本文系顧培東教授根據他在中央政法委專題學習會上的講稿改寫而成。四川省政法委張建魁、四川省司法廳劉作明為講稿的形成提供了很好的意見；西南民族大學教師吳荻楓、蘭州大學教師申偉為文章撰寫提供了幫助，作者謹致謝意。
一、引言
迄至現今，我國推行法治的實踐已經歷了30個年頭。30年來，我國法治事業取得了舉世矚目的成就。然而，不容回避的是，30年后的當下，我國法治事業也面臨著一些理論上較為困惑、實踐中無法繞開、必須直面的重大問題。
這些問題似乎是從兩個完全不同的角度提出的：一方面是基于對中國具體國情的高度強調而對西方法治理論與制度作出的反思，由此提出的問題是：為什么被認為具有普適性的西方法治中的一些理論或制度并不完全適合于中國問題的解決？西方法治理論和制度中究竟哪些是值得我們借鑒的、而哪些是需要遠拒的？更具有實質性的問題是，西方法治模式是不是我國法治所追求的理想目標？另一方面是基于觀念中某種法治信念而對近些年我國法治實踐提出的質疑，相應的問題是：決策層提出的“社會主義法治理念”的內涵，不同于西方法治的經典理論，這是不是意味著對法治基本價值的否定？“為大局服務，為人民司法”這樣的司法取向以及相應的實踐是不是符合法治的原理和原則？更進一步的疑慮是：中國還會不會繼續堅持走法治道路？這樣一些事關宏旨的是非問題的產生和存在，使我們有理由認為：我國法治事業正處于一個關鍵性時期。
從宏觀上把握我國法治的現狀，我認為，我國正經歷著法治進路的重要轉型，[1] 具體說就是：我國法治正在從以偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論為取向的追仿型法治進路，轉向以適應中國具體國情、解決中國實際問題為基本目標，立足于自我發展和自主創新的自主型法治進路。前面所提及的這些問題都與這種轉型密切相關，都產生于轉型過程中的思想激蕩、觀念沖突以及認識分化，因而都可以把這些問題都歸結到法治進路轉型來認識，或者從法治進路轉型這一角度給出回答。
雖然自主型法治進路是我國過去30年法治實踐的進一步延續，但這一法治進路的形成和確立，仍然牽涉到從理念到制度的重要變化，尤其是關涉到我們對法治理論和制度中一些基本問題的重新審視，更關涉到對我國特定社會條件下理想的法治模式的認識與構建，因此，法治進路的這種轉型意味著我國法治事業的重要變革與全面創新。
二、法治進路轉型及自主型法治進路的確立
過去的30年，雖然我們一直在強調建設具有中國特色的社會主義法治；“社會主義”以及“中國特色”這兩個基本點不斷為決策者所提示，并且在法治的具體實踐中也得到明確的體現，但不能否認的是，過去乃至今天，我國社會中始終存在著一種依戀和崇尚西方法治模式的思維偏向。在此特別需要指出的是，人們觀念中的這種“西方法治模式”，并不是一個單一、確定的實體形態，也不是某一具體的西方國家的特定實踐，它更主要是人們對其所接受的有關西方法治理論與實踐的各種信息（甚至包括文學和文藝作品中的種種描述），進行理想化的提煉、篩選甚而推測后所形成的某種總體印象。雖然，基于對中國國情的實際考量，當代中國人并不認為中國法治的具體狀態應當或可能會與西方法治模式完全相同，但很多人仍然會潛在地依照這種模式去想象和構畫中國法治的應有狀態和未來圖景，把西方法治模式當作我國法治的摹本和示范，把西方法治的“今天”視為我國法治的“明天”。
這種思維偏向與我國在法治創立階段借用域外經驗的客觀需求結合于一體，從而形成了一種偏重于學習和借鑒西方法治理論和制度的追仿型法治進路，這種追仿體現于我國法治事業的諸多方面。首先，從法學理論看，我國的法學理論主要是建立在對西方理論和知識體系的移植和引入之上的。無論是法理學、法哲學還是部門法學，其體系結構、原則原理、概念范疇等都在很大程度上借取于西方法學。如果說在上世紀70年代末和80年初，我國法學理論還受到過前蘇聯的某些影響，那么，在此后的發展中，這些影響已了無痕跡。不僅如此，在對法治創立與施行過程中各種現象進行解說、分析和評價時，人們所運用的理論視角、知識資源乃至論說方式與方法，也都體現出與西方法學理論的密切聯系。西方理論所確立的某些原則和原理往往成為人們判斷是非和論證觀點的主要依據。其次，從立法看，我國的立法多以西方法律、法規為藍本。30年前，我國除了《憲法》和《婚姻法》外，沒有任何法典和法規。在此情況下，只能以域外的制度作為藍本和參照。雖然最初的《刑法》、《刑事訴訟法》等立法借鑒了蘇俄立法的某些內容，但更多的立法（包括《刑法》、《刑事訴訟法》的修改）主要還是以西方國家的法律制度為藍本的。不僅如此，不少人還常常以西方的法律制度作為衡量我國立法的標準：西方有的，我們也應當有，否則就是不健全；西方沒有的，我們也不應有，否則就是不規范；西方是此種狀態，我們就不應是彼種狀態，否則就是不完善。這樣一種思維定勢始終存在于我國立法過程之中。再次，從司法看，我國司法制度及其運作也大量吸收了西方司法的各種元素。不僅體現在司法程序、訴訟類別、審判方式等方面，還反映于法庭布局、司法人員著裝和用具，乃至法院的建筑風格[2]等形式和儀式之上。前些年在我國悄然出現了一個司法現代化的潮流，這一潮流實際上正是對西方司法制度從內容（如當事人進行主義、對抗制訴訟形式、嚴格的證據規則等等）到形式（如法袍、法槌乃至法院的建筑風格）的一種仿效�？陀^地說，在無法用一個確定的標準對“現代”與“非現代”作出判定的情況下，西方的司法制度不能不成為我們司法現代化過程中的標桿與參照。
追仿型法治進路在我國的形成具有歷史性、客觀性原因。主要是：其一，作為一種社會治理方式，法治是一件“舶來品”。盡管在我國傳統中可以挖掘出某些法治因素，同時，我國近代以來也曾經歷過從人治走向法治的努力[3] ，但相對于30年前的中國來說，法治畢竟是外在的、且主要存在于西方國家的社會事實。因此，無需避諱的是，中國創立和施行法治本身，既是對人類文明成果的一種崇尚和繼受，也是對西方社會發展經驗的一種學習和借鑒。并且，這種學習和借鑒不會僅僅停留于對法治的概念化強調，還必然會延伸至相關理論、制度及實際運作方法；也就是說，對社會治理方式的借用必然進一步延伸到對相應內容的移植。其二，西方國家在長期實行法治的實踐中形成了大量的文化、制度和經驗的積累，并現實地向外部世界展示出法治的具體圖景，為“什么是法治”提供了一個假定性的標準答案。面對這些先存的文化、制度和實踐經驗，中國法治的進程不能不以學習和借鑒西方法治作為其始點。其三，中國法治的創立是在全球化的整體趨勢與潮流中實施和完成的。這種全球化的過程實際上是一個以西方世界作為主導、以趨近西方現代社會為目標的社會發展過程。在此過程中，西方國家的觀念、價值以及制度等各個方面都會對發展中國家產生強勢影響。作為發展中國家，我國的法律制度自然也無法回避這種影響。[4]
