主講人：鄭顯文 教 授（北京航空航天大學法學院）
主持人：明 輝 副教授（北京航空航天大學法學院）
評議人：陳景輝 副教授（中國政法大學法學院）
王天華 副教授（中國政法大學法學院）
羅 昶 副教授（北京航空航天大學法學院）
泮偉江 講 師（北京航空航天大學法學院）
地 點：北京航空航天大學法學院模擬法庭（如心樓101室）
時 間：2009年9月19日（星期六）下午2：30－5：30
明 輝：今天非常榮幸地邀請到北航法學院的鄭顯文教授來給大家做一場題為“走出中國傳統法學教育的誤區”的講座。我先簡單介紹一下今天的諸位評議人，他們是中國政法大學的陳景輝副教授、中國政法大學法學院的王天華副教授、北京航空航天大學法學院的羅昶副教授以及北京航空航天大學法學院的泮偉江博士，另外參加的還有北航法學院和其他兄弟院校的同學們，歡迎你們�。ㄕ坡暎┪沂潜酒诒焙椒▽W沙龍活動的主持人，下面簡單介紹一下今天的主題發言人鄭顯文教授，鄭老師是剛從中國政法大學加盟北航法學院的法律史學教授，他的學術成果非常多，大家有興趣可以關注北航法學院網站上的相關信息，我在此就不再贅述了。鄭老師現任北航法學院教授、博士生導師、北航藍天學者、法學院學術分委員會委員、法理與法史研究中心常務副主任、東亞傳統文化法律研究所所長。下面我們請鄭顯文教授給大家做精彩的演講（掌聲）。
鄭顯文：首先感謝各位老師和同學今天下午和我一起來討論這些年來我一直關注的關于中國法學教育的課題。對這個課題的思考將近有十年的時間，雖然如此，但有些想法仍然很不成熟，現在我提出來與大家共同討論，希望在座的各位能給我更多的啟發。
我先說明一點：這里所說的“傳統法學教育”是相對于“現代法學教育”而言的，“現代法學教育”的前身是“傳統法學教育”。到目前為止，學術界對中國傳統法學進行全方位思考的成果并不是很多，很多前輩學者對法學教育做過一些探討，如英國著名法學家家梅特蘭曾講過“法律教育是不可動搖的法律”，清末著名法學大家沈家本在《寄簃文存》卷三《法學盛衰說》一文中也提出了這樣的論點：“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰。”他在這里講到了法學教育、法學和政治的關系，這其中的一個重要觀點是：法學的盛衰與政治是有著密切的關系的。這是沈家本先生總結了中國幾千年來法學教育的發展得出的結論。這一觀點給了我們以很大的啟發——法學興盛不一定政治興盛，但如果一個時期法學衰落，該時期的政治一定是衰落的。
近年來，一些中外學者提出了中國古代沒有法學的觀點，認為“中國不存在法學”，甚至還有學者認為，中國古代只有律學，而無法學。這反應了我國傳統法學的狀況是不發達的。但我認為，上述觀點只能反應中國傳統法學教育的現狀，而沒有揭示傳統法學教育的本質。中國的法學就像一個畸形的嬰兒，由于先天不足和后天營養不良，形成了有別于古代羅馬法和日耳曼法以及近代西方大陸法系的獨自特征。盡管我國傳統法學有這么多的缺陷，但在歷史上它畢竟影響了中華民族的思想、行為等，并且對古代周邊國家也產生了重要的影響。所以，重新認識中國傳統法學教育是非常必要的�；谶@些原因撰寫了這篇論文，下面我就自己的研究心得，與大家共同交流。
中國傳統的法學教育是怎樣的一種模式呢？首先我認為它的一個顯著特征是中國法學教育模式單一，學校教育不發達，嚴重阻礙了中國法學教育的發展。中國古代的教育以學校教育為主。根據《禮記》記載，先秦時期的學校模式是：“古之教者，家有塾，黨有癢，術有序，國有學�！� 秦漢以后，封建國家的學校模式較為固定，中央有國學、太學以及一些專門的學校，地方有郡學、縣學和鄉學等教育機構。學校教育的內容以傳授儒家倫理道德知識為主，自漢唐至明清，學校教育的內容始終以儒家的經典為主，學生學習的內容有《禮記》、《詩》、《周禮》、《儀禮》、《易》、《尚書》、《春秋公羊傳》、《谷梁傳》、《孝經》、《國語》等內容�？梢哉f在法學在學校教育里一直處于弱勢的地位，這也反應了中國傳統法學始終是生存在經學的附庸之下的狀態。
正常來說，法學應是一門帶有普及性學科，法學教育亦應是一門學校教育和社會教育相結合的教育模式。但從先秦至明清中國古代的法學教育與經學相比，長期處于弱勢地位。關于夏商兩代的法學教育，因文獻匱乏，我們無從知道。但從西周開始，中國的法律為奴隸主貴族所壟斷，雖然西周時期也有法律知識的宣講等活動，但都由奴隸主貴族所壟斷。從春秋戰國以后，中國的教育模式發生了變化，隨著“學在官府”的局面被打破，法學也得到了迅速發展。尤其是春秋以后隨著成文法的公布，社會上出現了專門以研究法學為主的學術派別法家。這些法學家對法學教育很重視，如戰國時期的法學家主張把成文法公之于眾，布之于百姓，使民眾了解法律知識，這樣做的目的是使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官�！睆亩谌鐣纬闪似占胺芍R的現象。
秦代繼承了戰國時期法家的傳統，如《云夢秦簡·法律答問》就類似于為法學入門者學習的案例分析，秦朝是封建社會當中比較重視法律的一個時代，但秦朝的重刑主義并沒有換來社會的穩定和發展，而是直接導致了秦末農民大起義的爆發和秦王朝的滅亡，新興的漢朝政權又恢復以往的傳統，法學教育又回到傳統的模式之中。漢代教育主要以儒家經典為主，法學教育又處于了一種落后的狀態。東漢時期，雖以四科取士，“明達法令，足以決疑”成為選官的重要內容，但官府對法學教育并不重視。兩漢時期，也有一些法學家設立私學，從事法學教育工作。如東漢時期，郭弘、郭躬父子等私人傳授法律知識，招收的學生有數百人之多，但這畢竟屬于個別現象�？偟膩碇v，兩漢時期法律教育不是十分發達。
魏晉南北朝時期與兩漢時期相比發生了一些新的變化，曾出現一些專門從事法學教育的機構。魏明帝時，采納了大臣衛覬的建議，設立律博士一職，“轉相教授”法律知識。兩晉時期包括南北朝各政權都分別設立了律博士，專門從事法律知識傳授的工作，但總體上講，法學這個學科還不是很興盛，正如近代著名學者董康所講的，魏晉南北朝時期法學衰落，“更更不足以言教育”。
中國法學相對發達的時期是唐宋時期，首先，在中央設立律學，招收學生。在科舉考試中也考察考生對法律專業知識的掌握程度，比如設置了明法科。在唐代吏部的官吏選拔考試中，也有判的內容，在唐宋時期學習法律的風氣相對興盛，唐宋是中國法學相對興盛發達的時期。
元代是中國法學教育走向末落的時期。元朝建國后首先在國家的各類學校中取消了律學這個專門的學校，在科舉考試中也沒有出現明法科這樣的考試科目。中國法學從此走向了衰落。明、清兩代是我國法學教育繼續衰落的時期。在各類學校中學生所學的知識都是以《四書》、《五經》為主，法學教育只是類似于我們現在的選修課一樣，不要求正規的學習，清代表現尤為明顯。關于清代的法學教育，臺灣學者張偉仁先生指出：“清代正規教育不重視法學，但當時的社會卻不能沒有制定法律、實施法律以及法律服務工作”。但也有一些專門的人員從事和學習法律知識，如刑名幕友，其第一要務是研讀律例和有關幕務方面的知識�？傮w來講，中國法學從先秦到明清時期其發展路徑與整個封建社會的進程基本是同步的。
從上述的中國法學發展的一些狀況來分析，中國傳統法學教育一直處于弱勢的地位和可有可無的境地。法學教育的途徑通常是通過官府開設學校來實現，雖然唐宋時期出現過專門的法律學校律學，但規模不大。元明清三代，受程朱理學思想的影響，法學又恢復到原有的狀態，法學教育從屬于經學教育，法學教育的規模很小，途徑單一，廣大的下層民眾未能受到良好的教育，這些因素都嚴重阻礙了中國古代法學的發展，法學教育因此就衰落下來了。這些是我講的中國傳統法學的第一個特征，也是中國傳統法學的一個大概情況。
