主講人：王利明
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)人民大學(xué)黨委副書記兼副校長(zhǎng)
中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)
十一屆全國(guó)人大代表、全國(guó)人大法律委員會(huì)委員
評(píng)議人：王 軼
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)
中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)
高圣平
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授
中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究人員
世行集團(tuán)國(guó)際金融公司法律專家
周友軍
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授
主持人：熊丙萬
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
主 辦：中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
時(shí) 間：12月30日（周三）18：30
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主持人：回顧歷史雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的制定和《物權(quán)法》的制定有很大的差異，沒有《物權(quán)法》制定的那么艱辛，但是我們可以肯定的是《侵權(quán)責(zé)任法》的重要性是絕不亞于《物權(quán)法》的，因?yàn)樵谧母魑欢加羞@樣一個(gè)信奉的原則就是“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，作為中國(guó)最好的法學(xué)院校之一我們對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》作出了即時(shí)的反應(yīng)，在頒布的不到一周里我們先后舉辦過兩次重大活動(dòng)，昨天在同一個(gè)會(huì)場(chǎng)來自立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界的近百位學(xué)者聚集在這個(gè)地方共同慶�！肚謾�(quán)責(zé)任法》的通過。今天我們論壇特別榮幸的邀請(qǐng)到了與《侵權(quán)責(zé)任法》有著最密切聯(lián)系的王利明教授出席論壇，請(qǐng)大家以熱烈的掌聲表示歡迎。同時(shí)我們也邀請(qǐng)到了大家熟悉的王軼老師和高圣平老師出席我們今天的論壇，此外還邀請(qǐng)到了北京航空航天大學(xué)法學(xué)院周友軍副教授出席論壇。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師開始給我們做精彩的演講。
王利明：老師們、同學(xué)們大家晚上好！非常高興今天晚上在《侵權(quán)責(zé)任法》通過之后來跟大家談一些個(gè)人的想法，我今天的題目是“《侵權(quán)責(zé)任法》的中國(guó)特色”。侵權(quán)法的頒布是我們國(guó)家政治生活中的一件大事，是我們國(guó)家法治建設(shè)中的一件大事�！肚謾�(quán)責(zé)任法》就是一部保護(hù)民事權(quán)利的法或者說是一部保護(hù)私權(quán)的法，也是在私權(quán)受到侵害的情況下對(duì)受害人提供全面救濟(jì)的法。所以我們經(jīng)常說法治就是“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”，所以這樣一部全面保障私權(quán)的法律的頒布，可以說是為我們國(guó)家的法治建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我們要搞法治如果私權(quán)不能得到全面的保障的話，那么他就不是真正的法治，這種法治的基礎(chǔ)是非常脆弱的，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布對(duì)法治建設(shè)的重要性這點(diǎn)不用多講。侵權(quán)法也是民法典的重要組成部分，我們制定《侵權(quán)責(zé)任法》就是為了在將來的民法典中獨(dú)立成編�！肚謾�(quán)責(zé)任法》的頒布可以說使民法典的問世離我們更近了�！肚謾�(quán)責(zé)任法》的中國(guó)特色表現(xiàn)在很多的方面，昨天我也談到了制定這個(gè)侵權(quán)法本身就是中國(guó)特色的東西。制定《侵權(quán)責(zé)任法》就是要采納這樣一種觀點(diǎn)，就是《侵權(quán)責(zé)任法》和“債法”分離，在民法典里面獨(dú)立成編，這在大陸法系民法典里面是沒有先例的，可以說我們中國(guó)立法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的一種創(chuàng)新式的立法活動(dòng)。侵權(quán)法的制定之所以能夠受到世界各國(guó)學(xué)者的廣泛關(guān)注，很大程度上是因?yàn)檫@個(gè)法律制定本身就是對(duì)大陸法系傳統(tǒng)民事立法體系的重大突破，是對(duì)民事立法體系的重要?jiǎng)?chuàng)新。我認(rèn)為可以說這是我們中國(guó)人對(duì)民事立法的重要貢獻(xiàn)。我相信一定會(huì)對(duì)其他國(guó)家的民事立法活動(dòng)產(chǎn)生重要的影響。下面我想談這么幾個(gè)問題：
第一，侵權(quán)法在保護(hù)范圍上的特色�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第二條采用全面列舉侵權(quán)法保障的對(duì)象、保障的權(quán)益范圍的方式來規(guī)定侵權(quán)法的調(diào)整對(duì)象，我覺得這是非常具有中國(guó)特色的立法方式。我們可以把它和《德國(guó)民法典》第823條第1款來進(jìn)行比較。首先823條是對(duì)幾項(xiàng)權(quán)利的列舉，我們的法律是對(duì)侵權(quán)法所保障的所有的民事權(quán)益的列舉，可以說我們是一個(gè)完全的列舉，《德國(guó)民法典》是一個(gè)有限的列舉；其次《德國(guó)民法典》采取的是一個(gè)封閉的列舉，沒有用一個(gè)“等”字，就限定在這么幾項(xiàng)，我認(rèn)為這在立法技術(shù)上是不太可取的。我們的法律完全是一個(gè)開放式的，是非�？茖W(xué)的。這種開放式表現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一個(gè)方面是民事權(quán)益，“權(quán)益”這個(gè)詞本身就是一個(gè)不確定的概念，是一個(gè)高度概括的概念。從法律解釋學(xué)上來說它就有強(qiáng)大的包容性和開放性，可以進(jìn)行很多的解釋。其次，第2款用了“…等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，這個(gè)“等”字在這里非常重要，這就是說民事權(quán)益本身不管是權(quán)利還是利益都是在發(fā)展的，會(huì)出現(xiàn)許許多多新的財(cái)產(chǎn)和人身利益，是今天我們還沒有注意到的，明天就可能成為重要的民事權(quán)益，或者今天已經(jīng)注意到了但還很難把它納入到法律里面來，比方說網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等等都是民事權(quán)益新的發(fā)展，我們很難在法律上把它們做典型的列舉，所以因?yàn)橛辛艘粋�(gè)“等”字未來可以適用各種民事權(quán)益發(fā)展的需要；第三個(gè)我覺得跟《德國(guó)民法典》823條不一樣的是我們明確的規(guī)定了利益和利益的保護(hù)，而823條并沒有出現(xiàn)“利益”兩個(gè)字，盡管解釋上有人把826條解釋成是對(duì)利益的保護(hù)，但實(shí)際上在《德國(guó)民法典》里面并沒有出現(xiàn)“利益”兩個(gè)字，所以在這一點(diǎn)上，在保護(hù)的權(quán)益范圍上我們比《德國(guó)民法典》更全面。全面的列舉有的人說是不是在形式上不太美，顯得很呆板，其實(shí)我覺得這里面是大有文章、大有學(xué)問可做的，從這個(gè)實(shí)用的價(jià)值上來說全面列舉的方式可以使老百姓能夠全面的了解自己的哪一些權(quán)利可以收到侵權(quán)法的保護(hù)，哪一些權(quán)利在受到侵害之后能夠根據(jù)侵權(quán)法提起訴訟主張權(quán)利，這是中國(guó)現(xiàn)實(shí)所迫切需要提供的制度框架，也是在討論的時(shí)候很多的委員強(qiáng)烈的要求要把它寫清楚，我覺得這是從現(xiàn)實(shí)需要上來說非常重要；那么從列舉的內(nèi)容來看，我覺得首先就是突出了對(duì)生命權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)，把它放在最前面的位置來進(jìn)行列舉，這里面就是在宣示生命權(quán)和健康權(quán)是各種民事權(quán)利最重要的權(quán)利，可以說它們是各項(xiàng)民事權(quán)利之首，也是侵權(quán)法所要保護(hù)的最高的法益，在這里我也要特別的強(qiáng)調(diào)整個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》都貫徹了這樣的一個(gè)理念，就是“以人為本”的理念，這個(gè)理念具體表現(xiàn)在對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)的優(yōu)先保護(hù)，我們?yōu)榇水a(chǎn)生了一系列的制度，如果我們不了解生命、健康權(quán)的優(yōu)先保護(hù)的話就很難理解我們?yōu)槭裁匆O(shè)計(jì)出這些制度出來，比如說高樓拋物致人損害在找不到行為人的情況下，為什么要規(guī)定要由可能的加害人負(fù)責(zé)，為什么要規(guī)定這一條，這背后深刻的道理就是對(duì)生命、健康權(quán)的優(yōu)先保護(hù)。