追仿型法治進路不僅有其客觀和歷史性的成因，同時從主流看，其效果也是積極和應當肯定的。第一，西方法治中畢竟蘊含了人類文明的諸多主流價值，對西方法治理論和制度的借鑒也有利于將這些價值導入到中國社會。第二，對西方法治理論與制度的學習和借鑒大大縮短了我國法治的探索過程，使我們有可能站在歷史經驗之上去進行自己的制度創設，避免了過多的試錯和反復。第三，正是由于具有全球化、現代化的背景，“學習西方”這樣一種激勵和沖動也一定程度上減少了在法治推進中政府動員的壓力，潛在地塑造了推行法治的民間力量，并在某種意義上營造了法治施行所需要的社會氛圍。概括地說，通過過去這樣一種法治取向和路徑，我國完成了一個現代法治國家所必備的法治體系的基本構造。
然而，在法治推行30年后的今天，偏重于學習和借鑒西方理論與制度的取向和路徑的追仿型法治已顯示出明顯的局限和缺失。一方面，如前所述，人們觀念中的西方法治模式實際上是一種理想化的假想，并不符合法治運作的實際邏輯，更不符合西方社會的真實狀態，因此，用這樣一種假想的模式評價乃至指導我們的實踐，不僅不能客觀地認識我國法治的現實，而且還可能導致實踐中的重大偏誤。另一方面，法治是受特定社會條件和環境約束的社會實踐，雖然各國法治有其共性的一面，但更有意義的是基于各國政治、經濟、文化以及其他社會因素而形成的差別。因此，依靠學習和借鑒西方法治經驗勢必不能從根本上構建出適合中國具體國情的法治模式。近些年我國社會治理中所出現的眾多事實反映出，西方國家的法治經驗并不完全適用于中國實際問題的解決。這兩方面的局限和缺失都表明，偏重于學習和借鑒西方的法治經驗已不應繼續成為我國法治的主要取向和路徑，中國法治事業的后續發展必須轉向自主和自創。
近幾年出現的另一些因素又為我國法治進路轉型提供了進一步的動力和理由。首先，這場全球性金融危機使當代中國人清醒地看到，與自由市場經濟相匹配的西方法治的實際效能已趨于弱化，西方法治中固有的某些觀念和套路已難以應對當下西方社會的復雜局面。與此恰成對照的是，在金融危機的沖擊下，我國經濟仍然保持著較好的增長水平，整個社會呈現出處險不亂、遇難不驚的平穩態勢。同時，近些年我國各種重大自然災害的成功抗御，各種重大的群體性糾紛的妥善解決以及各種重大傳染病疫的有效控制等事實，無不顯示出中國式社會治理方式的特殊優勢和效果，彰顯了用中國方式解決中國問題的邏輯力量。再從另一個角度看，我國經濟領域的創新性實踐也為法治進路的轉型提供了很好的啟示。改革開放后較長一段時間中，我國在發展主義觀念的支配下，以外向型經濟為主導，形成了一大批勞動密集型、高能耗、高污染、低效益的產業和企業，并進一步導致了經濟結構的失衡。近年來，我國著力調整經濟結構，堅持可持續的發展路徑，在經濟增長方式的轉型方面收到了顯著的成效。經濟領域中成功實踐不僅使我們看到了自主創新、自我發展的意義，同時也感受到了經濟發展對于法治創新的強烈呼喚。所有這些，共同構成了推動我國法治進路轉型的現實因素。
我理解，自主型法治進路具有這樣幾個特點：其一，立足于中國的社會性質和具體國情，以解決中國實際問題為基本目標，而不是依仿于理論上或觀念中的某種西方模式，更不是追求與某種西方模式相符合。其二，通過挖掘和提煉本土社會治理經驗，尤其是通過基于中國國情的制度創新，完善法律制度和法律運作。盡管我們對外部制度與實踐仍然會保持一種開放的立場和態度，但我們會更加強調自主性和自創性。其三，系統、綜合地形成一整套的中國特色的法治理論和法律制度體系，特別是把司法制度放置到我國政治運作的總體結構中，確定并發揮其功能和作用，建立起合理的政治秩序，形成能夠與政治等其他社會治理力量相協調與融合的司法運行機制。其四，自主型法治進路同樣保持著對公平、正義、民主、自由等法治價值的追求，但同時又會依照中國的國情去理解這些價值的實際內涵，對這些價值作出中國式的詮釋，特別是從中國實際出發正確處理這些價值在具體社會現象中的矛盾與沖突。
雖然，“法治進路的轉型”或“自主型法治進路”這樣的表述僅僅是一種學理上的概括，但我認為，近年來，無論是決策層強調確立“社會主義法治理念”以及“中國特色社會主義司法制度的自我發展與完善”，還是各級司法機構在理念更新、制度改革、方式探索等方面的積極作為，都明顯體現出為實現這種轉型所付出的努力。也就是說，轉型已實際發生。
三、對法治理論中幾個重要問題的審視與辨識
如前所述，所謂的“西方法治模式”蘊含著人們對西方法治理論與制度的很多誤判和誤識，因此，無論是對既往法治實踐進行反思，還是對自主型法治進路作出選擇，都必須以澄清這些偏誤和誤識、消除思想上的困惑為基本前提。為此，需要對法治理論與制度中幾個重要問題給予審慎的思考和辨識。
1.西方法治理論中哪些是真正值得我們重視和借鑒的資源
西方有關法治的理論浩翰龐雜，林林總總，五花八門。這些理論可以粗略地歸為四個類型：一是以洛克、盧梭和孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家有關法治的基本理論。這類理論的核心在于以反抗封建專制為背景，描述思想家們對于法治及民主社會的理想圖景。這類理論通常被認為是現代西方法治理論的源頭，被奉為西方法治理論的經典。二是以強調或推崇法治的某種價值或法律的某個特性為核心而建構的有關法治或法律的理論體系。如薩維尼推崇民族精神，凱爾森強調規范的絕對意義，耶林堅持法律的強制性，哈耶克主張自由主義等等。三是以霍姆斯、龐德、卡多佐以及波斯納等人為代表的現實主義及實用主義法學理論。他們的理論重點分析和闡述法律的實際運作過程，突出強調法律實際運用的功效。這些法學家都有一個共同經歷，即都從事過具體的司法實踐[5] 。四是當代西方法學家以西方法治的運作狀態為實踐背景，以反思和批判西方傳統和經典理論為主要內容的相關理論和學說[6] 。
