七章醫療損害責任可以理解為過錯責任加過錯推定，它是雙重歸責原則的結合。
第八章環境污染責任適用嚴格責任。《侵權責任法》第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”該條實際上采納了嚴格責任。從立法者的原意考察，當時就認為，在受害人有損害，污染者的行為與損害有因果關系的情況下，不論污染者有無過錯，都應對其污染造成的損害承擔侵權責任。
第九章高度危險責任適用的是嚴格責任，是典型的嚴格責任。
第十章飼養動物的損害責任適用的是嚴格責任，飼養動物致人損害我剛才講了適用嚴格責任。
第十一章物件損害責任適用的是過錯推定。
大家可以看到，基本上我們就是按照這個歸責原則構建的體系。所以，為了維持這個體系的完整，有一些侵權責任，比如十一章關于物件損害責任，名稱叫物件損害，但有一些責任，比如你可以看九十一條，道路施工、修建地下設施等，沒有設置明顯標志或采取安全措施造成造成他人損害，這個施工責任，嚴格的講它不是物件損害責任，放到第十一章本身是有些問題的。但是考慮到施工責任還是適用過錯推定，從歸責原則上和其他的是一樣的，所以就放到了這一章里面，維持了歸責原則體系的完整。當然，大家注意一下過錯推定的反證事由不完全一樣，比如說在第十一章里面第八十五條工作物致人損害，第八十五條是最典型的過錯推定，就是各鐘建筑物、構筑物等給他人造成損害，直接適用舉證責任倒置，由所有人、管理人來反證證明自己沒有過錯，他不能證明自己沒有過錯的就應當承擔責任，這就是最典型的過錯推定，就是我們剛才講的舉證責任倒置反證證明自己沒有過錯。但是九十一條大家可以看到，九十一條也是要反證證明自己沒有過錯，在九十一條里面關于施工責任，沒有設置明顯標志或采取安全措施造成他人損害，對于這個反證的事由有了進一步的限制，這個和八十五條是有區別的。這就說明同樣在過錯推定的情況下，可能責任的嚴格程度也不完全一樣，八十五條規定的責任可能要輕一點，因為它規定反證只要證明自己沒有過錯都可以免責，可以反證的事由很多，但是到九十一條的話，對反證事由又有限制了。所以，九十一條盡管也是舉證責任倒置，但是它比八十五條責任更嚴格，更接近于嚴格責任了。
總的來說，這個過錯推定是過錯責任和嚴格責任之間的一種責任形態。但是，這里面各種責任形態也不完全一樣。我們之所以把它們都放到這里面去，主要原因就是考慮到舉證責任倒置這個特點，都籠統的把它規定為過錯推定，其實里面情況很復雜，第十一章是最復雜的，各種情形很不一樣。比如說高樓拋物致人損害，這個跟施工致人損害是很不一樣的。但是它們都有一個共同的特點，就是都是實行舉證責任倒置，在這點上它們都有類似性。
我剛才講到了，侵權責任法的體系就是按照歸責原則構造起來的，侵權責任形態也是按照歸責原則構建起來的，侵權免責事由的適用，減輕責任事由的適用也是按照歸責原則構建起來的，我們在法律規則的選擇上，哪些是一般法、哪些是特別法的規定也是按照歸責原則構建起來的。所以，理解了歸責原則，我們才能理解究竟如何去選擇法律依據和裁判依據，才能理解侵權責任法怎么樣從宏觀上、從體系上來把握。我舉個例子，比如說有人在從事地下的挖工、施工，在道邊挖了一個很大的洞，他用帆布攔住了。但是這個帆布攔住也是很不安全的，用一個帆布攔住，那個是很不安全的。假如有人晚上把布扒開了，那么有人騎車不小心，一下子滾到洞里去了，造成了損害。那么怎樣選擇適用法律的依據？假設你是受害人的律師，這時候該如何來尋找法律依據？我認為首先要這么考慮。侵權責任法中過錯責任是最輕的，然后是過錯推定，然后是嚴格責任。所以在尋求法律依據的時候，確實是首先要看嚴格責任里有沒有規定，如果嚴格責任里沒有規定，然后再看過錯推定，找不到依據的時候適用過錯責任。