主講人：馬俊駒 教授 （清華大學法學院）
主持人：姜戰軍 教授 （華中科技大學法學院）
點評人：易繼明 教授 （華中科技大學法學院）
時 間：2009年12月7日
地 點：華中科技大學法學院204會議室
姜戰軍教授：各位老師，各位同學。今天我們榮幸地邀請到了馬俊駒老師來給大家做一個座談，題目是“法人人格的漫談”。
馬俊駒老師是民法學界的老前輩，馬老師原先是民法研究會的副會長，現在仍然是民法研究會學術委員會的副主任和學術顧問，同時兼任清華大學學術委員會副主任。馬老師在民法學界有著很深的造詣。我印象里最深的是馬老師關于民事主體的部分——自然人的人格、法人的人格的研究等等，馬老師在這些方面做了相當深入的研究。今天邀請馬老師就這些問題同大家做一個交流，這對于我們來說也是一個很好的學習機會。下面我們就請馬老師就“法律人格”方面的問題做一個發言。請大家鼓掌大家歡迎。（掌聲）
馬俊駒教授：
一、個人學習、研究經歷
我以前在武大工作多年，97年我從武大到了清華，因為我是北京人，感覺到自己老了，是不是還得回家？所以97年我就調到清華大學了，08年我退休，剛好67歲，退休了就被西南財經大學聘請過去，所以我現在比較多的時間是在成都，成都是老年人養老的好地方。我也覺得這（在成都這段時光）是我一生當中最自由、也最浪漫的時間，也可能是我學術思想最自由的時間——怎么想怎么說。另外，我上學時就不怎么用功，后來搞學術也不像人家鉆得那么深，我老是鉆到一定程度就鉆不下去了。這段時間，我考慮問題大多屬于自己自由的思考，和一些學者的觀點也不見得一致，但是別人的想法我也大致能夠接受，所以我覺得我學術思想特別動搖，有點像動搖分子，立場不堅定。有的學者抱著一個觀點就能夠堅持到底，我一般就堅持不了多少，堅持不到底。當然，這種情況，也和我們這一代人生活的背景有關，我們這一代人主要成長于60年代——我和梁慧星差不多，他比我年輕了兩、三歲。因為我上大學之前工作過兩年，那是一個法律虛無主義的年代，在大學里也沒正經學過法律。民法學的是民事政策，刑法學的是刑事政策。后來到法院辦案，也是按照政策來辦。其實也主要是看領導什么意見，領導一拍板兒，該殺就殺了。所以那個時候對法的概念認識不多，可以說基本上沒有。改革開放以后，法學教育恢復了，當時我在基層法院，覺得在基層不適應，是不是再找個出路？所以后來就考了研究生，那時候讀的研究生和你們現在讀的研究生不是一個概念，我上研究生時已經38歲了，讀的是碩士研究生。江平是我們當時的老師，我是他第一個學生，學什么呢？當時我在法院的刑庭，后來還混了一個副庭長。因為當時已經提出了以經濟建設為中心，民法與這個政策聯系比較密切，所以我就這樣報考了民法。從那以后我就轉到民法方去學習了，后來當老師，做研究，也都是這個方向的。我的過程大致是這樣。
二、法人主體
有關法人的問題，我研究得比較早，因為我碩士階段研究的就是法人。當時法學刊物不多，但寫稿子的人也不多。我記得當時我一口氣發表了關于法人的研究方面的論文十七八篇，那已算不錯了，所以當時在武大評副教授就很順利。我是研究民法的，我的研究從民法的主體的概念——這樣一個制度出發，深入到民法整個學科里。民法是一個體系，我研究法人只是在民法這個體系里打開了一個缺口而已，打開之后，研究法人就不得不得研究法人財產。法人要參加各種活動，參加民事活動，就必須涉及民事合同，所以后來我的研究范圍就開始擴大，近幾年我對環境資源法也很感興趣。就民事主體來講，我國采取的就是民商合一，如果研究民法的人不懂商法，研究商法的不懂民法，這個研究工作是沒法進行的，所以在學科劃分里，也叫做民商法，我們談到主體，也不是僅僅是民事主體，也還包括商事主體，這是一個問題。其次是主體的范圍問題。主體包括自然人和法人，法人范圍有多大？什么是法人的概念，現在我們是用法人的責任來界定和劃分的，比如法人的有限責任，指的是法人的成員對法人的債務承擔有限責任，實際上是法人獨立承擔有限責任，但是現在我考慮的是，這種劃分方式到底能不能成為界定法人的標準？我現在的看法是不見得，實際上，我們理解的法人，是一個民事主體，具有法律人格。