過去30年乃至今天，這四類理論中的前兩類比較為我們所重視，在我國理論界的影響較大[7] 。形成這種選擇偏向的原因主要在于：第一，啟蒙思想家對法治社會的描繪往往更符合人們的理想，即便是烏托邦式的設想，也能誘導人們心靈的向往。第二，啟蒙思想家的這些理論已經成為西方國家意識形態的重要組成部分，同時也是西方國家用于對外部世界實施文化征服的武器。第三，西方學者對諸如民主、自由、平等、正義等價值或者對法律某一方面屬性的極度強調，往往能夠產生“片面深刻”的效果，因而更容易引起人們的關注和重視。
而我認為，真正值得我們重視和借鑒的應是后兩類理論。理由是：第一，霍姆斯、龐德、卡多佐以及波斯納等人由于其特殊的實踐地位，他們的理論更能反映西方法治實踐、尤其是司法實踐的真實狀態，他們的理論與見解更加切合司法運作的實際過程，因而對我們更有參考價值。第二，西方的法學理論在經歷過幾個世紀后，已發生了很大變化。近幾十年西方法學理論的主流是集中于對法治運作進行實證分析，并且據此對傳統的、經典的理論進行反思和批判，[8] 這些理論直面當代西方國家的社會現實，具有更高的可信性，也能夠給我們提供更多更有益的啟示。從他們的一些分析中，我們不僅可以看到西方傳統法治理論的虛幻性，而且能夠了解到一些具有務實精神的建構性設想。
總之，在對待西方法治理論資源方面，我們過去乃至今天存在的問題是：人們往往把西方思想家的理想描繪當作西方世界的真實狀況；同時，把17、18、19世紀在西方產生影響、而今天實際上已經衰微的理論奉為當代的經典。這種認識上偏誤，恰同于昂格爾曾經作過的深刻揭示：“真正的法治的概念也許建立在一種誤解之上，它同時也是一種神秘的東西。它把占統治地位的理論以及該理論代表的精神狀態與對法律在社會中實際位置的精確描述混淆在一起。”“把法律秩序在社會生活中的作用與某些理論對這一秩序的描述方式等同起來。”[9]
2.法條主義是不是法治的核心原則
在我們很多人的理解中，法治的核心原則是法條主義，法條主義所賴以支撐的口號也正是法治[10] 。法條主義意味著嚴格、一絲不茍地依照先存的法律或先例行事，尤其是依此方式實施司法審判。在法條主義看來，由于法律的正義已經包含在法條之中，因此，司法審判過程就象并且應當象售貨機一樣，一邊輸入法條和事實，一邊輸出判決[11] 。人們想象的西方司法也是一幅法官鐵面無情，嚴格、機械地依照法條或先例判案的圖景。然而，歷史與邏輯告訴我們的卻是一個與此完全不同的道理和事實。
首先，任何國家在任何時代都無法生成法條主義所期待的囊括各種社會現象、覆蓋全部社會過程、包羅一切社會事實的法律規范。歷史上不乏創造此類“法律大全”的努力，但無不以失敗而告終。最為極端的例證是，18世紀末，腓特烈大帝曾主持制定了多達1萬7千余條的《普魯士民法》，“試圖對各種特殊而細微的事實情況開列出各種具體的、實際的解決辦法”。然而，“盡管《普魯士民法典》的規定極為詳細”，但難免百密一疏或方枘圓鑿，“從而不可能為一切案件設定明確的答案”， [12] 這部法典不久便被廢棄。龐德也說過：“希望有一部包含著對法院或法官可能遇到的每一個明確、詳細的事態都定有明確與詳細法規的完整法典”，“這種想法完全是不切合實際的”。 [13] 也就是說，法條主義賴以存在的前提根本就不存在。
其次，司法活動是需要參考多種因素，考量多種依據的能動、且富有創造性的實踐。霍姆斯的一個著名論斷即是“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗” [14] ，因此，他主張在司法中要依據社會生活的實際經驗來探究案件的處理方式�？ǘ嘧魟t認為，司法過程除了要遵循法條和先例外，也必須考慮道德習慣、社會影響、生活習俗、公眾情感等多種因素，司法就是在各種利益沖突中找到妥協之道。他說：“法律一如人類，要想延續生命，必須找到某種妥協之道�！盵15] 他還說：“對各種社會利益及其相對重要性的分析是律師和法官在解決自己問題時所必須利用的線索之一�！盵16] 波斯納更認為，法官的政治偏向、宗教信仰、理性良知、社會經歷乃至情感與情緒都會對司法過程產生影響。因此，他主張用一種實用主義的態度對待司法中的問題，“能動和有限度地堅守立法的規定和先例的規定�！盵17]
再次，任何立法都是立法者在特定時期所形成的社會愿望與要求，而隨著社會情勢的不斷變化，立法所確立的某些規則已難以適用于變化了的社會情勢，甚至繼續適用這些規則還將違逆立法者制度設計的初衷或損害社會的根本利益。在立法修改或廢止程序（包括不違先例原則）的剛性制約下，強調對一切現存規則的嚴格遵循，這在事實上已喪失了絕對的合理性。以規制和訓服外部世界為目的的立法往往因為其與外部情境的脫節而成為束縛人們實現這一目的的“紙枷鎖”。不管對立法的前瞻性以及立法技巧賦予多么豐富的想象，都無法滿足法條主義對立法適用性的假定和預設。因此，司法必須與不斷變化的社會發展的需求相適應。美國現實主義法學堅持認為，法律應能夠適應社會的各種變化和回應社會的各種要求，要在“司法的開放性和忠實于法條之間尋求一種平衡” [18] 。在司法中，立足于探求規則和政策內含的價值，注重追求法律的社會目標，“擺脫形式主義和程式的影響”。為了更好地回應社會的需求，現實主義法學家們“極力主張擴大法律相關因素的范圍，以便法律推理能夠包含對官方行為所處社會場合及其社會效果的認識�！盵19]
最后，法條主義始終暗含著這樣一種判斷：法條是公正、正義、民主、自由等價值的具體表達；法治所倡導和維護的這些價值通過法條能夠、并且已經得到實際體現。法條被嚴格遵循的正當性或主要理由也源出于此。然而，事實表明，法條主義的這種判斷并不具有確定的真實性。這是因為，任何立法或先例都是在極為復雜的因素影響下形成的。政治勢力的爭斗，利益集團的搏弈，立法者個體（包括創造先例的法官）的立場、意識、知識、經驗乃至情感偏向與僻好等諸多因素，無不對立法或先例產生實際影響。一切在其他政治活動中所出現和存在的各種弊端，在立法環節中都難以避免，并會體現于法條的具體內容之中。或許在應然意義上可以把公正、正義、民主、自由等積極價值視為法條所追求的目標，但在實然狀態上，法條并不完全是這些價值的化身�；谕瑯拥睦碛�，立法也不可能完全被視為人民意志或多數人的意志的體現。正如沃爾夫所說：“沒有任何東西可以保證任何一項立法都能真正代表大多數美國人的意志�！盵20] 而法條主義的一個致命缺陷，正是把對法治內在價值追求異化和衍變為對法條形式的崇拜以及對固守法條的強調。
當然，無論是司法實用主義、現實主義或能動主義，都不意味著司法任性，也并不否定法條作為基本依據的價值，即便是為了實現社會目標而超越規則，也必須遵循“超越規則的規則”，只是不應絕對化地看待法條的效力，不應機械地、僵化地適用法條。
