主講人：宋英輝教授（北師大刑科院副院長、中國法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長）
主持人：王 超副教授（北師大刑科院證據(jù)法研究所副所長）
時(shí) 間：2010年4月6日
地 點(diǎn)：北京師范大學(xué)主樓b區(qū)402
王 超：刑科院有一個(gè)打算，除了安排一些外聘專家來給做講座之外，還請我們學(xué)校刑科院、法學(xué)院的老師就自己正在做的最新的研究成果跟大家一起分享，所以，今天我們很榮幸請到宋英輝老師。宋老師今天講的題目是“公訴案件刑事和解的實(shí)證分析”。我覺得這個(gè)有兩方面的重大意義：第一方面就是研究方法上，中國的法學(xué)理論研究以前比較側(cè)重于思辨或價(jià)值分析而比較欠缺實(shí)證研究，而實(shí)證研究恰恰是法學(xué)理論走向獨(dú)立，取得原創(chuàng)性成果的必不可少的一步。所以雖然我們的理論研究成果很多，但我們的成果很多時(shí)候不被立法界甚至司法界所接受，一個(gè)很重要的原因就是，我們的研究方法、研究思路比較側(cè)重于價(jià)值分析或是思辨邏輯分析，而對實(shí)證研究做得非常不夠。近幾年來，我感覺訴訟法學(xué)界逐步意識(shí)到這個(gè)問題。尤其在宋老師的帶領(lǐng)之下，我們刑科院刑事訴訟法研究所和證據(jù)法研究所現(xiàn)在比較側(cè)重于實(shí)證研究，而宋老師剛好有兩個(gè)比較大的關(guān)于刑事和解方面的課題，一個(gè)是福特基金會(huì)的刑事和解課題，一個(gè)是國家社科基金的刑事和解課題，這兩個(gè)課題都已經(jīng)結(jié)項(xiàng)了。宋老師所率領(lǐng)的團(tuán)隊(duì)在做刑事和解的研究的時(shí)候，基本上就是采用實(shí)證研究。另一方面通過今天的演講，我相信大家能夠體會(huì)一下實(shí)證研究的方法，如何從大量的數(shù)據(jù)材料或者是案例中發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中存在的一些問題，從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中抽象出一些原創(chuàng)性的理論。我相信今天的演講大家一定會(huì)滿載而歸。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎宋老師給我們做精彩的演講。
宋英輝：謝謝王超老師。沒有特別的準(zhǔn)備，就是我們原來做的兩個(gè)課題的一個(gè)簡單的總結(jié)。這個(gè)報(bào)告的主要內(nèi)容，我們也通過有關(guān)機(jī)關(guān)向中央政法委提交了報(bào)告。今天講的內(nèi)容是我們自己研究的一些東西。主要是介紹一下我們在公訴案件刑事和解研究方面的一些心得。我們知道我國對和解，自訴案件中有規(guī)定，公訴案件中并沒有規(guī)定，但是現(xiàn)在實(shí)踐中都在積極地探索。刑事和解的名稱各地叫法不一樣，有的就叫刑事和解，有的叫恢復(fù)性司法，有的叫平和司法（如煙臺(tái)），有的不用一個(gè)特定的名字，就是比如說“輕傷害案件貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策規(guī)定”或“意見”，但是，里面的內(nèi)容也是和解的內(nèi)容。為了表述便利，我統(tǒng)一都用刑事和解，講到刑事和解的時(shí)候，這些內(nèi)容就都概括進(jìn)去了。另外和解又分廣義的和狹義的，這個(gè)報(bào)告里面是在廣義上使用的，就是說既包括進(jìn)入和解過程的，也包括最后和解成功的。當(dāng)然如果和解成功的，我們可能會(huì)特別提出來。再有就是，有的和解，和解之后程序就結(jié)束了，這是狹義的。還有就是和解之后，程序繼續(xù)進(jìn)行，比方說審查起訴階段和解成功了，但是又不符合不起訴的條件，那么案件起訴到法院，法院從寬從輕量刑。我們是兩個(gè)方面，也就是說凡是在刑事訴訟過程中當(dāng)事人的和解都包括在里面。在后面我們會(huì)講到和解成功的內(nèi)容，這個(gè)報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)一個(gè)就是加害人認(rèn)錯(cuò)并且采取了一定的補(bǔ)償措施，第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是被害人對加害人表示諒解，第三個(gè)就是雙方達(dá)成一個(gè)協(xié)議，這樣就是和解成功。
當(dāng)時(shí)我們做這個(gè)和解項(xiàng)目研究，主要是有幾個(gè)背景：一個(gè)就是傳統(tǒng)的刑事司法確實(shí)面臨著很多問題，比方說，案件解決了，雙方當(dāng)事人的關(guān)系得不到修復(fù)；案件辦完了，但是被害人不能獲得賠償。還有就是過高的審前羈押率，過多的短期自由刑，這些都帶來很多的問題。第二個(gè)就是，我們國家中央提出構(gòu)建和諧社會(huì)，另外在刑事司法領(lǐng)域提出貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，這是一個(gè)大的背景。再有就是關(guān)于刑事和解，學(xué)術(shù)界有很多的爭議。有的主張和解好，有的認(rèn)為和解有很多的問題，究竟和解的實(shí)際的效果到底怎么樣，我們想通過實(shí)證的研究來驗(yàn)證一下。
根據(jù)我們的調(diào)查、了解，我們國家的刑事公訴案件的和解，主要的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方平等、自愿和合法，要符合一定的條件。這個(gè)合法不是說現(xiàn)在法律有規(guī)定，而是不違反現(xiàn)行的法律原則和框架，不能同法律有明顯的抵觸、背離，也就是說在法律規(guī)定的框架內(nèi)，在一定的幅度里面，從寬去掌握。比方說裁量不起訴，裁量不起訴的條件把握上可以嚴(yán)可以寬，如果和解成功了，在把握上可以適當(dāng)寬一點(diǎn)。量刑也是這樣，刑罰總是要有一個(gè)幅度，和解成功的案件，量刑的時(shí)候可以從寬一點(diǎn)。再一個(gè)特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)加害人要真心的悔罪，不能光賠錢就完事。再有就是雙方當(dāng)事人通過對話，通過協(xié)商，加害人通過賠禮道歉，通過賠償損失或者是其他的方式補(bǔ)償被害人，被害人對加害人表示寬恕，表示諒解。還有一個(gè)特點(diǎn)就是盡管它名稱上叫刑事和解，但是實(shí)際上它直接處分的還是民事權(quán)益。因?yàn)椴还苁琴r禮道歉也好，賠償損失也好或者是其他的勞務(wù)補(bǔ)償也好，實(shí)際上都是對民事部分的處分，也就是說它處分的不是直接的刑罰部分，刑罰部分是由最后的辦案機(jī)關(guān)來決定的。但是對民事部分的處分，這種和解通常會(huì)對刑事案件的處理有一定的影響。以上就是實(shí)踐中公訴案件刑事和解的主要內(nèi)容和特點(diǎn)。
我們的研究是從06年9月到08年12月，將近兩年半的時(shí)間。今天，我們刑科院的何挺老師也過來了，當(dāng)時(shí)他也是整個(gè)的參與了這個(gè)研究過程，王老師也參與了一部分。我們主要的內(nèi)容，一個(gè)是在全國調(diào)查，就是看看公訴案件的和解到底是什么樣子，還有就是重點(diǎn)觀察了8個(gè)基層檢察院一年的刑事和解案件的實(shí)驗(yàn)，再有就是對和解成功的案件進(jìn)行回訪，這些是我們研究的主要內(nèi)容。研究方法包括實(shí)地調(diào)查、問卷調(diào)查、實(shí)驗(yàn)，也就是社會(huì)學(xué)的一些方法。我們調(diào)查的地點(diǎn)基本上涵蓋了發(fā)達(dá)地區(qū)和一般的發(fā)展地區(qū)，調(diào)查的對象包括法官、檢察官、警察和司法行政工作人員，調(diào)查的內(nèi)容包括收集現(xiàn)在各地制訂的規(guī)范性的文件、案例，另外就是與具體的辦案人員進(jìn)行座談，還有查閱案卷，再有就是訪問已經(jīng)和解的這些案件的當(dāng)事人。其中有關(guān)案例的情況在我們出版的一本書叫《我國刑事和解的理論與實(shí)踐》，這個(gè)書里面基本上把這些典型的案例都收集進(jìn)去了。問卷調(diào)查的地點(diǎn)涵蓋了發(fā)達(dá)地區(qū)、一般發(fā)達(dá)地區(qū)還有西部的欠發(fā)達(dá)地區(qū)這些地方。另外我們在國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院和公安大學(xué)向來自全國各地的法官、檢察官和警察也發(fā)放了問卷，可以說問卷的覆蓋面還是比較廣的。問卷總共有兩千多份，以下是發(fā)放問卷的比例，司法工作人員，包括公安、檢察、法官和司法行政人員是1123份，一般的公眾是1241份。其中司法工作人員，法官、檢察官、警察也有一個(gè)比例，大家大概有一個(gè)了解就可以。就是說各方面的人員基本上都顧及到了。