我們對法人的分類與大陸法系不太一樣，在大陸法系里，法人被分為社團和財團，特別是財團法人比較有意思。從理論上講，財團指的就是一項財產，由于投資人或者捐贈人有一個明確的目標，這個財產就可以成為一個主體。同時，也需要有人管理這個財產，但是這個人是屬于這個財團聘任的，被聘任的人和財產本身也沒有關系，這不像社團，比如公司，股東是大家投資的，投資后公司的財產和股東是密切結合的。所以，就財團法人來說，一項財產就可以構成為一個主體。那么現在這項財產就有點類似于當前環境法經常講的問題，比如，一只大熊貓、一棵古樹是不是主體呢？從理論上講，那也是可以的。當然這個問題我后面還會講，這涉及到環境法中的一些倫理和哲學的理念，并且這些往往和民法存在沖突。
從總體上來說，主體概念的內涵在整個歷史發展過程中是不斷變化的。如果把法人的概念擴大，或者就我們現在的法人的概念來講，那我們就必須得承認第三類民事主體——合伙。比如我們合伙企業法里的合伙實際上就是一個主體，一個合伙或者一個合伙企業就是一個合同的說法恐怕不太行得通。當然合伙分為很多形式，包括普通合伙、有限合伙——也就是我們所說的特殊的普通合伙。隨著社會的發展，科學的進步，這個社會組織的形態應該還會發生多種變化。
在過去，按照商法的規則，對主體資格的要求是十分嚴格的，但主體的行為卻是自由的，也即，申請一家公司是困難的，但是在申請獲得批準以后搞經營活動卻是很自由的。但是我感覺，在一定程度上，對主體的資格要求也并非想象中的那么嚴格。比如說，你要辦一個公司，你可以考慮是辦什么樣的公司，辦股份公司上市還是不不上市？這些都可以成為不同類型的公司。在公司的立法方面，我們基本上學的是英美法系，我國的立法就只規定了兩種類型的公司：有限公司和股份公司，但在大陸法系的立法里還存在著無限公司，無限公司在本質上就是合伙，但是它有法人資格。另外還有兩合公司，兩合公司和現在的合伙企業法規定的有限合伙實際上大同小異。在過去，股東在公司中的地位取決于其物質投資的多少，誰投資多，誰就股權多，他的權力也就大，那么投票的時候股權多的份額就大，我們現在的公司法也基本上是這么規定的。但是現在卻出現了一些新的情況，比如在在企業里，人力資本所占的比重越來越大。我記得過去有一段時間，我們被叫做“知本家”（“知識產權”的“知”），原來是資本家控制一個企業，現在卻是“知本家”控制著一個企業，特別是在高科技企業里。因為搞科技的工作人員一般都是聘任的，資本家可以炒這些工作人員的魷魚，但現在很可能會反過來，掌握知識、技術的人會炒了資本家的魷魚。我一走你就散，你（資本家）沒有我的技術、智慧，你的企業就搞不下去，所以人力資本在這些企業里的組成形式，牽涉到了整個公司的結構。
前幾年不是都在研究公司的治理結構嗎？但這些研究也沒什么意思，很奇怪的是這些研究的結論居然是公司治理結構的關鍵因素就是找一個好的領導班子，那叫什么公司治理結構啊？（與會人員笑）在過去，我們說如果一個單位有個好的領導班子，那么這個單位就可以搞好了。但現在卻不同了，現代公司治理結構的關鍵是其內部必須包含有一個良好的決策機制，比如能不能包容民主機制？是否可以把大家的智慧都充分發揮出來？治理結構應當從這些角度來考慮。在現代的公司里，其追求的理念絕對不是讓某個或某幾個股東完全控制公司，實際上，有許多利益相關者要加入進來（控制公司）。所以現在的公司把職工這塊也囊括進來了，比如職工的組成比例在監事會中不得少于三分之一，通過類似的方式，使得公司的運行更合理。法人主體的概念在很多方面都值得研究，我的看法就是，主體制度本身是發展變化的。
三、財產權
大陸法系對財產權的劃分采取的是二元體制——物權、債權，但是我們發現除了物權和債權之外，財產權的類型是在逐漸增加的，它們所表現出的價值和地位也在不斷地提高，比如股權、經營型財產、資源。我記得，當時學界對股權性質的討論不可謂不熱烈，人大的郭峰說股權實際上就是一種債權，但王利明不同意這種說法，在當時有一期的《中國法學》里，王利明就表達了股權本質上是物權的觀點。但我認為，股權既不是物權，也不是債權，它就是一種財產權，民商分立國家的法律對股權有明確的規定，在民商合一的法律體系里，也應當給股權一個位置，在物權法的制定過程中，對于是叫“物權法”還是“財產法”的問題進行過激烈的討論。鄭成思先生提出就叫做財產法，這就與梁慧星的觀點對立了。在大陸法系國家里，比如法國，也用的是財產權的概念，這是值得我們考慮的。