中國傳統法學教育模式的第二個特征是它過分重視民眾的法律義務，輕視民眾的法律權利。這就使傳統法學教育在民眾中失去了存在的基礎。1896年，近代著名思想家梁啟超先生在《論中國宜講求法律之學》一文中指出：“文明野番之界雖無定，其所以為文明之根原則有定。有定者何？其法律愈繁備而愈公者，則愈文明。” 梁啟超所提出的法律文明之間沒有明確的界定，但是文明的根源卻有明顯的界定，界定的根據就是：法律越公正越繁備，則文明程度就越高。我個人認為，他所提出的文明法律之學是指“繁備而愈公”的法學，也就是我們通常所說的權利和義務相適應的法律體系。
眾所周知，中華法系與古代羅馬法系最重要的區別就在于私法體系的差異。古代羅馬法是一種重視民事權利的法律體系。查士丁尼制定的《法學階梯》中很多法律規范都是強調個人權利的內容，比如在第一卷第三條中規定：“法律的基本原則：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分�！� 第三篇《關于人的法律》中也指出：“自由人得名于自由一詞。自由是每個人，除了受到物質力量或法律阻礙外，可以任意作為的自然能力�！边@些都是強調個人的權利的。中華法系與古代羅馬法相比恰恰忽視了民眾權利。日本法史學家滋賀秀三教授指出：“對于在中國的傳統中生活的人們，法律是容易理解的，而法=權利卻是一個陌生的概念�！彼挠^點說出了中國傳統法學的一個天生的缺陷——重視民眾義務，輕視民眾權利。
為了適應中國傳統的法學，中國的傳統法學教育也是從民眾的法律義務角度出發的。翻開歷朝歷代的法典，首先見到的是法律對民眾義務的規定。1975年在湖北云夢睡虎地發現的秦簡《秦律》，1983年在湖北江陵張家山發現的漢朝初年的《二年律令》、《唐律疏議》以及明清各代律典等都是強調民眾的義務，而民眾的權利在這些法典中幾乎是看不到的。
不僅封建國家法典里極力宣揚法律義務的觀念，即使在民間家族制定的家法族規中，家族教育也極力宣揚法律義務的觀念。現存最早的唐末五代時期江州陳氏《義門家法》中規定每戶每年要送納王租、公門費用，按時向國家繳納賦稅�，F存的元代中期的家族法規《盤谷高氏新七公家訓》中也強調向國家盡義務的內容，其中第三條有這樣的內容：“踐土食毛，富有納稅之義務。凡吾子姓，不分貴賤，須知國課之早完，非獨免追呼之擾，亦為下不倍之道，當然也。”還有詩歌里也提到“勸君及早完官稅，免得低頭見長官”。
中國的傳統教育都是強調對國家盡義務。那么，中國古代法律對于民眾的法律權利又是如何規定的呢？在古代法典中幾乎看不到這樣的規定，即使有一些規定，也定是加以嚴格的限制。首先，我們看一下封建法律對于民眾人身權和言論自由權的限制。中國古代的刑事法律適用有罪推定的原則，司法機關接到有關刑事案件的告發，不管證據是否確鑿屬實，都立即對被告進行拘捕，采取限制人身的措施。有時為了獲得證據，經常采用刑訊逼供等手段。當案件調查清楚，被告被無罪釋放時，身體和內心已傷痕累累。在當時社會既無國家賠償、又無法律監督的情況下，被害人很難尋找到法律救濟的途徑。歷代封建法典甚至對民眾的出行權也作了很多限制，封建政府為了防止民眾逃離土地，利用法律手段限制民眾的出行，凡到外地經商或游覽，應持有政府頒發的通行憑證公驗或過所。對于沒有官文而私自行走的，法典規定了相應的懲罰措施。為了強化社會治安，防止民眾的反抗，許多朝代都制定了禁止民眾夜間出行的規定。這是傳統社會對民眾的出行和人身權利的限制。
在傳統社會中，對民眾的言論自由權也給予了很多的限制，人們對朝政稍有不滿，即被科以刑罰。從西周時期周厲王的彌謗，到魏晉南北朝時期有些政權對官員上奏口誤，都要科以刑罰。明清時期類似的法律規定更是比比皆是。這是封建傳統法律對民眾言論自由權的限制。
其次，我們再看一下封建法律對于民眾結社權的限制。結社權是人類一項應然的權利。早在原始社會，人類為了生存，必須學會群居，結成氏族公社，共同生活。隨著人類進入階級社會，以親屬血緣關系為紐帶的組織形式被以地域關系為紐帶的組織形式所打破，人類文明向前大大推進了。但是，民間結社的組織形式并沒有消除。我國學者俞偉超教授指出：“大約從商周之際起，單已成為以地緣紐帶的維系為特征的農村公社”。單是一類民間組織。兩漢時期也有很多的民間結社組織，魏晉南北朝至唐宋時期，民間結社的類型很多：有宗教信仰性質的佛社，有民間婦女組成的女人社，有使用同一條河渠的農民組成的渠社，還有具有體育娛樂性質的齊云社等民間社團組織。
但是元、明、清三代，封建政府對民間結社采取了嚴厲取締的政策，凡是民間結社都按照反叛罪來加以處罰，民眾的結社權利逐漸喪失。結社權的喪失使廣大的民眾失去了依靠集體力量維護自身權利的機會。我曾經在前兩年寫了一篇文章《從中國古代的民間結社看民眾的法律意識》，其中提到當一個個人面對強大的政府的時候，如果沒有一個組織來維護自身權利，那么他就會處于一個很孤單的境地。
再次，我們看一下封建法律對于民眾居住權的限制。雖然在中國古代的法典中，也有對民眾住宅權保護的條款。如漢朝法律規定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之無罪�！� 《唐律疏議》卷十八“夜無故入人家”條對侵犯私人住宅權的行為給予處罰。但對于民眾的遷徙權卻作了很多限制，如唐朝和明清法典都禁止民眾隨意遷離自己的住宅，清朝法典規定“民戶逃住鄰境州、縣躲避差役者。親管里長提調官吏故縱，及鄰境人戶隱蔽在已者”，按逃避差役律治罪。
從上述對民眾權利和義務的分析可以看到，中國古代的法律教育是一種重視法律義務、輕視法律權利的教育。只講義務，不講權利的法律教育模式無疑是一種畸形的教育模式，它帶來的后果是民眾對國家的法律漠不關心或失去信任，對國家法律失去學習的興趣，有時甚至會產生厭惡或恐懼的情形，當然也導致了中國古代法學教育的嚴重滯后。這從很多朝代的家訓里可以看出來，如明代浙江余姚《徐氏宗范》中就有這樣的家法：“訟，猶兵也，不得已而用之�！� 清代安徽壽州龍氏制定的《龍氏家規懲惡十二條》也有類似的規定：“有好為興訟、出入公廷者，乃健訟之徒。若與本族構訟，憑戶長分別責懲�！蓖ㄟ^上述描述可以看到，到了封建社會后期，國家法律已經失去了法律應有的“公平”、“正義”的含義。封建法律關注的只是如何約束民眾履行法律義務，根本不關心普通民眾的權利。這樣，中國傳統法律就走向了沒落。
中國傳統法學教育模式的第三個特征是等級身份體制下的“禮法不分”的教育模式，嚴重制約了中國傳統法律發揮作用的空間。
中國古代社會是典型的等級身份制社會，全體社會成員根據身份地位不同而決定其享有的法律權利不同。從先秦時期開始，中國社會分為三個階層。學術界通常把中國古代的社會群體分為三類，即官僚貴族（特權階層）、普通百姓（普通民眾階層）和賤民階層。官僚貴族階層從西周到明清各代都享有法律特權，所以在中國古代，并不是法律面前人人平等。