我們不能使一個(gè)人當(dāng)他被高樓上的拋物砸成植物人、殘疾的情況下無人負(fù)責(zé)，一個(gè)社會(huì)如果出現(xiàn)了一個(gè)人被砸死了無人負(fù)責(zé)的現(xiàn)象，怎么能夠說明我們的這個(gè)法律是關(guān)懷人的、是幫助人的、是關(guān)愛人的呢？很多人對(duì)我們這一條的立法理由提出疑問，我們的解釋就是對(duì)生命的關(guān)愛。如果出現(xiàn)了無人負(fù)責(zé)的情形，我們《侵權(quán)責(zé)任法》就是一個(gè)不成功的法。我們?yōu)槭裁匆?guī)定安全保障義務(wù)，背后深刻的道理就是對(duì)生命、健康的關(guān)愛。其次在這一條里面列舉了繼承權(quán)、股權(quán)等等這些權(quán)利，本來是不是要寫繼承權(quán)我是有不同的意見的，但是大家后來說寫上繼承權(quán)有好處，我想也有道理，我當(dāng)初不贊成寫繼承權(quán)一個(gè)重要的原因是因?yàn)槔^承權(quán)的侵害已經(jīng)通過《繼承法》解決了，繼承權(quán)受到侵害主要是一個(gè)繼承恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)的問題，這個(gè)問題實(shí)際上《繼承法》已經(jīng)有了特別規(guī)定，沒有必要在侵權(quán)法里面按照侵權(quán)行為來對(duì)待，不必要再侵害繼承權(quán)的情況下在單獨(dú)再另外在產(chǎn)生一個(gè)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，但是后來有人提出來說多一個(gè)請(qǐng)求的請(qǐng)求權(quán)有什么不好呢？我想這也有道理，也許繼承權(quán)恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)不能解決所有的問題，而受害人認(rèn)為通過侵權(quán)來起訴可能更有效，那為就應(yīng)當(dāng)允許其根據(jù)侵權(quán)法主張權(quán)利。所以我認(rèn)為規(guī)定這個(gè)繼承權(quán)、股權(quán)都是同樣的道理，我覺得這是有它獨(dú)特的意義，更體現(xiàn)了我們對(duì)受害人全面的救濟(jì)、全面的保護(hù)，這是第二條所體現(xiàn)的中國(guó)的特色。
第二， 侵權(quán)法在體系上的特色。一部侵權(quán)法92條大家從字面上把握它的體系究竟是什么。我認(rèn)為我們的《侵權(quán)責(zé)任法》是非常富有體系感的，這個(gè)體系是怎么建立起來的呢？這個(gè)體系就是按照歸責(zé)原則建立起來的。這就是《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款確立了過錯(cuò)責(zé)任的一般原則，它實(shí)際上就是關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)該屬于總則內(nèi)容，圍繞一般侵權(quán)責(zé)任所規(guī)定的各項(xiàng)規(guī)則都是總則的內(nèi)容，但是凡是過錯(cuò)責(zé)任之外的適用特殊侵權(quán)責(zé)任的情形就是我們的分則內(nèi)容。整個(gè)侵權(quán)法的分則都是根據(jù)特殊的規(guī)則原則建立起來的，這個(gè)特殊規(guī)則大家可以看從第五章一直到第十一章我們把它當(dāng)做分則，為什么要列舉這幾章，可以這么講完全是根據(jù)特殊規(guī)則原則來這么規(guī)定的。第五章產(chǎn)品責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任；第六章機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任適用過錯(cuò)推定責(zé)任；第七章醫(yī)療損害責(zé)任，醫(yī)療損害責(zé)任盡管適用過錯(cuò)責(zé)任原則，但其中大量的情形是適用過錯(cuò)推定，所以可以說它是過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定的結(jié)合，也適用了特殊的規(guī)則原則；第八章環(huán)境污染責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任；第九章高度危險(xiǎn)責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任；第十章飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任；第十一章物件損害責(zé)任適用過錯(cuò)推定責(zé)任。我想給大家解釋一下，為了用這個(gè)規(guī)則原則來設(shè)定分則，在內(nèi)容上我們有時(shí)都感到有一點(diǎn)牽強(qiáng)，比如說十一章物件損害的責(zé)任所規(guī)定的這些條款從體系上考慮都適用過錯(cuò)推定責(zé)任，但是大家可以看這個(gè)后面比如說這個(gè)91條，這一條嚴(yán)格的來說不是物件損害的責(zé)任，它是一個(gè)施工行為致人損害的責(zé)任。把91條放到第十一章里面，主要原因是91條也適用過錯(cuò)推定，所以從歸責(zé)原則上把它們捆綁在一起了，當(dāng)然這里面也有個(gè)解釋就是說反正這個(gè)施工和物也有關(guān)系，也就放在了第十一章。第四章為什么要出現(xiàn)一個(gè)關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定，這有多種原因，其中也有一個(gè)重要考慮，就是這里面所規(guī)定的各類侵權(quán)無法用特殊的歸責(zé)規(guī)則原則來進(jìn)行簡(jiǎn)單的分類，常常可能要適用多重的規(guī)則原則，比如說無行為能力人致人損害監(jiān)護(hù)人的嚴(yán)格責(zé)任還加上公平責(zé)任，教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任我們采用了多個(gè)條款、多個(gè)歸責(zé)原則，既有過錯(cuò)推定也有過錯(cuò)責(zé)任，情況非常復(fù)雜。因此大家可以這樣來理解《侵權(quán)責(zé)任法》體系，這個(gè)體系就是說凡是適用過錯(cuò)責(zé)任的都是一般侵權(quán)，屬于總則內(nèi)容；凡是適用過錯(cuò)原則之外的特殊規(guī)則原則的，嚴(yán)格責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任等都是分則的內(nèi)容。我們《侵權(quán)責(zé)任法》就是按照一個(gè)這樣的歸責(zé)原則的體系建立起來的，這是非常具有中國(guó)特色的。在確立這樣的一個(gè)體系過程中，我們?cè)诹⒎夹g(shù)上采取了一般規(guī)定和典型列舉相結(jié)合的方式，這個(gè)表現(xiàn)在很多方面。從歸責(zé)原則本身可以看出，先是有歸責(zé)原則的規(guī)定，第六條、第七條，然后分則里面有典型列舉；在每個(gè)制度里面有的也采用了一般規(guī)定和列舉相結(jié)合的方式，比如最典型的就是高度危險(xiǎn)責(zé)任。所以《侵權(quán)責(zé)任法》我的看法是我們有兩個(gè)一般條款，我認(rèn)為第二條不是一般條款，因?yàn)樗鼪]有責(zé)任構(gòu)成要件，也沒有違反規(guī)定的效果。第一個(gè)一般條款就是第六條第1款；第二個(gè)一般條款就是一個(gè)更小的一般條款就是關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款69條的規(guī)定。當(dāng)然69條看起來好像僅僅是規(guī)定危險(xiǎn)作業(yè)沒有規(guī)定危險(xiǎn)物，我個(gè)人一直堅(jiān)持加上危險(xiǎn)物這幾個(gè)字，但是后來大家討論說危險(xiǎn)作業(yè)里面也包括危險(xiǎn)物。一個(gè)重要的原因是我們現(xiàn)在處于一個(gè)危險(xiǎn)的社會(huì)、一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，各種危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，大量的危險(xiǎn)活動(dòng)層出不窮，許多的危險(xiǎn)活動(dòng)是我們現(xiàn)在的法律沒法都納入進(jìn)去的，沒法全面的進(jìn)行規(guī)定的，所以需要一個(gè)一般條款來對(duì)這個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)的責(zé)任保持開放性。我們《侵權(quán)責(zé)任法》可以說開創(chuàng)性的規(guī)定了危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，這個(gè)是對(duì)侵權(quán)法的重大貢獻(xiàn)。通過這個(gè)一般條款和具體列舉的結(jié)合把現(xiàn)在這些已經(jīng)發(fā)生的典型的侵權(quán)責(zé)任包括其中為法官裁判案件提供了依據(jù)，同時(shí)更重要的是不管將來出現(xiàn)什么樣的侵權(quán)糾紛我們的這部侵權(quán)法都可以為裁判提供充足的依據(jù)。原因有兩個(gè)，第一我們有一般條款。所有的每天重復(fù)發(fā)生的過錯(cuò)侵權(quán)案件，只要找不到法律的特別規(guī)定都可以適用第六條第1款的規(guī)定；其次將來出現(xiàn)了新的危險(xiǎn)責(zé)任，都可以用六十九條來進(jìn)行處理。保持了足夠的開放性。