我的觀點是，物權和債權的體系——這在大陸法系里的還是個挺好的東西，如果完全拋棄它，是不是覺得有點可惜了？但不足之處是這個體系解決不了目前我國的現實問題，所以我主張是可不可以在《民法典》里設置一個財產權總則？財產權總則下面再列物權、債權和其他的財產權。不過有些人覺得我是在和稀泥，因為我的觀點——折衷，可以得到雙方的理解。當然我也知道，我的觀點也只是停留在口頭上，誰會采納和考慮呢？不過作為學者，提出自己的觀點總歸是好事，不在乎自己的觀點是否真正能被同行或者是立法者接受。另外一個問題是財產權的客體，根據《物權法》，物權的客體基本上是以土地為中心的，它是有形財產，而且主要是不動產，不動產主要是土地。物權法主要調整的是以土地為中心的有形財產，較少地涉及無形財產，比如德國法就盡量把無形財產給排除在外。
盡管如此，我們仍然不能忽略無形財產的價值。在過去，人們都覺得（有形）財產越多越富裕，所以過去的地主通過省吃儉用，使糧食堆得越來越多，所有倉庫都存滿了糧食，地下的老鼠一直在吃，他還是那樣存著舍不得吃。后來他不知道解放軍快過來了，還去買地，一買就成了地主了，以前的地主就看中的就是有形財產。但到了現代社會，很多財產是無形的，真正有錢的人哪會買這么多房子這么多地啊，帶個小包，包里放著幾張卡，走到全世界都不怕（與會人員笑）。因為這些卡里裝的都是錢。無形財產在整個財產價值里面所占的比例越來越高，當然這里還包括知識產權。民法顯然不能將無形財產排出在外，但對于這個部分，民法對其調整顯得越來越力不從心。
四、科學技術的發展對民法的沖擊
基因技術的發展也涉及到了民法中很多內容，比如隱私權。只要經過基因檢測，就能根據遺傳信息查出被檢測人有什么病，即使這種病目前還沒有顯露出來，但它有一天必然會爆發，這種信息自己聽到也很害怕。克林頓當總統的時候就下過一道命令，白宮系統的工作人員的個人健康信息必須保密，泄密了就要受到處分，而這些信息都是通過基因技術測出來的。此外，還有試管嬰兒問題，這在過去都不被重視，但是試管嬰兒的胚胎培育涉及到人的出生的問題——這屬于民法里的親屬法的內容。
另外還有納米技術（清華大學也有一個研究中心，顧秉林校長是那個中心的主任）。納米技術我們也不太懂，有時候我買一個茶缸，后面寫著納米技術。后來打聽到，納米技術能將沒有生命的東西通過化學、物理配合變成有生命的東西。如果這個技術能夠完全實現，對法律也將構成巨大沖擊。
因此，科學進步對法律的沖擊包括的民法的沖擊都是很大的，但是我們搞社會科學往往對忽視了這一快。
五、人權與人格權
人權運動在過去都被認為是資本主義國家的東西，但是人權這桿大旗為什么非得要資產階級國家舉著呢？我們也要舉！所以我們也參加各種公約，我們也對人權也顯出一種積極的態度，也愿意和美國討論一些關于人權的問題。但是我們現在將人權的基點限制在生存權里，我覺得這個標準太低，人權應該是對人格的充分尊重。這就涉及到人格權的問題，有的學者認為人格權屬于憲法權利，我覺得人格權也應該是民法中的權利，人格權應當在民法里規定。2002年法工委的民法草案里面就擬定了人格權編（當然這部分應該是王利明他們主張的），當時這在學術界產生很大的爭論，贊成的人也有，比如我是贊成的，但是不贊成的還是比較多，比如像梁（慧星）老師、尹田老師、米健老師。
人格權應該在民法里有一個位置，這個大家沒有意見。但梁慧星不主張人格權獨立成編，當然也不是說不重視人格權。武大的李龍老師最近到清華大學做了一個講演，講的是關于法律的發展階段的。他講的法律發展的第一階段是神法、第二階段是物法、第三階段是人法。神法——這屬于最古老的分法，是沒問題的，但他說人法的時候，就說到以人為本了，然后得出結論說現在這個階段屬于人法，我看了就覺得有點別扭。按照民法原理，物法和人法是分不開的——人都不確定，哪來物的歸屬？從民事法律關系角度來講那是缺一不可的。在確立民事法律關系時，人首先是應該存在的，主體也得存在，然后才能夠涉及到財產的歸屬、流通等各個方面。