再有就是實(shí)驗(yàn)，實(shí)驗(yàn)是三個(gè)市、八個(gè)區(qū)，包括南京、無錫和石家莊。南京、無錫基本上屬于東部的發(fā)達(dá)地區(qū)，石家莊是一般發(fā)達(dá)地區(qū)。另外在這些區(qū)也注意到了城中心或者郊區(qū)，包括城鄉(xiāng)結(jié)合部的一些地方，還有一些開發(fā)區(qū)。之所以選這三個(gè)地方，主要是因?yàn)樗鼈冃淌潞徒獾哪Ｊ讲煌耆粯印Ａ硗馕覀儗?shí)驗(yàn)采取一種類似原生態(tài)的方式，就是我們僅僅制定實(shí)驗(yàn)的方案，我們的研究人員并不參與具體案件的辦理，就是我們制定規(guī)則，讓辦案人員執(zhí)行這些規(guī)則，按照我們的方案去實(shí)施，但是我們并不干預(yù)具體的辦案。這樣做的好處就是，結(jié)果相對比較客觀。以前我們在浙江永康曾經(jīng)做過取保候?qū)彽膶?shí)證項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)是我們的研究人員和辦案人員一起介入了案件，比如說搞調(diào)研、搞背景調(diào)查，做處理的時(shí)候我們也提一些建議。這樣的話，可能實(shí)驗(yàn)的效果會(huì)比較好，但是，結(jié)果的客觀性就同單純的辦案人員辦案有所區(qū)別，就是說會(huì)影響實(shí)驗(yàn)的客觀結(jié)果。我們做實(shí)驗(yàn)的時(shí)候，區(qū)分了實(shí)驗(yàn)組和對比組，這個(gè)劃分是按照受案的編號(hào)偶數(shù)和奇數(shù)進(jìn)行劃分的，比方說1號(hào)是實(shí)驗(yàn)組的，2號(hào)是對比組的，3號(hào)是實(shí)驗(yàn)組的，就這樣排下去。所謂實(shí)驗(yàn)組，就是按照我們的設(shè)計(jì)方案去進(jìn)行操作的這一組所有的案件。對比組或者說控制組，是我們要統(tǒng)計(jì)所有的數(shù)據(jù)，但是并不按照我們設(shè)計(jì)的方案去進(jìn)行，按照他們原來的辦案方式去進(jìn)行的。其中非常重要的一個(gè)就是實(shí)驗(yàn)組要告知他可以進(jìn)行和解，而且辦案人員要盡可能的促成他去和解。但是從這些數(shù)據(jù)分析可以看出來，實(shí)驗(yàn)組對比組兩邊的量差不多，一個(gè)是751，一個(gè)是742，合計(jì)是1493，但是總體上，進(jìn)入和解程序和解成功的比率實(shí)驗(yàn)組并不高。我們就發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)積極促進(jìn)和解，它是有一定作用的，可以促使案件進(jìn)入和解的程序。但是最后的結(jié)果，并不是辦案人員非常積極就一定能成功。因?yàn)樽罱K還是取決于當(dāng)事人，取決于當(dāng)事人是不是愿意，另外能不能賠償。
我們研究方法里面還有對和解成功案件的當(dāng)事人進(jìn)行回訪，這個(gè)主要是回訪當(dāng)時(shí)沒有被關(guān)押的這些人，包括比方說不起訴的，包括成功之后被判處緩刑的這些。回訪主要是了解他回歸社會(huì)的情況，有沒有重新犯罪，對和解這種處理方式是不是滿意，還有和解是不是消除了犯罪的影響。回訪采取的具體方式一個(gè)是當(dāng)面回訪，還有就是通過電話回訪。回訪人數(shù)，加害人是143人，占和解成功案件加害人的45.4%，這個(gè)比率還是比較大的，被害人是117人，占所有和解成功案件被害人的41.9%。對于回訪，設(shè)計(jì)比較容易，但是真做起來比較難。因?yàn)楝F(xiàn)在人員流動(dòng)非常頻繁，特別是東部發(fā)達(dá)地區(qū)，盡管留了很多的聯(lián)系方式，但是到時(shí)候他手機(jī)號(hào)碼換了或者是他住的地方變了，有的甚至留他朋友的電話，留他家里人的電話都變了，那就很難找到人。另外，我們進(jìn)行了比對，一個(gè)是和解成功案件同常規(guī)處理案件之間的區(qū)別，還有就是和解成功案件與前一年類似案件進(jìn)行對比，再有就是比對試驗(yàn)組和對比組。
下面我介紹一下實(shí)踐中和解的基本情況，包括案件的范圍、主持者、參與者、和解的內(nèi)容、處理方式、他們所用的工作量，還有影響和解成功的一些因素。我從兩個(gè)方面來介紹，一個(gè)是我們問卷調(diào)查的情況，另外一個(gè)是實(shí)踐中8個(gè)區(qū)實(shí)驗(yàn)的情況。首先是案件范圍要不要?jiǎng)澏ㄒ粋�(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這也是理論界爭議的一個(gè)問題。有的人主張不管什么案件，都是可以和解的，就是只要雙方當(dāng)事人愿意，只要取得效果比較好，都可以和解，不管它是什么案件。另外一派觀點(diǎn)認(rèn)為還是要?jiǎng)澏ㄒ欢ǖ姆秶Ｄ且灰獎(jiǎng)澏ㄒ粋�(gè)范圍呢？根據(jù)我們兩千多份問卷的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，司法人員和一般的民眾主張不設(shè)任何標(biāo)準(zhǔn)，什么案件都可以和解的占8.4%，也就是說占還不到一成，其他的有不同的主張，比方說有的主張以案件類型和刑罰為標(biāo)準(zhǔn)來確定可以和解案件的范圍，有的主張以案件類型，有的主張以刑法的輕重，雖然主張的具體內(nèi)容不完全相同，但是，總的來說主張還是要有一定的標(biāo)準(zhǔn)，就是不能什么案件都搞和解的占到九成以上。從實(shí)驗(yàn)的情況來看，我們對8個(gè)區(qū)院的和解的情況也進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。他們適用和解成功的案例的案由大概是這樣的，有傷害、盜竊、交通肇事、詐騙，其中故意傷害是最多的。盜竊的總體數(shù)量是比較多的，但是盜竊案件和解成功率比較低，這個(gè)后面我再說。另外就是交通肇事，交通肇事占的量比較大，成功率也比較高，其他的占得比重不是非常大。從實(shí)踐的情況來看，涉及的罪名還是比較多的。
關(guān)于和解的主持者，就是如果不是雙方當(dāng)事人自行和解成功的話，誰來主持或者主導(dǎo)他們之間的和解，要不要辦案機(jī)關(guān)來主持？我們分了兩種問卷：一個(gè)是社會(huì)公眾的，社會(huì)公眾里面，從統(tǒng)計(jì)來看，絕大多數(shù)主張由辦案機(jī)關(guān)來主持或由辦案機(jī)關(guān)來幫助調(diào)解。司法工作人員也是多數(shù)主張由辦案機(jī)關(guān)主持調(diào)解。我們知道理論界有兩派觀點(diǎn)，一種認(rèn)為因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)了解案情，了解情況，所以這個(gè)過程中主持調(diào)解比較好。但是更多的人主張應(yīng)該有一個(gè)中立的機(jī)構(gòu)來主持調(diào)解，他們認(rèn)為如果由辦案機(jī)關(guān)來主持調(diào)解的話，會(huì)和它訴訟的角色、訴訟的職能相沖突，比方說，檢察院本來是起訴機(jī)關(guān)，要是主持調(diào)解，有可能給犯罪嫌疑人造成無形的壓力。這是理論界不同的觀點(diǎn)，但是我們問卷的情況說明目前民眾包括司法人員從接受的情況，認(rèn)知的程度來看多數(shù)還是主張辦案機(jī)關(guān)來主持或是來幫助比較好。