與官僚貴族和良人相對應的是賤民階層，他們犯了罪后是要遭到嚴厲懲罰的。正是這種等級身份制的差異，決定了古代社會不同等級的人們接受教育也不平等。在以等級身份制為主的中國古代，貴族官僚子弟有條件受到良好的教育，而普通民眾受教育的權利則受到了嚴格限制�！吨芏Y正義》卷21對周代學制作了詳細的記述，周制大學有三種，一是國子，即王太子以下至元士之，由小學而升者也；二是鄉、遂大夫所興賢者能者，司徒論其秀者入大學是也；三是侯國所貢士。此三者，皆大司樂教之。而普通民眾的子弟是沒有資格接受這些教育的。西晉至唐宋等各時期的學校對其生源入學都做了嚴格的限制。西晉時期，中央太學入學的學生是“大臣子弟堪受教者，令入學�！� 唐朝時，唐高祖李淵下詔于秘書外省立小學，“以教宗室子孫及功臣子弟�！奔词故侵菘h學，通常情況下也不允許普通子弟入學。因為在封建社會，要進入正規學校接受相應的教育必須有足夠的財力作為支撐。
總之，由于受到出身和家庭經濟條件的限制，大多數普通百姓子弟被剝奪了受教育的權利，因此也就談不上受到良好的法學教育。由于接受不到系統的法律知識的學習，民眾的法律素質低下是可想而知的。中國古代統治者奉行愚民政策，中國古代各個學科的教育包括法學教育都是按照這樣的模式發展的。
接下來，我再從中國傳統社會情、理、法三者的關系來探討法學教育發揮作用的空間問題。日本學者滋賀秀三在查閱了清代包括審判在內的有關一般民政的史料文獻后，注意到當時的人士在處理公務之際、考慮作為自己判斷指針的時候，“時常在用語中將‘情’、‘理’‘法’三者相提并論。” 中國學者馬小紅在論述情、理、法的關系時也指出：“法律雖然竭力以維護人情為己任，但是，人類社會的復雜性，難免產生合情不合法與合法不合情之事。當情與法相抵牾時，人們習以為常的是以情變法�！� 情、理、法不分的模式對中國古代的法律教育也產生了深刻的影響。于是人們在處理日常生活事務的時候經常會出現“準情酌理”、“衡情酌理”和“情重于法”的現象。許多司法官員在“情重于法”觀念的指引下開始以情變法，以情壞法，使法律在人情面前大打折扣，這也是造成古代社會司法黑暗，冤獄頻仍的重要原因。
情、理、法不分的模式對中國古代的法律教育也產生了深刻的影響。首先，情理法不分的模式使中國古代的法學發展成為一門依附于經學的學科體系，很難獨立發展。從漢代的“經義決獄”，曹魏時期的“更依古義為五刑”，到西晉時期制定《晉律》，引禮入律，再到《唐律疏議》將經的義理寓于法條之中，這些都體現了法學始終生存在儒學的陰影之下。在唐宋時期政府舉行的科舉考試中，各類科目都有經學考試的內容，甚至連明法科的考試也要考察學生對經學的理解。
其次，情、理、法不分的體制，致使人們在處理日常法律糾紛的時候，往往不是依靠法律條文，而是根據情和理，于是便出現了人情即法、情重于法和情大于法的現象，法律在人們心中的地位遠不能與倫理道德相比。如清朝地方官在審理輕微的民事和刑事案件時就有很大的自由裁量權，他們可以不依靠國法而依靠天理人情來審理案件。這就出現了以情代法，以情變法，三情法合一的現象。這使得人們對現行的法學教育產生信任危機，使人們對法學教育的重要性失去信心，認為情理比法律更加重要。
情、理、法不分，以情變法、以情代法的現象，也造成了人們對法律認識的偏見。中華法系突出的特點是刑事法律發達，民事法律相對落后。尤其是處理一些簡單的法律糾紛，如果按律典處理，難免與情理不符。這種合情不合法或合法不合情的現象在古代社會隨處可見，事例也很多，在此我就不多說了。
總之，中國傳統社會情理法不分的模式限制了法律發揮作用的空間。造成了普通民眾對法律的誤解，使他們認為法律并不重要。
最后，通過對中國傳統法學模式的分析，我認為中國古代的法學教育由于受到各種因素的影響，有著先天和后天的缺陷。如教育模式單一，只重視學校教育而輕視社會教育，專門的法律學校規模很小，歷代封建政府出于自身統治利益的需要，重視儒學教育輕視法學教育，從而造成了中國古代的法律體系不健全，法律的社會保障功能和社會調節功能得不到有效地發揮。
中國傳統社會又是一個重視法律義務、輕視法律權利的社會，法律關注的焦點不是民眾所享有的權利，而是為封建國家應盡的各種義務。這種權利和義務失衡的法律體系本身就是一種畸形的法律體系。這使得法律應有的維護“公平”“正義”的功能得不到很好的發揮，當某一種法律只注重民眾的法律義務而忽視民眾的法律權利時，它在民眾心中也就失去了神圣和尊嚴，法律也就變得可有可無，無關緊要。
中國古代法學教育就是在這樣的背景下走完了自己的歷程。當然，中國古代法學教育不發達，也與民眾對法律的態度有關。傳統的中國是一個重視情理的社會，整個社會的調整幾乎全靠倫理道德來維系，法律只是在不得已的情況才適用。所以，在一個強調倫理的社會制度里，法律能夠發揮作用的空間很小。有時即使發生了法律糾紛，人們也可運用情理等手段來解決。正是在這樣的一種社會背景下，民眾對法律失去了耐心和信任，而對其產生了恐懼。在封建社會后期，甚至出現了法律是“最足壞人心術”的觀念。有了這樣的錯誤觀念，中國古代的法律教育嚴重滯后也就不足為奇了。
我想現階段中國的法學教育要走出傳統法學教育的誤區，關鍵是要使現行的法律真正做到權利和義務的統一，扭轉民眾對法律的偏見，提高民眾對法律感興趣。否則就很難走出中國傳統法學教育的誤區。
以上論述是我近年來的思考的一篇很不成熟的論文。希望大家能夠多批評指正�。ㄕ坡暎�
明 輝：非常感謝鄭顯文教授給我們帶來的精彩的演講。（掌聲）鄭老師對“傳統法學教育”這一主題的獨特解讀和分析，給我留下了深刻的印象，歸納言之，有以下三點：其一，鄭老師追溯了中國傳統法學教育的歷史沿革過程，接著從法律文本和民間法的解讀中透視中國傳統社會中人們對法律的態度以及由此衍生出的對法學教育的影響；其二，鄭老師得出結論認為，上述傳統模式影響了傳統法學教育的發展。這里可能涉及到另一個問題（盡管鄭老師的文章中沒有提到）：宋代以降出現了“訟師”，人們對他們的評價往往是否定性的，但是他們卻長期存在于傳統中國的歷史現實之中，諸如此類現象無疑是值得大家思考的；其三，鄭老師歸納和總結了中國傳統法學教育中存在的不平等、不發達的起源及原因，在鄭老師看來，等級社會的不平等身份可能就是造成這一現象的最根本原因，而另外一個重要原因就是情理法不分的模式。
以上只是我個人通過聆聽鄭老師演講的一點感受，下面我們進入本次沙龍活動的第二個環節：請諸位評議人對鄭老師的發言進行評議。
陳景輝：對于鄭老師這篇文章，我認為從資料的搜集上說是非常可信的。在這里我就不對這篇文章做過多的贊揚了，相信大家都能感覺到。下面我想談談我自己的看法，可能有些地方是我對他和他的文章的誤解，希望大家一起來討論。
第一，我想問的是鄭老師對中國傳統法學教育理解是一個怎樣的姿態的問題。從宏觀上說這個姿態大體有兩種：一是在中西比較的框架之下把中國與西方做一個比較，另一個是把中國傳統法學教育作為一個有獨立特征的模式而單獨加以分析。在我看來，鄭老師所采取的顯然是第一種模式，我不敢說哪種理解模式更有優勢，如果是用第二種姿態來分析問題的話，我們可能就不會以今天的形態來批評過去的形態，但是由于我們今天很多人都受到了西方文明的影響，以至于我們在理解中國傳統的過程中遇到了理解上的困難。如果是采用第一種姿態來分析問題的話也是存在優缺點的。鄭老師所采取的是比較中西方法學教育的形式，這很可能造成一系列的誤解，這往往會使得我們拿今天對西方文化的一些看法來對比我國古代的文化，那么造成對古代文化的判斷就只能是批評了。我們看到，在鄭老師的報告中，批評的內容是比較多的，這跟鄭老師選擇的理解姿態是很有關系的。