第三， 我們很好的銜接了侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法的關(guān)系，這就是我們?cè)隗w系上的第三個(gè)特點(diǎn)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第五條主要是解決和眾多的侵權(quán)特別法是一個(gè)什么關(guān)系。目前在我們國(guó)家有四十多部法律都涉及到侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，大家要注意“…另有特別規(guī)定”這幾個(gè)字，這就是說同一事項(xiàng)都有規(guī)定的話就要適用《侵權(quán)責(zé)任法》，但是如果是針對(duì)不同的事項(xiàng)作出了規(guī)定那就是“另有特別規(guī)定”要適用侵權(quán)特別法。這需要很好的解釋和很好的理解。所以使得我們的《侵權(quán)責(zé)任法》最為侵權(quán)一般法與大量的侵權(quán)特別法結(jié)合起來構(gòu)成一個(gè)完整的整體，都為我們的司法裁判提供了依據(jù)，形成了一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的體系。
第四，我們構(gòu)建了完整的歸責(zé)原則體系。我們從第六條和第七條的規(guī)定來看我們有三項(xiàng)歸責(zé)原則，第一項(xiàng)就是第六條第1款規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則。第六條我做一個(gè)解讀吧，因?yàn)閺奈淖稚洗蠹铱床磺宄@個(gè)第六條可能很難理解。我覺的第六條包涵了很深刻的含義。首先第六條是一個(gè)一般條款，是非常重要的一般條款，甚至我可以說在整個(gè)侵權(quán)法里面可能是僅次于第二條的非常重要的條款。為什么我們說它是一個(gè)一般條款，大家可以比較一下第六條和第七條的規(guī)定，以及第六條第1款和第2款的規(guī)定。大家可以注意到第六條里面沒有出現(xiàn)“法律規(guī)定“四個(gè)字，而第六條第2款出現(xiàn)了“根據(jù)法律規(guī)定”；第七條出現(xiàn)了“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的”。這就是說所有適用特殊歸責(zé)原則的過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任的情形都必須要有法律的特別規(guī)定，法律沒有規(guī)定的不能適用。因?yàn)槭沁m用法律的特別規(guī)定，所以它們都死特殊的歸責(zé)原則。而第六條第一款確立的過錯(cuò)責(zé)任原則沒有“法律規(guī)定”這四個(gè)字的限制，因此它可以適用所有的情況。凡是找不到法律特別規(guī)定的統(tǒng)統(tǒng)都可以適用第六條第1款的規(guī)定，這就是一般條款的意義，它具有普遍適用的價(jià)值，具有強(qiáng)大的開放性，侵權(quán)案件只要找不到法律的特別規(guī)定作為依據(jù)的話都可以依照第六條第1款來裁判，可以說它是一個(gè)可以適用于特殊侵權(quán)之外的所有侵權(quán)責(zé)任的兜底條款，這是非常重要的條款。其次，這個(gè)第六條第1款現(xiàn)在的提法是“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，如果我們比較一下三審稿，三審稿上有一句話后來我們把它刪掉了就是“因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的”，把“造成損害”幾個(gè)字刪掉了，為什么要?jiǎng)h掉？這個(gè)就在于我們《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條確立了各種責(zé)任形式，而且這也是我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一個(gè)重要的特色就是我們是多元責(zé)任形式，不限于損害賠償。不像歐洲的侵權(quán)法主要是限于損害賠償。因?yàn)槭嵌嘣呢?zé)任形式其中包括了停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等等，而這些責(zé)任形式在適用的時(shí)候并不要求要有損害，不以損害為前提要件，所以我們?nèi)绻^續(xù)保留“因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的”這樣的話就很麻煩，就只能適用于損害賠償了，所以我在這里要強(qiáng)調(diào)從第六條第1款來看，各種責(zé)任形式都可以適用過錯(cuò)責(zé)任原則，它的本意也在這里，就是要使它適用各種責(zé)任形式，這也是它作為一般條款的強(qiáng)大的功能也體現(xiàn)在這里。第三點(diǎn)大家也要特別注意就是比較第六條和第七條，你們可以看出第六條用的是“侵害”兩個(gè)字，但是第七條用的不是“侵害”而是“損害”，為什么有這個(gè)區(qū)別？原因在于過錯(cuò)責(zé)任最終是以過錯(cuò)作為歸責(zé)的基礎(chǔ)，侵害都是因行為本身具有可歸責(zé)性，行為具有可譴責(zé)性，說到底“侵害”就是做錯(cuò)了一件事，但是在適用無過錯(cuò)責(zé)任情況下不一定是做錯(cuò)了事，但是發(fā)生了損害后果，不一定是行為人有過錯(cuò)，更談不上有違法性，比如說核設(shè)施客觀上發(fā)生了泄漏，對(duì)此種行為不能用侵害，而應(yīng)該用損害概括，這個(gè)是經(jīng)過了反復(fù)的討論最好選擇了這個(gè)詞。我想它的意義就在于它強(qiáng)調(diào)了歸責(zé)的基礎(chǔ)。什么是“歸責(zé)”？其含義是為這個(gè)承擔(dān)責(zé)任找一個(gè)根據(jù)，這個(gè)根據(jù)就在過錯(cuò)，所以用的是“侵害”。第二種是第六條第2款是關(guān)于過錯(cuò)推定的規(guī)定，怎么理解過錯(cuò)推定？首先這個(gè)過錯(cuò)推定要根據(jù)一定的基礎(chǔ)事實(shí)來推定侵權(quán)人有過錯(cuò)，這個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)主要是指法律規(guī)定的能夠表明侵權(quán)人有過錯(cuò)的事實(shí)，大家可以看一下《侵權(quán)責(zé)任》第五十八條，該條規(guī)定在醫(yī)患糾紛里面患者有損害的因?yàn)槭怯捎谙铝性蛟斐傻耐贫ㄡt(yī)院有過錯(cuò)，比如說隱匿或拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或銷毀病歷資料。患者要求醫(yī)院提供病歷資料，你沒有提供，這個(gè)事實(shí)就是基礎(chǔ)事實(shí)，這要有這個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)存在就可以推定你是有過錯(cuò)的。大家要特別注意五十八條和六十一條的關(guān)系。有的人批評(píng)這個(gè)六十一條規(guī)定患者要求查閱、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供，但是沒有講有什么法律效果啊，這樣規(guī)定有什么意義呢？大家注意這個(gè)法律效果不是在六十一條規(guī)定的，是在五十八條規(guī)定，它是五十八條第2款的具體化，必須把這兩個(gè)條款聯(lián)系在一起才能理解它的含義。這就是它要有一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)存在，這個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)的存在通常是要受害人來證明的，但是我們也沒有說一定要患者證明，沒有這么寫就是因?yàn)槲覀儾徽J(rèn)為這不僅僅是受害人的證明責(zé)任，法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)去查證，比如說違反了診療規(guī)范，這個(gè)事實(shí)法院完全可以去查嘛，不能都讓病人去提供啊，法院如果能夠確確實(shí)實(shí)查證出來的話，那完全就可以去直接推定了。當(dāng)然病人如果不證明可能也會(huì)對(duì)他產(chǎn)生不利的后果，但這不是說完全都由病人去證明，所以這就是我們第五十八條沒有說完全由病人去證明，這個(gè)原因也在這里。第二這個(gè)過錯(cuò)推定要采取舉證責(zé)任倒置的方式，就是要把這個(gè)過錯(cuò)的舉證轉(zhuǎn)換的侵權(quán)人身上，不實(shí)行“誰主張，誰舉證”的辦法，這個(gè)轉(zhuǎn)換的目的就是要減輕受害人的證明負(fù)擔(dān)，從而強(qiáng)化對(duì)受害人的保護(hù)。大家看物件致人損害整個(gè)都是適用過錯(cuò)推定，都是要有侵權(quán)人來證明這些沒有過錯(cuò)的情況，當(dāng)然受害人也要有一個(gè)初步證明，比如要證明有因果關(guān)系等等，是不是有過錯(cuò)的問題要由侵權(quán)人反證來確定。第三點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)的是在過錯(cuò)推定的情況下，被推定的這個(gè)過錯(cuò)是可以反駁的。過錯(cuò)推定不等于過錯(cuò)認(rèn)定，就是說不是一旦推定了就當(dāng)然的由行為人負(fù)責(zé)。在根據(jù)一定的事實(shí)進(jìn)行推定的時(shí)候侵權(quán)人有一個(gè)反駁的機(jī)會(huì)，這個(gè)反駁的機(jī)會(huì)就是他能夠通過證明自己沒有過錯(cuò)來推翻對(duì)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。這里面我想談這么一個(gè)問題，就是我們的第六條第2款這里講的行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，怎么理解不能證明自己沒有過錯(cuò)的？這里就涉及到行為人他反證的事由是什么？反證什么才能推翻對(duì)他的過錯(cuò)推定和責(zé)任的認(rèn)定？我認(rèn)為首先法律有特別規(guī)定的反證的事由的，要適用法律的特別規(guī)定；法律沒有規(guī)定的只要能證明自己盡到了一般的注意義務(wù)就可以了。