那么實(shí)踐中是什么情況呢？由辦案人員主持和解的占90.9%，人民調(diào)解員主持的占7.6%，其他的由一些社區(qū)或者其他的人員來主持占的比例就更小了。就是說不管是問卷還是實(shí)踐中實(shí)際操作的情況，絕大多數(shù)刑事和解都是由辦案機(jī)關(guān)來主持或者由他們來幫助進(jìn)行和解的。據(jù)我們了解，目前由人民調(diào)解機(jī)構(gòu)主持調(diào)解的主要是在上海、湖南這些地方，其他地方也有一些，但是不是大規(guī)模的開展。一般來說，發(fā)達(dá)的地區(qū)，人民調(diào)解組織調(diào)解認(rèn)可度比較高，欠發(fā)達(dá)地區(qū)，認(rèn)可度就低些。不同主持者的和解成功率情況是人民調(diào)解員主持的和解，成功率要略高于辦案人員主持的，但是我們后來分析這個(gè)也不太能說明問題。因?yàn)槿嗣裾{(diào)解員主持調(diào)解的案件的比率在整個(gè)和解案件當(dāng)中，相對比較少，它的成功率高也不太能說明問題。大量的案件是辦案機(jī)關(guān)來主持調(diào)解的，成功率相對低一點(diǎn)，也不能說明問題，如果說一半一半這樣來對比可能會(huì)好一點(diǎn)。
另外就是刑事和解的參與模式，現(xiàn)在實(shí)踐中有幾種，一種是加害人－被害人，另外就是加害人－被害人－親友，再有就是社區(qū)模式。從我們實(shí)驗(yàn)的情況來看，加害人－被害人－親友占的比重是最大的，加害人－被害人模式是其次，再有就是社區(qū)里的一些人員參與的。不同的參與模式，和解的成功率也不完全相同。社區(qū)模式是最高的，有雙方當(dāng)事人共同認(rèn)識(shí)的人參與和解成功率比較高。單純的加害人－被害人模式和解成功率相對低。這個(gè)我們分析認(rèn)為，如果只有加害人和被害人，一個(gè)問題談不攏就僵住了，沒有人去勸說，沒有人去做一些說服的工作，但是如果有他們共同認(rèn)識(shí)的人從中做一些工作，那可能就會(huì)打破這個(gè)僵局，所以這樣的話成功率就比較高。另外律師參與效果也是比較好的，但是現(xiàn)在實(shí)踐中律師參與的比率很低。關(guān)于律師參與的問題，我們向司法工作人員問卷里也了解到，多數(shù)人還是主張應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人的律師參與。
關(guān)于和解的內(nèi)容，我們也作了分析。絕大多數(shù)還是賠償，而且是一次性賠償，就是說經(jīng)濟(jì)上的賠償，有一部分是分期賠償。沒有經(jīng)濟(jì)賠償而和解成功的，占的比重不是很高。目前實(shí)踐中刑事和解的內(nèi)容是這樣的，賠禮道歉的情況，當(dāng)面道歉的占的最多，由親友或律師代為道歉，還有電話道歉的，還有辦案機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)。辦案機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)的主要是加害人被羈押的，這樣的比較多，因?yàn)楸涣b押的案件，被害人不能到看守所里，所以通過辦案機(jī)關(guān)來轉(zhuǎn)達(dá)。另外還有書面道歉的，這個(gè)也主要是羈押的犯罪嫌疑人。和解內(nèi)容里面除了道歉以外，還有一些進(jìn)行公益勞動(dòng)的情況。這是三個(gè)真實(shí)的案例，有的做一些環(huán)保工作，有的做一些公益的勞動(dòng)，有的到敬老院做一些公益的活動(dòng)，通過這些活動(dòng)實(shí)現(xiàn)和解。
和解之后案件怎么處理，我們通過問卷了解到的情況是司法工作人員對在審查起訴階段和解成功的，如果符合不起訴條件，基本上都主張通過不起訴來處理，但有的主張要通過附條件不起訴或者暫緩起訴來處理。但是這個(gè)問卷的結(jié)果同我們實(shí)驗(yàn)的情況差別非常大。審查起訴階段，實(shí)踐當(dāng)中發(fā)現(xiàn)大量的案件是通過退回公安撤案來處理，決定不起訴的占的比重非常低，當(dāng)然還有一部分不符合不起訴條件的就移送到法院，提出量刑建議，這也是占相當(dāng)?shù)囊徊糠帧？梢钥闯鰜恚F(xiàn)實(shí)當(dāng)中的操作同一般的司法人員的主張差別很大。這個(gè)我們也了解了原因，因?yàn)楝F(xiàn)在實(shí)踐中妨礙裁量不起訴適用的因素很多，一個(gè)是它內(nèi)部的程序很繁瑣，如果說一個(gè)案件起訴，就是寫一個(gè)起訴書，然后由有關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)簽字，起訴，案件就完了，如果說做不起訴處理的話，根據(jù)有關(guān)的規(guī)定，一個(gè)是必須要層層的領(lǐng)導(dǎo)都要同意，另外要報(bào)檢委會(huì)討論，這個(gè)內(nèi)部的工作量比較大。再有就是裁量不起訴，過去有考核的指標(biāo)，我們普通的刑事案件裁量不起訴的比率當(dāng)時(shí)是2%，就是100個(gè)案件只有2個(gè)案件可以裁量不起訴。我06年到高檢院掛職的時(shí)候，各地都還有這個(gè)指標(biāo)，后來大家都提意見，高檢院就把這個(gè)考核的指標(biāo)廢除了，也就是不再搞裁量不起訴的這種評比，這種指標(biāo)的排序。但是，因?yàn)槭茉瓉淼目己藱C(jī)制的影響，現(xiàn)在有些地方還在控制不起訴率，這是為什么寧愿退回公安去撤案而不是不起訴的第二個(gè)方面的原因。還有一個(gè)問題就是裁量不起訴，辦案人員壓力比較大。根據(jù)我們的訪談，有的認(rèn)為案件裁量不起訴了，就會(huì)被人懷疑是不是收了人家的東西，收了人家的錢，但是起訴就不會(huì)受懷疑。再有就是如果做了裁量不起訴，這個(gè)人又重新犯罪或者是做了其他的事，可能對辦案人員壓力也是比較大的。還有就是來自被害人的壓力，對這個(gè)人不起訴，被害人如果不同意，那就申訴、上訪，也給辦案人員造成很大的壓力。這些壓力導(dǎo)致辦案人員不大愿意適用裁量不起訴，這是一個(gè)非常大的問題。和解需要的工作量，我們也做了統(tǒng)計(jì)。不同的案件差別很大。
關(guān)于和解能不能節(jié)省資源，我想總體上講這個(gè)是不用去做實(shí)證考察的。因?yàn)槿绻徒饬耍@個(gè)人不被羈押，不被判處短期自由刑或者是審查起訴階段就做不起訴的處理，那整體上肯定是節(jié)約資源的，但是對具體的辦案人員來說，對具體的辦案機(jī)關(guān)來說，有的工作量還是蠻大的。像三年以下有期徒刑的案件，我們知道可以通過簡易程序去處理，適用簡易程序，基本上辦案機(jī)關(guān)平均的時(shí)間是5天，但是刑事和解的話，有的時(shí)候要做工作，通常都會(huì)把整個(gè)辦案期限占滿，比如審查起訴一個(gè)月，那基本上也是一個(gè)月，當(dāng)然有個(gè)別案件很容易就和解了，那可能當(dāng)天就結(jié)束了，這樣的也有。但是多數(shù)案件，因?yàn)樵谫r償數(shù)額等一些問題上談不攏，需要反復(fù)的去做工作，這樣具體的承辦人工作量就會(huì)很大。