第二，這個可能跟剛才明輝老師說的是很有關系的。在中國歷朝歷代，至少是在明清時期，對法律問題的處理是有刑名幕友來解決的，但是我從剛才鄭老師的報告中沒有看到有關刑名幕友如何獲取法學教育的方式的論述，所以我想知道他們是通過什么途徑來獲取法學知識的，而且我想知道這跟民間的法學教育是否有直接的關聯，這個部分正好可以彌補剛才鄭老師報告里偏重對國家部分論述的不足。擴展的說，就是明輝老師剛才提出的問題：訟師的法學教育是以一種怎樣的方式被傳遞下來的。
第三，以我自己看來，中國傳統法學教育不發達是必然而不是偶然，因為在中國古代法律是以義務性規定為主要內容的，因此造成了中國法學教育每個階段都是以義務性的教育為主。所以我認為對中國傳統各個階段法學教育的個性是很小的，也就沒有什么必要將他們單列。
第四，法學知識有沒有被傳遞的可能性。我的看法是這樣的，美國最早的法學教育是師父帶徒弟的律師事務所的教育方式，后來才有了專門的law school來傳遞法學知識，教授對法學知識的傳遞由此就變成了主要的傳遞方式。這其中的原因是在法學知識未被改造之前，它不具備被大規模傳授的條件。我想如果通過這個來反思中國傳統的法學教育的話，中國的傳統的法學知識可能至始至終都是處于經驗式的積累階段，而沒能發展到用理性方式對其進行知識性處理的階段。我想這是從知識屬性的角度來解釋中國傳統法學教育沒有辦法大規模展開的一個重要原因。
所以，總的來說，我想說的是我們對中國傳統法學教育的反思與我們對待法學的姿態是有關系的，所以從這個角度來說我是比較贊同鄭老師的結論——在當今，職業性的法學教育是我們必然做出的選擇。但是如果要對我們傳統法學教育模式有一個全面的理解的話，必須是我們要把自己置身于中國傳統法學教育的時代，這樣去思考這個問題的話，那么就可能得出一些更積極的看法和總結。這就是我想要說的。謝謝大家。（掌聲）
王天華：謝謝鄭顯文教授邀請我參加今天的沙龍。鄭老師文章的好的方面我就不多說了，下面要開始說“壞話”了。
第一，我作為一個學習部門法的人認為鄭老師對法、法學、法學教育這三者關系的理解與我還是存在著較大的差異。我在給學生講行政法課程的時候會強調，行政法是一個現代法，中國古代是不可能有行政法的。這個強調就說明我們今天存在的法、法學與過去存在的法、法學實際上是兩個斷絕的事物。鄭顯文教授的文章是《走出中國傳統法學教育的誤區》，我想這個“走出”其實就隱含了一種認同，這與我認為的態度是不一樣的。
第二，我想提個建議，就是如果顯文教授能在這個文章里對法、法學、法學教育，特別是法學教育的功能做一個一般性的闡述的話，可能會使得文章的敘述更為通暢。因為不同的人對法學教育的功能理解是不一樣的。我很同意剛才景輝教授所說的，不能以我們今天對法學教育的看法來強加于對古代的看法。因為在古代社會可能法學教育已經與它的法律體系相匹配了，因為它是當時社會的產物。所以我倒不認為這其中存在什么誤區。
第三，用“反思”和“走出”都意味著對過去的認同，鄭老師在文章最后說“現階段我國正向法律現代化的目標邁進，提出了‘依法治國’的口號，而民眾法律素質的低下和法律意識的淡漠無疑是阻礙實現這一目標的最大障礙�！边@實際上暗含著古今是有聯系的這樣一種看法。而我想給鄭老師提出的建議就是希望他跳出這樣的思維而從法社會學的角度去進行觀察。
我所說的這幾點意味著我們在前提的理解上是存在差異的，我絲毫不認為我認為的東西是對的，而只是想表達一下我聽后的感受。（掌聲）
羅 昶：剛才聽了鄭老師的報告和兩位老師的評議，引出了我很多的思考。在座的要么是教育者，要么是受教育者，所以這跟我們探討的問題有密切的聯系。下面我想談談我的體會。鄭老師的這個文章是一篇史論結合的文章，他以史學家的視角為切入點，從文章的開頭到最后他都是帶有基本觀點傾向的，我歸納他的基調性的觀點是：中國古代法學落后的根本原因是法學教育的嚴重滯后。這是我對鄭老師論文的一個基本理解，可能不一定正確。下面我想談兩點建議。
第一，我想這樣的基調可能是有一定誤解的，這樣的誤解，我認為，首先表現在因果關系的邏輯性上。這跟王天華老師的觀點可能是不謀而合的。鄭老師所論述的基本邏輯關系是古代法學的不發達的根本原因是法學教育的滯后，我認為，鄭老師從法學教育到法學再到法律體制的邏輯認識是有問題的，我想正常的邏輯順序應該是法制不發達造成法學不發達，法學的不發達再造成法學教育的勢微。
第二，鄭老師在第一部分里關于法學教育模式的敘述是相當詳盡的，但在第二和第三部分都是對教育內容而不是模式的論述，我認為這就存在一個位階落差，所以我認為，鄭老師后兩個部分的概述比較游離于文章的主題。（掌聲）
泮偉江：我要表達的一些意見，前面幾位老師有些已經說過了。但是本身來講，我對鄭老師的這篇文章更多的是傾向于贊同，而不是持批評的態度。首先，根據我對這篇文章的閱讀，包括在討論之前和鄭教授關于這篇文章背景的談話中，我認為這篇文章其實隱含著兩個主題，而前面幾位老師可能主要集中看到的是他第一個主題而沒有看到他真正想表達的、背后的、言外之意的主題，而恰恰是因為這個另外的主題的存在，它以一種很隱蔽方式的存在，影響到對第一個主題的考察，所以帶來了今天各位老師所提到的寫作策略、結構上的問題。我認為第一個主題是對中國古代的法學教育的一個考察，但我覺得它第二個主題是隱含在價值上的一種考察，是對法理學上很基本的一個問題的思考，也就是說一種法律制度應該滿足最底限度的公平正義上的要求，就是最低限度的自然法。如果說法律作為社會的一種基本結構在內容和運作上，違背了民眾最基本的對正義的感覺和追求，那么這種法律的社會實效性（也就是鄭老師所稱的民眾對法律的觀感）就會存在很大的問題。我覺得鄭教授整篇文章，他反反復復就考察法學教育這個東西，背后隱含了這樣一種判斷和觀察，其實想表達一種很曲折的東西。這樣一來，就形成了兩種主題的糾扯。如果單純的從法學教育考察這個模式來講，就會影響到對法學教育純學術的考察。比如說就第一點我很認同前面一位老師所說的這樣一種對中國傳統法學教育的考察，又以西方的法學教育為背景，這篇文章對西方法學教育運作模式缺乏一種很系統的考察，就是說基本上把它作為一種前提，但本身這種前提是否成立，它從歷史到現在它的發展和運作是怎么樣的，這部分的考察就顯得很欠缺，也沒有從中提煉出一種完整的清晰地模型，這樣的話，就會像王老師所說的，對于一個研究部門法的學者來說，就像很多東西是理所當然的、應當去做的你都沒有去做。我也有這種感覺，這是我要說的第一點。
我要說的第二點是一個很具體的問題，也是從這個技術角度來考慮，您的論文里面基本上的一個結論就是中國傳統的法學教育是義務性的，不具有權利性。得出這個結論的材料，基本上是根據中國傳統的一些法典或成文法�，F在法制史研究領域，出現一些學者，他們強調從清末的司法檔案這種文書來考察，更強調法律在運作層面上的一些東西。他們通過挖掘的一些史料的考察，發現在清朝的時候尤其是在清末，安徽地區有很多地方其實很重視權利，大部分案件是民事案而不是刑事案件，而且提出案件的都是從傳遞的這個角度來提出的。這樣一種考察路徑，對于您從法理這樣一種角度來得出結論，有什么樣的沖擊，您是怎么回應這樣一種方法論上的一種新的徑路可能帶來的批評或者考察視角？
我的第三個問題也就是羅老師提出來的，我也覺得，您分析中國傳統法律制度的運作、法學、法學教育這三者之間的因果關系時有些糾纏不清。就是說你在論述中，有時候法學制度的運行是法學教育不發達的原因，但有時候法學教育的缺陷又反過來制約了法學制度的發展，就比如情與法。我覺得這樣一種不清晰是由于您缺乏對西方這樣一種模型的建構，如果這個模型建構起來了，有一個穩定的標準了，那么這個因果關系可能也就厘清了。而如果這個理論模型沒有建構很完整的話，就會影響到對因果關系的判斷。