我們分則里面有很多的條款限制了反證的事由，比如說九十一條沒有設(shè)置明顯標(biāo)志或者采取安全措施造成損害的施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這里實(shí)際就是法律特別規(guī)定把這個(gè)反證的事由給你限制住了，除非你能證明你已經(jīng)設(shè)置了安全標(biāo)志，已經(jīng)采取了安全措施，這個(gè)就是對(duì)你反證事由的限制。但是在很多情況下法律沒有對(duì)這個(gè)反證事由作出規(guī)定，只是籠統(tǒng)的講不能證明自己沒有過錯(cuò)的，這實(shí)際上你只要證明你盡到了法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)和一般的注意義務(wù)就可以了。這是我們說的過錯(cuò)推定。第三種就是嚴(yán)格責(zé)任，這里我要順便補(bǔ)充一點(diǎn)為什么我們要把過錯(cuò)推定放在第六條和過錯(cuò)責(zé)任一個(gè)條款呢？我個(gè)人理解一個(gè)重要原因就在于過錯(cuò)推定和過錯(cuò)責(zé)任一樣，都是以過錯(cuò)為規(guī)則的基礎(chǔ)，所以在解釋上從整體、體系的解釋的角度上來看，行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益的這句話同樣可以適用第六條第2款，因?yàn)樗麄兌际且赃^錯(cuò)作為歸責(zé)的基礎(chǔ)的，正是因?yàn)檫@個(gè)原因把它和過錯(cuò)責(zé)任放在一起作為一個(gè)條款規(guī)定，但是它們之間仍然存在區(qū)別，這個(gè)區(qū)別的關(guān)鍵就是是不是采取舉證責(zé)任倒置、是不是對(duì)這個(gè)反證的事由有特別的規(guī)定等等，在這些方面是不一樣的。第三個(gè)規(guī)則原則就是嚴(yán)格責(zé)任，這就是第七條的規(guī)定。第七條在名稱上到底叫什么，有的人說這就是無過錯(cuò)責(zé)任，我認(rèn)為也有道理，但是我個(gè)人看法，無過錯(cuò)責(zé)任是完全不考慮過錯(cuò)，但第七條在適用中還是考慮了過錯(cuò)，至少要考慮受害人的過錯(cuò)。但是也有人有不同的看法說這沒有考慮行為人的過錯(cuò)啊，這不是說的行為人的過錯(cuò)問題啊，受害人故意或重大過失是受害人的過錯(cuò)啊，我們講無過錯(cuò)責(zé)任只是講不考慮行為人的過錯(cuò)，這種講法我認(rèn)為也是有道理的，但是我想談的觀點(diǎn)是第七條還是稱為嚴(yán)格責(zé)任比較好，主要有這么幾個(gè)理由，1、雖然第七條強(qiáng)調(diào)了不論行為人有無過錯(cuò)，不考慮行為人的過錯(cuò)，但是它仍然要考慮受害人的過錯(cuò)，而無過錯(cuò)責(zé)任無過錯(cuò)它本來的含義是什么過錯(cuò)都不考慮了，這樣的話就和我們說的第七條的含義不是一回事。如果把無過錯(cuò)考慮成不考慮“過錯(cuò)”兩個(gè)字那顯然第七條不是這個(gè)意思。其次我為什么強(qiáng)調(diào)它是一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任，更重要的考慮是凡是適用嚴(yán)格責(zé)任的情況都可以根據(jù)受害人的過錯(cuò)，特別是根據(jù)受害人的故意或重大過失來減輕行為人的責(zé)任，也就是說在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下可以采取比較過失的規(guī)則，而現(xiàn)在侵權(quán)法發(fā)展的一個(gè)重要的趨勢(shì)就是比較過失的發(fā)展，在嚴(yán)格責(zé)任的情況下比較過失的發(fā)展，比如說生產(chǎn)者生產(chǎn)了缺陷的產(chǎn)品，但是消費(fèi)者嚴(yán)重使用不當(dāng)造成損害，那消費(fèi)者也是有過錯(cuò)的，這個(gè)時(shí)候可能不一定能免責(zé)，但是可以減輕生產(chǎn)者的責(zé)任，我們侵權(quán)法里面的多個(gè)條款都提到了可以根據(jù)受害人的重大過失來減輕行為人的責(zé)任，大家可以看這個(gè)高度危險(xiǎn)責(zé)任里面，整個(gè)這一章里面的多個(gè)條款都有類似的相應(yīng)的規(guī)定，比如說七十二條提到了受害人有重大過失的可以減輕；七十三條甚至提到了損害發(fā)生有過失的可以減輕，這里沒有用重大兩個(gè)字；七十六條專門規(guī)定了未經(jīng)許可進(jìn)入危險(xiǎn)區(qū)域可以減輕，這些都說明嚴(yán)格責(zé)任可以考慮過錯(cuò)來減輕責(zé)任。既然可以通過過錯(cuò)來減輕的話怎么能叫無過錯(cuò)呢？第三點(diǎn)我認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任這個(gè)提法主要是英美法使用的概念，但是現(xiàn)在被大陸法所廣泛接受，但是無過錯(cuò)這個(gè)概念卻沒有被接受。歐洲侵權(quán)法學(xué)者最近出了一些列書其中有一本就是嚴(yán)格責(zé)任，但是沒有出無過錯(cuò)責(zé)任這本書，原因就是無過錯(cuò)這個(gè)概念沒有被廣泛接受，主要是它不嚴(yán)謹(jǐn)。嚴(yán)格責(zé)任現(xiàn)在被普遍接受了，兩大法系都接受了這個(gè)概念，我覺得這是有道理的，確實(shí)是比無過錯(cuò)責(zé)任更嚴(yán)謹(jǐn)。因此我認(rèn)為這個(gè)第七條把它理解成嚴(yán)格責(zé)任可能更確切。那么嚴(yán)格責(zé)任的特點(diǎn)首先表現(xiàn)在不考慮行為人的過錯(cuò)，它的歸責(zé)的基礎(chǔ)不是過錯(cuò)，而是危險(xiǎn)活動(dòng)或危險(xiǎn)物等情形，這是它的歸責(zé)基礎(chǔ)。為什么要使行為人負(fù)責(zé)這個(gè)背后深刻的道理和依據(jù)不是因?yàn)槟阌羞^錯(cuò)，而主要是因?yàn)槟愕倪@個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)給我們帶來了危險(xiǎn)，所以你要對(duì)你這個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)所帶來的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)、帶來的損害負(fù)責(zé)。它不以過錯(cuò)為歸責(zé)基礎(chǔ)，也不以違法性為要件，這就是我剛才講到的我們用的是損害不是侵害，這個(gè)原因也在這里就是它是一個(gè)合法的活動(dòng)，核設(shè)施也好，民用航空也好都是合法的活動(dòng)，但是這種合法的活動(dòng)雖然給人類帶來了巨大的好處和便利，但是帶來了危險(xiǎn)和損害也要負(fù)責(zé)。我們不能說你這個(gè)活動(dòng)本身有違法性，歸責(zé)的基礎(chǔ)不是違法性而是帶來了損害這一后果，所以我個(gè)人不贊成用違法性這個(gè)概念和違法性這個(gè)要件就是它很難解釋嚴(yán)格責(zé)任這個(gè)情況。第三點(diǎn)是它不同于過錯(cuò)推定的或者說它最突出的表現(xiàn)是它對(duì)抗辯事由是嚴(yán)格限制的，對(duì)免責(zé)事由是嚴(yán)格限制的，限制到可以說不太可能被免責(zé)這樣一個(gè)程度，大家可以看高度危險(xiǎn)責(zé)任中，比如說七十條民用核設(shè)施經(jīng)營(yíng)者能夠被免責(zé)的事由在法律上是有嚴(yán)格限制的，除非是由于戰(zhàn)爭(zhēng)等情形或者受害人故意造成的，要證明發(fā)生了戰(zhàn)爭(zhēng)，這種情況一般不會(huì)發(fā)生。受害人故意不是說闖進(jìn)了核設(shè)施，這個(gè)故意是說故意破壞，想自殺等，這種情況我想也很難證明，所以說要被免責(zé)基本上不太可能，這就是所謂的嚴(yán)格就表現(xiàn)在這里。我個(gè)人理解這個(gè)嚴(yán)格還有另外一個(gè)含義在減輕責(zé)任上也是很嚴(yán)格的，這個(gè)減輕行為人的責(zé)任一般是在受害人具有故意或是重大過失的情況下，一般過失在一般情況下是很難減輕的。無論是過錯(cuò)推定還是嚴(yán)格責(zé)任大家都要注意有法律規(guī)定的限制，這就意味著它們只適用于法律規(guī)定的特殊情況，正是從這個(gè)意義上來說它們不是一般的歸責(zé)原則，而是特殊的歸責(zé)原則，《侵權(quán)責(zé)任法》的分則就是圍繞這些特殊的歸責(zé)原則展開的，和過錯(cuò)責(zé)任在地位上是不能相提并論的。過錯(cuò)責(zé)任是一般的歸責(zé)原則而這兩項(xiàng)是特殊的歸責(zé)原則。
