[編者按]在第20期的《法學(xué)家茶座》中，著名法學(xué)家陳興良與青年學(xué)者周光權(quán)，通過對話描述了中國刑法學(xué)的意義、結(jié)構(gòu)、變革與未來的全景圖。這一期的名家訪談中，我們將繼續(xù)探討中國法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展。觀點犀利、才華橫溢的陳瑞華教授與淡泊名利、寒窗苦讀的陳虎博士，不同的背景，不同的地域，卻有著共同對學(xué)問的癡迷。于是，他們在北京瓢潑的春雨中，促膝詳談了兩日。我們可以從以下的對話中感受到陳瑞華教授十余年治學(xué)的心得與精辟的見解，雖限于篇幅，談話內(nèi)容只可摘得只光片羽奉于讀者，但是，我們?nèi)匀徽嬲\地期望這次訪談能夠?qū)τ谡幱谵D(zhuǎn)型期的中國法學(xué)有所裨益。
陳虎：很高興有這樣一個機會
陳瑞華：法律規(guī)范往往強調(diào)“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“必須”和“禁止”這些帶有強烈規(guī)范性的行為模式，因而法律規(guī)則和道德規(guī)則至少在形式上具有極大的相似性，帶有強烈的價值判斷色彩。可以說，法學(xué)研究是無法完全繞開價值判斷的，而“價值”解決的是應(yīng)然問題，是很難用科學(xué)方法加以研究和檢驗的。另一方面，社會科學(xué)研究方法則以解釋和描述為主，描述的方法一般要做三項工作：解答“是什么”（WHAT）、“怎么樣”（HOW）以及“為什么”（WHY）的問題，因而社會科學(xué)總體上是一種強調(diào)客觀描述的科學(xué)，所以它更為強調(diào)價值中立和價值無涉。這是二者之間最大的區(qū)別。那么，法學(xué)究竟應(yīng)該如何研究價值問題呢？首先，我們應(yīng)當(dāng)把價值問題當(dāng)作一個客觀的法律現(xiàn)象，用社會科學(xué)的方法對其分布、形態(tài)、狀況和沖突加以研究。美國有三位教授，在上世紀(jì)70年代進行了一項程序正義的心理學(xué)研究，調(diào)查了不同文化背景、社會地位的人群對程序正義的接受程度，最后發(fā)現(xiàn)了幾個規(guī)律：不管來自何種文化背景和社會階層，在剝奪利益的場合，人們對程序正義的要求要遠遠大于授予利益的場合；而且被剝奪的利益越大，對程序正義的要求就越大。這一研究成功地改變了過去學(xué)界動輒談?wù)摮绦蛘x標(biāo)準(zhǔn)、程序正義價值等應(yīng)然層面的研究范式，將研究引向了客觀化和科學(xué)化的方向。這不正是運用社會科學(xué)方法對價值問題進行研究的成功范例嗎？第二，切忌在研究中輕易得出應(yīng)然的結(jié)論，這種研究的隨意性和主觀性太強，而客觀性和科學(xué)性不足。比如有人用很多論據(jù)論證程序公正應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實體公正，也有人認(rèn)為程序公正永遠不能優(yōu)先于實體公正，還有學(xué)者認(rèn)為二者應(yīng)當(dāng)并重。這些研究結(jié)論的得出都過于隨意，把研究當(dāng)成了人生哲學(xué)和信仰，而我們知道，人生哲學(xué)是沒有正確與否的標(biāo)準(zhǔn)的，既無法客觀化，也無法證偽，我們往往自覺不自覺地運用泛道德主義的立場在研究價值判斷問題。更可怕地是，這種意識形態(tài)化的研究方法往往還會使我們滑入泛政治主義的陷阱。第三，在進行研究之前一定要考慮價值判斷的可操作性問題。