第四點也是一個細節性的問題，是針對這個義務性，即傳統法學教育不發達是因為傳統法律多是義務性的這個觀點，我在此提出一個反證。像猶太教傳統里面的宗教法，或者伊斯蘭教的宗教法，或者基督教自己的教會法，都是相當發達的，而且對普通民眾產生了很重要的影響，他們基本的生活就是按照宗教法進行的。宗教法的內容跟西方現代以權利為內容為核心的狀態也不一樣，它們基本上也是以義務為核心的，從義務的這個角度來規定法律的，那么為什么它們也還是達到了一定程度上的發達，而中國的傳統法學教育卻存在這么多的問題？如果說這個疑問成立的話，那么是不是說中國傳統法律以義務為核心與法學教育不發達的因果聯系也要重新的得到界定或者考慮。（掌聲）
明 輝：感謝泮偉江博士的評議。剛才四位評議人對鄭老師的文章進行了探討和評價，也提出了建議。那么下面有請鄭老師對評議人的評議進行回應。
鄭顯文：首先感謝幾位評議人對我論文提出的一些批評和建議。對于上述幾位老師提出的批評和建議，一些問題我也思考過，我之所以選擇題目叫做《走出中國傳統法學教育的誤區》，就像剛才偉江所講的，我的著眼點不是在研究我國傳統法學教育是什么樣子，也不是在說中國傳統法學是一個什么樣子，法律制度是什么樣子，而是說影響中國法律現代化的問題是什么。正如和偉江在下面探討的一樣，我們探討中國古代的傳統法律，它的問題不是研究古代，而是要看到現代法律的問題是什么。這是我寫這篇文章的出發點。所以前面所做的這些工作，包括講到中國傳統法學教育模式，以及論文第二部分重義務輕權利的法學教育模式，恰恰反映了現代法學教育體制中出現的一些問題，我針對中國傳統法律對現代社會的一些影響，提出了如何構建一個我們認為比較合理的一種法律教育體系——這是我的一個出發點。社會上很多的民眾，包括許多法學家對現在的法律不滿意，這其中的問題出現在什么地方？我是從這個角度進行思考的。
剛才也有一些老師講到，中國傳統法律和現代法有著根本性的區別。但是現代法律和傳統法律畢竟都是中國的，它們有著千絲萬縷的聯系。中國的法律如果要想進一步發展，恰恰需要我們把傳統法律當中的一些消極東西給克服掉，這也就是我為什么選擇這個題目——走出中國傳統法學教育的誤區。我們需要“走出去”，“走出去”是把我們傳統法律中不好的內容拋棄掉。怎么拋棄傳統法律中不好的東西？這里面我也提到一些，譬如說我們傳統法律是一種重視法律義務輕視權利的法律體系。現代社會中，我們很少有人會用法律來維護自己的權利，對吧？雖然我們經常在電視里、教材里講法律是維護自己權利的工具，但是現實生活中很多民眾不是這樣做的。當他的權利受到損害的時候，他是否會用法律來維護自己的權利。這是值得我們法律人思考的問題。
法律是什么？是為了維護公平和正義。現實社會的法律還有一些問題，究竟對民眾的權利給予了多大的保護？并不是說寫到憲法里面的權利就能得到保障。我們需要建立一種權利和義務相對應的法律體系才能真正保障權利的實現。如果權利和義務不對等，再美麗的詞藻也沒有用途。這是我這篇文章所說的要走出的第一個誤區——建立一個權利和義務相適應的法律體系。
要走出第二個誤區，就是要做到人與人之間的平等。這也是一個重要的問題，在現實社會當中，我們經常在課堂上講法律面前人人平等，但真正要做到人與人之間事實上的平等還要走漫長的路。
我提到的第三個誤區，是現實生活當中人情關系太多，法律在社會中發揮作用的空間很小，傳統社會是情理法不分，但現在社會情理法就真的分清楚了么？我看未必盡然。
剛才幾位老師提的，從論文的細節上來講，我覺得都是很好的。可能是我論文的出發點和我的一些思考，與幾位老師有一些偏差，我的出發點不是著眼于傳統法律而是著眼于中國現今的法律體系。我是通過這三個著眼點，來探討現實社會中建立一種什么樣的法律體系和法學教育模式。這是我寫這篇論文的出發點。（掌聲）
明 輝：感謝鄭顯文教授的回應。下面到了我們自由討論的階段，各位老師可以繼續對鄭老師的回應提出自己的看法和想法，在座的同學也可以針對主講人鄭老師以及評議人剛剛提出的一些觀點或問題提出自己的看法。其實，剛才鄭老師的回應已經超出了我們開始的一些思考，他的論文的初衷與其說是在他的題目中所看到的所謂的單純的“走出中國傳統法學教育的誤區”，不如說是對已經超出法學教育范疇的法律現象的法理學思考。通過這樣一種借古諷今或者借古喻今的研究方法，引起我們學者、學生對于現今制度的一種關注，這可能是一種意義深遠的寫作方法。
羅 昶：鄭老師，你可給我們開了個大玩笑，送你四個字：借尸還魂！你讓我們閱讀你的文本，結果你說“我的真意不在這兒”，你不是開了個大玩笑嘛（笑）。
泮偉江：要說的剛才已經基本說了。首先，我很肯定鄭老師這樣一種評價。他的寫作背景交代，在他文章里體現出來，另外是鄭老師對一種美好東西的追求，我覺得不應該放棄。這種東西它超出了純粹的學術研究，但我覺得這是學術研究的一個前提，這點我還是認同的。
但是，如果純粹就事論事，這篇文章還是有待于修改的。另外，我覺得剛才陳老師、王老師提到的“法學教育”的確是存在問題的。西方的法學教育就是一個現代的東西，比如英國的法學比哈佛法學院更早一點，比如說布萊克斯通開的法學講座，從他開始才有系統性的法學教育。但是從歐洲大陸來講的話，它一定是對羅馬法的整理。就是羅馬法當時的東西給我們的其實，雖然我們是以它為研究對象的，但是本身從波洛尼亞大學到德國的？法學派、薩維尼做的工作，基本上就是用現代的概念體系，？原則來整理古代的一些材料，之后取其精粹，就是說它確實是很現代的東西，所以從這個角度來講的話，如果說西方的古代跟我們的古代差不多，其實我們的古代可能差一點，我是這么理解的。
鄭顯文：我們的法學、法學教育出現的問題，不但是法學家的問題，也不單單是法學院校老師的問題，而是全社會的問題，如何讓這些法律或者是法學融入到整個社會，這是一個很值得深思的問題。社會上很多民眾在他們出現一些問題時，不會用法律去維護自己的權利。他們認為用法律維護自己的權利代價太大。如果讓法律回歸整個社會，我們必須要建立一個權利和義務相對應的體系。山東高某縣一個公務員因為做了一個打油詩對縣委書記說了兩句話就被逮捕了，這哪是一個權利和義務適應的法治社會所應該出現的呀。為什么會出現這種現象呢？就是因為現實社會還沒有從根本上改變等級身份的制度。
其實研究部門法的學者一直認為我們搞中國傳統法律的一無是處。但是傳統法能給我們現代法提供很多東西。中國傳統法律的病原是什么呢？就是它的等級身份制度。但從具體的某些制度來講，還是傳統法律的延續。僅以債權法來講，債法中很多制度，真正超出古代債法的規定還真不多！
王天華：我有個印象，我們中國人對待我們的祖先，對待過去的態度，是有著特殊感情的。還有一種中華思想，怎么說呢，你看一直在提“中體西用”思想，在各個領域，洋務運動，還是中國特色，還是再去談這些，這是沒有辦法的，這是整個民族的群體性的無意識。
鄭顯文：我和天華想的不一樣，為什么說不一樣呢？我認為，對于中國祖先保留下來的東西，該批判的就得批判，該繼承的就繼承。我們有許多好的制度，并沒有被吸收，反而是許多壞的東西卻保留下來了。
王天華：事實上，從歷史上來看，我們中國古代對待法律的態度，并沒有使中國發生資產階級革命、沒有使中國現代化。但是國外成功的例子很多。如何對待外國法，如何對待中國法，如何對待法律，成功的例子也很多，但是我們一直就走不出這個圈。所以我們首先要告別過去。