公平責(zé)任是不是存在我覺得是一個(gè)需要探討的話題，我個(gè)人傾向認(rèn)為在上述三個(gè)原則之外還應(yīng)當(dāng)有一個(gè)公平責(zé)任。首先在我們的《侵權(quán)責(zé)任法》里面有幾種特殊的侵權(quán)責(zé)任是不適用過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任的，很難被這兩個(gè)責(zé)任所包括，比如說關(guān)于監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，我們的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任在未成年人造成損害的情況下，我們的侵權(quán)責(zé)任一個(gè)重要的特色是我們是采用監(jiān)護(hù)人責(zé)任和公平責(zé)任這兩種方式來確立責(zé)任的。三十二條第2款是一個(gè)公平責(zé)任，“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用�！边@一種責(zé)任我們沒有辦法把它歸入到嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)推定中去。沒有一個(gè)公平責(zé)任這樣一個(gè)歸責(zé)原則那么類似的這些責(zé)任就沒法歸類，這是個(gè)很大的麻煩。其次公平責(zé)任有它的特殊性既不同于過錯(cuò)責(zé)任也不同于過錯(cuò)推定責(zé)任，特殊性表現(xiàn)在第一考慮財(cái)產(chǎn)，考慮分擔(dān)能力，而不是考慮過錯(cuò)的問題。三十二條第2款用的是有財(cái)產(chǎn)，考慮的就是財(cái)產(chǎn)。三十三條第1款的最后一句話“…沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償�！痹倏慈龡l第一款中：沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。也是公平責(zé)任，這是講的完全民事行為能力人暫時(shí)喪失意識(shí)。比如好好的一個(gè)人在開車，心臟病突發(fā)，結(jié)果車撞了邊上的人，你是沒有過錯(cuò)，但是如果你有財(cái)產(chǎn)還是應(yīng)對(duì)受害人補(bǔ)償。這也不是嚴(yán)格責(zé)任就是中性責(zé)任，就是考慮財(cái)產(chǎn)，根據(jù)財(cái)產(chǎn)來確定責(zé)任。其次，凡是用公平責(zé)任的地方，在侵權(quán)責(zé)任法里面通常用的是“補(bǔ)償”二字，不是叫賠償。只要出現(xiàn)了補(bǔ)償兩個(gè)字，那就可能是公平責(zé)任，這是很特殊的。補(bǔ)償和賠償?shù)膮^(qū)別在哪里？區(qū)別就在于，賠償是完全賠償，有多少損失就賠償多少，但是補(bǔ)償不是這樣，補(bǔ)償只是適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，給了法官一定的自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)具體當(dāng)事人的分擔(dān)能力等來給予一定得補(bǔ)償，不是全面的賠償，不是說都要賠，所以我們的高空拋物損害最初的稿子是全部賠償，在八十七條。但是，后來我個(gè)人也是建議不要用完全賠償，還是寫成補(bǔ)償。比如找不到行為人，讓每一個(gè)業(yè)主全部賠，我看沒有一個(gè)業(yè)主能夠接受。為什么重慶的那個(gè)案件到現(xiàn)在都執(zhí)行不了，就是讓業(yè)主全部賠，業(yè)主無法接受。但是現(xiàn)在我們寫到補(bǔ)償，這個(gè)補(bǔ)償?shù)囊馑季褪钦f起碼得拿點(diǎn)錢出來，哪怕一個(gè)人拿幾塊錢也是一種安慰吧，至于賠多少法官可以裁量，這也不僅僅是道義上的補(bǔ)償，也起到一種防范的作用，表明是有人對(duì)無辜的受害人負(fù)責(zé)的，尤其是我想強(qiáng)調(diào)的就是公平責(zé)任和過錯(cuò)推定不一樣，都是實(shí)現(xiàn)正義，但是我理解公平責(zé)任實(shí)行的是分配正義，而過錯(cuò)和過錯(cuò)推定某種程度上可以說實(shí)行的是一種矯正正義，而嚴(yán)格責(zé)任的話，既有分配正義又有矯正正義，這也是公平責(zé)任很大的一個(gè)特色所在。為什么要跟大家談這么多關(guān)于歸責(zé)原則的問題，只有理解了歸責(zé)原則體系，才能理解整個(gè)侵權(quán)法的體系，才能理解和把握整個(gè)侵權(quán)法的基本內(nèi)容。這些歸責(zé)原則在各項(xiàng)制度里面有可能是交叉的，是綜合運(yùn)用的。比如說，剛才我們講的無民事行為能力人造成損害，它就是一個(gè)監(jiān)護(hù)人的嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任的結(jié)合，教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任里面既有過錯(cuò)責(zé)任又有過錯(cuò)推定，還有違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，也是一種過錯(cuò)，特殊的過錯(cuò)責(zé)任。多種歸責(zé)原則在這里交替使用，我們只有把握住了歸責(zé)原則的內(nèi)涵我們才能理解這類侵權(quán)究竟是什么意思。
第五點(diǎn)，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的中國(guó)特色。首先就是責(zé)任形式的多樣化，剛才我們講到了十五條列舉了八種責(zé)任承擔(dān)責(zé)任方式，其實(shí)不限于這八種。這八種實(shí)際上規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的一般的形式，還有特殊的形式在這里面還沒有規(guī)定出來。比如十五條第六項(xiàng)賠償損失，這個(gè)賠償損失不是賠償損害，這個(gè)賠償損失就是只限于財(cái)產(chǎn)賠償。我們理解對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的賠償實(shí)際上適用于各種侵權(quán)，無論是侵害權(quán)利還是侵害利益，都有可能涉及財(cái)產(chǎn)損失的賠償，所以它是一般的責(zé)任形式，但是除了財(cái)產(chǎn)損失賠償之外還有精神損失賠償，還有懲罰性賠償這些特殊情況，這是特別規(guī)定的。所以，第二十二條關(guān)于精神損害的賠償以及第四十七條關(guān)于懲罰性的賠償，這是特殊的侵權(quán)責(zé)任形式，因此，我們可以看出在侵權(quán)責(zé)任法里面至少有十項(xiàng)責(zé)任形式，可能還不止。如果把補(bǔ)償也算一種的話，可能更多。在一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法里面采取這么多責(zé)任形式，我覺得也是我們侵權(quán)責(zé)任法的一大創(chuàng)舉。大家知道傳統(tǒng)的大陸法國(guó)家民法侵權(quán)責(zé)任形式都是單一的，就是損害賠償。所以為什么叫侵權(quán)行為之債，這個(gè)提法如果來解釋大陸法系國(guó)家民法是對(duì)的。所謂侵權(quán)行為之債，就是侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償之債，大陸法系國(guó)家的侵權(quán)法就產(chǎn)生損害賠償，當(dāng)然就是侵權(quán)責(zé)任之債。但是如果來解釋我們的侵權(quán)法，這個(gè)提法是不準(zhǔn)確的。因?yàn)槲覀兊那謾?quán)責(zé)任是多樣的，侵權(quán)行為絕不僅僅就是產(chǎn)生損害賠償之債，它還產(chǎn)生其他責(zé)任，而這些責(zé)任不能都解釋為一種債。停止侵害、消除影響、恢復(fù)原狀、賠禮道歉如果解釋為債，我看是解釋不通的。我為什么到處講侵權(quán)責(zé)任法要獨(dú)立成編，其中一個(gè)重要的原因就是責(zé)任形式的多樣化，我認(rèn)為，這種多樣化的責(zé)任形式無法用債來解釋。王澤鑒老師不同意我的看法，他認(rèn)為這些都是債，他說停止侵害、賠禮道歉也是債，我說，這賠禮道歉之債跟我們一般觀念也不符合，一般老百姓的觀念也不符合呀。我個(gè)人理解什么是債？債一定要有一個(gè)給付，要有一個(gè)給付內(nèi)容。王澤鑒老師說賠禮道歉也是在給付，這個(gè)我覺得理解可能需要討論。停止侵害算不上給付，不做了也是給付。不做了能不能叫給付？這需要我們回到對(duì)債的概念進(jìn)行探討。但是無論如何我考慮很久后覺得好像不能用債來解釋，它就是責(zé)任。這也是我們?yōu)槭裁唇胸?zé)任法的一個(gè)重要原因。只能從責(zé)任形式上來解釋，不能從債的方向來解釋，大陸法什么都非要套到債法、債里面去，我覺得債的那個(gè)框?qū)嶋H已經(jīng)容納不了侵權(quán)。它主要還不是一個(gè)債，有債的成分，也要適用債的規(guī)定。但這主要是就它損害賠償關(guān)系而言的，其它的責(zé)任不能說是債。
其次，在責(zé)任形式上，我們采取一般規(guī)定和具體列舉相結(jié)合的方式，十五條是一般規(guī)定還有具體的特別規(guī)定。
第三是各項(xiàng)歸責(zé)原則可以適用所有的侵權(quán)責(zé)任形式。民法學(xué)在長(zhǎng)期對(duì)關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形式里面涉及到停止侵害等等這些絕對(duì)性請(qǐng)求權(quán)是不是適用過錯(cuò)責(zé)任，這個(gè)過會(huì)兒還要請(qǐng)王軼老師來談?wù)勥@個(gè)問題，他的看法可能與我的觀點(diǎn)還不太一樣，他覺得這個(gè)適用于嚴(yán)格責(zé)任。但是從現(xiàn)在的侵權(quán)責(zé)任法第六條規(guī)定來看，過錯(cuò)責(zé)任都可以適用。這就是說停止侵害排除妨礙等等，只要是根據(jù)過錯(cuò)來請(qǐng)求的話，都可能適用過錯(cuò)責(zé)任。這里面就出現(xiàn)一個(gè)競(jìng)合，也就說，你要選擇侵權(quán)就你可能就要按照過錯(cuò)來主張；你要不選擇侵權(quán)而選擇物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，那可能是一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任。選擇哪一種完全是受害人自己選擇，法律把這個(gè)寫下來，就像剛才講到的侵權(quán)繼承權(quán)一樣，愿意當(dāng)作侵權(quán)來主張權(quán)利也未嘗不可。這個(gè)由受害人自己選擇，你自己選擇對(duì)自己最有利的方式，我們?yōu)槭裁匆欢ㄒ拗聘?jìng)合 呢？沒有必要。王軼老師主張限制競(jìng)合，我認(rèn)為是不要限制它了，讓受害人自己選擇去，這個(gè)可能對(duì)受害人更有利，所以現(xiàn)在我們的侵權(quán)責(zé)任法體現(xiàn)的主要就是這個(gè)意思。這是第五點(diǎn)。