任何價值的提出都不是為價值而價值，都是為了解決和挑戰(zhàn)實踐中出現(xiàn)的反面現(xiàn)象，比如，提出正義是因為實踐中有不正義，提出自由是因為實踐中有奴役，提出平等是因為實踐中有特權(quán)。所以我認(rèn)為，相對于正義而言，“非正義”才是客觀的、可以加以操作的研究對象，因為人們對非正義往往更為敏感，有可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。幸福是無止境的，而苦難是有限度的，人們很容易在苦難和悲痛的問題上達成驚人的共識，但很難在幸福的標(biāo)準(zhǔn)上達成一致。我們完全可以通過研究大量的非正義現(xiàn)象來間接地研究正義本身。再比如盧梭曾說過的一句著名的話：“人生而自由但無往而不在枷鎖之中”，“生而自由”是價值判斷，而“無處不在枷鎖之中”則是一種客觀的現(xiàn)實描述，我們不用去研究虛無縹緲的“自由”，而完全可以去研究枷鎖之中的奴役現(xiàn)象。所以我的結(jié)論就是：與其研究人權(quán)，不如研究侵權(quán)；與其研究正義，不如研究不正義，總之，研究價值應(yīng)當(dāng)將研究對象客觀化，從價值的反面切入進行研究，才能得出科學(xué)的結(jié)論。
陳虎：您的這些觀點相當(dāng)具有啟發(fā)性。看來，只要掌握了將研究對象客觀化的方法，我們對于一些主觀性較強的價值判斷問題也可以進行社會科學(xué)方法的分析和研究，并使得自己的理論能夠在客觀化的層面上被證偽，并進而發(fā)展出一般化的理論。這是不是您一直以來倡導(dǎo)在法學(xué)中引入社會科學(xué)研究方法的初衷？
陳瑞華：是的，我提倡引入社會科學(xué)研究方法的初衷首先就是要將法學(xué)的研究盡量地客觀化，使其結(jié)論能夠在證偽的意義上真正的成立，并最終使法學(xué)成為真正的社會科學(xué)。現(xiàn)在，訴訟法學(xué)界所進行的經(jīng)驗研究正在逐漸增多，從事經(jīng)驗研究的學(xué)者隊伍也在逐步壯大，這些都是可喜的現(xiàn)象。但是我們也注意到，現(xiàn)有的成果普遍將社會科學(xué)方法作庸俗化的理解。最典型的表現(xiàn)就是將客觀描述當(dāng)成研究的目的和終點，而拒絕對經(jīng)驗事實進行理論提升，有人甚至明確提出“讓理論在材料中自我呈現(xiàn)”這樣的口號，而我認(rèn)為，這樣的研究最多只能算作一個社會調(diào)查報告，而不能算作學(xué)術(shù)論文，因為它沒有一以貫之的理論線索，沒有假設(shè)，沒有核心命題，沒有定律化的分析，止步于經(jīng)驗事實的此岸而沒有進入理論世界的彼岸，最多只能算做一種未完成的研究，是給別人的理論研究提供的半成品和原材料。在這些方面，中國學(xué)者是有很慘痛的教訓(xùn)的，比如我一直很欣賞的經(jīng)濟學(xué)
陳虎：您特別看重經(jīng)驗研究中的理論提升，在您在新近出版的《刑事訴訟的中國模式》的序言中，您也提出了“驚心動魄的跳躍”這樣的說法，以作為對社會科學(xué)研究最高境界的概括，請問，我們究竟應(yīng)該如何在研究中實現(xiàn)這種從經(jīng)驗事實到理論命題的跳躍呢？除了必要的積累和靈氣以外，有沒有可供遵循的一般化的模式呢？
陳瑞華：我越來越感覺到，真正成功的社會科學(xué)研究必須實現(xiàn)從經(jīng)驗到理論的“驚心動魄的跳躍”。 我之所以說它是跳躍，是因為單純對經(jīng)驗事實進行的分析從邏輯上是得不出任何理論結(jié)論的，而必須借助于一定的方法，實現(xiàn)邏輯上的跳躍，比如，我們對刑事和解研究得再透徹，對實踐中的做法再了如指掌，對其發(fā)生的原因再清楚，也推導(dǎo)不出“私力合作”這個概念，而這個概念本身就是一種理論上的概括，一種從此岸世界走向彼岸世界的驚心動魄的跳躍。