嚴格責任中的七十三條使用了地下挖掘的表述，你要看是不是符合七十三條的地下挖掘的規定，如果它不符合地下挖掘，你就回到過錯推定里面第九十一條，九十一條有個施工責任，再看它是不是屬于施工責任。為什么你要先從嚴格責任找起，然后再找過錯推定？為什么先要找七十三條，如果符合七十三條的規定適用第七十三條，如果不符合再找第九十一條。你在考慮順序的時候，你首先必須要去查找看有沒有特殊規定，看是不是要適用特殊的規定，最后確定它就是適用過錯責任了，那么就是用過錯責任歸責原則。這就是說，歸責原則它確立了一個基本的法律適用的邏輯順序。大家把握了這三項歸責原則，基本上對整個侵權責任法有個了解。
五、特殊的責任形態：相應的補充責任和不真正連帶責任
那么下面還有一點時間，我給大家介紹一下幾種特殊的責任形態，可能大家很難理解，所以剩下的時間我給大家介紹一下。
第一種責任形態就是相應的補充責任。什么叫相應的補充責任呢？剛才我們講到了《侵權責任法》三十七條，三十七條第一次在法律上確立了“相應的補充責任”這個概念，這也是我們中國人的發明。最初提出這個概念，我是很懷疑的，不是特別贊同這個概念，后來經過反復的琢磨，覺得這個概念還是很科學，所以我也非常贊同。最初我一直感覺“相應”和“補充”是相互矛盾的。
我先解釋一下什么叫“補充”，我們以剛才所講的銀河賓館的案件作為例子。在銀河賓館這個案子中犯罪行為人把在銀河賓館住宿的一個旅客給殺害了，被判了死刑，肯定賠不了，提起刑事附帶民事訴訟的時候根本賠不了，后來告了銀河賓館。銀河賓館覺得很冤枉，說我們又不是殺人犯，怎么就讓我們賠償呢？最后是因為違反安全保障的義務要讓它賠償。但是當時甚至在很長時間一直有兩個問題使我們司法實踐感到非常困惑，也是一直沒有解決的問題，召開了很多研討會也沒有解決好。
第一個問題就是，在銀河賓館這個案件中，我們大家可以看到有兩個責任人，一個是行為人，另一個是違反安全保障義務的人。這兩個責任人的責任究竟怎么分配？特別是對那個違反安全保障義務的人，既不能讓他承擔全部責任，否則他豈不是成了殺人犯嗎？但是也不能讓他一點責任也不承擔，這樣對受害人就無法保護了，這個制度就沒有意義了。也就是承擔多少責任，這是個令人困惑的問題。
第二個問題就是說，他承擔責任后是不是有權向實際加害人追償？他的追償權到底是不是存在？怎么追償？這兩個問題一直是理論上的難題。也可以說，國外的立法也沒有解決好，其實也是圍繞著這兩個問題一直也是在討論。
但是侵權責任法第37條的“相應的補充責任”解決了這個問題。這就是說“補充”首先的含義是一種順序責任，意味著它是第二順序的責任。這就是說，凡是法律規定補充的一概都是第二順序的責任人，第一順序的責任人是實際的加害人。實際加害人負有承擔全部賠償責任的義務，換句話說，首先要由實際加害人承擔全部的責任，實際加害人如果全部承擔責任以后，那么補充責任就為零了，就沒有責任了。那有人就提出來，這樣的話，補充責任是不是有沒意義了呢？不是這樣的，全部承擔責任的情況是很少的，是非常少見的。如果他只承擔了部分責任，剩下的也就是補充責任的范圍，行為人承擔了20%，80%就是補償責任范圍，承擔了90%，10%就是補充范圍范圍。大家要理解的第一點就是補充責任是第二順序的責任；第二點就是補充責任是對實際的加害人承擔了責任之后剩下的部分的責任；第三點就是補充責任從屬于侵權責任，如果侵權責任成立，補充責任才成立，如果侵權責任根本就不能成立的話，那么補充責任也就不存在了。當然，在侵權責任中享有的抗辯權，在補充責任中也應該享有，這是補充責任非常重要的一個特點。