下面我們再看影響和解成功的因素。首先是案由的影響，前面我們看過一個(gè)圖，是各種類型的案件在和解當(dāng)中成功的比例，就是說不同案由的案件在和解中的成功率。這個(gè)里面，比較有意義的是輕傷害案件和交通肇事案件，因?yàn)橥ㄟ^剛才那個(gè)圖可以看出來，這兩類案件總量比較大，另外成功率相對比較高。過失致人死亡，這樣的案件成功率是最高的，但是實(shí)踐中案件量很小，所以說不是很有典型的意義。盜竊案件，剛才我們說了占的總數(shù)很大，但是和解成功率比較低。相對來講輕傷害、交通肇事比較具有代表性。輕傷害多數(shù)是由于一時(shí)的激憤發(fā)生了傷害的后果，所以有的賠償之后、賠禮道歉之后，容易取得被害人諒解。交通肇事，盡管有的時(shí)候造成的后果比較嚴(yán)重，但是被害人會(huì)認(rèn)為這個(gè)人不是故意的，主觀上對他容易包容、寬恕。而盜竊案件，大家一般比較痛恨盜竊的人，另外盜竊的人通常也是比較貧窮的人，他不大容易拿出錢來賠償，這些都是影響和解成功率的原因。在影響和解成功的因素當(dāng)中，還有一個(gè)就是是不是共同犯罪。根據(jù)實(shí)驗(yàn)的情況，共同犯罪案件和解成功率相對比較低，因?yàn)樯婕暗降募雍θ吮容^多。非共同犯罪案件和解成功率相對要高一點(diǎn)。還有就是加害人與被害人的關(guān)系，有些案件在案發(fā)之前雙方當(dāng)事人是認(rèn)識(shí)的，這種案件和解成功率相對就高一點(diǎn)，之前是鄰里關(guān)系或同學(xué)、同事、朋友，因?yàn)橐粋�(gè)小事構(gòu)成了犯罪，這個(gè)通過做工作，和解成功率比較高。如果之前不認(rèn)識(shí)，這樣的案件相對比較低。但是也不是說陌生人之間的案件就不能和解，實(shí)踐中有的案件和解成功之后效果還挺好。南京有一個(gè)案例是在校大學(xué)生，之前兩個(gè)人不認(rèn)識(shí)，發(fā)生了一起案件，兩個(gè)人認(rèn)識(shí)了，和解成功了，最后兩個(gè)人成了朋友，這種情況也有。再有就是加害人的地域情況，如果加害人是本地人，和解成功率是比較高的，如果不是本地人，但是在本地有一些固定的聯(lián)系，和解成功率相對也高一點(diǎn)，如果完全就是一個(gè)流動(dòng)人員，相對來說和解成功率就低些。我們對和解不成功的原因作了分析，首要的一個(gè)就是賠償，數(shù)額達(dá)不成一致，被害人嫌他賠的少，加害人又不愿意拿出錢來，有的是沒有能力賠，這也是一個(gè)主要的原因，當(dāng)然還有其他的一些原因。剛才我介紹的是我們通過問卷了解到的一些情況以及實(shí)驗(yàn)當(dāng)中的客觀的一些情況。
下面我們再分析一下通過問卷，通過實(shí)驗(yàn)，我們了解到的和解的一些效果，分幾個(gè)方面。首先就是促進(jìn)社會(huì)關(guān)系修復(fù)、化解矛盾。在這里，我們設(shè)立了幾個(gè)衡量指標(biāo)，有一個(gè)大的目標(biāo)促進(jìn)社會(huì)關(guān)系修復(fù)、化解矛盾，在大目標(biāo)里面有幾個(gè)小的指標(biāo)。一個(gè)衡量指標(biāo)就是雙方當(dāng)事人對通過和解的方式處理案件是不是滿意。根據(jù)我們剛才提到的回訪，就是對被害人和加害人的回訪，加害人滿意占90.9%，基本滿意占9.1%，沒有不滿意的。被害人滿意占67.5%，基本滿意占32.5%，沒有不滿意的。這個(gè)結(jié)果同我們在全國調(diào)研了解的情況基本上是一致的。我們在湖南也做了調(diào)研，對和解案件當(dāng)事人也做了回訪，滿意度還是非常高的。再有就是熟人關(guān)系修復(fù)率，有些案件可能案發(fā)之前雙方當(dāng)事人就認(rèn)識(shí)，化解矛盾或者修復(fù)關(guān)系的一個(gè)表現(xiàn)就是他們的關(guān)系是不是已經(jīng)修復(fù)，這個(gè)我們也有一個(gè)具體的衡量指標(biāo)。通過我們的回訪，關(guān)系已經(jīng)恢復(fù)的是90.9%，沒有修復(fù)的是9.1%，總體情況還是比較好的。另外就是申訴上訪率，就是說和解成功后關(guān)系是不是修復(fù)，矛盾是不是得到化解，有的時(shí)候通過申訴、上訪可以看出來，如果他不滿意就可能總在申訴或上訪。我們回訪的時(shí)候，這些當(dāng)事人沒有申訴和上訪的。湖南那邊，他們回訪了500個(gè)案件的當(dāng)事人，沒有申訴上訪的，包括我們到煙臺(tái)去調(diào)研的時(shí)候，他們也有很多和解成功的案件沒有申訴上訪。就是總體上和解案件在修復(fù)關(guān)系、化解矛盾方面還是有積極效果的。
第二個(gè)大的目標(biāo)就是能不能促進(jìn)犯罪人回歸社會(huì)，防止重新犯罪。這個(gè)我們也設(shè)立了幾個(gè)具體的指標(biāo)，一個(gè)是回歸社會(huì)的情況，他是不是回歸社會(huì)，就是看他有沒有正常的工作或者有沒有在讀書，這個(gè)是一個(gè)指標(biāo)。通過圖表可以清楚的看出來，重新就業(yè)的占66.4%，重新上學(xué)的是7.0%，沒有就業(yè)但是幫家里做些工作，這個(gè)幫家里做工作，不是指在家里做家務(wù)之類的，而是比方說他家里經(jīng)營著一個(gè)小商店，他在店里幫幫忙這種，或者是家里搞運(yùn)輸?shù)模麕椭愀氵\(yùn)輸?shù)冗@種情況，就是他實(shí)際上也有一些工作在做。完全待業(yè)的是占11.2%，總體情況還是比較好的。重新犯罪情況是加害人143人，重新犯罪的沒有，受治安處罰的一人。前幾天我看到有一個(gè)鄭州的媒體的報(bào)道，鄭州和解案件是六千多個(gè)，他們回訪的結(jié)果好像是除了一個(gè)重新犯罪之外，其他的都沒有重新犯罪。在煙臺(tái)也是這樣，當(dāng)時(shí)我們處理的案件不起訴的是20多起，沒有重新犯罪的。但是這個(gè)是各種犯罪都在里面，包括一些惡性犯罪，不能說明問題，但是我想比如三年以下有期徒刑的可能他重新犯罪率會(huì)低一點(diǎn)，這個(gè)我沒有搞過調(diào)研，但是即使是在最好的省份，當(dāng)時(shí)我們了解的情況重新犯罪率大概也都到3%、4%的樣子。
再有一個(gè)大的目標(biāo)就是關(guān)于被害人權(quán)利保障的情況，這個(gè)我們也設(shè)計(jì)了一些具體的指標(biāo)。其中一個(gè)指標(biāo)就是被害人獲得賠償?shù)那闆r。因?yàn)榘讣灰粯樱r償數(shù)額也不一樣，有最低的、不賠的，還有賠的很高的，因?yàn)榫唧w的案情不一樣，所以不好說明問題。我們主要是看履行的情況，就是和解之后，有多少被害人能獲得賠償。根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，立即履行的，就是全部立即履行、一次付清的占88.1%，包括立即履行、分次的占91.4%，也就是說被害人能夠獲得賠償?shù)谋嚷蔬�是很高的。這個(gè)比例可以用同期的、同是這8個(gè)區(qū)的法院對附帶民事訴訟判決的情況來做一個(gè)對比。這8個(gè)區(qū)同一時(shí)期附帶民事訴訟判決的履行率最高的是33%，最低的是0.5%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于和解的案件。另外一個(gè)衡量指標(biāo)就是被害人精神方面是不是得到了寬慰。根據(jù)我們的回訪被害人普遍的覺得這種方式相對通過傳統(tǒng)方式處理，他們在精神上更能得到寬慰，一個(gè)是他們覺得自己的地位很重要，因?yàn)樗麄兊膽B(tài)度決定和解能不能成功，也影響到后續(xù)的刑事部分的處理。另外一個(gè)就是加害人當(dāng)面向他賠禮道歉，向他認(rèn)錯(cuò)，而且多數(shù)能夠得到及時(shí)的賠償。還有就是通過雙方當(dāng)事人的交流，他的精神能夠得到安慰。再有一點(diǎn)是他覺得通過和解的方式處理案件之后，他更有安全感。根據(jù)我們的訪談通過傳統(tǒng)方式處理的案件，被害人有的時(shí)候還有些顧慮，比方說這個(gè)人出來之后會(huì)不會(huì)報(bào)復(fù)我，或者比方說是鄰里關(guān)系，他覺得盡管那個(gè)人被定了罪、判了刑，但是他家里人會(huì)不會(huì)很恨我，將來會(huì)不會(huì)報(bào)復(fù)我，總有這種顧慮。被害人權(quán)利保障方面還有一個(gè)指標(biāo)就是和解是不是消除了犯罪對他生活的影響。通過我們的回訪，多數(shù)人認(rèn)為已經(jīng)沒有什么影響的占到82.5%，認(rèn)為犯罪仍有一點(diǎn)影響的占14%，認(rèn)為還有較大影響的占3.5%。有較大影響的這些，主要是一些后果比較嚴(yán)重的案件，比方說被害人已經(jīng)死亡了或者被害人重傷了，影響他的勞動(dòng)能力，這樣的話對他后續(xù)的生活影響比較大。再有就是減少審前羈押，我們統(tǒng)計(jì)了當(dāng)時(shí)減少審前羈押的情況，現(xiàn)在反映出來的是一個(gè)和解案件占所有未羈押案件的比例。我們國家羈押率有多少是比較敏感的，100個(gè)案件大概80%、90%審前是要羈押的。因?yàn)楹徒鉀]有被羈押的占到全部沒有被羈押的17.8%，可見和解對減少審前羈押還是有積極作用的。另外就是增加案件的審前分流，根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，因?yàn)楹徒鈱徢胺至鞯恼嫉剿蟹至靼讣?4.5%，這個(gè)作用還是非常明顯的。再有就是減少短期自由刑，適用和解之后適用緩刑的比例增加。我們對適用短期自由刑的比率和之前的類似案件做了一個(gè)比較，之前類似案件是37.9%，和解成功的案件是20.6%。另外因?yàn)樾淌潞徒鉀]有適用短期自由刑的占所有沒有適用短期自由刑的25.6%，這個(gè)占的比重大概是四分之一的樣子，比重還是比較高的的。再有我們也了解到和解之后，即使被適用刑罰、被定罪處刑，同按照傳統(tǒng)的方式處理在適用刑罰方面的差別。和解成功的案件普遍的要比沒有適用和解的案件實(shí)際的刑罰要寬緩，這是對它效果的分析。