3.司法獨立的真正涵義是什么，西方社會是否真實地存在著司法獨立
司法獨立是西方法治理論中的核心組成部分之一，也是西方司法制度的一個基石。對于司法獨立的問題，很多西方法治理論給予我們的是這樣兩個確定的判斷：其一，西方國家司法是真正獨立的；其二，司法獨立主要指司法獨立于政治�！八痉í毩⒆詈诵暮蛡鹘y的含義系法官（集體或個人）獨立于政治機構（The political branches），尤其是獨立于行政機構（The executive）。”[21] 然而，西方學者新近對此問題的研究卻向我們顯示了這樣幾個結論：
第一，司法不可能獨立于政治。理由是：（1）司法獨立于政治的判斷違背了政治常識。美國學者馬丁·夏皮羅認為，司法獨立于政治的理論與實踐，有悖于國家主權原則和原理。[22] （2）司法是寄生于政治軀體內的產物，是政治的創造物。意大利法學家卡佩萊蒂認為，司法在本質上仍然是一種政治裝置，“司法部門歸根到底還是國家的一個部門”； [23] 夏皮羅則說：“審判至少是最高統治權的一部分或至少是政治的伴隨物”。 [24] “審判與最高統治權或終極政治權力密切地聯系在一起的傾向可以在所有社會中被找到” [25] （3）作為特定政治實體，法院不僅是爭議解決者，同時也是社會控制者，承載著重要的政治功能，而當其作為社會控制者時，顯然就不可能具有所謂超脫于政治的獨立性。“從作為爭議解決者的法院轉向社會控制者法院時，它們所具有的獨立性和社會邏輯甚至被更大程度地削弱了�！盵26]
第二，政治始終保持著對司法的控制和影響力。具體體現于：（1）司法構造和布局應依據于社會控制的要求。夏皮羅認為，就連上訴這樣的程序設計，表面上看是賦予當事人一種權利救濟手段，而真正的作用卻在于實施中央對地方的控制。[27] 西方多數國家的上訴程序中，只審法律問題，而不審事實問題，原因就在于此。（2）政治力量決定著司法人員的任命。波斯納說：“在任命和確任聯邦法官中政治具有毫無疑問的重要性”[28] �！耙晃豢偨y總是從自己的政黨中任命大多數法官（通常超過90%）”。[29] 不僅如此，如果司法出現偏離政治方向的問題，政治力量有能力和條件改組司法的構成。上世紀30年代，美國最高法院的司法政策曾引起羅斯�？偨y的不滿，從而激發了羅斯福改組最高法院的愿望。最后，最高法院不得不以合作性的妥協換回了自身的穩定和平安。[30] 主導政治力量構造司法組織以及任命法官的機制為政治影響在司法過程中廣泛滲透創造了條件和前提。雖然法官一般并不公開、明確地把自己的具體審判行為與其任命者的政治主張直接聯系，但法官作為“真實的個體”，在“屁股決定腦袋”的效應下，無法拋卻其任命者施加于自己的政治期望，不能不“受制于授予他職位的人們�！盵31] （3）主流政治意識形態是司法人員所必須接受的觀念，并會影響到司法的實際過程。夏皮羅認為：“司法態度屬于存在于國內政治環境中的同一個相對連貫的意識形態模式中。”[32] 法官往往潛在地把任命者的政治主張轉化為自己的意識積淀，形成波斯納所說的法官的“前見”（Preconception，），[33] 從而在具體的司法行為中加以貫徹和體現，由此使“法官的政治態度和他們支持或者反對某個類型的訴訟當事人的判決之間存在著高度的相關性�！盵34]
第三，在西方歷史上并沒有出現過真正獨立于政治的司法。夏皮羅通過對被認為是司法獨立典范的英國實踐的具體考察和分析，得出的結論是：“而在事實上這一國家真正的經驗卻是一個將司法的依賴性與獨立性混同在一起的奇特的微妙結合，并且在這一混合物中依賴性在最終意義上是處于支配地位的”。[35] 美國學者歐文·費斯對于美國司法獨立狀態的描述是：“我們美國人有理由為我們的司法所達到的獨立程度而自豪。事實上，它是我們司法權威的支柱之一。但我們卻不能想當然地認為司法絕對地與政治分離�！盵36] “即便是聯邦法院法官這種長久以來被公認為世界司法體系中最獨立的法官之一，也不是完全與政府部門隔絕，而作為政治體制中相互依賴的分支�！盵37] 就司法與政治的關系而言，更為真實或更為合理的狀態是司法與政治權力高度融合和一定范圍內的相互替代。
第四，雖然司法獨立直至今天仍然被西方社會視為“一個相當重要的社會和經濟善品”[38] ，但如果不是固執于既有的信念，而是立足于政治運作，尤其是司法實踐的真實過程，那么可以認為，司法獨立在西方的真實性及意義已大為衰減。司法獨立的真正涵義是在一個“極其狹窄的范圍內”存在和被承認的，即：“具體案件判決的做出沒有受到任何直接的外部干預”[39] 。這既是司法獨立的下限，也是司法獨立的上限。此種意義的司法獨立，實際上指的是審判的獨立，這與我國憲法第126條的表述，即“ 人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉 ”是基本一致的。
4.實行法治是否應奉行法律中心主義
人們在法治問題上的另一個較為普遍的認識是：法治社會必然把法律的作用、尤其是司法的作用放在最突出的地位；在實施社會治理中，法律是最主要、甚而是唯一的方式和手段�；谶@樣一種認識，在近幾十年的實踐中，我們經�？吹降默F象是，每當社會出現一個新的問題時，人們就呼吁制定相關立法；而每當出現社會糾紛和社會矛盾時，人們就吁求運用司法手段加以解決。
然而，這種認識以及這種思維傾向同樣與當代法治發展的總體趨勢不相吻合。龐德在很早以前就注意到“有效法律行為的限度”，他說：“我們必須決定，通過法律我們預計能做些什么以及把什么留給其他社會控制機關去辦，我們必須試驗我們所有的法律武器，估計一下每件武器對于我們今天的任務有多大的價值。”[40] 龐德認為，在現代社會的控制中，法律既有其特定的優勢，但也有其重要的局限，法律應當與其他社會控制手段共同發揮作用。當代美國學者考默薩通過對環境污染侵權糾紛、城市規劃糾紛（類似我國的征地拆遷糾紛）、集團訴訟（群體性糾紛的訴訟）等現象作了大量分析后認為，現代社會中，社會關系的調整以及社會矛盾的解決主要是法律、政治過程、市場這三種方式或手段；而人數眾多和問題復雜是決定這三種方式具體適用的兩個重要變量。在人數眾多、且問題復雜的情況下，往往會產生用法律來解決糾紛和矛盾的要求，但人數眾多和問題復雜恰恰是法律手段難以奏效的因素。因為各主體的訴求不同，判定和解決問題的標準難以統一，法律處理方式較為單一，規范不夠明確以及司法的容量有限等等，都會使人們不得不把這些問題交給政治過程或市場來解決。[41] 考默薩有一段話特別值得我們深思：“在全世界范圍內建立法治社會的浪潮中，有許多可圈可點的經驗教訓。我們時常聽到這樣一種呼聲，呼吁在最難以實施法治的制度中建立一種穩定、清晰、平等適用的法治體系，在人數眾多、事件本身錯綜復雜的時候，社會對于法治的需求也是最大的，但此時也是法治的供給最為短缺的情形。這并不是說司法制度就不能擔當起處理那些棘手的社會問題的重任，而是說，法院不太可能長時期廣泛而深入地介入社會問題的解決。”[42]