那么什么叫“相應”呢？“相應”的含義就是根據責任人對結果的發生所起的原因力以及過錯的程度來確定他應當承擔的份額，“相應”的含義就是原因力和過錯對于最終結果的相應性。整個責任假設是100%的話，毫無疑問，犯罪行為人的行為對整個結果起了足夠的作用，但是這個違反安全保障義務的人，他的行為對結果所起的作用也可能占據20%、30%的份額，或者說對結果的發生從份額上可以確定有20%或者30%的責任，這就是相應責任。對相應的判斷，大家注意，首先，相應的判斷標準時根據原因力和過錯程度來判斷的；其次，是根據原因力和過錯在整個結果中所起的作用或比例來確定的；最后，相應性在很大程度上給了法官自由裁量的權限，讓法官來綜合判斷。
那么什么叫相應的補充責任？首先，要確定補充責任的范圍，在確定了補充責任的范圍之后，再進一步確定在整個責任中相應的比例是多少，第三步就是把補充責任按照相應的比例來打個折，最后來確定最終的責任，這就是相應的補充責任。如果相應部分就是30%的話，最后就承擔補充部分的30%就可以了，如果賠償20%，剩下80%，那么80%乘以30%，這就是相應的補充責任。所以這個概念把責任理得非常清晰。
那么，我們前面所講的追償還有沒有？按照我們的侵權責任法第37條，承擔相應的補充責任，相應的責任實際上已經否定了追償權。因為既然你是對自己的過錯和原因力所造成的損害后果負責，也就是對你自己的行為負責，對自己的過錯行為負責，對自己的過錯負責就不能夠再追償了。
現在我們已經進入了第二階段，也就是在確定了直接加害人賠償不了的情況下，才要求違反安全保障義務人承擔相應的補充責任。因為如果要行使刑事追償權，還要打第二個官司，這個其實是非常難的。當然這個里面最重要的的“相應的責任”的確定，它是不好確定的，它給了法官比較大的自由裁量權，所以確實掌握不好會帶來問題。麻煩關鍵就在這個地方。
我再跟大家解釋一下不真正連帶責任，連帶責任我想大家都好理解吧。在侵權責任法里面有多個條款，你們可以注意到，產品責任現在我們的寫法是這樣表述的：因為產品存在缺陷造成損害的，受害人可以向產品的生產者請求承擔責任，也可以向產品的銷售者請求承擔責任。我們沒有用連帶責任，但是用了“既可以…也可以…”這個提法，在選擇一個之后，比如說選擇了生產者，那么生產者可以向銷售者追償，這個追償是完全的追償。在動物致人損害，過去《民法通則》規定如果是第三人挑逗引起的由第三人承擔，這次我們改了，這是很奇怪，也是很特殊的規定。大家可以看侵權責任法第八十三條，在第三人原因造成損害情況下，受害人既可以要求第三人，也可以要求動物的飼養人賠償，選擇誰都可以。如果選擇了動物的飼養人，那么在動物的飼養人承擔責任之后，可以向第三人進行追償，這個和剛才講的產品責任是一樣的。還有侵權責任法中關于醫療器械、血液輸血造成的損害，受害人既可以找廠家，也可以找醫院來承擔責任。如果找到醫院，醫院在承擔責任之后，可以向廠家進行追償。還有我們侵權責任法規定的環境污染，第三人原因造成損害的，你可以找污染方，也可以找第三人承擔責任，污染方承擔責任之后，可以向第三人進行追償。剛才我講的這幾條都是不真正連帶責任，這些規定和連帶責任有什么區別呢？
所謂不真正連帶，就是指因為不同的原因發生了同一損害賠償責任，在一個人承擔責任后，可以向終局責任人全部追償。這是我們侵權責任法上不真正連帶責任的概念，它和傳統大陸法系民法中不真正連帶債務也不一樣。我這里是講，我們侵權責任里不真正連帶和連帶責任有相似的地方，也就是說，受害人可以選擇并要求某一個責任人承擔全部責任，在這一點上與連帶責任是相似的，甚至在這點上是完全一樣的。但是，它也有與連帶責任不一樣的。區別表現在：第一，連帶責任通常是由于同一原因造成的。你說第三人挑逗致動物損害，動物飼養人要負責，第三人要承擔責任，這兩種責任主體完全是兩種不同性質的責任類型，歸責的依據就不一樣，動物飼養人的責任是危險責任，第三人挑逗致動物，是對其過錯負責，它的歸責依據是不同的。