下面我簡單說一下，目前和解適用中的一些問題還有我們的一些建議。我們簡單說一下，一會(huì)有時(shí)間大家還可以提問，何挺老師也在這，有些問題我記不清的，他還可以回答。和解的范圍，根據(jù)我們的問卷和對8個(gè)區(qū)院的實(shí)驗(yàn)的觀察，我們主張首先輕微刑事案件應(yīng)當(dāng)是允許和解的，也就是侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可能判處三年以下徒刑的。刑訴法立法規(guī)劃確定在11年，我想這次修改刑訴法，輕微刑事案件和解的問題應(yīng)該能夠得到規(guī)定。另外我們也主張，雖然造成的后果比較嚴(yán)重，可能判處三年以上有期徒刑，但是他的主觀惡性不是很大的，就是反社會(huì)性不是很強(qiáng)的，這樣的案件也應(yīng)該允許和解，因?yàn)檎麄�(gè)刑罰的目的，刑事司法的目的實(shí)際上就是讓犯罪人要回歸社會(huì)，除了判處死刑立即執(zhí)行的這些人。多數(shù)人，還是要鼓勵(lì)他回歸社會(huì)，如果主觀惡性不大，反社會(huì)性不是很強(qiáng)，就是沒什么社會(huì)危害性的，應(yīng)該盡可能的適用和解的方式處理。當(dāng)然從效果上分析，有些案件不太適合和解，比如像危害國家安全的，多數(shù)沒有被害人，即使有些個(gè)別的案件有具體受害人，但是它主要侵犯的不是個(gè)人的權(quán)益，這種就不適合和解。另外就是檢察機(jī)關(guān)直接立案的案件，這些案件都是職務(wù)上的一些犯罪，公務(wù)人員的犯罪，這些案件搞和解可能也不會(huì)有太好的社會(huì)效果。但是不和解并不意味著免除他們的賠償義務(wù)，比方說刑訊逼供，該賠償?shù)倪�是要賠償，這跟和解是兩個(gè)問題。還有就是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，這個(gè)問題我們當(dāng)時(shí)在開研討會(huì)的時(shí)候，有的人提出了不同的意見。他們認(rèn)為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪也很復(fù)雜，比方說主犯、組織者、積極的實(shí)施者這些人不適用和解，但是有的從犯，主觀惡性也不一定太大，這些人可以適用和解。再有就是加害人具有比較強(qiáng)的反社會(huì)性，這些案件也不適用和解。還有其他的，根據(jù)案件情況不適用和解的案件。另外當(dāng)時(shí)我們也建議，對可以公訴也可以自訴的案件，主要是侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人對刑事部分直接和解的權(quán)利。既然本來就可以自訴，有的時(shí)候走了公訴的途徑，主要不是侵犯社會(huì)的利益、公共的利益，主要是個(gè)人權(quán)利的話，如果當(dāng)事人自愿，讓他就刑事的部分和解，我覺得也沒什么壞處。目前實(shí)踐中，還沒有做到這一步。
關(guān)于和解適用的條件，現(xiàn)在學(xué)術(shù)界也有不同的爭議。有的主張既然是和解就不需要查清事實(shí)，當(dāng)事人自愿就可以了，有的就主張還是要查清事實(shí)或者是把事實(shí)基本搞個(gè)差不多。根據(jù)我們問卷的情況，認(rèn)為不需要查清事實(shí)的占14.4%，其他的盡管有不同的主張，但是都還認(rèn)為要有一定的條件，但是這個(gè)條件，他們主張是不完全相同的。有的主張查清全部的事實(shí)，有的主張只要有證據(jù)證明就可以了。根據(jù)多數(shù)人認(rèn)可的情況，我們覺得基本的事實(shí)還是要清楚，也就是有證據(jù)證明他確實(shí)是實(shí)施了這個(gè)行為，而且他認(rèn)罪是真誠的，悔過是真誠的，還有就是平等、自愿，至少要有這幾個(gè)條件。為什么我們強(qiáng)調(diào)和解的案件基本的事實(shí)要清楚呢？就是防止他后面反悔。因?yàn)楝F(xiàn)在，特別是在偵查階段有的搞了和解的，如果辦案機(jī)關(guān)不去把基本的事實(shí)搞清楚，如果一和解就不去查了，事實(shí)還沒有搞清楚，將來他反悔，時(shí)過境遷，好多證據(jù)就找不到了，這個(gè)就非常麻煩了，所以我們覺得基本的事實(shí)還是要搞清楚。另外就是基本事實(shí)搞清楚之后，在這個(gè)基礎(chǔ)上和解，將來即使出現(xiàn)其他的問題也好處理。
還有就是和解的主持者，當(dāng)時(shí)我們在實(shí)地調(diào)查的時(shí)候了解到辦案人員主持和解和辦案人員以外的中立的人員主持和解實(shí)際上各有利弊。辦案人員的優(yōu)勢是對案情和當(dāng)事人都比較熟悉，另外法律素養(yǎng)比較高，經(jīng)常處理案件，對法律比較熟悉，按中國老百姓的觀念相對來說比較有權(quán)威。但是辦案人員主持和解也有問題，就是有的時(shí)候確實(shí)和他的訴訟角色、訴訟職能相沖突，有時(shí)無形中會(huì)給當(dāng)事人施加一些壓力，尤其是被追訴的人，比方說檢察官問你愿不愿意和解，如果你說不愿意，可能就會(huì)擔(dān)心檢察官會(huì)不會(huì)對我有不好的印象，會(huì)不會(huì)對我做出不利的處理結(jié)果。再有就是占的時(shí)間比較多，多數(shù)和解案件還是占用時(shí)間比較多，比單純的、傳統(tǒng)的司法方式占的時(shí)間還是多些。這個(gè)在東部發(fā)達(dá)地區(qū)就更成為問題，因?yàn)樗麄儽緛戆讣烤秃艽蟆Ｓ芍辛⒌臋C(jī)構(gòu)，包括人民調(diào)解員，包括其他的人員調(diào)解，我們以調(diào)解員為例來說明，他有他的優(yōu)勢，首先他的地位相對比較中立，可以保障雙方當(dāng)事人是自愿的，可以在平等的基礎(chǔ)上和解，另外他有時(shí)間，他就是專門從事這個(gè)的，不管是民事和解還是刑事案件到他那里，對民事部分作和解，他都是有時(shí)間的，這樣可以彌補(bǔ)司法資源的不足。再有就是調(diào)解員通常溝通技巧方面要占優(yōu)勢一些，因?yàn)樗褪亲鲞@個(gè)工作的，經(jīng)過長期的實(shí)踐，在溝通這方面經(jīng)驗(yàn)比較豐富。有些地方通過人民調(diào)解員調(diào)解之后達(dá)成的協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力，這個(gè)也為防止后面反悔做了保障，比方說和解成功了，案件也從輕處理了，被害人又反悔了，說當(dāng)時(shí)我要的太少了或者是和解成功了，被告人不賠了，協(xié)議有強(qiáng)制的法律效力就可以解決這個(gè)問題。但是他也有問題，一個(gè)是調(diào)解員對案情不熟悉，對當(dāng)事人也不熟悉，因?yàn)樾淌掳讣枚嘣趥刹楹蛯彶槠鹪V階段，特別是在偵查階段有些情況不是非常清楚，有的還是處于保密的狀態(tài)，要有一個(gè)熟悉過程，有的時(shí)候可能他沒有辦法了解到這些情況，再有就是對法律、對刑事法律不太熟悉。實(shí)踐中也發(fā)生過這樣的情況，就是他容易隨意的許諾，民事案件他許諾可能有的時(shí)候關(guān)系不是很大，但是刑事案件，他許諾了到時(shí)候兌現(xiàn)不了，就會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的不滿。還有就是多數(shù)地方的民眾對人民調(diào)解員主持和解不太信任。現(xiàn)在實(shí)踐中，有的地方也是由辦案機(jī)關(guān)來主持，但是為了避免辦案人員主持調(diào)解造成角色上的沖突，單獨(dú)設(shè)立了調(diào)解辦公室，這樣可以把辦案和主持和解分開，現(xiàn)在有地方在這樣探索。但是我們提的建議是說，因?yàn)槟壳皩?shí)踐中調(diào)解主持的主導(dǎo)者、主體是多元的，很難說哪一個(gè)絕對的好，哪一個(gè)絕對的不行，所以不宜做統(tǒng)一性的規(guī)定。再有就是要把選擇權(quán)給當(dāng)事人，當(dāng)事人愿意選擇一個(gè)辦案機(jī)關(guān)以外的機(jī)構(gòu)，那他就去選擇，他愿意讓辦案機(jī)關(guān)來主持，那就辦案機(jī)關(guān)來主持。我們發(fā)現(xiàn)專業(yè)的調(diào)解員，就是既有刑事辦案背景的，又專門的做調(diào)解員的，由這樣的人來主持和解效果非常好。我們在無錫做試點(diǎn)的時(shí)候，聘了一些退休的檢察官、法官，由他們?nèi)プ鲞@種工作，效果非常好。和解的參與者，就是到底和解的時(shí)候哪些人參與，我們建議參與的范圍應(yīng)該聽取當(dāng)事人的意見，他們希望有什么人參與就有什么人參與。再有就是有社區(qū)代表參與和解，效果是比較好的。還有就是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大律師參與和解案件，發(fā)揮他們的作用，這個(gè)效果也是比較好的。