第六點(diǎn)是關(guān)于我們的第四章，它非常具有中國(guó)特色，也即是關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定。為什么要第四章？第四章什么是責(zé)任主體的特殊規(guī)定？所謂責(zé)任主體的特殊規(guī)定說到底是由這么幾個(gè)原因形成的：第一個(gè)原因是責(zé)任主體和行為主體的分離使這些責(zé)任產(chǎn)生了在責(zé)任承擔(dān)上的主體的特殊性，最典型的是違反安全保障義務(wù)責(zé)任，如銀河賓館案中，犯罪行為人在賓館把旅客殺害，因犯罪行為人無力賠償，最后告了賓館。最后法院確定了賓館違反了安全保障義務(wù)，要承擔(dān)責(zé)任。在這里可以看出行為主體與責(zé)任主體分離了：行為主體是犯罪行為人，但是最終承擔(dān)民事責(zé)任的是賓館。為什么要設(shè)置單獨(dú)的第四章，就是考慮到了責(zé)任主體與行為主體分離的現(xiàn)象。還有最典型的，也是第二個(gè)原因即轉(zhuǎn)承責(zé)任，轉(zhuǎn)承責(zé)任的存在和發(fā)展是我們要規(guī)定第四章的重要原因。轉(zhuǎn)承責(zé)任總體發(fā)展趨勢(shì)實(shí)際上是朝著歸責(zé)于上 的趨勢(shì)在發(fā)展，所謂 歸責(zé)于上 就是盡量把責(zé)任轉(zhuǎn)到雇主和企業(yè)那里、盡量轉(zhuǎn)到監(jiān)護(hù)人那里，特別是在企業(yè)里，雇員的責(zé)任基本上都轉(zhuǎn)到企業(yè)， 歸責(zé)于上 就是一個(gè)典型的發(fā)展趨勢(shì)。歐洲現(xiàn)在很多學(xué)者總結(jié)一個(gè)企業(yè)責(zé)任規(guī)則，說到底還是在反映這個(gè)趨勢(shì)，在雇員個(gè)人造成損害的情況下因?yàn)槠髽I(yè)有錢，所依要企業(yè)掏錢，就是這個(gè)原理。轉(zhuǎn)承責(zé)任的發(fā)展有必要有一個(gè)關(guān)于主體的特殊規(guī)定。這里我要講一點(diǎn)，我們關(guān)于責(zé)任主體的規(guī)定、關(guān)于轉(zhuǎn)承責(zé)任的規(guī)定也是非常具有中國(guó)特色的，而且相應(yīng)有些規(guī)定比德國(guó)民法典，包括臺(tái)灣地區(qū)的民法典要先進(jìn)。舉個(gè)例子，關(guān)于用工責(zé)任。德國(guó)民法典和臺(tái)灣民法典都嚴(yán)格區(qū)分雇員是法人的機(jī)關(guān)成員和一般工作人員是嚴(yán)格區(qū)分開的，而且責(zé)任構(gòu)成要件也是不一樣的。比如說是董事長(zhǎng)開車造成損害還是一般司機(jī)送文件造成損害，在德國(guó)民法典和臺(tái)灣民法典里面是區(qū)別開的，這是兩種不同的情況，所以分別適用不同的規(guī)則。這樣一來非常復(fù)雜，法官判案也覺得很難。我們經(jīng)過反復(fù)研究覺得這個(gè)歸責(zé)不好，我們的用工責(zé)任適用于所有工作人員造成損害的情形，都采用嚴(yán)格責(zé)任。只要是在執(zhí)行職務(wù)過程中造成損害都由用工者負(fù)責(zé)，不區(qū)分董事長(zhǎng)還是普通職工。我仔細(xì)的查閱了一些資料，覺得我們這個(gè)歸責(zé)代表了整個(gè)侵權(quán)法發(fā)展的趨勢(shì)，總體上都是朝這個(gè)方向在發(fā)展。所以，順便講一點(diǎn)，我們不能對(duì)德國(guó)民法典盲目崇拜。在合同法制定過程中關(guān)于履行不能、瑕疵擔(dān)保等等，當(dāng)時(shí)就是爭(zhēng)論我們要不要借鑒德國(guó)法的這些經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)時(shí)我是強(qiáng)烈反對(duì)，我說絕對(duì)不能把履行不能、瑕疵擔(dān)保都拿到我們的合同法里面來，這些東西都已經(jīng)過時(shí)了，后來一看，果然德國(guó)民法典都修改了。我覺得還是要崇拜科學(xué)、崇拜理性。中國(guó)作為一個(gè)大國(guó)，有悠久的文化傳統(tǒng)，我們要?jiǎng)?chuàng)建自己的民法體系，我們的侵權(quán)法是廣泛借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，在我們的本土上生長(zhǎng)出來的，絕不是照搬德國(guó)法，我們的合同法很多地方比德國(guó)法先進(jìn)，我們的物權(quán)法很多都是很先進(jìn)的，德國(guó)法根本就沒有，侵權(quán)法更不用說。還有一點(diǎn)要補(bǔ)充一下，為什么要規(guī)定第四章，還有一個(gè)原因就是這些責(zé)任形式歸責(zé)原則是多樣的，無法把它歸責(zé)到特殊侵權(quán)歸責(zé)原則的哪一類，所以要單獨(dú)規(guī)定。
最后我想講一點(diǎn)，在多數(shù)人侵權(quán)這個(gè)制度方面，我們有自己的中國(guó)特色，我主張以共同性作為區(qū)分共同侵權(quán)和無意識(shí)聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。第八條說的“共同”，第十一條、十二條沒有提“共同”，這個(gè)“共同”是區(qū)分共同侵權(quán)和無意識(shí)聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的基本標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)“共同”，我個(gè)人理解主要是主觀共同，但是不限于意思聯(lián)絡(luò)，也包括了共同過失。從主觀的共同方面我們區(qū)分了共同侵權(quán)和無意識(shí)聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，這是一個(gè)特色。第二是在法律上規(guī)定了累積的因果關(guān)系和部分的因果關(guān)系。這就是第十一條和第十二條的規(guī)定。關(guān)于累積的因果關(guān)系的理論，德國(guó)民法典有一條關(guān)于共同危險(xiǎn)的規(guī)定，其實(shí)它不是關(guān)于累積的因果關(guān)系的規(guī)定，但是學(xué)者覺得這個(gè)累積因果關(guān)系太重要了，想辦法能不能把那一條解釋成累積的因果關(guān)系，大家可以查一下德國(guó)民法典的規(guī)定和我們的規(guī)定很不一樣，所以解釋不出來。歐洲侵權(quán)法學(xué)者認(rèn)為總結(jié)了兩大法系的判例，認(rèn)為是判例的一個(gè)重大發(fā)展，這是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，馮·巴爾教授，克塞爾教授，都把它寫進(jìn)了他們的示范法里面，但是沒有成為法律，我們這次借鑒了這些經(jīng)驗(yàn)，第一次寫進(jìn)了法律里面，這也是一個(gè)表明我們借鑒最新的理論成果，最新的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)也非常具有對(duì)理論的實(shí)踐指導(dǎo)意義。這里我要給大家解釋一點(diǎn)，就是十二條的規(guī)定和環(huán)境污染責(zé)任的第六十七條的規(guī)定是一致的，但是十一條的規(guī)定不適應(yīng)于環(huán)境侵權(quán)，所以環(huán)境侵權(quán)就是按份責(zé)任，這個(gè)是一個(gè)特殊規(guī)定，不采用連帶責(zé)任的辦法，大家一定要注意環(huán)境侵權(quán)責(zé)任是不適用十一條的規(guī)定的，這個(gè)是一個(gè)例外規(guī)定。第三是關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任，對(duì)免責(zé)事由做了嚴(yán)格的限制，不能確定具體行為人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。只有確定了具體行為人，才能免責(zé)。可以說這是我們的侵權(quán)法很有實(shí)踐意義的一個(gè)規(guī)定，也就是說每一個(gè)共同行為人要免責(zé)就必須具體指出誰是行為人或者由法院具體確定出誰是行為人，在沒有確定具體行為人之前，共同行為人都要負(fù)責(zé)。這也是對(duì)最高人民法院司法解釋的一個(gè)重大修改。
我之所以強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色，我們要?jiǎng)?chuàng)建我們自己的民法體系，這也是我個(gè)人多年的心愿。我們需要借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，但是一定要從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)創(chuàng)設(shè)我們自身的民法體系，我們有義務(wù)也有責(zé)任把我們中華法系發(fā)揚(yáng)光大。我作為一個(gè)民法學(xué)者，一定要從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)創(chuàng)設(shè)我們自身的民法體系，從而為世界民事立法作出我們應(yīng)有的貢獻(xiàn)，這也是我多年追求的一個(gè)目標(biāo)，我今天就講到這里，謝謝大家！
主持人：感謝王利明教授的精彩演講，剛才在90分鐘內(nèi)王老師給我們?nèi)轿坏恼宫F(xiàn)了中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的中國(guó)特色，從宏觀上看，有保護(hù)范圍的擴(kuò)展，有一般條款與具體列舉的妥當(dāng)性和歸責(zé)原則的體系化，還有侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式多樣化，從微觀上講，有損害與侵害的嚴(yán)格界定和區(qū)分。王老師在演講中除了突出強(qiáng)調(diào)中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的特色，同樣體現(xiàn)了在我國(guó)的民事立法當(dāng)中王老師的心路歷程，對(duì)現(xiàn)在民法的定位。讓我們?cè)俅我詿崃业恼坡暩兄x王老師今天晚上的演講。下面有請(qǐng)王軼老師發(fā)表一下自己的感想！