要實現(xiàn)這種跳躍，我認(rèn)為，以下幾個方面值得加以關(guān)注：首先，不應(yīng)將提升理論的經(jīng)驗事實局限在法制“經(jīng)驗”之中，而完全可以從改革的“教訓(xùn)”之中提煉出一般性的理論。一般而言，新理論的提出都是從正面的法治經(jīng)驗中提煉而來，但對中國的學(xué)者而言，也許面對更多的是程序的失靈和改革的教訓(xùn)，而我恰恰認(rèn)為，中國學(xué)者完全有可能在這種負(fù)面經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出具有普遍意義的一般化理論，作出世界級的理論貢獻。比如中國的刑訊逼供問題、超期羈押問題、濫用程序問題等現(xiàn)象都是一種法制教訓(xùn)，我們不就是在這樣的法制教訓(xùn)中提煉出了像“案卷筆錄中心主義”和“流水作業(yè)式的訴訟構(gòu)造”這樣的理論命題嗎？其次，要想實現(xiàn)這艱難的一躍，必須要做到“兩個窮盡”。第一，窮盡中國相關(guān)的實證材料。盡可能地收集實證材料、案例和相關(guān)的研究，要有竭澤而漁的態(tài)度和功夫，當(dāng)然，這里所說的窮盡不是指數(shù)量上的窮盡，而是要把那些有影響、有代表性的實證材料都搜集起來，這樣就能夠首先對國內(nèi)的研究和實踐狀況有一個清晰的把握。第二，要窮盡相關(guān)的外文資料。把該領(lǐng)域最前沿的理論和研究都搜集齊全，使自己的研究能夠站在本學(xué)科的最前沿，和世界級的理論展開對話。當(dāng)然，如果有條件，還應(yīng)該盡可能地窮盡該領(lǐng)域最新的改革動向。只有對研究對象熟悉到這個程度，才有可能站在制高點上，作出理論上的創(chuàng)新。換句話說，要想成為理論家首先要成為該領(lǐng)域最權(quán)威的專家。好的理論必須是不脫離制度環(huán)境的理論。站在法律之外是不可能提出任何有意義的理論的。當(dāng)然，最后，要想進行成功的驚心動魄的跳躍，我覺得還需要有一點點靈氣和想象力。我記得有一位西方學(xué)者說過一句話，成功，靠的是99%勤奮和1%的智慧，靈氣、想象力和機遇。其實，我一直覺得藝術(shù)特別像彼岸世界，而社會生活特別像此岸世界，此岸是大量的經(jīng)驗事實、案例數(shù)據(jù)和問題，它代表了我們平凡的、日復(fù)一日的和機械的生活，而藝術(shù)則更像彼岸世界，超越了嘈雜的社會生活。羅丹說過這樣一句話，“讓我們成為藝術(shù)大師的最好的訣竅，就是在人們司空見慣的地方發(fā)現(xiàn)出美來。”而什么叫理論大師？在我看來，理論大師就是要在人們司空見慣的經(jīng)驗事實中找到規(guī)律，產(chǎn)生靈感，提出理論來。所以我認(rèn)為，年輕的學(xué)生不妨多有一點藝術(shù)的愛好，有一點超凡脫俗的氣質(zhì)，對于自己從事學(xué)術(shù)研究往往有一些潛移默化的幫助。
陳虎：如果說從經(jīng)驗到理論是一個驚心動魄的跳躍的話，對因果律的揭示恐怕是更為驚心動魄的理論貢獻，您曾經(jīng)說過，模式理論最多能解讀“是什么”的問題，它的解釋力是有局限的，而因果關(guān)系的分析一旦取得成功，其解釋力就會出現(xiàn)革命性的變化。您可否談一下我們在從事因果律研究的過程中需要著重注意避免哪些方面的誤區(qū)呢？