再有就是關(guān)于加害人履行義務(wù)的內(nèi)容、賠償數(shù)額，這個(gè)是實(shí)踐中刑事和解存在問題最多的一個(gè)方面。現(xiàn)在實(shí)踐中一個(gè)突出的問題就是過分的關(guān)注經(jīng)濟(jì)賠償，這樣導(dǎo)致很多的問題。有的因?yàn)椴荒芤淮涡灾Ц顿r償數(shù)額，就沒有辦法達(dá)成和解，再就是給人一種花錢買刑的印象。為什么現(xiàn)在很多公眾對和解有誤解，就是因?yàn)樘嗟陌讣继P(guān)注經(jīng)濟(jì)上的賠償。有一次我們開會(huì)，請了一位加拿大的檢察官，他做了二十多年原住民恢復(fù)性司法工作。他更多的強(qiáng)調(diào)的是雙方當(dāng)事人的心靈的溝通、交流，相互的理解包容，情感的方面，很少提到賠償，因?yàn)橘r償?shù)膯栴}已經(jīng)由政府解決了。所以在他們的恢復(fù)性司法當(dāng)中，不存在花錢買刑等這些問題，但是我們現(xiàn)在政府還沒有完全做到這個(gè)。再有就是有些貧窮的犯罪嫌疑人、被告人沒有辦法適用和解，機(jī)會(huì)盡管平等，但事實(shí)上就導(dǎo)致不公平。另外過分的關(guān)注賠償也會(huì)影響加害人回歸社會(huì)。有的加害人為了賠償?shù)教幗鑲瑢硪彩且粋�(gè)問題。根據(jù)我們對公眾的問卷，可以看出來，很多人認(rèn)為和解有可能輕縱犯罪，有可能導(dǎo)致花錢買刑，導(dǎo)致不公平，所以公眾還是很擔(dān)心和解的適用會(huì)導(dǎo)致一些不公正的問題。也有人說和解就是富人的專利，因?yàn)橛绣X的人可以賠，沒有錢的人賠不了。所以我們建議應(yīng)該建立多元化的、因案制宜、因人制宜的賠償補(bǔ)償方式，不要全都特別關(guān)注賠償，當(dāng)然賠償很重要，特別是在沒有國家補(bǔ)償制度的情況下。所以我們主張多種方式結(jié)合起來，比方說一次性賠償，能一次性那當(dāng)然更好了，也可以分次、分期來賠償。現(xiàn)在有的地方甚至探索，人到監(jiān)獄服刑之后還可以賠償。還有就是勞務(wù)補(bǔ)償，有的不能賠償，他以其他的勞務(wù)的方式補(bǔ)償，還有就是從事一定的公益勞動(dòng)，被害人經(jīng)濟(jì)方面的賠償就先由政府來支付，像無錫現(xiàn)在就在探索，先由政府來賠償被害人，和解之后，加害人去做環(huán)保工作，像太湖污染很厲害，就讓加害人去那邊處理一些垃圾。也有的采取一些替代方式，比方說失火把人家承包的樹林燒掉了，那就再把樹給種上，這種也有達(dá)成和解的，效果也不錯(cuò)。我們主張采取多元化的補(bǔ)償方式、和解的方式、履行義務(wù)的方式。如果是金錢賠償，賠償數(shù)額怎么確定，這個(gè)問題也是理論界爭議比較大的問題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然是民事賠償，既然處分的是民事權(quán)益，公權(quán)力就不要干預(yù)，喜歡賠多少就賠多少。北大的汪建成教授就是這個(gè)觀點(diǎn)，好幾次我們開研討會(huì)他都這么說。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為如果完全由當(dāng)事人來決定的話，那就有可能導(dǎo)致事實(shí)上的不公正，比方說同樣的傷害情況，有的賠三、四萬，有的賠幾十萬，這個(gè)差距也太大，而且社會(huì)影響也非常不好。根據(jù)我們對司法工作人員的問卷調(diào)查，多數(shù)人都主張還是由辦案機(jī)關(guān)來審查或是由辦案機(jī)關(guān)來決定比較好，就是說目前司法工作人員認(rèn)同的還是由他們來審查或是他們根據(jù)實(shí)際的損害情況來確定。這個(gè)問題我們的觀點(diǎn)是，盡管刑事和解當(dāng)事人處分的是民事權(quán)益，賠償也是民事賠償，但是因?yàn)樗煌趩渭兊摹⒚撾x刑事程序以外的那種民事糾紛的賠償，那個(gè)賠償是他可以完全平等自愿的。我們現(xiàn)在講的刑事和解當(dāng)中的賠償，是在刑事訴訟當(dāng)中進(jìn)行的一種賠償，會(huì)影響到后面刑事部分的處理，這樣就無形當(dāng)中給犯罪嫌疑人、被告人一種壓力，一種精神上的強(qiáng)制。所以有些被害人就利用他在訴訟中角色、地位的優(yōu)勢獅子大開口，漫天要價(jià)。因此我們建議賠償數(shù)額還是在當(dāng)事人協(xié)商的基礎(chǔ)上由辦案機(jī)關(guān)來審查比較好。具體數(shù)額可以有一個(gè)浮動(dòng)，不要完全按照附帶民訴判決的那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可以高于那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是還是應(yīng)該有一定的標(biāo)準(zhǔn)，不能太高，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)情況、案件的具體情況來確定一個(gè)上限。現(xiàn)在有的地方規(guī)定可以高于法院判決的數(shù)額，但是最多不能超過三倍。我覺得確定一個(gè)上限還是有好處的。
再有一個(gè)問題就是和解成功之后對案件的處理。如果案件到了審查起訴階段，和解之后再退給公安去撤案，我們不大主張采取這種方式去處理。公安階段和解之后直接撤案，其實(shí)我也不大贊成。就目前的刑事訴訟法和有關(guān)的司法解釋、規(guī)定來看，不存在這樣的根據(jù)。如果已經(jīng)到了審查起訴階段，再退回去，一個(gè)是程序倒流，浪費(fèi)很多資源，再一個(gè)就是沒有根據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，只有兩種情況檢察院可以退給公安撤案，一種是這個(gè)行為不是他實(shí)施的，還有就是不構(gòu)成犯罪的。如果說公安在偵查階段和解后就直接撤案了，這個(gè)也是風(fēng)險(xiǎn)比較大。現(xiàn)在實(shí)際上在實(shí)踐中，和解后公安直接撤案的案件量是很大的，根本就到不了檢察院。因?yàn)槿鄙俦O(jiān)督，有些本來不該撤案的也撤案了。根據(jù)現(xiàn)在的法律，公安撤案只有符合刑訴法15條規(guī)定的情況才可以。如果根據(jù)事實(shí)、根據(jù)證據(jù)，構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的話，那就要移送給檢察院，當(dāng)然檢察院審查之后對符合一定條件的可以不起訴。但是構(gòu)成犯罪的情況下公安直接撤案，目前沒有法律根據(jù)。將來法律修改了，賦予公安在偵查階段可以和解、可以撤案的權(quán)力，那是另外一個(gè)問題。但是我自己不主張偵查階段太大范圍的案件搞和解。因?yàn)橐粋�(gè)刑事案件要不要追訴，最后決定的應(yīng)該是公訴機(jī)關(guān)，而不是公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)就是一個(gè)查明真相的機(jī)關(guān)。