但是在連帶責任情況下，比如說共同侵權，行為人之間存在共同過錯，通常是由于同一原因造成的。第二點就是有沒有終局責任者。在連帶責任情況下是沒有終局責任之說的，某個人都有責任，都要負責。但是在不真正連帶責任的情況下一定有一個終局責任承擔者。第三點，在連帶責任情況下最后要分攤，每一個責任承擔者都不能向另外的責任承擔者全部要求追償，他只能追償超過自己應當承擔的部分。但在不真正連帶責任的情況下，每個責任承擔者都可以向終局責任承擔者全部進行追償。責任承擔者承擔的責任，最終都要轉移到終局責任者身上，暫時的責任承擔者最終可以一點責任都不承擔責任。
但是這幾種情形也遇到了很多麻煩，這究竟應該是一個訴訟還是兩個訴訟？一個訴訟究竟能不能解決？我們可以看到，在產品責任中法院就是籠統的判承擔連帶責任，然后最后執行的時候，誰有錢就由誰來承擔。判決很簡單，就判連帶責任。其實，這種寫法我認為是有問題的，但是法院現在關注的是執行，反正現在是誰有財產不管三七二十一就執行誰的，這個實際上沒有把責任分清楚。所以，我們還是建議在不真正連帶責任情況下，應該確定終局責任者，要把他確定下來。否則的話，就不符合不真正連帶責任的特征了。如果完全由當事人自己去解決，也可能不利于分清責任。比如說醫療器械有問題，反正醫院、生產者都要承擔連帶責任，不管什么原因，誰有財產執行誰就完了。這種方式我覺得是有問題的，這是現在一個很麻煩的問題。但現在我們要確定一個終局責任人，有些人覺得這樣做對受害人也不利，萬一這個終局責任人承擔不了該怎么辦呢？我覺得承擔不了也不應該影響對受害人的保護，法律確定誰能夠承擔責任的先承擔，明確規定承擔責任以后有追償權，可以向終局責任人要求最終追償，這樣我覺得完全可以解決這個問題。
總之，歸責原則是侵權責任法的中心軸，是理解和把握侵權責任法的關鍵點切入點。下面就是簡單的提點問題。
主持人：感謝王老師的精彩報告，兩個半小時的演講，沒有休息，也沒有任何人離席，可見王老師的學術演講魅力是何等地吸引人。大家看得出來，王老師在講侵權責任法歸責原則的時候，他對整個侵權責任法的條文是非常熟悉的，每個條文背后的故事也都了然于胸，每個條文都有很多很多的參考案例，王老師總是能夠信手拈來。今天雖然他只講三個主要的條文，但是他讓我們能夠系統地去體會整個侵權責任法的精神。而且，我一直在非常認真地聽和記王老師講的內容。他不僅告訴我們怎么樣理解條文，而且還告訴我們怎么樣將條文運用到實踐中去，通過具體的實例讓我們去尋找裁判的依據，給我們介紹正確的裁判的邏輯思維。我覺得這是我們人大法學院學生的幸運。王老師這兩個半小時的演講，讓我們從歸責原則這個關鍵點切入，非常清晰的了解了侵權責任法。希望同學們課后能夠按照王老師指引的思路去進一步學習侵權法，因為有很多內容是需要我們大家通過自學來加深和融會貫通的。時間已經差不多了，最后讓我們用熱烈的掌聲感謝王老師給我們做的精彩講座，感謝王老師對我們學習生活的關心。（掌聲）
提問（一）：
學生：為什么要首先考慮嚴格責任，然后是過錯推定、過錯責任？這么考慮是不是為了最有利于受害人。我理解，如果我是受害人的律師的話，首先要找受害人承擔舉證責任最少的條款，如果這種情況沒有的話，然后再逐步逐步地考慮受害人責任負擔較輕的法條適用。