人格權在大陸法系里應該說是一個新的權利類型，德國民法典對人格權只規定了姓名權，其他的沒敢叫“權”，對于其他的幾種人格，法律都給予了保護，但是沒成為權利。后來發現對人格權保護做的最好的是瑞士民法典，瑞士民法典就沒列人格權，而只是提出了對人格的保護。人格和人格權不是一個概念，人格指的是在法律上的一種地位，所以人格可以放到主體里去規定，而人格權應當放在民事權利的權利體系里，但放在哪里合適呢？現在對人格和人格權概念的認識是混淆的，導致有人認為人格權就可以放到主體部分解決。另外有一種說法認為人格權的類型太少，專門弄一編也不好看，這是張新寶的觀點。其實這里面存在一個問題：什么叫權利？權利是主體對主體以外的物或人所享有的。比如我對這個杯子享有了權利，那可能就是物權，我占有了這個物，這就是物權；我讓王（劍飛）老師來清償對我的債務，這就是債權，這是對人的。但是我對自己沒有什么權利，如果對自己有權利，那就是人格權，但是我對自己能夠完全支配嗎？我認為能支配，比如自殺權，你想自殺就自殺，即使你不讓我自殺，但我偷偷地自殺你又能拿我怎么樣呢？現在有的城市就規定了，你要是想跳樓，就救你，如果你跳下來了，那就算了（與會人員笑）。但如果你沒有跳下來，就按照擾亂社會秩序來處罰你，我記得上海首先就有這么一個規定，因為你（的跳樓行為）堵塞交通了——大伙都看你跳樓，結果你不跳，（與會人員笑）那就妨礙交通了，所以就必須處罰你。我就覺得這種規定是不對的，因為我對我的生命應該是能夠支配的，但是現在的社會居然還通過立法限制你這么去做（當然，搞個心理咨詢的幫助他想開點那是另外的一個問題）。我對我自己所有的東西為什么不可以支配呢？現在都普遍認為人格權是支配權，人大的楊立新就是這么認為的，他認為支配權可以成為權利，因此在民法里就應當給人格權一個位置。最近我出了一本小冊子，我列舉了一下有個二三十種（人格權的類型），當然我也不是說將來立法都將這些人格權囊括進去。現代社會的人，特別是溫飽問題解決之后，其精神需求越來越高。所以到那個時候人們重視的就不一定是有形的東西，比如糧食、衣服等。
對于文化產業，民法也是不太是重視的，我曾跟我的研究生討論過，有多少文化產業能夠進入民法的視野？比如說，一個企業有2000個工人，干一年也就掙幾十萬塊錢，你看那歌星往臺上一站，唱一首歌，出場費幾十萬，上百萬，那個叫什么周什么倫，（與會人員大笑）人家幾年就掙了四十四個億，我就想不通他怎么就掙了這么多錢。但要是好好琢磨下我們就知道，因為聽眾就愿意聽他這歌，你能怎么辦，聽眾就有那個需求。這也反映人們的精神需求增加了，但是民法所調整的范圍卻還是沒變——還是那些看得見的東西，那些看不見的東西，民法根本就不理睬。所以我就說我們這批搞民法的人腦子有點僵化，總是顧及在那個老的體系里面。
六、哲學與民法理念
我覺得民法和其他學科之間的融合比較差，這也可能是部門法所共同存在的問題。易（繼明）老師在這個方面做得比較好，他先搞法理，最后又對民法有興趣，我覺得民法研究里最缺的就是這樣的人物。在民法的研究里，如果一說到法哲學，很多民法學者是不愛聽的，他們愛聽的是這部法律第幾條怎么規定的，這條和那條有什么矛盾，說到什么后現代哲學他們也不太懂。我對哲學有時候也有補充，我在武大的時候和余能斌一起寫了本民法，出版社說如果要想將這本書賣好，得把書名起好，后來我們就請教李雙元老師，李雙元老師建議我們改為“現代民法學”，我一聽就不懂了，現代是個什么概念呢？是歷史的概念還是哲學階段的概念呢？但事實證明《現代民法學》果然賣得不錯。