另外我們國家的公安機(jī)關(guān)同西方國家的警察機(jī)關(guān)還不完全一樣。我們是三個(gè)階段偵查、起訴、審判，分得非常清楚。公安偵查的時(shí)候，很少有其他的機(jī)關(guān)能夠介入進(jìn)來，完全是他自己說了算，這個(gè)時(shí)候給他那么大的權(quán)力去搞和解，恐怕不太好。另外就是公安階段搞和解一個(gè)很大的問題是，如果雙方當(dāng)事人都愿意和解，就不去積極的收集證據(jù)了。所以實(shí)踐中很多時(shí)候是，雙方當(dāng)事人說我們愿意和解，公安就不管了，達(dá)成和解協(xié)議后沒幾天當(dāng)事人反悔了，公安再去找證據(jù)，就很困難了，因?yàn)樾淌聜刹闀r(shí)間性很強(qiáng)，所以我不太主張公安階段大量的案件搞和解。公安階段可以做這個(gè)工作，但是和解之后的處理，還是應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)或者是由法院去處理。公安這個(gè)階段對一些非常輕的案件，對一些僅僅涉及當(dāng)事人利益的案件，將來劃定一個(gè)范圍，事實(shí)非常清楚的，具備一定條件的，去搞一些和解，當(dāng)然我也不反對。和解之后處理的另外一個(gè)方式就是不起訴。剛才我講了，很多因素制約不起訴的適用。所以我們建議要放寬裁量不起訴的條件，增加附條件不起訴。有些案件檢察院不做不起訴他是需要考察一段時(shí)間的，但是現(xiàn)在由于辦案期限的限制，沒有辦法去對加害人進(jìn)行一些考察，所以就起訴到法院，建議從輕量刑。但是我們的現(xiàn)實(shí)情況是，只要案件起訴到法院，通常都會(huì)定罪判刑，這是實(shí)踐中的一個(gè)事實(shí)。盡管法院獨(dú)立辦案，不受起訴的限制，可以宣判無罪。但是我們都知道，通常即使是這個(gè)人不應(yīng)該被定罪，到時(shí)候法院也會(huì)根據(jù)他被羈押的時(shí)間定罪判刑。再有就是增加因?yàn)楹徒狻⒄{(diào)解而不起訴的規(guī)定，另外對未成年人要有特殊的規(guī)定，因?yàn)楦鶕?jù)我們之前做的未成年人案件和我們的調(diào)研，未成年人如果犯罪之后，對他處理不當(dāng)?shù)脑挘苋菀鬃屗呦蛏鐣?huì)的對立面，這個(gè)和成年人還不完全一樣。尤其是未成年人失學(xué)和失業(yè)之后，將來再就業(yè)非常的困難。再有就是向法院提出從輕量刑的建議，這種處理方式，應(yīng)該說在法律上沒有什么障礙。以前有的法院對檢察院提量刑建議有抵觸的心理，但是現(xiàn)在法院也在推行量刑程序改革，這個(gè)問題已經(jīng)不是非常突出了。
另外我們覺得如果將來立法規(guī)定了和解，還是要有一些配套的制度，比方說被害人國家補(bǔ)償制度或者是特別困難的被害人的救助制度。現(xiàn)在有些地方在搞特困刑事被害人救助的立法，這個(gè)從國家立法來看可能還要有一個(gè)過程。目前我們的社會(huì)救助法，還沒有單獨(dú)的規(guī)定對刑事被害人的救助，只是把他作為社會(huì)特困群體救助的一個(gè)部分，所以盡管很重視，但在國家立法層面還要有一個(gè)過程。但是在發(fā)達(dá)地區(qū)由政府搞特困被害人的救助，條件是比較成熟的，而且特困人員的救助地方的立法也是可以的。再有就是要擴(kuò)大取保的適用，因?yàn)楝F(xiàn)在如果說羈押90%的話，和解起來就很困難，因?yàn)楫?dāng)事人根本就見不了面，通過別人來回帶話，很費(fèi)時(shí)間。兩個(gè)人坐在一起談起來很方便。如果說加害人道歉，他在看守所關(guān)著，辦案人員出來還要告訴被害人。被害人的意愿有時(shí)候還得回去轉(zhuǎn)達(dá)，就很麻煩。再有就是社區(qū)矯正幫教制度，也是一個(gè)非常重要的問題。有些人不起訴了或者判了緩刑，還有一個(gè)后續(xù)幫教的問題。不起訴并不意味著他沒有任何問題，特別是未成年人，有的時(shí)候心理、行為還需要一些矯正，需要有人對他進(jìn)行一些幫教的活動(dòng)。目前被不起訴的人需要幫教的，還沒有納入這個(gè)范圍。其實(shí)我覺得有一些人，特別是一些心理上有障礙的未成年人還是把他納入進(jìn)去比較好。流動(dòng)人口的矯正幫教也是一個(gè)大問題。現(xiàn)在有的地方把他放到企業(yè)或者社區(qū)，也有的地方委托外來人員居住地的社區(qū)或有關(guān)機(jī)構(gòu)，這些都在探索中。還有就是考核考評、辦案流程、辦案內(nèi)部管理機(jī)制，這個(gè)現(xiàn)在也是問題很多，如果這些考核考評指標(biāo)和辦案管理的流程不改變，刑事和解包括裁量不起訴擴(kuò)大也非常困難。現(xiàn)在高檢院剛剛搞了一個(gè)新的考評考核指標(biāo)，總的來說我覺得它的發(fā)展方向應(yīng)該是向辦案的社會(huì)效果和法律效果統(tǒng)一的這樣一個(gè)方向去確立考評考核指標(biāo)，而不是單純的以數(shù)量，以批捕率、起訴率、定罪率、打擊率等去考核。之前的這種考核指標(biāo)有個(gè)很大的問題是有的時(shí)候可能導(dǎo)致辦案人員規(guī)避法律，這方面的問題是非常突出的。比方說有的公安為了完成打擊率，造假案子，這個(gè)在實(shí)踐中不是一個(gè)地方存在。有的檢察院為了照顧公安的關(guān)系，本來不應(yīng)該逮捕的也批捕，不應(yīng)該起訴的也起訴，這是一個(gè)很大的問題。當(dāng)然檢察院也有不合理的考評考核指標(biāo)，有的非常不好理解。比方說我們在調(diào)研的時(shí)候發(fā)現(xiàn)有的檢察院起訴后，法院宣告無罪，那考評就要扣2分。這個(gè)其實(shí)一點(diǎn)道理都沒有，本來就是法院、檢察院各自有不同的認(rèn)識(shí)，即使是同一個(gè)檢察院，不同的人員在對法律適用的理解上也不完全一致，也可能是法官判錯(cuò)了，扣檢察官的分，這個(gè)一點(diǎn)道理都沒有。還有比方說兩個(gè)檢察官，這個(gè)案子在你手里訴不出去，在另外一個(gè)檢察官手里訴出去了，那就要扣你1分。還有比方說法院改變了罪名，也要扣分，一點(diǎn)道理都沒有，但是實(shí)踐中就是這樣在做。非常機(jī)械、非常僵化的考評考核指標(biāo)，一點(diǎn)都不看是不是公正的執(zhí)行了法律，是不是正確處理了案件。中央的司改方案、司改意見里面也談到了考評考核指標(biāo)合理化、科學(xué)化的問題。另外很多老百姓都擔(dān)心，和解之后辦案機(jī)關(guān)會(huì)不會(huì)濫用權(quán)力。現(xiàn)在有的地方在探索建立當(dāng)事人投訴制度，如果他不愿意和解，非要強(qiáng)迫他，他可以向有關(guān)的部門去投訴，讓有關(guān)的部門去調(diào)查。因?yàn)槊總�(gè)法院、檢察院、公安都有紀(jì)檢監(jiān)察部門和案件質(zhì)量管理部門，還有的地方在探索由這些部門以抽查的方式去回訪當(dāng)事人，這樣也可以防止權(quán)利濫用的問題和腐敗的問題。還有其他的問題，比方說外來人口較多的地區(qū)，現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的人員編制還是按戶籍人口來確定的編制，其實(shí)應(yīng)該按照當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝趤砭幹票容^合理。有的東部的發(fā)達(dá)地區(qū)，外來人員的犯罪占到所有犯罪的90%以上。原先這些編制的人辦不到10%的案件，但是因?yàn)橥鈦砣藛T太多，案件量很大，按原來的編制就明顯的忙不過來。還有主導(dǎo)和解人員的法律知識(shí)技能培訓(xùn)和風(fēng)險(xiǎn)評估手冊這些，可能是一個(gè)比較長期的任務(wù)。時(shí)間關(guān)系有些問題沒有展開，我大概介紹這么多，大家有什么問題可以問問，我記不清的，何老師也可以回答。
提 問：宋老師您好！刑事和解的一個(gè)重要功能是修復(fù)社會(huì)關(guān)系，我想知道關(guān)系修復(fù)具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)有哪些？