王 軼：很高興今天晚上又做了一次學(xué)生，王老師對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》的中國(guó)特色做了非常深入和細(xì)致的闡述。王老師是《侵權(quán)責(zé)任法》整個(gè)起草過程的參與者，我印象特別深的是2002年的1月11號(hào)當(dāng)時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)的法制工作委員會(huì)對(duì)第四次民法典的起草進(jìn)行了分工，王老師當(dāng)時(shí)是承擔(dān)了民法典中間侵權(quán)責(zé)任編和人格權(quán)編這兩編的起草任務(wù)，王老師開完會(huì)回來以后當(dāng)時(shí)就對(duì)其中的一些任務(wù)做了一些分工，我記得分完工以后大家就開始分頭開始工作，后來快過年了王利明老師和郭明瑞老師、梅夏瑛教授當(dāng)時(shí)我們幾個(gè)人在山東的萊州，由萊州市公安局安排了一個(gè)賓館，在賓館里面閉門不出就是討論民法典侵權(quán)責(zé)任編專家建議稿的起草工作。我和梅夏瑛教授住一個(gè)房間，我倆都有睡懶覺的習(xí)慣，但是王老師通常會(huì)在7點(diǎn)多就敲我們的門說，“該起來了，該干活了。”，王老師中午休息的時(shí)間也很短，一般不會(huì)超過半個(gè)小時(shí)，我和梅夏瑛教授一睡午覺就要超過兩個(gè)小時(shí)。當(dāng)時(shí)我們度過了一段很辛苦、很緊張，但是也很充實(shí)、很愉快的一段時(shí)間，后來就完成了民法典侵權(quán)責(zé)任編專家建議稿的起草，在2002年的3月23號(hào)和24號(hào)全國(guó)人大常委會(huì)的法制工作委員會(huì)就組織了研討會(huì)，對(duì)王老師領(lǐng)導(dǎo)完成的民法典侵權(quán)責(zé)任編專家建議稿進(jìn)行了兩天的專門的討論，當(dāng)然后來的工作我們參加的就很少了，但是王老師作為法律委的委員可以說自始至終參與了這部法律的起草，所以王老師今天晚上對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》所作的說明是歷史解釋非常重要的素材，王老師剛出了一本書大家都看到了《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》。王老師今天晚上所作的報(bào)告主要就是運(yùn)用《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》中間所談到的文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋，尤其是歷史解釋的方法對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》中間的相關(guān)條文進(jìn)行了說明。好多內(nèi)容我也是聽了以后才知道為什么這樣去規(guī)定，究竟這個(gè)規(guī)定的含義是什么，這點(diǎn)對(duì)我感觸是很深的。還有一點(diǎn)感觸是王老師在結(jié)束報(bào)告的時(shí)候講的那一段話，可能聽過我們法學(xué)院以前報(bào)告的同學(xué)也知道王老師在每次報(bào)告的中間都會(huì)強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。剛才王老師提到有一位德國(guó)學(xué)者談到我們中國(guó)法是德國(guó)法的女兒，因?yàn)槲沂悄菆?chǎng)報(bào)告會(huì)的參與人與見證人之一，當(dāng)時(shí)是一位德國(guó)從事物權(quán)法研究的學(xué)者來對(duì)中國(guó)立法機(jī)構(gòu)剛剛通過不久的《物權(quán)法》，從一個(gè)德國(guó)學(xué)者的視角來表達(dá)他的看法，當(dāng)時(shí)他在自己的報(bào)告中間提到說在我們的《物權(quán)法》中間有一些英美財(cái)產(chǎn)法繼受的痕跡，他說就像父母看到自己的女兒跟另外一個(gè)人去表達(dá)感情去了，心里覺得很不舒服，用了這樣的表述。當(dāng)時(shí)我在評(píng)議的時(shí)候我已經(jīng)對(duì)他的這種言論進(jìn)行了反擊，我說我們是兄弟關(guān)系，不存在什么其他的關(guān)系。從我96年跟著王老師讀書到現(xiàn)在王老師一直體現(xiàn)了一種中國(guó)民法學(xué)者的志氣和骨氣，就是我們要有建構(gòu)中國(guó)民法體系、民法學(xué)體系的自尊心和自信心。中國(guó)這樣的大國(guó)有幾千年的悠久的文明，而其我們?cè)诜浅ｉL(zhǎng)的歷史時(shí)間里面我們承擔(dān)的是法律輸出國(guó)的角色，別人來學(xué)習(xí)我們的法律文明，我想隨著中國(guó)綜合國(guó)力的提升我們應(yīng)該還是有機(jī)會(huì)把我們的法律文明傳播到其它地方去，包括在人民大學(xué)讀書的同學(xué)和工作的老師大家也都有這樣的想法來推動(dòng)中國(guó)民法體系和民法學(xué)體系的建構(gòu)，這是兩點(diǎn)感想。剛才王老師在報(bào)告的時(shí)候已經(jīng)給我安排了一個(gè)問題，就是《侵權(quán)責(zé)任法》的第六條的第1款與第十五條之間的適用關(guān)系，的確像剛才王老師提到的對(duì)于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式中間的返回財(cái)產(chǎn)、消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害這幾種類型的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上究竟是采取過錯(cuò)責(zé)任原則還是嚴(yán)格責(zé)任原則，我在以往也多次向王老師請(qǐng)教，王老師對(duì)我一些個(gè)人的想法并不同意，但是王老師在和學(xué)生的討論中間一貫倡導(dǎo)學(xué)生自由的表達(dá)自己的意見，并且歡迎學(xué)生表達(dá)不同的意見，所以在這我就在這就這個(gè)問題做一個(gè)簡(jiǎn)單的說明。為什么在我以往的論述中間主張當(dāng)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式是返回財(cái)產(chǎn)、消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害的時(shí)候侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)該是嚴(yán)格責(zé)任原則而不是過錯(cuò)責(zé)任原則，首先的一點(diǎn)考慮是如果加害人加害的對(duì)象是絕對(duì)權(quán)的話，我們就算認(rèn)為《物權(quán)法》像第三十四條和三十五條所規(guī)定的返回財(cái)產(chǎn)、消除危險(xiǎn)、排除妨礙是關(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，以這樣的認(rèn)識(shí)作為前提，那《物權(quán)法》第三十四條和三十五條規(guī)定的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利人取得相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，主張相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)不以加害人有過錯(cuò)作為前提條件。如果一個(gè)權(quán)利人是一個(gè)絕對(duì)權(quán)人，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條有關(guān)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，要求加害人承擔(dān)返回財(cái)產(chǎn)、消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害責(zé)任的時(shí)候需要依照《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款舉證證明加害人存在有過錯(cuò)的話，這樣會(huì)帶來一個(gè)結(jié)果，就是在絕對(duì)權(quán)的保護(hù)上會(huì)讓《侵權(quán)責(zé)任法》上有關(guān)這幾種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定可能在司法實(shí)踐上無法發(fā)揮實(shí)際作用，因?yàn)槿绻?dāng)事人足夠明智的話他應(yīng)該選擇《物權(quán)法》第三十四條和三十五條這樣的規(guī)定，這是就絕對(duì)權(quán)的保護(hù)而言，當(dāng)然《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍非常廣泛，像王老師在報(bào)告中間提到的在《侵權(quán)責(zé)任法》第二條特別是該條的第2款中采取了全面列舉的方式，這就意味著《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)對(duì)象不僅僅是絕對(duì)權(quán)還有絕對(duì)權(quán)以為的相對(duì)權(quán)和民事權(quán)利以為的民事利益，那作為像消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害他們?nèi)绻麑?duì)絕對(duì)權(quán)以外的相對(duì)權(quán)，對(duì)民事權(quán)利以外的民事利益進(jìn)行保護(hù)的這種功能的時(shí)候，那能不能夠用《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任中間所包括的過錯(cuò)責(zé)任這樣的一般歸責(zé)原則來判斷它的責(zé)任構(gòu)成呢？