所有這些都表明，實行法治并不意味著奉行法律中心主義，真正有效的經驗是把法律與其他社會控制資源結合起來，根據特定的社會條件，綜合、協調地發揮其作用。
在前面的分析中，我比較多地引用了西方學者的一些論述和描述，目的在于說明，在有關法治的一些重大問題上，我們過去所得到的很多關于西方的信息是并不準確、至少是較為片面的，由此所形成的結論也是不可靠的。只有消除這些誤讀和誤識，才能在法治進路轉型中建立廣泛的共識。
四、我國自主型法治進路的主導思路
自主型法治進路的實質就是把解決中國實際問題，實現有效的社會控制與治理的要求滲透到法律及其運作的整個過程之中，從而形成與中國國情相適應的法治體系。因此，進一步需要思考的問題是：哪些是決定我國法治獨特性的“中國國情”，這些“中國國情”對我國法治、尤其是司法制度的構建與施行具有何種影響，在對這兩個問題作出判斷的基礎之上，我國自主型法治進路應有什么樣的主導思路。
對此，我的認識是：
1.以保證執政黨的核心領導為前提，界定司法在我國政治結構中的地位
執政黨在全社會中處于核心領導地位，這是中國最主要的政治特色，從而也決定了中國法治、尤其是司法的特色。在執政黨與司法的關系上，必須堅持執政黨對司法的領導。這種領導的作用一方面在于保證司法工作統一于社會治理以及社會發展的大局，使司法的作用與其他手段的作用相互協調，更充分地發揮司法的社會功能；另一方面又在于保證司法機構正確地實施法律，監督和約束司法機構及其成員依照憲法和法律實施司法行為。
在此方面，關鍵的問題是，實際運行中如何具體地體現或實施黨對司法的領導。我認為，應明確這樣幾點：第一，黨對司法的領導應首先體現黨的路線、方針、政策在司法工作中的貫徹，將這些路線、方針、政策轉化為司法理念和司法政策成為司法機構及其成員的一種思維取向。第二，黨對司法的領導又體現于黨組織對司法機構的設置以及司法機構主要成員的選任具有實質性的決定權力。第三，黨對司法的直接領導主要體現在黨中央對最高司法機構的領導，即通過最高司法機構將黨中央的決策通過司法內部特有的渠道和方式、準確而規范化地傳導到各級司法機構之中。第四，黨對司法的領導同樣必須依據于憲法和法律，尤其是尊重司法特性、尊重司法程序、尊重司法運作所固有的規律。這種領導應能夠與司法特性和規律兼容，從而能夠較好地融入到司法運作過程之中。第五，黨對司法的領導應當是組織化的領導，并且應依照一定的程序和制度，而不應是黨組織中的成員向司法機構及其成員任意地發號施令�？傮w上說，在兩者關系的處理上，必須建立起合理的政治規則。
2.以我國人口眾多、地域廣闊且區際發展極不平衡為背景，考慮法律及其適用的多樣性和區別性
我認為，對于中國這樣的國家來說，不應機械地理解和強調法律的統一性和法律的平等性。簡單地或形式化地強調統一性和平等性，實際上會損傷法律的公正性或公平性，容易固化甚至擴大地區間、階層間、群體間的現實差距。為此，一方面，基于我國法域過大而地區間發展不平衡的事實，可在現有的地方立法和少數民族地區立法權的基礎上，進一步放大這兩類立法的空間。[43] 尤其是發達地區和極不發達地區，在地方立法方面應有更大的權限和作為，允許其根據實際需要，并經過全國立法機構的審查許可，制定不同于一般立法的特別規定。另一方面，在司法中應實行司法能動主義。司法能動主義的核心是司法機構及其成員依照司法所要達致的社會目標，能動地運用司法工具解決各種司法問題。司法能動主義（Judicial activism ）最初被用于表達法院在司法審查上的一種態度，[44] 近幾十年來，司法能動主義越來越超越、甚而脫離司法審查這一具體事實，而成為現代司法的一個主導性趨勢和具有普遍適用意義的司法哲學。美國學者克里斯托弗·沃爾夫甚至認為“司法能動主義”與“現代司法權”是可以相互替代使用的概念。[45] 對于差異性、不平衡性極為突出的我國來說，司法能動主義具有特別重要的適用意義。[46] 當然，實行司法能動主義牽涉到一些更廣泛的問題，需要作進一步的討論和研究。
3.以我國社會治理資源的多元性和司法資源的相對匱乏為基礎，確定并發揮司法的職責與功能
一方面，我國社會治理資源是多元的。除了司法手段以外，還有具有強大社會動員力和社會權威的政黨組織、完整而龐大的行政組織體系以及以傳統文化和傳統習俗為依托的民間性協調力量。而另一方面，我國司法資源則比較匱乏。同時，相對于其他社會治理手段而言，司法在某些方面并不是最好或最有效的手段。這就決定了我國司法的實際功能不易放得太寬，尤其是不應把解決社會矛盾或糾紛的任務全部委諸于司法過程。對此問題的建議是：第一，應當明確，各種社會組織，無論是社會管理機構還是生產經營單位，都具有實施社會管理和解決相關社會糾紛的職責，要把社會管理和解決社會糾紛的職責與功能貫穿于各個社會組織和社會運行的整個過程，全面動員和整合各種社會力量參到社會管理和社會糾紛的解決之中。第二，建立多種形式的解決社會糾紛組織，形成多元化、多層次、覆蓋全社會的組織體系，依照各自的條件與功能，綜合地發揮其社會治理的作用。第三，合理地設計和界定司法與其他治理組織之間的關系，把司法手段運用于最需要、最有效的地方；同時，通過司法與其他手段之間的配合與銜接，將司法的強制和威懾作用延伸于其他社會治理過程。
4.立足于社會階層嚴重分化、利益群體及其訴求極為復雜的現實，重視司法行為的社會影響和社會效果