王利明：這個邏輯思維的思路是對的。就是說，嚴格責任剛才我們講了它比過錯推定要更重，對受害人最有利，因為責任越重受害人舉證負擔就越輕。那在這種情況下，除非是受害人故意，否則的話，即便有重大過失，行為人也不能夠被免責。你要求賠償的話，施工方可能會說，大白天這個洞你自己應該可以看見的，是你自己開得太快不下心撞進去等等吧，所以他可以提出抗辯。嚴格的講，在過錯推定的情況下，受害人的重大過失也是可以抗辯的，但是在嚴格責任的情況下，你不能抗辯。因為嚴格責任的情況下，你看看七十三條的責任規定里面免責事由是什么，限制的很死，就是受害人的故意和不可抗力。除非你能證明受害人故意，你證明是故意就是證明他想自殺，你怎么證明他是想自殺呢？這個時候援引七十三條對受害人是非常有利的，他的舉證負擔很輕。但反過來，對加害人來說他要證明受害人有故意，這幾乎不太可能，他肯定是要承擔責任的。這就是說從邏輯順序上大家應該這么考慮，這樣的話，基本上把握了侵權法請求權的適用的先后順序。如果連施工責任也找不到，你回過頭來找過錯責任的規定。比如說關于商業侵權里面的故意誹謗，一個企業故意誹謗其他的企業，造成了它的信譽下降，使它的產品銷售受到影響等等。碰到了這樣的案件，還有像大量的名譽侵權、隱私侵權等等，出現了這些案件以后，法律依據怎么查找？
學生：首先，這種情況下，如果是兩個經營者之間的話，這個時候要考慮《反不正當競爭法》里面有關的侵權規定，如果特別法里面沒有規定的話，適用侵權責任法。
王利明：你講的有道理。剛才我要跟大家強調的，在侵權法出臺后很多人問到我 “依照本法”是什么意思？能不能解決？就是因為第六條第一款，還有第二個理由就是我們現在第五條的規定。侵權責任法第五條規定：其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。“另有特別規定”的含義是什么呢？指的是同一事項如果它和侵權責任法不一樣的話，那應該適用侵權責任法。這個“另有規定”是指其他法律規定了和侵權責任法不同的事項，要依照其他法律的規定，或者同一事項侵權責任法沒有規定，而其他法律有規定，就要適用其他法律規定。這個“另有”含義不是說“同一事項”不一樣就適用特別法。如果這樣的話，侵權責任法就沒意義了。而是說“同一事項”侵權法沒有規定，而它有規定，或者說規定了不同事項，這個時候要適用其他法律。因為有第五條，所以特別法的規定它和侵權責任法構成了一個完整的體系，都屬于廣義的侵權責任法的范疇。
那么出現剛才的那種情況，你在查詢法律依據的時候，要去查找特別法的規定。但是特別法的規定確定的是特殊的裁判依據，它仍然還沒有提供歸責原則。因此我個人看法，你在適用法律的時候，還要把特別法的特別規定和第六條第一款結合起來。因為是適用過錯責任的話，你還應該把它和第六條第一款結合起來適用。因為關于歸責原則的規定在其他法律中是沒有規定的，都是在侵權責任法中第一次規定。所以，你先把歸責原則的依據找出來，但是歸責原則在哪里呢？歸責原則還是要回到第六條第一款，還是要把它們結合起來。
提問（二）
學生：關于連帶責任和不真正連帶的區別，是不是就是終局責任人？舉個最簡單的例子，比如說共同侵權的連帶責任，一個人承擔責任之后最后可以向其他的責任人追償，也就說共同侵權責任人內部對于責任的分擔是有份額的。但對于不真正連帶責任來說，責任承擔者是終局責任人，有一個終局責任人，內部不存在責任份額分擔的問題。
王利明：你這個考慮是對的，這是和連帶責任最大的區別。
提問（三）
學生：關于違反安全保障義務的責任，我認為畢竟受害人的損害結果還是由加害人所導致的，比如銀河賓館中銀河賓館沒有盡到安全保障義務，它只是起到次要的作用，我覺得它在承擔相應的補充責任后，應該給它追償權。
學生：我覺得它沒有追償權。因為它畢竟還是沒有盡到安全保障的義務，導致了損害結果的發生，它還是有些過錯的，所以要承擔相應的責任。
王利明：應當沒有追償權。按照我們的侵權責任法的寫法以及侵權責任法的本義，實際上已經否定了它的追償權。因為既然你是對自己的過錯和原因力所造成的損害后果負責，也就是對你自己的行為負責，對自己的過錯行為負責，對自己的過錯負責怎么還來找別人承擔呢？
（申向陽、馮偉整理）