陳瑞華：我一直認(rèn)為，最能經(jīng)得住時間檢驗的研究就是描述性的模式化分析和解釋性的因果律的揭示。模式化分析只是第一個層次，而對因果律的揭示才是最具挑戰(zhàn)性的境界。但是因果律的揭示談何容易？我在研究中有很多這方面的體會。比如，我有一個信條：事實不能成為因果關(guān)系的“因”的組成部分，也就是說，絕不能用一個事實去解釋為什么會發(fā)生另一個事實，因為很多情況下兩個事實之間誰為因果常常說不清楚，這種解釋會出現(xiàn)循環(huán)論證，比如刑訊逼供發(fā)生的原因，我們就不能用中國歷史上存在過刑訊逼供這一經(jīng)驗事實來進行解釋。第二，除了不能用事實來解釋事實發(fā)生的原因以外，因果關(guān)系的研究還要概括出若干變量。變量的提出其實就是理論的提出，它的最大好處就是讓社會科學(xué)研究達到最大程度的客觀化。在法學(xué)研究中，我們沒有辦法、也沒有必要動輒運用數(shù)學(xué)模型，但是如果我們能夠提出一些能為大家普遍接受的變量，就可以稱為高度準(zhǔn)確化的社會科學(xué)研究。比如過去人們研究法庭審判為什么流于形式，總是習(xí)慣于將原因歸結(jié)到中國的審判過于接近大陸法的職權(quán)主義，法官過于主動的展開司法調(diào)查，法官極為容易產(chǎn)生先定后審的預(yù)斷等因素上。但問題是，這些因素在刑訴法修改以后十年來已經(jīng)不存在或至少已經(jīng)得到相當(dāng)程度的改變了，但法庭審判照樣流于形式，這就充分說明那些變量解釋不了法庭審判流于形式這個問題，我們需要做進一步的研究。我在一篇論文《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》中就提出了“案卷筆錄中心主義”這一理論命題，這個命題包括以下幾個變量：第一，法庭審判直接宣讀筆錄，沒有對證據(jù)證明力的審查。第二，法庭審判沒有對證據(jù)能力的審查。第三，法庭審判沒有證明活動，而完全被法官發(fā)現(xiàn)真相、任意閱卷和庭外調(diào)查給淹沒了。這樣的幾個變量的提出，有效地解釋了法庭審判流于形式的根本原因，因而作出了自己獨特的理論貢獻。
陳虎：是的，我的理解是，在否定價值法學(xué)主觀化的同時，我們還應(yīng)該倡導(dǎo)在對經(jīng)驗事實的客觀分析之后達到另一個層次的主觀化：對普遍規(guī)律和因果律的理論提升。我想，以往學(xué)界之所以普遍認(rèn)為刑事訴訟法學(xué)缺乏新的學(xué)術(shù)增長點，原因可能就在于沒有在經(jīng)驗與理論之間實現(xiàn)這最后的一躍，因而刑事訴訟法學(xué)研究有剛剛起步就似乎已經(jīng)到達了理論終點的感覺。談到這里，我很想知道
陳瑞華：我們進行學(xué)術(shù)研究一定要小處入手、大處著眼，所謂小處入手就是要找到一個可操作的切入點，而所謂大處著眼是指研究對象應(yīng)該蘊涵著一個重大的理論問題，但是我們也發(fā)現(xiàn)，并非所有實踐中存在的問題都能夠成為理想的研究對象的，很多問題只能小處入手卻無法大處著眼，沒有更為宏大的理論視野和價值。所以我主張，應(yīng)該尋找理論含量比較豐富的研究課題。這種問題意識雖然要靠長期的積累和靈氣，但也并不是沒有任何規(guī)律可循的。首先，我們要盡量選擇那些長期以來存在理論上困惑的題目，而不單純是立法上、實踐中問題叢生的課題。比如對訴訟中止、訴訟終結(jié)、訴訟期限的計算等問題的研究就很難提出和創(chuàng)造一種新的理論，再比如取保候?qū)弳栴}，也很容易落入技術(shù)性研究的窠臼之中，但如果我們換一個視角，研究取保候?qū)彽墓δ墚惢瘑栴}，研究強制措施和刑罰的關(guān)系問題，研究程序和實體的關(guān)系等重大理論問題，甚至更為宏大的中國社會的治理方式問題，就有可能作出重大的理論貢獻。其次，我們一定要注意實踐中的問題與該問題背后反映出的理論問題的差別。比如，蘋果落地本來是一個十分簡單的經(jīng)驗現(xiàn)象，但經(jīng)過牛頓的觀察與思考，它就變成了一個十分深刻的理論問題——萬有引力定律。其實，所謂的理論問題就是現(xiàn)有理論解釋不了的問題。