我國社會階層嚴重分化、利益群體訴求極為復雜的現實決定了我國的社會糾紛具有這樣一些特征：其一，單個主體的訴求中蘊含著不同階層或群體的共同利益和訴求；其二，某一社會糾紛及其解決方式可能牽動更多、甚至是更大的社會糾紛；其三，以法律糾紛表現出的沖突可能蘊含著其他更為深層的政治、經濟或社會矛盾。[47] 近幾年發生的“許霆案”、“甕安事件”、“鄧玉嬌案”等案件和糾紛中都反映出這些特征。正因為如此，對于司法中的某些個案，基于單一的法律維度很難作出恰切的是非評價；機械地適用法條作出處理，不僅很難保證其公正有效，甚而會引發更大的危險。這就要求司法必須具有更高的立足點和更廣闊的視野，即具有大局觀。所謂大局觀，體現在具體的司法過程中，就是能夠綜合、全面地考慮到案件所關連的各種因素，在各種復雜的訴求中找出主流性、主導性的沖突，在多種合理的訴求中尋求恰當的妥協和平衡，把社會控制與治理的總體要求導入到糾紛的解決之中。我認為，對司法機構及其成員大局觀的培養，不應僅僅停留在教育和倡導層面上，還應研究具體的制度性措施，形成相應的激勵和引導機制以及評價和監督機制。對于個案處理的綜合效果，司法機構應有一套具體的識別和參照標準以及一個可供操作的評價體系。
5.以經濟文化相對落后、社會公眾對法律的認知能力普遍較弱為客觀制約，把握法律專業化、技術化、程序化水準提升的進程
法律具有自己特定的專業性術語和概念；同時，法律的實施以及對法律活動的參與通常還涉及到很強的技術性和程序性。就法律自身的發展趨勢而言，法律的專業化、技術化、程序化的水準會越來越高。但是，基于我國經濟文化相對落后、社會公眾對法律的認知能力普遍較弱這一現狀，在法治進程中，不應過度強調專業化、技術化、程序化水準的提升。在司法方面，應當重視這樣幾點：第一，在基層尤其是廣大農村，應創造并適用一些簡單便捷的司法審判程序和審判方式；對于文化水平不高的當事人，應盡可能運用當事人能夠理解的司法審判語言。總體上說，不應把現代司法的程式和要求完全照搬到基層尤其是農村（但我同時也認為，不應把以農耕社會為背景、以文化教育水平低弱者為對象的審判方式提升為一種普適性的制度）。第二，在司法審判中，應強化司法人員對訴訟參與人的告知責任，擴大司法人員在訴訟各個環節中釋明權的行使，加強裁判文書中裁判理由的敘述，使各訴訟參與人對相關法律或司法行為有基本的理解和大體上的認知。對于“當事人進行主義”、“法院消極中立”等理論或原則，應持謹慎態度。第三，在司法中充分考慮當事人對法律的認知水準和法律行為的實施能力，對于諸如當事人意思表示是否準確、合同是否有效等與當事人個體行為能力直接相關的問題，應結合當事人的實際能力和條件加以認定。與此同時，慎重地對待程序失權問題，不能過于苛嚴地規定程序失權的后果。對于因訴訟時效而形成的失權，審判中應從嚴把握，不能輕易地根據時效否定當事人的實體權利。對于其他各種程序性時效規定，如舉證期限、上訴、申訴以及申請執行期限等，也應能動地考慮其具體適用；對于延誤時效行為的事由要給出更寬泛的條件，對于因正當理由而形成的延誤，要給予相應的救濟措施。
6.以我國司法隊伍的現狀為條件，完善司法權的配置，并建立和健全司法機構內部運行機制
目前我國司法隊伍的總體素質還不能說很高，更重要的是，司法機構中的激勵手段和約束手段都很匱乏，這種現狀決定了我國司法權的配置不能過于集中，既不能集中于某一機構，更不能集中于某些個人。同時，必須以司法產品的形成過程為主線，設置多元、多層次的控制、監督和評價體系，并相應建立和健全司法機構內部運行機制。相關的建議是：第一，進一步深入研究公、檢、法之間，尤其是檢、法之間在司法流程中的配合與制約問題，合理界分各自的權力與責任。第二，要根據司法產品形成的特點和規律，研究司法機構內部的控制和監督流程，尤其是正確處理審判權與審判管理權之間的關系，建立和形成法院內部合理而有效的權力運作機制，并由此構造出中國特色社會主義司法制度的微觀基礎。[48] 第三，要梳理和整合各種司法監督資源，統籌發揮黨委監督、人大監督、法律監督機構監督、社會公眾監督、學術理論界的監督、傳媒監督以及司法機構上下級間監督的作用，同時，明確各種監督的權限、監督方式和效力，特別是協調處理好黨委監督和同級人大監督之間的相互關系，提高監督成效，并防止一些負面因素的滲入，為司法創造良好的外部環境。
7.以我國所處的國際地位和所面臨的國際環境為參照，提升法律對外部世界的應對能力
在今后較長時間中，我國的國際地位將會不斷提高，在多極化的國際格局中發揮越來越重要的作用，特別是在全球經濟中，我國的經濟發展將更突出地顯示出舉足輕重的影響。也正因為如此，我國在和平崛起的過程中，將面臨不同國際勢力的擠壓。各方面情況表明，我國將長期面臨著不寬松的國際環境。與此相適應，我國在推進自主型法治進路中，必須參照這一因素，全面提升法律應對外部世界的能力。首先，法治體系的構建必須把維護國家的政治、經濟以及社會安全放在突出的位置。在考慮我國法律的社會控制時，必須注重對外部敵對勢力相關行為的有效控制，運用法律武器維護我國的主權以及國家利益。其次，要使法律成為我國在國際斗爭中的有效工具。和平時期，國際勢力間的斗爭，常常是通過法律沖突的形式而體現出來的，同時，政治、軍事、外交斗爭中也往往摻雜著許多法律問題。因此，我國立法和司法應當對這種復雜性給予必要的重視，不僅不能授人以柄，而且還應保證我們在這些斗爭中贏得主動。再次，應注重我國法律與相關國際條約及國際慣例的銜接。我國已經參加并將更多地參加各種國際條約（如《公民權利和政治權利國際公約》以及WTO的相關規則）。一方面，這些條約的遵行必須有相應的國內立法與之配套，另一方面，國內立法與這些條約相沖突的地方，也必須相應完善和調整。更為重要的是，在外向型經濟發展模式的影響下，我國國內經濟與國際經濟之間已形成了很高的依存度，這也要求我國的立法與司法在很多方面必須與國際商事慣例相吻合，相應的法律環境也必須達致國際商事交往的一般要求。此外，與我國作為世界大國這一地位相適應，在維護社會的公平與正義，維護人權、自由、民主等方面，特別是在依靠法律手段解決社會發展中的矛盾方面，我國也應創造出符合中國實際，且對廣大發展中國家具有參考和借鑒意義的經驗。
五、自主型法治進路中應防止和避免的偏失
自主型法治進路包含著對中國具體國情以及民族自主性的高度強調，在此過程中，又伴隨著全球金融危機所激發出的國家自信和民間的民族主義情緒，這些因素容易造成人們對域外法治理論、制度及經驗的情緒化的排斥，乃至對我們自身過去某些實踐的不恰當否定。更為重要的是，基于對現代法治發展趨勢的理解以及對中國國情的認識，我國自主型法治進路還意味著對法條主義和法律中心主義在一定程度上的揚棄，而這又容易被錯誤地認知為對某些“人治”因素的肯定，或者對法律虛無主義的某種認同。正因為如此，在自主型法治進路的推進中，必須高度重視可能出現的某些偏失，避免局部性、階段性的始亂終棄，正確把握好以下幾方面問題。