民法的理念問題涉及到哲學里的二元劃分，即主體和客體。那么什么是主體呢？人就是主體，人以外的自然都是客體， 所以人始終都占有和統治著自然，因而這是人類中心主義。不僅僅是以人類中心，而且還是以個人為中心。現代民法現的基本理念，就是這里的個人中心，所以建立在這種哲學基礎之上的民法，就要分為主體和客體，主體是獨立的，主體是個體的獨立。把每個個體看作“理性人”或者“經濟人”實際上是把每個人都看成是自私的，這就到了“性本善還是性本惡”的問題上來了。中國人認為“性本善”，即大家都是好人，大家都是雷鋒。西方認為人都是自私的，這就屬于民法的理念問題，鞏獻田教授批判民法說：“你們搞民法的都是自私自利的，搞民法就是維護私有制”，個體確實存在自私的一面，民法的一些制度設計的出發點就是把人看作是自私的，比如回避制度和代理制度，即首先承認人是自私的，然后再通過法律對其行為加以限制。如果按照中國的性本善哲學，人都被設定為好人——全國人民都是雷鋒，那我想民法可能就不需要了。
此外，人與人之間的（關系）與社會和經濟發展是緊密相關的。在古代，中國老百姓被限制在土地上，無法流動。現在人的流動性增強了，這對民法的理念有很大的沖擊。在現代社會，每個人都是孤立的個體，這個時候，人與人之間的關系必須由法律來調整，民法也是其中一部分，人的主體地位和現代哲學的理念是一致的。民法就是按照人類中心主義和個人中心主義的理念建立起來的。
七、民法與程序法
過去搞實體法的往往看不起搞程序法的，當然，也包括我。我認為程序法是打官司用的，不打官司看程序法有什么用？但是這些年來，我發現程序法發展得很快，地位也在提高。一講到司法公正，就是程序法先打頭炮，后來甚至說程序法是實體法之母。但一說到這我心里就不大好受了，沒有權利和利益作為基礎，談何訴訟？所以“之母”一說，我看談不上。
當然，程序法和實體法也不是完全割裂的，在羅馬法里，程序法和實體法是合二為一的，中國古代的法律民法和刑法都是合二為一的。現代法律從法國民法典以后，民法就完全獨立出來了——這樣就和訴訟分開了，但是分得不是很徹底，民法里也有程序的規定，如物權登記本身就是一個程序的問題。所以民法要對程序法乃至國際私法加以注意。對于民法的研究，還應密切關注其他相關的學科，邊緣學科也應當引起我們足夠的重視。
八、民法面臨時代挑戰
現在，我覺得民法遇到了挑戰。現在民法的調整對象、調整方法等許多方面都還是歐洲中世紀的東西，基本上還是以當時的經濟和科學狀況為基礎所設計的體系。自德國民法典之后的一百多年，世界經歷了飛躍式的發展，但我們的法律體系、法律理論基本上還是原來的，以致于無法適應時代的需要。
此外，我認為民法的研究者應該有一個思想解放的過程，以此適應社會經濟的發展。否則我國的民法就不會有大的發展，最多是這個同志對德國民法典里的物權比較熟悉，那位同志對德國民法典里的合同比較熟悉——看誰學得好。但從民法研究的角度，如果向前看會怎么樣？這個問題卻沒人考慮。另外的一種研究是非常務實但非常功利的，即只要遇到什么案件，就按照第幾條第幾款來解決案子，這種研究是可以的，我并不是反對這樣研究法律，但是我們不能夠把社會看成是一個固定的，一成不變的東西，它是發展的。我們的法律的保守性就體現在這里，它沒有經濟學那么活躍，法學研究比較老練，看什么問題大家都穩著談。但我們的民法必須展開多學科研究——法學的和其他相關學科，比如和社會學，都要一起研究。比如最近我對身份權比較感興趣，但身份權更多地是關于社會學的。現在都說人是平等的，但這個平等只是資格上的平等，實際上人是不平等的，要實現實質平等，還有很長一段過程。現在的社會還是一個結構社會，人與人之間的結合實際上不是一個平等的結合，而是一個有結構的結合。家庭里家長管著未成年子女，單位還有領導管，在公司里還得服從董事長或者總經理，這種身份、等級，無時無刻不都體現在我們的社會當中，對于身份問題，民商法怎么看待呢？在過去，一講到身份就談親屬法而不涉及其他的法律，但在商法里就涉及到了身份，公司法實際上就是一個大的身份體系，所以在公司法里，誰管誰，誰支配誰都是很清楚的。那些規則實際上是民商法的規則。所以民法的研究有時候會受到其他學科的影響。看看人家（其他學科）都研究什么問題，這和我們民法學科都有什么關系，通過這種方式來擴大我們研究的視野，從而使得我們的民法研究更加豐富起來，也就不至于限制在某幾個方向。現在民法博士研究生覺得選題很難，這主要是他們的視野沒打開，民法中存在很多的問題沒有被他們發現。