鄭顯文：完全拋棄中國的東西也不現實。像臺灣三十年代，我們看到二九年到三零年臺灣的制訂的民法典也不是完全把我們的傳統全拋棄了。甚至日本的民法典，它也不是完全把日本的所有東西都拋棄了，因為它畢竟是一個民族沉淀于自己民族心靈深處的根本性東西。
王天華：繼承，我不要有意識地去做，自然而然的你就是！中國特色你不需要有意識的去做。
泮偉江：我舉一個例子，就是去年出的一本書，他說我們現在大陸法系對傳統法其實留的很少，還是基本上都是告別了。但是我們大陸沒有建立起西方這樣一種體系，但是你去香港看，清朝的很多慣例、很多習慣，在香港的各個法的普通法系保留的非常多。就是說它建立西方法律體系之后，這樣按照西方法律體系的運作邏輯，它其實能很好的把傳統的優秀的東西吸收進來了。所以我覺得從根本上說確實存在著一個斷裂，西方法律這個邏輯，這個方式，它給傳統完全是不同的一套，但是不排除在我們這里這樣一個體系系統之下可以適當吸收傳統的東西，你不用刻意去吸收，就像王老師說的它自動就吸收進來了。
明 輝：關于這一點，我希望拋開主持人這個身份也談一下個人的看法。剛才王老師和偉江說的都非常好，偉江舉的例子也具有一定的說服力。但是，這個例子舉在香港實在太特殊了，因為香港保留的是一種受英國判例法傳統影響的一個獨特法域。英美法系跟我們大陸的法律傳統是完全不同的，大陸是以成文法為主的，不管它是否稱為“大陸法系”。而成文法是排斥——盡管有最高法院的司法解釋——但總體上講是排斥先例的。
然而，在香港這樣一個特殊的地域，實地上是在用判例法或傳統的習慣法來裁判案件。當我們說“不排斥判例”的時候，就已經隱含著我們法官在司法實踐當中可以在法條有明確規定的情況下突破法律，但這是不可以的。法官應該在法條規定的范圍內來實踐他自己的調整，也就是對法律的一種解釋。但是，在判例法傳統中，英國對香港的影響是不一樣的，因為并沒有一個所謂的“成文法”體系或框架擺在這里，它基本上是“遵循先例”來裁判案件。但如果是香港這樣一個受傳統中國法律影響的地域上來講，它的傳統跟以前是不一樣的，那么在這種情況下，它可能用自身的特色來形成符合當地情況的一種判例，它是可以這樣去做的。但是，將情境移置廣州或者深圳，法官就不可以這樣做了。比如，前段時間發生在廣東的許霆案，依據法律明文規定，如果法官將其界定為盜竊罪的話，盜竊金融機構的，法官只能按照1997年刑法及高法的解釋來做出判決，最低也就是無期徒刑了。在這種情況下，大家都認識到不足了，為什么這種情況下經過媒體的報道以后就能改判了？從嚴格意義上來講，從規范意義上來講，法官就突破了法條的限定了，除非修改法律。那么，如何來讓法律自生地、自發地——而不是我們去有意識地——維系自身的法律傳統呢？
陳景輝：我覺得你這種想法可以理解，但是實際上在無形中幫了倒忙，被利用了。每當我們舉出一個和我們不同的路徑，一個可能成功的例子的時候，總是有些人提出疑問，然后來論證，說要走中國特色，這可能符合某些人的需要，但是你的論證缺乏論據，很多地方可以挑的。這個普通法系和大陸法系的區別很大，香港能成功，可能廣州不能成功。不能成功的真正原因是什么，是因為成文法和判例法有差別，還是因為別的，這些東西都是需要論證的。
明 輝：當然，其實在這里面我并沒有、也不打算否認轉型時期的變革。如果我們沒有預設中國的法律屬于大陸法系，而只是在沿襲成文法這樣一種傳統，我并不否認在此可以進行各種各樣的嘗試，無論是改革的，還是改良的。
泮偉江：我再舉一個例子。王澤鑒老師幾年前到大陸來做講座，那時候好像是債法剛修改，他當時就說了一句，他批評梁慧星老師說也就是德國法，然后把德國法的民法典拿過來就以為可以把德國法學好了。他說其實現在光看德國的法典的條文，根本理解不了德國法的這種精神。因為德國法大量的東西是通過判例，你不了解德國法的判例的話，根本就是完全無法進行研究的狀況。其實就是是從那個什么來看的話，德國法的很多新的制度都是通過判例，而且它的判例都是最高院的判例，就是聯邦最高院的判例，包括它憲法法院的判例。這些完全是大陸法系判例發展程度，基本上就是，只是從形式上的話，它沒有法律的規定它的效力，但是實際上它起到的作用，我估計這是跟英美的判例法差距也不是特別大的，我覺得是這樣。
明 輝：但是我覺得這里面有兩個概念性的差異，第一是判例同樣是判例，這個判例的概念在德國法這個傳統中的判例和在英美法系里的判例內涵我想是不太一樣的，另外我們在都賦予它效力的意義上，好像都也是不太一樣。因為從概念上來講，從這個判例形成后對之后司法活動的指導性上來講，它的意義也是不太一樣的。這個時侯如果我們簡單的從一個概念來說明我們作為成文法系的傳統來排斥了判例，這個判斷自然也不成立。我個人這樣認為的。
鄭顯文：天華，其實我剛才講了，中國法律要想現代化，繞不開中國傳統的東西，這是不能否認的。任何時候，你說中國想一下子就直接把《德國民法典》拿過來之后，我們全部按德國的那套走，那是不現實的。這有一個例子，我們建國之后婚姻家庭繼承法雖然改了，但我們現實生活中有幾個按照現在的財產繼承法來走的，我們說了這子女都有繼承父母財產的權利，在廣大的農村里面，有哪個父母死了之后把財產給女兒一部分給兒子一部分的，那不都是兒子繼承了么。你這是繞不開的，對吧？傳統的東西少不了。
陳景輝：其實是這樣的。如果在現有的情況下，依然能得到解釋。因為繼承法本來就是一個意思自治的范圍，他愿意給誰就給誰。（鄭顯文：即使在沒有遺囑的情況下也是這么繼承的。）實際上說的抽象一點，它作為民間的部分，不是說我們要在這個大的法制現代化的框架下要把民間的或者我們傳統的東西完全把它排斥掉，但它在整個的中國的法律框架下或者實踐中它的地位或者效力是受到非常大的限制的，比如說在很多的傳統已經由過去的那種正式意義上的法律慢慢的退出時代法。它所具有的功能跟過去時代所具有的功能具有非常大的落差，如果你仍然把它們兩者作為一種同樣的地位來判斷的時候，那會導致你對中國現實判斷上的一些問題，但如果你把它作為一個層次上的區別的話，一個把它作為習慣法來看待，一個把它當做國家法來看待的時候，它們意義上的差別就變得非常的明顯。所以這個時候你把它當作一個國家法來看待的時候，那么這個對中國現實的判斷就會發生巨大的影響。因為我們就會過分地擴大對中國傳統的遺留這部分，在司法實踐中的意義的范圍或影響的范圍。這是看法上一個重要的區別，這也就是為什么現代很多的，有一些研究法社會學的開始對法律史關注的一個原因。因為他們發現中國傳統的那些東西已經慢慢的變為習慣法的部分，它在發揮著影響，但它已經不像過去那樣發揮那么重要的影響。所以我覺得這個可能是需要仔細來考慮的問題。還有一個東西是這樣的，關于中國法律的這樣一個看法呢，在我剛才說的中西比較這個框架下，我們傳統的姿態是這樣的，就是說西方好，中方不好，后來現有的姿態變成了這樣就是西方有中國也有。但是這兩者之間差別不大，不大在什么地方，因為它都是中西框架比較之下的結果。唯一的區別是姿態上不同造成的。所以這樣的話，它預設了一個西方的東西，然后預設一個中國的東西，然后進行連接來看它們之間有沒有一致的東西，比如范忠信寫了一本書，說中國有這個親親相隱，那么西方也有，中國有這個西方也有。那這樣的話，造成什么樣一個東西呢，把這兩個本來具有獨立意義的系統可以分開來的東西混在一起了，這相當于你把中國燒烤和日本的鐵板燒混一起了，說都有火，都是一樣的，但是味道完全不一樣的東西，你不能把它合在一起，所以我為什么說中國傳統的認識，一個恰當的姿態可能是一個怎樣的認識呢，把現在剝離掉的一種認識，最好你要采取一種同情式的理解，去考察中國古代的那種東西，這一點就像天華剛才說的那樣，中國古代的法學教育可能已經適應了當時的那個狀況。