1.高揚法治旗幟，養護并進一步提升社會公眾對于我國法治的信心
堅定不移地走法治道路，這是中華民族用血與火的慘痛經歷換取的共識；大力推行法治，既是執政黨先進性的重要時代內涵，也是執政黨取得社會廣泛擁戴的重要前提和原因。我國近幾十年的實踐也表明，只有實行法治，才是我國實現社會有效治理、人民安居樂業的基本方式與方法。因此，自主型法治進路的選擇，絲毫不意味著對法治形式或實質上的放棄，而是在正確認識現代法治的基本內涵和發展趨勢的基礎上，從中國實際出發，對法治精神的實質性、建設性的倡揚和堅持。
由于所謂的“西方法治模式”在我國社會已經形成了較為深刻的影響，很多人把“法治”同這種“西方法治模式”簡單地加以等同，因此，當前在推進法治的過程中，應從兩個方面克服和防止認識及實踐上的偏差。一方面，在黨政領導干部和司法人員中，要避免在排拒和抵制“西方法治模式”不當影響的同時，漠視甚而否定法治的核心價值、基本原則和基本方法；避免在強調中國國情的同時，忽略法律的嚴肅性和權威性、忽略法律活動的科學性和規律性，從而確保我國社會治理始終不偏離法治的軌道。另一方面，在社會公眾中，尤其是在法學理論界，應避免把對西方法治理論與實踐誤讀基礎上所形成的認識，當作判斷我國法治具體實踐的依據，進而因不能正確理解我國的創新性實踐而對我國實行法治喪失信心。
克服和防止這些偏差，首先要求決策層高揚法治旗幟，維護法律的權威性，以大力倡導并自覺履踐法治的實際作為，向社會昭示其堅定不移走法治道路的信心和決心，回應并消除人們在此方面的疑慮。其次，應通過多種方式統一全社會的認識，尤其是澄清在法治問題上的一些重大是非，使社會各方面對我國自主型法治進路有充分的理解和認識。要用人民群眾聽得懂的語言，用發生在社會生活中鮮活生動的實例，用符合當代中國人自身感驗的道理，告訴人們中國應當走什么樣的法治道路，從而養護并進一步提升社會公眾對于我國法治的信心。
2.尊重司法的固有規律和特征，維護司法審判必要的獨立性
法治的權威性很大程度上體現于司法的權威性；而司法的權威性又主要產生并體現于司法審判活動的獨立性。司法機構對具體案件的處置不受制于外部力量的強制，這是司法獨立的底線，也可以說是法治的底線，不能突破。在維護司法審判的獨立性方面，我認為，應把握好這樣三點：其一，嚴格限制和禁止外部權力機構的領導成員對司法審判過程實施干預。外部權力機構的領導成員以種種方式對個案審判過程施加影響，這是當前社會公眾最為擔心、也是非議最為集中的現象，應當嚴格限制和禁止。必須看到，在我國現實中，爭奪司法資源以及爭奪能夠影響司法的各種資源的現象非常普遍，因而應當防止腐敗等各種消極社會勢力借助于這樣的途徑在司法過程中謀求非法利益。[49] 對于少數涉及到地方社會穩定或其他重大社會利益的案件，可以通過政法委表達地方黨組織的意見。對于以各種形式反映給地方黨政領導的有關司法個案的問題，也應由政法委統一加以分析、評價和篩選，并相應作出處理。在此方面，政法委要真正起到統籌和協調的作用。政法委向司法機構表達的意見應當符合三個特征：一是事關大局；二是符合法律規定，有法律依據；三是不對案件的具體處理作終極性、強制性要求。其二，應當規范和協調對司法的各種外部監督，界定各種監督的權限和方式，在監督機構內部，應明確相應的程序和規則，保證監督的正當性和有序性。不能因多方掣肘而使司法機構感到無所適從，更不能使司法機構喪失對個案處置的決斷能力。其三，正確應對網絡以及媒體對司法活動的影響。近年來的實踐表明，網絡以及媒體對我國司法活動的影響正日趨加深，如果不能正確應對和處置，不僅無法保證司法審判的獨立性，也會對我國民主政治產生不可低估的負面影響。我認為，對網絡和媒體的這種影響，司法機構以及相關部門應采取“充分關注、慎重分辨、據法考量、理性回應、正確引導”這樣幾個原則，尤其是應通過對一些影響較大的典型案件的處理，以及對這種處理結果的理性解析，引導社會公眾正確認識案件所涉及的相關法律規則，顯示司法機構對于網絡及媒體相關意見的理性立場和態度，決不能讓司法機構被網絡和媒體盲目牽引。
3.重視法律的安定和穩定，強化法律實施的嚴肅性
在自主型法治進路中，一方面，需要充分考慮回應社會現實需求、回應社會變化，依據社會控制和社會治理的總體目標，能動、有效地實施法律；但另一方面，又必須尊重法治的客觀規律和基本要求，重視法律的安定和穩定，強化法律實施的嚴肅性。在此方面，有兩個需要引起高度關注的問題。首先，應注重法律實施行為，尤其是司法行為的引導性。任何法律實施行為，不僅是對已經形成的社會事實作出評價和處理，同時也會為相應的社會行為提供一種示范，從而對人們的社會行為形成實際引導。因此，在社會治理的實踐中，我們既要考慮到具體糾紛或事件的靈活、妥善處理，又必須重視這種處理的示范效應，重視在這種處理中所顯示出的法律評價對于相關社會行為的影響，重視法律實施行為所釋放出的信號以及由此而形成的社會行為的預期。不僅如此，通過法律實施行為所體現出的社會規則，還應相對穩定，便于人們識別和認知，不能讓社會公眾對社會規則感到反復無常、變幻不定或捉摸不透。其次，注重各主體間的利益平衡�；谖覈鐣芎蜕鐣m紛的復雜性，在個案處理的實踐中，有時為了求得矛盾和糾紛的解決，在滿足一部分主體訴求的同時，難免會忽視另一部分主體的正當利益。這種狀況如過度發展，很容易出現重社會利益、輕個人權利，重公有利益、輕私人權利，重弱勢階層權益、輕其他主體權益，重群體性訴求、輕個體訴求等偏向。從長遠看來，這種偏向不僅會損傷法律的公平性，也會影響到社會整體的平衡，甚至也會損害到司法偏向保護的這一階層或群體的利益，加大他們與其他社會主體交往的難度。因此，無論在宏觀上還是在個案的處理中，必須把握好權利保護的具體尺度，重視各主體間的利益平衡，以維護法律基本的公平性。
基于前述兩個方面的要求，在處理維護社會穩定與法律實施的關系中，應堅持依法維穩、規范維穩的方針，把法律規則作為分辯是非的基本依據，并在可能的情況下，把相關糾紛或事件納入到正常的法律程序中加以解決，力求使“實體問題法律化、解決手段程序化和技術化”。特別是在涉法上訪案件的處理中，應盡可能把法律問題還原到法律程序中，依據法律加以解決。對這類案件中少數當事人的無理要求，不應一味遷就，不能讓上訪鬧事成為一些人謀求不當利益的常規而有效的手段，不能讓少數人借助上訪鬧事而干擾法律的正確適用，以致于扭曲相關的法律規則。必須看到，法律的安定和穩定是社會安定和穩定的前提與基礎。如果為了表面上暫時或局部性的穩定而在一些糾紛或事件的處理上違背或放棄法律的基本原則，必將為長遠和全局性穩定留下隱患。因此，在維穩工作中，更應當體現出對法律規則的尊重，強化法律實施的嚴肅性，維護法律的應有權威。