要善于把實踐問題、立法問題、司法改革的問題化解成理論問題，進行理論層面的思維，分析和總結(jié)。以逮捕為例，要想做到這一點，我們就要考察逮捕的功能，其應(yīng)然功能和實然功能的差別，以及產(chǎn)生這種差別的根本原因，并導(dǎo)向?qū)σ韵吕碚搯栴}的思考——為什么中國就不能出現(xiàn)一個獨立的強制措施的保障體系，為什么強制措施的適用總是依附于實體？對這些問題的探討很容易得出一些有價值的結(jié)論。只有在理論層面上提出概念，概括出模式，總結(jié)出因果律，并上升到定理和規(guī)律的高度，才是真正的解決問題，在此基礎(chǔ)上提出的對策才有可能真正發(fā)揮效力。馬克思的貢獻并不在于為人類設(shè)計出多少具體的制度，而在于他提出了“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”的命題，總結(jié)出了一條理論上能夠成立的規(guī)律。如果我們把刑事訴訟法學(xué)研究比喻為修橋工作的話，提出再多的修橋方案，其最高境界也只是修復(fù)這座橋梁，而不能杜絕以后橋梁垮塌現(xiàn)象的再次發(fā)生，而在工程技術(shù)學(xué)上對橋梁跨塌的原因進行研究和反思，并在理論上分析出其跨塌的原因，并最終重新修建一座堅實的橋梁，才是解決問題的正確途徑。
陳虎：看來，您并不是一概的否定對策法學(xué)的意義，只是認(rèn)為存在著更高境界的對策法學(xué)研究。但可惜的是，由于庸俗的對策法學(xué)研究，導(dǎo)致那些曾經(jīng)被大力倡導(dǎo)的改革方案正在相繼落入難以實施的尷尬境地，比如，法庭審判流于形式，兩審終審名存實亡，疑罪從無形同虛設(shè)等等，在這樣的整體背景之下，我們不得不對刑事訴訟法學(xué)研究的整體現(xiàn)狀作一認(rèn)真的總結(jié)和反思，我記得，
陳瑞華：中國的很多問題其實并非法制的問題，而更多的是法學(xué)的問題。我覺得，之所以會出現(xiàn)程序失靈的現(xiàn)象，其最根本的原因還在于學(xué)界提供的改革方案并未找準(zhǔn)真正的病因，而盛行于學(xué)界的對策法學(xué)對這一現(xiàn)象的出現(xiàn)應(yīng)該說難辭其咎。我個人把對策法學(xué)概括為以下幾個要素：首先，對策法學(xué)以改進立法、推進司法改革和促成某一制度的改變作為研究的目的和歸宿，因此這種方法往往把比較法、法制史的材料，都采取直接拿來主義的態(tài)度。其次，對策法學(xué)很容易導(dǎo)致一種教科書體例的研究模式。這種研究方法的弊端十分的明顯：第一，對策法學(xué)沒有理論問題意識，因此不太可能提出一條理論紅線，也不太可能產(chǎn)生理論推進，作出重大的理論貢獻；第二，對策法學(xué)由于對于因果關(guān)系的研究不夠科學(xué)和深入，往往存在著一個巨大的風(fēng)險——其所提出的對策未必能夠真正解決中國的問題。其實，對策的真正意義正在于“有效地解決問題”，而具有諷刺意味的是，從事對策研究的學(xué)者往往最不懂得這一點，他們所提出的對策往往只是一種無法通過制度試驗加以驗證的假設(shè)而已。從1996年刑事訴訟法修改到今天，對策法學(xué)已經(jīng)陷入到山窮水盡的境地，比如學(xué)者一直呼吁建立的“律師會見權(quán)”在十余年的實踐當(dāng)中卻變成了偵查機關(guān)和看守所的“兩次審批權(quán)”，導(dǎo)致會見難這一新問題的出現(xiàn)。另一個例證就是審判方式改革問題。我做博士論文的時候正值對策法學(xué)最盛行的時候，當(dāng)時幾乎所有學(xué)者都鼓吹要引進對抗制，以為這一改革方案將會解決當(dāng)時中國庭審中存在的所有重大問題，但非常不幸的是，十年來中國審判方式運作的效果表明，審判方式改革并沒有取得成功，改革本來要解決的庭審流于形式的問題仍然沒有得到根本改變，這些都不得不讓我們反思，為什么對策法學(xué)“種下去的是龍種，而收獲的卻是跳蚤”？我想，對于中國刑事司法改革的失敗，對策法學(xué)應(yīng)該承擔(dān)十分重要的責(zé)任。