就這樣已經足夠了，不需要在今天這樣一種發展情況下。所以我們需要首先把它們區別開來，把它分開，這是中國的，那是西方的，然后第二步我們要說現在對我們今天影響的重要的是什么東西是西方的傳統，所以我們應該在西方傳統中來去把握。第三我們要考慮的是中國的傳統有沒有影響，如果有影響，以什么方式來發揮它的影響力。比如說像剛才我說的習慣法的方式，那你要去做一個專門的研究，它在何種意義上能夠進入到現在的法律領域當中，在何種意義上不能被進入到法律領域當中，那么它能進入到的法律領域當中，我們應該對它采取什么樣的方式。那起碼我們可以看到我們讓很多的法律史的學者容易30年代的民國的立法過程來證明中國傳統對現在的影響力，但是我想我們應該考慮三零年以后到現在法律變遷的一個過程。因為在這個過程當中我沒有經過仔細的考慮，但應該會有一些印象，中國傳統的東西是在不斷地剔除掉的，換句話說就像中國的婚姻法一樣，在過去的中國的婚姻法當中我們可以看到所謂的事實婚姻，兩個人沒有登記但是舉辦了婚禮，那好了，我們給他們事實婚姻。實際上事實婚姻就是一個合法婚姻，與正式的婚姻制度沒太大區別。為什么會有這樣子呢，這就是對中國傳統的容忍。那現在婚姻法的一個改變是什么，這就叫做非法同居，而不叫做事實婚姻，為什么，因為我們對婚姻的姿態已經發生了天翻地覆的變化，那種東西已經不再視為我們應當容忍的。我們恐怕不能僅僅拿三十年代時候那種中西的變化非常劇烈的時代作為我們論證中國傳統對現在影響的一個理由或者標志。我們恐怕會討論這六十年來中國法律到底的變化是什么，我們可以去看大陸的一個變化，可能也會考慮臺灣它在這個過程當中有多少個傳統的因素已經不斷的被剔除掉了。那么這個剔除的過程事實上說明了中國傳統法律影響力在慢慢的消失掉，起碼對現在的正式的法律它的影響會消失掉。但是我們依然可能會去考慮這樣的問題它是不是以其他的方式發揮它的影響力。但是對于這個問題的考察不應該去影響到我們現在對正式法律的這樣一些基礎性的發展。我的看法大體上是這樣子的。
明 輝：其實，我是非常贊同剛才王老師和陳老師的這樣一種探討，即運用一種法律社會學的視角來看待中國現在的法律現象，并分析法律問題。但是，這里面我覺得有個問題，比如像剛才陳老師所說的最終結果——基礎性判斷。我不知道這個基礎性判斷是基于一個對于法律現象的真實認識的判斷，還是基于一個實際上的法制西方化或者法制現代化的西方法學的基礎性判斷，這是一個問題。我們并沒有找到真正意義上達成共識的基礎性判斷。假設陳老師說的這兩種模式有中西方比較的模式，或者是在中國傳統的獨立的概念或語言體系中分析的模式來講，我們都不知道，可能雙方都無法說服對方哪一種是基礎性的判斷。那么，剛才說到，如果是一種我們中國傳統的習俗也好觀念也好，被剔除掉，我覺得這樣一種表達或許是一種姿態，或許是一種角度，但是我覺得我們是否可以換另一種說法：是中國當代的學者或者是法官已經開始逐漸由傳統走向現代的過程中的一個自然的轉換。
我提出對事實的一種不同的判斷，那么在這個過程當中，我覺得您剛才說的這兩種思維模式恰恰是當代中國人，無論從理論界的學者來講還是從司法界的法官來講，都不得不面對的一個困境。我們學者可能現在沒法用智慧提供這樣一種適合中國的模式，但是不可回避的問題是，無論是從社會轉型的角度來看，還是從中國走向現代化的角度來看，這個過程當中發生的社會問題，無論是實體法角度、實體法學者來看，還是從純粹學者、學理的角度來看，都是需要去解決的問題。那么這個問題可能正是法律社會學在當今中國學界大行其道的一個背景。從這個角度來講，讓我們更多地關注一些判例或者案例等現實的問題，可能是我們應該能夠達成共識的一個路徑。從這個角度來講，我覺得鄭老師的這篇文章背后所透露出來的這樣一種對現實的關懷，我想，是值得大家尊重的。我個人認為是應該有這樣一種對現實關懷的。至于具體選擇的路徑，無論是選擇德國的成文法背景下判例的引進，還是英美法在香港所形成的一種成功經驗，甚至是日本法律現代化的經驗，我們可能都在選擇，但是中國畢竟不同于這些地方。
鄭顯文：剛才景輝說的這個問題，我們現在面臨的問題和三十年代民法典制訂所面臨的問題是同樣的。三十年代，從二九到三零，我們中華民國民法典制訂的時候，它所面臨的困境和我們現在所面臨的困境是一樣的。現在我們一些法學家所面臨的一些問題，我看我們現在一些民法學家就完全把它和中國傳統的東西剝離開了，我們要搞一套不能說是中國特色的也好或許我們全部借鑒西方的民法體系也好，我們直接就過來了，這是走一條捷徑，但是捷徑效果好不好，這個我們現在沒法去評價。
但是一個很成功的東西呢，就是說我們三十年代在制定民法典時我們在借鑒西方民法的同時我們也把自己習慣性的東西吸收一些。就是你剛才所講的臺灣從四九年到現在為止經過將近六十年的時間，至于它的民法發展也有一個路徑。那么三十年代的這個轉型，我個人覺得還是相對來講更順暢一點。在去年十月份的時候，臺灣政治大學的黃源盛到中國政法大學來做一個演講，當時我也去聽了。黃源盛先生有這樣一句，他說過去呀，很多大陸的老百姓都認為國民黨跑到臺灣去了，把大陸的文物全拿到臺灣去了，把大陸的黃金白銀全帶到臺灣去了，其實我們更好的一個東西就是把大陸的六法全書帶到臺灣去。黃先生說，正是到臺灣之后建立了健全的法律體系，才支撐著臺灣走到現在。這就是說明臺灣法學界的學者們已經認識到了在大陸建立的那套法律體系應該說是成功的。既然說它是成功的，那么大陸六十年來的法律體系，我個人認為不是很成功。那既然有成功的，臺灣和我們大陸其實沒有太大的差別。為什么說沒有太大差別呢，因為我們同是中國人，我們同樣都面臨的是中國的傳統文化，同樣都是面對大陸法系。這是不是值得我們思考呢？若要將有些東西完全剝離開來，這是不現實的。
王天華：問題是這樣，鄭老師，如果你確認，我們再確定一下臺灣法是怎樣對待中華法系的，確認之后可能結論恰好和你的相反。但你不能在那里，我們臺灣法恰恰是因為告別了過去的姿態，它才獲得了成功。
陳景輝：我要說的這樣的，我們現在所說的是一個法律上的問題，而不是一個文化上的問題。如果是一個文化上的問題，我不反對對中國任何傳統的保留，因為我的飲食，你讓我吃西餐，我就接受不了。但是就法律這個問題而言，它應該和傳統文化之間是有相當的距離，很難有很多溝通的地方，所以如果我們把一個文化概念放在法律的當中就形成一個所謂的法律文化的概念的時候，實際上我們既不尊重中國傳統也不尊重西方傳統，為什么會這樣子呢，因為我們強行把兩個不一樣的系統拉在一起的時候，就意味著我們給兩個都不一樣不同的不公正的評價，我們既輕視了或者過分高估了我們中國的法律傳統，我們也過分的忽視了或者重視了西方的法律傳統。那恐怕我們能夠做到是什么呢，我們可能是需要把法律的領域獨立出來，而是去考慮到它是一個完全受西方影響的這樣一個東西，我們在這個領域里面要做的可能是比較純粹化的努力，至于生活中的那種文化保留那我們不去管它。所以我們現在的關于法律文化的討論，我基本上是不予認可的，因為文化的概念，說實話像個筐一樣，它范圍太廣了，沒有什么東西不能裝里頭，也沒有什么東西能夠被裝里頭。裝啥都行，裝啥都不行。那么這個時侯呢，它就給你造成非�？梢傻囊恍┱J識。我的一直的看法是中國法制史的研究不能把它轉化成中國傳統法律文化的研究，而應該轉化成中國傳統法律社會的研究，因為只有對中國傳統的社會這樣一個比較穩定的認識，你才能夠去真正的設身處地的理解到當時的中國人對法律的一些看法。如果你把它當成一種文化來理解時候，那就變得非常的復雜。我經常跟別人開玩笑，我說你要談文化的時候，你一比較，就會討論差別，一討論差別，差別就構成了原因。比如說西方的這個社會有體系性的黑社會組織，中國沒有，那中國法制不發達的原因跟中國沒有黑社會組織體系有關。因為你沒有辦法來反對這個意見，因為你找到的所有原因都是在差別中找到的。而黑社會的體系不一樣也應該能找到。如果再找差別的話，那說的更過分一點，西方的男人有情人，中國有妾，那妾和情人的區別造成中國法制不發達的原因。那這樣就變的非常的離譜了。所以恐怕要把這個問題分的很清楚，說這是什么樣的問題我們怎么處理，不要把它捆在一起。捆在一起的話就變的非常復雜了。所以說對中國法律傳統的認識需要考慮中國古代社會的這樣一判斷，而不要拿“文化”這個大概念過來，在里面容易引發很多的誤解。