姜戰軍教授：馬老師給我們深入淺出地講了很多豐富的內容，這里面就有很多精彩的觀點和思想的火花。關于人格的問題，我記得馬老師有些文章是專門研究人格適格性問題的，但現在出現了很多新的情形，可能我們要擴張人格的范圍。然后就是財產權的體系結構，當時也看到了馬老師寫的文章（易繼明院長出的那道“論知識產權的發展對民法結構的影響”的博士考題，出得非常好）。再一個就是人格權的問題。然后就是全球化的問題，全球化的出現，不僅僅是民法，整個法律也沒有積極應對。全球化之后社會中出現的經濟主體與以前相比就不太一樣了，大量的跨國公司、跨國組織進入到中國，國內的民法在很多重大方面都要發生改變，所以剛才馬老師也給我們提出很多民法的新課題，對于這些問題我們可以慢慢去關注。總的來說，馬老師提出了民法要適應社會的需要去做出一些改變。民法是為了解決社會的需要而產生的，因而它要根據社會的變化而做出相應的調整和改變，在這個過程中，民法的邏輯體系就相對地顯得不是那么重要了。
剩下的時間就讓我們的老師和同學與馬老師做一個交流，可以不限問題的范圍。
聽眾提問：非營利性法人的發展速度要落后于營利性法人的發展，那么在中國，是哪些因素限制了非營利法人的發展，非營利性法人今后的發展方向是什么？
馬俊駒教授：法人分為公法人和私法人，私法人里又分為非營利性法人和營利性法人。有些組織是非營利性的，包括一些協會、組織，這些法人是由人來組合的，在這方面的限制應該不屬于民法自身所能涉及的，這關系到國家到底能放多大的口，甚至涉及到結社自由的問題，民法并沒有對此加以限制。要組織一個社團，只要有一定的成員，繳納會費，有了經費基礎，就可以活動，按照民法來說這是沒有障礙的，其中存在的障礙與政府的管制有關，民法本身無法解決。
其次，非營利性組織里涉及到財團，財團并不存在于我國法人的分類里——在我國叫做事業單位法人，它和企業是分開的，事業單位是不營利的，這是在很早以前就劃分出來的。但現在還產生了一個異議，是否還存在事業單位？我考慮這里面涉及到的就是一種財團，在國外，一個研究所也就是一個財團，我們中國沒有財團的概念，在中國，財團被我們當作是一個組織，組織是由人組合的，財團是財產的組合，所以財團在我國是不被承認為法人的。
我們國家沒有財團，但實際上有些就是財團，比如廟宇，現在大的廟宇由國家收了，被旅游局拿去賺錢。小廟就不管了，但小廟又不是和尚的，國家也不要了，那這個廟是誰的呢？這個廟就是廟的。它就是一項獨立的財產，這其實就屬于財團法人，從這點上來說我國的法律應該承認這一點。除了廟宇，還有基金會，基金獨立以后，基金到底是誰的？其實有的時候基金是就是一種法人。
聽眾提問：馬老師您剛才提出了在物權法和債權法之上再設立財產法總則的問題，在我國民法典制定的過程中，很多人就討論到有無必要設立民法總則和債法總則的問題。如果按照馬老師的觀點，我們國家將來的民法典中就會產生民法總則、財產法總則、債法總則以及合同法總則，這樣是不是會造成我們將來的民法典體系過于龐雜？另外一個問題就是，您心目中比較理想的民法典體系是怎樣的？謝謝。
馬俊駒教授：債權在民法總則中的法律行為篇里已做了部分規定，另外在有些方面與合同法總則相吻合，所以如果把這些（相吻合）方面放在合同法總則里，那么債權總則就可以不要。當然債權總則除了調整合同關系，還涉及到其他的債權，比如不當得利、無因管理等，但將這個放在財產權總則里是可以的，或者把這些——像法國民法典那樣，看成是一個準契約也是可以的。對于債權總則，我和余延滿寫的那本《民法原論》里是沒有債權總則的，就一個合同法總則，當然，關于這個問題爭論很大，我的觀點肯定是少數人的觀點。我們的民法學研究者對這個債權總則愛得不得了，按照原來的體系，侵權之債也是債。侵權能否分離出來是可以研究的，債權總則是否還需要呢？我認為是可以去掉的。