陳虎：
陳瑞華：對策法學(xué)當(dāng)然不是一無是處。但是，對策法學(xué)研究要想取得成功，必須具備以下兩個條件：第一，成功的對策法學(xué)研究必須建立在基本理論問題研究比較發(fā)達的基礎(chǔ)之上。對策法學(xué)其實與理工科中的工程學(xué)十分的類似，我們今天推動一項司法改革，推進一項立法的修改，不就是像在推動一項工程的進行嗎？而理論研究則可以用物理學(xué)、化學(xué)、數(shù)學(xué)等這樣的基礎(chǔ)學(xué)科來加以類比。如果理學(xué)不發(fā)達，工程學(xué)是沒有根基的，工程技術(shù)學(xué)也是注定無法發(fā)展的。而我國當(dāng)前法學(xué)最大的問題就是基礎(chǔ)理論不發(fā)達，其標(biāo)志就是我們的法學(xué)缺乏獨立的概念和理論體系，比如刑事訴訟的很多理論都沒有真正超越貝卡利亞的學(xué)說。我記得西方一位政治學(xué)家曾經(jīng)說過：“一場偉大的社會變革運動必須有一場偉大的思想和理論作為基礎(chǔ)。有思想和理論未必會產(chǎn)生社會變革，但是沒有思想和理論，一場社會變革即使一時興起也會最終歸于失敗。”所有的司法改革都必須建立在深厚的、立足本土的基礎(chǔ)理論取得重大突破的情況下才有可能成功。比如當(dāng)我們超越了對抗制司法而提出合作性司法的概念之后，無罪推定、程序正義、司法證明等概念和原則體系都將得到徹底地改寫或者是修正，我們將提出一套建立在合作性司法基礎(chǔ)之上的、能夠與貝卡利亞對話的理論體系，而在此基礎(chǔ)上，對辯訴交易制度、恢復(fù)性司法等西方制度的引入和改造才可能獲得更為深厚的理論基礎(chǔ)。第二，對策法學(xué)要想真正有效地解決問題，必須吸收實踐中自生自發(fā)的改革經(jīng)驗，開展一場法律發(fā)現(xiàn)運動。當(dāng)前對策法學(xué)并不成功的一個很重要的原因，就是我們往往站在司法實踐和立法的外部來推動制度變革，每個研究對策法學(xué)的人都把自己打扮成先知先覺的智者，仿佛真理在握，用西方的理論和制度對中國的制度和實踐進行“轟炸式的改造”。這是近二十年來中國刑事司法改革最大的悲劇之所在。我們應(yīng)該關(guān)注，中國的法院、檢察院、律師能夠接受什么樣的改革，這樣的改革有何內(nèi)在規(guī)律可循，如果我們能做一個工作，把實踐中取得成功的自生自發(fā)的改革經(jīng)驗進行總結(jié)研究，把其規(guī)范化，上升到立法規(guī)定，相比于盲目引進西方制度更可能取得巨大的成功，比如刑事和解運動、少年司法改革、暫緩起訴制度等等，都在實踐中取得了良好的效果，我們?yōu)槭裁床蝗パ芯窟@些已經(jīng)取得成功的改革經(jīng)驗?zāi)兀慨?dāng)然，對策法學(xué)也不應(yīng)該被動地應(yīng)對實踐中的改革，而應(yīng)有一定的前瞻性和超前性，應(yīng)帶有一定的價值導(dǎo)向，以促使實踐朝向公平、合理的方向發(fā)展，但不要忘記，法律的生命在于實施，而不在于頒布。如果所有的法律規(guī)定一旦出臺就被擱置，我們的立法，以及我們的法學(xué)研究就會徹底失敗。所以我認(rèn)為，對策法學(xué)要想取得成功，必須要有基礎(chǔ)理論的指引和對實踐的充分尊重和關(guān)注，要具有法律發(fā)現(xiàn)的眼光。