王天華：另外，我覺得是不是中國的法制史學者群體有一種潛意識的擔憂，如果告別過去了我們干什么呀，我們飯碗怎么辦啊。
鄭顯文：沒有，我們不是這樣子。作為研究中國法制史的學人來講，我們是覺得呢，對中國傳統法律，要給它加以區分，要加以認定，哪些東西是影響我們現階段法律發展的因素，我們把它去掉，哪些到現在我們還認為是有用的東西，我們要繼承。不能像你所講的，我們傳統法律中沒有什么好東西，徹底要區分開，這個我覺得不對。
陳景輝：我說的要區別開來不是因為沒有好東西要區別開來，是因為它本來就不是一回事，所以要區別開來。所以我說，比如法律史的研究，到目前為止，我覺得法律史的學者他的立場上的看法是有問題的。問題在什么地方，因為他把法律史當做現行法律來看待，他總是要在法律史上貫穿著現時性的關注，而這個現時性關注影響到他對材料的各種各樣的選擇，而這種材料的選擇又影響到他的結果。那么法律史實際上它有它另外的一個功能，在于干么，在于讓我們現有的中國人更明白我們過去是個什么樣子，然后以這樣的基礎為出發點才知道我們今天應該是個什么樣子。而不應該把這兩個功能分開，一個是溯本求源，一個是關注我們現實的任務，這兩個是不太一樣的，所以法制史，可能更需要回過頭來把前面的任務完成，而現在法律史的討論可能更多關注現時，反而會造成很多的麻煩。
泮偉江：我不太同意陳老師的觀點，太絕對了。
陳景輝：你應該知道我一直是一個絕對主義者。
泮偉江：我的看法是這樣的。從學科定位的角度講，我覺得法制史就是法理學的一部分，因為在處理法制轉型的時候，你必然要面對傳統一個比較。比如你要做一個改變的時候，你要考察這個地形，你怎么區考察這個地形，離開法制史你壓根就沒法勘察地形。我覺得在這個意義上它是法理學一部分。
陳景輝：如果我們過分的把今天所面臨的問題帶回到我們對法律史討論當中，會有問題的。會有什么問題，比如說不同的朝代之間的變更，我們可能會選擇其中的一個來作為參照，而沒有給其他的一個公平的認識。恐怕我們需要其實我們要有一個現時性的關注，那也是在先完成復古的基礎上然后才能關注，而不能把這個關系本末倒置。同時我對法制史實際上，因為當時我在讀博士的時候是在法律史這個大帽子下讀的，所以當時法律史的課我也上過。當時上課的時候我跟他們爭論很多次，那么其中一個，就是說為什么覺得法律史的出路在于法律社會學，因為我是一個非常反對法律社會學的人，因為我只認為法律社會學唯一的生存余地就是法律史，蔓延到任何之外的法領域，那都是不容易被接受的。我對法律社會學極度的反對，為什么這個樣子呢，為什么法制史要走向法律社會學，是因為法律史現在研究的方式是非常不可接受的，因為它只關注典籍，只關注典籍造成一個什么樣的結局？有這個典籍就有這個結論，沒有這個典籍就沒有這個結論，那么所有的結論都不穩定，首先第一個，因為今天發現一個典籍，過兩天挖一個墳出來一個新的，你過去看法全部推翻。還有一個，典籍沒有新的，你的認識就只能停留在這個狀態，比如說像秦律，你在湖北挖出一堆來說這就是秦律，但是我相信這肯定不是秦律的全部，或者僅是主要的部分，它只不過是一方管死了埋在那里，那至于湖北的其他地方或者在山東河南其他地方法律是不是這個樣子，或者有的話，法律是否達到這個樣子。我覺得可能不太一樣。那這說明什么問題，中國法制史如果只從資料的角度入手，只從典籍的角度入手的話，它只能反映一個形式化的或者受到的這個范圍限制非常嚴格的這樣一些認識，它沒有辦法反映中國那個原來的時代活生生的人。我們可能不一定完全受制于這樣的資料，我們可能在資料的基礎上區重構過去的那些人他們生活的狀態，而不是資料有啥你就說啥，說秦朝時男性以身高判斷刑事責任能力，這個孤證是不能作為結論的，到目前只有這個孤證了，說依據身高判斷刑事責任能力，我覺得這應該不會是這樣吧，中國整個社會，我不知道法律典籍當中是否只有秦朝這樣。
鄭顯文：秦朝也不是這樣。秦朝是分幾種情況，當秦朝一開始把六國滅了之后，有些戶籍是很散亂的，就像當看到陳景輝同志不知道你實際年齡多大的時候，我估計三十七八，這是估計。這估計呢，有的可能按身高來估算了。但是，像秦朝那些原來有戶籍的人，多大年齡就是多大年齡，它是根據戶籍來確定的。
陳景輝：這種東西呢，就像什么呢，法制史研究有時候就像這樣，假如過幾年我死了，把我的墓挖出來了，只發現我的碩士畢業證，于是便說我只有碩士學歷。
鄭顯文：有多少東西能挖出來呀？！新發現的考古資料畢竟是少數。我們把張家山漢簡挖出來以后，對漢代法制史的研究就占有了很多資料。我們想全都挖出來，可不現實呀。
明 輝：但我覺得剛才陳老師舉的例子，可以從另外一個角度來看，并不是說挖出來某一個人的墓，通過他的證書來證明他的最高學歷是什么，這可能是基于不全的資料而做出的不準的判斷。但是，我們至少可以通過他的資料證明一點，就是他所處的那個年代至少是有碩士文憑這種資質。這至少是我們對這段歷史與社會的部分了解與認識。
陳景輝：但你肯定很難證明我們那個年代有博士學歷。還有一個，我在那里看到一個故事，也跟法律史有關系。就是說他假設了一個場景，一個人在看電視，老式的電視，假設突然地震了，那個人埋在地下了，然后呢，過了兩千年把他挖出來了，挖出來的時候就發現就剩下一個人和一個木頭盒子，那這個當時的人會怎么想，可能不會認為他在看電視，因為那時候電視已經沒有了，他可能覺得他在祭祀。所以我為什么說法律社會學恐怕是一個比較好的途徑呢，因為法律社會學起碼在中國法律史研究的這個問題上，它可能采取的是整體性的描述這樣一種框架，它是先需要一個理論上的整體，然后我們再拿這個整體性的理論去回過頭來關注中國的社會是一個什么樣的情況，這個時候反映出來的可能是一個整體性的這樣一個樣板，它可能僅僅的受制于我們挖出來的資料的影響。在這之外我們可以做一個比較合理的這樣的預測，那這個時候，這個整體的形象可能會更接近我們過去的生活的真實情況。
鄭顯文：景輝說這個是對的。法律史學要想有一個大的發展，就必須要走法律社會學這個路子，像瞿同祖先生的研究思路。瞿先生研究中國法律和中國社會，其實也是走法律社會學的路徑�，F代很多人都不愿意去這樣做，為什么不愿意去做呢？原因之一是研究法制史很辛苦，對吧？你們看瞿先生的《中國法律和中國社會》、《漢代社會結構》和《清代地方政府》，下了多大的功夫。板凳一坐就是三十多年，才能做到那樣的高度。
明 輝：所以我們很需要從學科上尊重知識的人。今天這場以鄭老師論文為主題的法學沙龍活動到此結束。感謝各位老師和同學的到來，謝謝。（掌聲）