宋英輝：當(dāng)時(shí)我們主要是對案發(fā)之前就認(rèn)識(shí)的這些加害人和被害人做了回訪。我們有一個(gè)問卷，調(diào)查關(guān)系是不是恢復(fù)到了案發(fā)之前的程度，這是根據(jù)他們填的問卷統(tǒng)計(jì)出來的，實(shí)際上是他主觀的一種感受。比方說鄰里之間或者同學(xué)之間，他認(rèn)為已經(jīng)和之前沒什么差別了，那就認(rèn)為已經(jīng)恢復(fù)到之前那種狀態(tài)了，當(dāng)然也可能有的恢復(fù)的比原來還好，也可能略微不如過去，但是他認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到過去的那種情況了。
提 問：宋老師，一般意義上的重罪案件能不能適用和解？有哪些條件或者限制？
宋英輝：你所謂的重罪案件，可能就是判處刑罰比較重的。我們不主張一律的、絕對的不讓他和解。主要還是看案件的具體情況，另外就是看加害人的主觀惡性和反社會(huì)性，當(dāng)然這個(gè)主觀惡性、反社會(huì)性是通過他的一系列行為表現(xiàn)出來的。如果綜合案件的整個(gè)的情況，他的主觀惡性不是非常大的話，我覺得還是可以去做和解的。這個(gè)可能就要綜合考量，和解之后效果會(huì)不會(huì)好，另外是不是真誠的對犯罪行為悔過，這個(gè)我覺得很重要。因?yàn)楹徒庵蟛皇遣蛔肪克呢?zé)任，因?yàn)榱啃痰臅r(shí)候要綜合考慮，除了犯罪行為、手段、后果還要考慮犯罪后的表現(xiàn)，犯罪后的表現(xiàn)是他能不能回歸社會(huì)的一個(gè)很重要的考量因素。有的人承認(rèn)犯罪，但不后悔，不覺得有什么錯(cuò)，這個(gè)就很麻煩，很難和解。
提 問：死刑案件是不是可以適用和解？
宋英輝：我覺得死刑案件情況比較復(fù)雜。最高法院有一個(gè)意見是說要慎重適用死刑，實(shí)際上一般情況下就是不適用了，其中包括他積極賠償，被害人表示諒解的這樣的案件。如果他的犯罪行為影響到被害人或者被害人的家庭、近親屬，如果他們諒解，而且他確實(shí)非常積極，這種情況確實(shí)是要慎重適用死刑。我覺得最高法院的解釋還是有一定道理的。這個(gè)問題比較復(fù)雜，如果說這個(gè)人犯罪很嚴(yán)重，就是十惡不赦，就非要判處死刑不可，那當(dāng)然是另外一個(gè)問題。但多數(shù)是有時(shí)后果比較嚴(yán)重，但是又有值得寬恕的一些方面，特別是被害人都表示諒解了，這種情況我覺得能不適用死刑還是不適用死刑。
提 問：反社會(huì)性怎么衡量？有實(shí)證嗎？或者有地方在試點(diǎn)嗎？
宋英輝：這個(gè)也是個(gè)很難的問題。我沒有研究過，但是通過他的一些客觀的行為，有一些還是能夠判斷出來的。通過各方面的表現(xiàn)，比方說這個(gè)人是多次犯罪，犯罪之后經(jīng)過寬緩的處理還犯罪，這是一種，可能就是他的反社會(huì)性比較強(qiáng)，他繼續(xù)犯罪的可能性比較大。但這個(gè)不是絕對的，還要看其他情況，有的人在辦案過程中就是一種態(tài)度，你不是要錢嗎，我給你錢，但是態(tài)度很蠻橫，對自己的行為沒有悔過。另外比方說有的人可能犯罪不是很重，但是在取保期間又不很好的遵守有關(guān)規(guī)定，或者再次違法，不拘束自己的行為，可能還是要根據(jù)具體的情況去判斷。至于每個(gè)案件是不是判斷的百分之百準(zhǔn)確，這個(gè)很難說。有的地方有一些風(fēng)險(xiǎn)評估的指標(biāo)，像南京等。有的是考慮幾個(gè)大項(xiàng)，有的做了量化，是不是科學(xué)，還不好說，要經(jīng)過驗(yàn)證。
提 問：既然反社會(huì)性這么難以衡量，那要不要舍棄它，用實(shí)體法中的緩刑或考驗(yàn)期等代替，這比反社會(huì)性這種抽象的東西好多了。
宋英輝：我覺得有的是很好判斷的，有的不大好判斷的，可以去考察。所以現(xiàn)在我們在修改刑訴法的討論中，大家普遍的主張是要規(guī)定附條件的不起訴，這個(gè)附條件，可以是你履行之后馬上不起訴，也可以是附一定的期限去考驗(yàn)?zāi)悖绻谙蘩镌撀男械亩悸男辛耍夷惚憩F(xiàn)比較好的話，就是還是通過客觀行為表現(xiàn)出來的一些東西，判斷他反社會(huì)性很低或是沒有，就不起訴。如果他這個(gè)期間表現(xiàn)不好，那還是要起訴。當(dāng)然緩刑也是一個(gè)方面。
提 問：刑事和解之后，檢察院能不能在法定刑以下提出量刑建議？法院能不能在法定刑以下做出裁判？
宋英輝：法定刑以下，實(shí)際上就是給他減刑了。這個(gè)實(shí)踐當(dāng)中是有的。但是法院在法定刑以下處刑的話，還要有一個(gè)報(bào)核的程序。實(shí)踐中有這種做法，但是更多的還是在法定的刑罰幅度里面從輕量刑。在我們的調(diào)查中，有的也是在法定刑以下做出裁判。當(dāng)時(shí)他們問我們這個(gè)是不是合適，有的時(shí)候具體案件適用起來很難說它是合適還是不合適，因?yàn)橛行┌讣闆r比較復(fù)雜。現(xiàn)在因?yàn)槭窃谔剿鳎芏鄸|西的做法也不完全一樣。我覺得將來還是有一個(gè)相關(guān)的法律規(guī)范比較好。
提 問：刑事和解與恢復(fù)性司法有什么區(qū)別？
宋英輝：我覺得和解也是恢復(fù)性司法的一種體現(xiàn)，有一種理念在里面，就是修復(fù)他們的關(guān)系，使加害人和被害人的關(guān)系能夠恢復(fù)到犯罪之前的那種狀態(tài)。當(dāng)然在具體做法上，我們國家同國外區(qū)別比較大。國外恢復(fù)性司法范圍很廣，案件也很廣，限制比較少。我們現(xiàn)在主要還是局限于刑事訴訟里面，國外的參與主體很多，而且在程序里外都有，還有社會(huì)上的一些機(jī)構(gòu)。因?yàn)槲覀儑腋嗟膹?qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償，有的時(shí)候就使得和解變了味，這是一個(gè)比較大的問題。其實(shí)從最初探索和解，就是從社會(huì)和諧的角度來講，應(yīng)該說同恢復(fù)性司法在觀念上沒有本質(zhì)的區(qū)別，但它同辯訴交易區(qū)別比較大。關(guān)于這個(gè)問題，何老師要補(bǔ)充嗎？
何 挺：我覺得恢復(fù)性司法其實(shí)是一種理念，這個(gè)翻譯過來的時(shí)候很多人認(rèn)為不能叫司法，因?yàn)檫@樣會(huì)讓人感覺這是一種制度。其實(shí)在英美法系國家里，這個(gè)是一種理念，它并不只限于刑事領(lǐng)域，而且在民事領(lǐng)域也有很多恢復(fù)性司法的做法。因?yàn)檫@種制度最早產(chǎn)生于原住民，本身并沒有很多關(guān)于它怎么操作的條條框框，主要是體現(xiàn)一種理念，不同的國家有不同的做法。刑事和解有不同的語境，從世界范圍上講，法國、德國也規(guī)定了刑事和解，它是一種制度，僅限于刑事案件，一般是用來處理輕微的案件。在法國，刑事和解僅限于和解之后不再追訴犯罪的情況。如果把刑事和解放在中國的語境下，講的是源自中國司法實(shí)踐不斷探索出來的，剛才宋老師講的這些情況。所以我覺得這個(gè)要在不同的語境下去比較。
另外對剛才關(guān)系修復(fù)具體標(biāo)準(zhǔn)的問題我再補(bǔ)充一下。我們實(shí)驗(yàn)的時(shí)候，在案件和解之前會(huì)收集大量的信息，這個(gè)信息都在我們的數(shù)據(jù)庫里。回訪的時(shí)候設(shè)定的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)的前提是，加害人和被害人原來是熟人，而且在我們回訪過程中，只有加害人和被害人都認(rèn)為他們之間的關(guān)系得到了修復(fù)，才認(rèn)為這一個(gè)案件社會(huì)關(guān)系得到了修復(fù)。在回訪中我們也發(fā)現(xiàn)，有一些案件是加害人認(rèn)為修復(fù)了，被害人認(rèn)為沒修復(fù)，被害人認(rèn)為沒修復(fù)的原因有的很具體。比方說由于他的犯罪行為在我臉上留下了一道傷疤，很長時(shí)間還是去不掉，這對我還是有影響，我覺得還沒有修復(fù)，有很多這樣的例子。像這種只有一方認(rèn)為修復(fù)了，我們不把它納入修復(fù)的范圍，只有雙方都認(rèn)為修復(fù)了，才算是一個(gè)修復(fù)的案件。
宋英輝：時(shí)間也差不多了，如果大家沒什么問題，今天就到這里，謝謝大家！
（刑科院碩士生 宋超 整理，未經(jīng)主講人審閱 ）