4.繼續以開放的姿態，廣泛吸收各國法治的有益經驗
堅持自主型法治進路并不意味著我們閉關自守、拒絕吸收域外的經驗。相反，對于包括西方國家在內的各國法治理論、制度以及實際運作方式，我們應進一步予以關注，深入研究和分析，并結合我國的國情和實際需要，博采其長、為我所用。事實上，作為一種社會治理的方式和治理工具，現代各國的法律制度有很多相通或相同的內容，差異僅在于這些內容服務于不同的社會目的。因此，各國法治實踐在技術層面上相互借鑒的空間仍然較大，這就需要我們以開放的姿態去對待外部的制度和實踐。應當明確，我們摒棄的是對西方法治不甚了然的盲目崇拜以及不切實際的照搬照套，但我們必須以更高的境界和更廣闊的視野，攝取在各國法治實踐中所形成的有益經驗，把中國社會主義法治建立在人類法治文明的制高點上。
參考文獻：
[1] 有關法治轉型或法治進路轉型問題，我國法學界已有了一定的共識。在本文初稿形成后，作者看到公丕祥教授《全球化時代的中國法制現代化議題》一文，公文從全球化角度提出了“超越法律發展問題上的狹隘的東西方主義模式觀，走出一條適合中國國情的自主型法制現代化道路”的觀點。參見公丕祥：《全球化時代的中國法制現代化議題》，載《法學》2009年第5期。張志銘教授則提出我國法律體系的構建須從封閉性轉向開放性，從而更好地回應中國社會現實。參見張志銘：《轉型中國的法律體系構建》，載《中國法學》2009年第2期。里贊教授認為，“改革開放的三十年中國社會主義法進入現代化轉型期，在后現代理論對法治的批判和已經法治的國家反思法治的背景下，以西方法治為模式的中國法的改革進路是否應當成為未來中國法的目標是值得當下中國法學思考的問題�！眳⒁娎镔潱骸蹲兣c不變：轉型時期的中國法》， 載《西南民族大學學報》(人文社科版)，2009年第1期。
[2] 國內不少地方法院的建筑風格仿效了美國最高法院的外形。
[3] 有關于我國近代法治的肇始，參見程燎原：《晚清“新法家”的“新法治主義”》，載《中國法學》2008年第5期。
[4] 有學者認為，全球化首先是經濟的全球化，經濟全球化要求與之相適應的國際規范，這些國際規范對各國的立法、行政和司法具有直接作用，從而導致各國的法律規范、執法原則及法律價值等不斷趨同，逐步達到全球法治化。參見王貴國：《經濟全球化與全球法治化》，《中國法學》2008年第1期。
[5] 霍姆斯、卡多佐分別擔任過美國最高法院大法官；波斯納至今仍然是美國巡回法院的法官；龐德雖然未直接從事過審判，但有過律師和州上訴委員會委員的經歷，并且長時間擔任美國司法委員會主席，還擔任過舊中國司法部和教育部的顧問。
[6] 這一類主要指批判法學派的相關學說，其代表著作如昂格爾：《現代社會中的法律》，諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》等。
[7] 通過CSSCI數據庫檢索歷年來源期刊的引證數據，孟德斯鳩、盧梭、洛克與哈耶克的總引證率均位居前列。
[8] 昂格爾把西方法治在當代的發展表述為“后自由主義中法治的解體”，參見[美] 昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章 周漢華 譯，中國政法大學出版社，1994年4月版，第180頁。
[9] 前引[8]，昂格爾書，第50頁。
[10] 參見[美] 波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社，2009年1月版，第39頁。
[11] 參見[德] 馬克思·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998年版，第62頁。
[12] 參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平 譯，法律出版社2004年版，第39頁。
[13] [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館，1984年4月版，第98頁。
[14] [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊 姚中秋等譯，中國政法大學出版社，2006年1月版，第1頁。
[15] [美]卡多佐：《法律的生長》，蘇力譯，貴州人民出版社，2003年版，第3頁。
[16] 前引[15]，卡多佐書，第51頁。
[17] 參見前引[10]，波斯納書，第1-52頁。
[18] 參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社，1994年4月版，第83-85頁。
[19] Lon L.Fuller, “American Legal Realism,” University of Pennsylvania Law Review 82 (1934):429, 434, 轉引自前引[18]，諾內特、塞爾茲尼克書，第81頁。
[20] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義》，黃金榮譯，中國政法大學出版社，2004年版，第120頁。
[21] [意]莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕 譯，清華大學出版社2005年版，第94頁。
[22] 參見[美] 馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學出版社2005年版，第29、49頁。此外，從政治學的視角看，不存在獨立于政治、獨立國家的司法和司法機構，因為“國家的每一個部分不僅僅作為一個獨立的權力中心，而且也是國家的有機組成部分，使國家作為一個整體在實現自己的目的方面具有更高的權能�！眳⒁姡篬美]賈恩弗朗哥·波齊《國家：本質、發展與前景》，陳堯譯，上海世紀出版集團2007年版，第24頁。