另外是財產權總則，財產權有三個重要特點：有價值、有歸屬、能夠轉讓流動，表現在某一個具體的財產權上，其側重點是不同的；財產權還體現出一些細致的差別，財產權甚至可以把股權、經營權、資源財產統籌起來的，這樣就不需要債權總則了。當然這個結論不是我們胡亂想出來的，加拿大魁北克民法典和修改后的荷蘭民法典就有財產權總則，這些國家的立法也是值得借鑒的。如果按照這樣的思路的話，整個民法典的體系大致就可以理順了。
第三就是侵權。在民法里，侵權責任作為債發生的根據，本身就是債，承擔責任就是欠了債，所以必須得有債權總則。至于侵權責任是不是債，那是理論上的探討。有人說債權、債務、權利義務、責任這幾個概念應該加以區分，如果把義務和責任這兩個概念加以區分，那侵權法就更可以獨立了。
聽眾提問：馬老師您好，前段時間，山西省煤炭行業實施的一個“國進民退”的改革措施，后被鬧得沸沸揚揚。同意方認為，煤炭屬于自然資源，應當屬于國家（全民）所有，但現在廣大人民并沒有獲得利益，只是讓少部分的人獲得巨額財產，他們認為“國進民退”是符合民意的。反對方認為，煤老板在獲得煤炭資源的承包權之后，即便他獲得了巨額財產，只要符合法律規定，就應當保護他們的權利。關于這個問題，我想聽聽您的看法。
馬俊駒教授：這個問題我已經注意到了，但是目前沒有深入地去研究。我總的傾向是贊同政府的這個措施，因為煤炭屬于資源性財產，這種財產和一般的財產不同，它具有資源性，資源性就要求有更大的公共性。一般來說資源財產都是有限的，政府必須采取措施對這些資源的收益加以限制。
山西的小煤礦的出現可能是我們過去在政策上的失誤，把這么多的小煤窯下放給個體去搞，大煤窯基本上就搞不成了，大量的小煤窯破壞了礦藏結構，這對國家來說是項很大的損失，所以現在國家采取這種措施也是不得已而為之，否則，可能整個山西的煤礦就壞了。所以從調整方式來講，資源性財產絕對不僅僅是民法領域問題，還涉及到一部分公法的問題。
當初在制定物權法時，就討論過這個問題，王利明認為資源是特殊財產權，崔建遠認為是準物權，民法學者大約都想把資源納入民法調整的范疇里。實際上，在我個人看來，在資源這一塊，民法自己是管不了的，必須把具有強制力的公法拉進來，因為資源問題越來越嚴重，通過私自的協議是解決不了的。總體上，我同意山西的做法，當然這對個體戶造成的傷害我就不知道了，網上說有的損失上億。但從總體上來看，這個控制應該是對的，當然在政策實施之后，該補償的還是要補償。
聽眾提問：馬老師我想問您兩個方面的問題，第一個就是關于客體的問題，鄭成思教授將財產權劃分為動產、不動產和知識產權，國外則分為有體物、無體物；有形財產和無形財產。但就您的觀點來看，您是想建立一個大的財產法體系，不僅把傳統的財產納入到里面，而且把知識產權也納入到財產權里面，還包括未來可能會出現的新型財產形式。那您有沒有一些在財產或者物的類型化方面的看法呢？此外，有的國家民法典有規定，即動物不是物。有學者就問了，動物不是物，那是什么？在您的生態倫理哲學的指導之下，我們國家民法典在制定的過程中，應當賦予動物一個什么樣的地位？剛才您說到美國的狗可以作為被告，那么在我們國家未來的法律實踐過程中，動物將處于什么樣的法律地位呢？
馬俊駒教授：對于財產權的分類，在傳統上，分為不動產和動產，因為這種分法是從財產的價值性、社會功能的重要性來理解的，另外動產、不動產——特別是物權，涉及到與公示制度的結合。動產、不動產一般都是有型的，但還有一部分財產權是無形的，無形的也可以分為若干類，比如剛才我講到的信息財產，還有一部分具有財產的價值，比如商譽、顧客或者一條公路的經營權，這些都是無形的，但具有財產性質，但又是無形的。原來我們把財產都看成是有形的。
我還是同意分為債權、物權，此外，無形財產可能要分成若干類，那么這些若干分類是否真的要在民法典里規定，我看不見得。比如知識產權不斷地發展擴張，如果把知識產權放在民法典里，民法典就裝不下。我的意思是，可以把財產權這些基本類型放在民法典中加以規定，對于其他類型另作單行法，這在體系當中是能夠理順的。
關于德國的動物不是物的問題，這是經常提出來的，動物和一般的物有區別。即使按照德國法，也還是按照物來調整的，但在調整過程中對動物可能有特殊保護原則和規則。
前不久法學研究所搞了一個動物權利國際研討會，我沒有參加，但是僅就這個題目來看，說明大家是比較重視這個問題的。但不管如何，我認為，對動物的保護，應該放到基于生態生態平衡的角度去考慮。所以人類不應該把認為對其生存有害的動物鏟除掉，何況鏟除還不見得行得通。日本北海道有一種鹿就經常被野狼給吃掉，后來日本就把野狼都給打死了，但后來卻發現鹿開始出毛病了，原來的鹿都很強壯，因為天天都有狼追著它跑。后來狼沒有了，這鹿就懶得不得了，經常生病，于是這個物種馬上就退化了。后來日本人為了鹿的生存，又不得不引進狼
易繼明教授：因為我們的時間比加緊，同學們可能還有很多遺憾，我最后也表達一下我的想法。非常高興馬老蒞臨我們這里，我在北大辦《私法》雜志的時候，馬老就非常支持。馬老給了我們《私法》很多的鼓勵，我們《私法》后面有一封馬老的信，在信中，馬老師就鼓勵支持我們。后來到了華中科技大學之后，就希望能夠請馬老過來，不曉得后來馬老去了四川，但我們也一直在邀請，今天也是非常榮幸，馬老到這里來給我們帶來一個座談。
今天談的問題是比較寬，我發現馬老在沒有做行政之后，思想很自由，其實這也是一種精神享受，我們今天就分享了馬老的一些智慧。對馬老的一些話，特別深有體會。比如說，“需要大于理論”這就是很經典的。馬老今天給我們談的問題主要是從法人的人格出發的，事實上是從很寬泛的角度來談的。法律人是一個理智的人，他在理智的過程當中，早期是以物資、資本來結盟的，現在有人力資本的介入，又該怎么來完善這種治理結構呢？
第二個，馬老談到了財產的二元結構問題，債權和物權的結構現在面臨著沖擊。馬老從主客體來談二元的問題，這些都是法學基礎的知識點。問題還不限于此，事實上馬老還談到了民法典中的幾個大的問題，可以說是舉重若輕。到底是制定物權法還是財產法的問題，我們物權法是不是違憲的問題，是不是涉及到私人所有制的問題，還有人格權編是不是涉及到了民法中人法和物法爭議的問題。舉重若輕地談這些問題，顯示出了一位大師的風范。
同時馬老也談到了未來，比如全球化、科技發展對于民法的影響，以及生態主義之下民法的發展。談到了全球化、歐盟化、法律一體化的問題。
關于東盟，當時北大有一個叫湯國平的博士生，畢業之后在中央黨校做博士后，后來到重慶市委黨校做校長助理，當時汪洋在那邊。他就提出了建立東盟的概念，東盟的中心是不是設立在重慶，重慶作為直轄市是否能獲得一個這樣的國際地位，對此，汪洋還是比較重視的，后來汪洋走了以后，湯國平又到中央黨校去找習近平，習近平也批了個條子，我當時也看到了。但這個東盟是不是有研究的必要，我們黨校對此應當怎么處理？黨校經研究后認為提出東盟的概念在理論上是可以的，但是政治上是不是應該由我們先提，這是值得考慮的。因為這涉及到東亞的日本、印度、中國誰做老大的問題，對此大家肯定都很敏感。在日本的框架里，美國是一個很重要的因素，后來日本打出了東亞是東亞人的東亞，亞洲人的亞洲的口號，從這個角度能否提出一些問題呢？這里涉及到美國在日本和在亞洲的利益的問題，當時研究認為是不能夠大張旗鼓地搞，因為亞洲銀行的貨幣都不能夠統一，亞行就很難做，這是在當時的一種考量。
現在由中國提出當然是很好的，馬老也提到了，在我們的民法發展過程當中，如何應對法律一體化和區域一體化的問題？有些應當是吸納，比如英美法的怎么吸納進來？在侵權和商事方面，德國基本上在都是在向很多的美國學者學習，知識產權也是如此。這里包含了整個全球化的問題、科技對于法律影響的問題、生態主義的問題，這些都給我們帶來了思考，總之，馬老今天的座談給我們帶來了關于民法學乃至整個法學很精深的思考。也提出了我們民法學界如何突破傳統僵化的思維，從德國法中走出來，怎么形成一個思想更加開放的視野，完成民法學本身知識的轉換，同時在知識轉換的時候如何應對社會問題，最后獲得一個民法理念上的一個發展。
（白恩鵬整理，侯永寬校。文中的各部分標題由校對者根據內容擬定，以方便閱讀）