當(dāng)然也不是不可以，但是從我個(gè)人理解和接受的討論民法價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則來講的話，我自己是感覺在證成這樣的結(jié)論上存在有一些困難值得進(jìn)一步去考慮。存在什么樣的困難有什么需要去進(jìn)一步去考慮的問題呢？為什么一個(gè)絕對(duì)權(quán)人他去主張消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害的時(shí)候我們不管說他物權(quán)請(qǐng)求權(quán)還是叫侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)他可以不以舉證證明加害人存在有過錯(cuò)作為他取得和行使相應(yīng)請(qǐng)求權(quán)的前提條件，而一個(gè)相對(duì)權(quán)人和民事權(quán)利以外民事利益的享有者他對(duì)加害人主張消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害的時(shí)候他就需要舉證證明加害人存在有過錯(cuò)，那么這樣一種法律規(guī)則的設(shè)計(jì)事實(shí)上是采取了對(duì)民事主體進(jìn)行了類型的區(qū)分，區(qū)別對(duì)待，用我愛說的一句話討論民法價(jià)值判斷問題首先一個(gè)實(shí)體性的論證規(guī)則就是在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)勢(shì)意義上的平等對(duì)待，如果要兼顧弱勢(shì)意義上的平等對(duì)待的話應(yīng)當(dāng)有足夠充分且正當(dāng)理由，那就意味著對(duì)民事主體他是一個(gè)絕對(duì)權(quán)人還是一個(gè)相對(duì)權(quán)人，還是一個(gè)民事權(quán)利以外民事利益的享有者這樣的不同，然后去分別去設(shè)置不一樣的法律的調(diào)整規(guī)則，在法律保護(hù)的程度上邊采取了一種區(qū)別的對(duì)待，那這個(gè)時(shí)候論證的責(zé)任是要由主張兼顧弱勢(shì)意義上平等對(duì)待的討論者來承擔(dān)的，也就是說做類型區(qū)分區(qū)別對(duì)待的討論者要承擔(dān)論證的責(zé)任，要論證有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞．?dāng)然我估計(jì)將來會(huì)看到這樣的一個(gè)論證，但是的確要完成這樣一個(gè)論證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，這是一點(diǎn)。另外還有一點(diǎn)肯定會(huì)有質(zhì)疑者會(huì)提出這樣一個(gè)質(zhì)疑，之所以對(duì)相對(duì)權(quán)人，對(duì)民事權(quán)利以外民事利益的享有者當(dāng)他們?nèi)ブ鲝埾ｋU(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害的時(shí)候要采取過錯(cuò)責(zé)任，是為了對(duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)社會(huì)的一般人的行為自由之間找到一個(gè)妥當(dāng)?shù)木猓侨绻@么說的話我想主張認(rèn)可絕對(duì)權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的討論者，也就是說取得絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)不需要絕對(duì)權(quán)人去舉證證明加害人有過錯(cuò)的討論者也需要承擔(dān)一個(gè)論證的責(zé)任，是什么論證責(zé)任呢？就是為什么一個(gè)絕對(duì)權(quán)人當(dāng)他對(duì)加害人主張賠償責(zé)任的時(shí)候過錯(cuò)責(zé)任就是一般的歸責(zé)原則，就像剛才王老師在報(bào)告中提到的作為第六條第2款也好，第七條也好都有法律規(guī)定這樣的字樣，必須法律作出特殊規(guī)定了才是過錯(cuò)推定，才是嚴(yán)格責(zé)任，那為什么一個(gè)絕對(duì)權(quán)人對(duì)加害人消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害的時(shí)候，作為一個(gè)絕對(duì)權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)就不需要舉證證明加害人有過錯(cuò)，這個(gè)時(shí)候這個(gè)正當(dāng)性在什么地方，對(duì)這個(gè)正當(dāng)性提出的理由同樣可以用來回應(yīng)一個(gè)相對(duì)權(quán)人、一個(gè)民事權(quán)利以外民事利益的享有者為什么他對(duì)加害人主張消除危險(xiǎn)、排除妨礙、停止侵害的時(shí)候，他就可以不以舉證證明加害人存在有過錯(cuò)作為他取得并行使相應(yīng)類型侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的前提條件。我對(duì)這個(gè)問題有這樣的看法，是跟我討論民法價(jià)值判斷實(shí)體性論證規(guī)則的認(rèn)識(shí)是有關(guān)系的，當(dāng)然了我們現(xiàn)在是一個(gè)利益多元、價(jià)值趨向也多元化的一個(gè)社會(huì)我自己對(duì)民法價(jià)值判斷實(shí)體性論證規(guī)則的認(rèn)識(shí)建立在我所認(rèn)為的民法學(xué)界最低限度的價(jià)值共識(shí)這樣的基礎(chǔ)上，不接受這樣的前提條件的話，可能就不會(huì)接受這樣的論證方案，所以我對(duì)這個(gè)問題持一種開放的態(tài)度，這是我剛才應(yīng)王老師的要求和主持人的要求我做的一點(diǎn)說明。王老師剛才報(bào)告的內(nèi)容非常的豐富，支持人給了我十分鐘的時(shí)間已經(jīng)超時(shí)了，所以我就說到這，謝謝大家！
主持人：謝謝王軼老師。剛才很多老師在演講過程當(dāng)中提到歐洲人、德國(guó)人，在經(jīng)濟(jì)世界一體化的現(xiàn)在，歐洲的傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家在致力于建立歐洲的統(tǒng)一私法，其中一個(gè)重要的表現(xiàn)就是由歐洲議會(huì)委托了兩個(gè)起草小組來起草統(tǒng)一的私法典，兩個(gè)隊(duì)伍起草的民法典當(dāng)中尤其是侵權(quán)法當(dāng)中都現(xiàn)在陸陸續(xù)續(xù)的會(huì)介紹到我們中國(guó)大陸，其中一個(gè)重要的主持人和翻譯人是在坐的高圣平副教授，我想今天晚上他一定會(huì)和大家結(jié)合王老師的報(bào)告來分享中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的一些學(xué)習(xí)感受，好，大家歡迎！
高圣平：實(shí)際上每一次聽王老師的演講都會(huì)有一些新的收獲，尤其是今天，可以說這一次講座我是一個(gè)積極的推動(dòng)者。因?yàn)樵谶@個(gè)法典出來之后對(duì)于這個(gè)法條之間的相互關(guān)系，對(duì)這個(gè)法條所傳達(dá)的法政策上的一些考量，可能是我們現(xiàn)在在研究和適用《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候首先去面對(duì)的。王老師作為我們《侵權(quán)責(zé)任法》立法的親力親為著，他對(duì)這個(gè)法條的解釋，正如剛才王軼老師所說的那樣是可以把他放在一個(gè)歷史解釋，甚至可以說立法解釋的角度去理解。我自己是這么看的所以我每次遇到這個(gè)法條之間的關(guān)系我不好理解的時(shí)候，我就會(huì)不經(jīng)過事前預(yù)約的跑到王老師辦公室去問他，我說這條是什么意思，那條是什么意思。王老師解釋完之后我說就您知道別人都不知道，您必須給我們講一講究竟是什么意思，我相信今天王老師的演講也告訴了我們這個(gè)究竟是什么意思�？梢哉f王老師十幾年來對(duì)這個(gè)侵權(quán)法的獨(dú)立成篇，為我們這部法律的通過作出了巨大的貢獻(xiàn)，可以說沒有他的推動(dòng)就沒有這部法律的誕生。我想剛才主持人也介紹兩部歐洲民法的草案我都參加了翻譯，其中馮.巴爾教授的德國(guó)民法典草案是我一個(gè)人獨(dú)自完成的即將要出版了。我想在這里面由于這種制度之間的差異比較大不就一些具體的條文去做比較，我就想重復(fù)王老師剛才所說的一句話就是說我們的這部《侵權(quán)責(zé)任法》是我們中國(guó)人自己的《侵權(quán)責(zé)任法》，我們可以說從別的國(guó)家的制度里面找到和我們侵權(quán)法相似的條文，但是其背后的法理、法政策的考量在每個(gè)國(guó)家之間差異很大，有的時(shí)候做這種條文之間的對(duì)比，簡(jiǎn)單的這種比較法上的考察和研究，可能不足以來證成說我們這個(gè)制度的先進(jìn)性或者說別的國(guó)家制定的先進(jìn)性，我想我就說這么多，我想把更多的時(shí)間留給同學(xué)們?nèi)ヌ釂枺嗟淖屚趵蠋熤v講這部法律中間的一些問題，謝謝大家！
主持人：謝謝高老師！現(xiàn)在由周友軍副教授談一下自己的體會(huì)。周友軍副教授的博士論文是安全保障義務(wù)研究，所以對(duì)侵權(quán)法也有獨(dú)特的想法。
周友軍：感謝主持人，王老師、各位老師、同學(xué)們大家晚上好！我本來是來聽王老師講學(xué)的，沒想到主持人給我安排坐在這個(gè)位置上，確實(shí)是誠(chéng)惶誠(chéng)恐。聽了王老師的講座確實(shí)是收益很多，一方面對(duì)侵權(quán)法的理解又上了一個(gè)層次，尤其是中國(guó)侵權(quán)法的中國(guó)元素到底在什么地方，我想在座的和我的感受都差不多，而且其中也包含了《侵權(quán)責(zé)任法》立法中的一些玄機(jī)，比如說“侵害”和“損害”，比如說補(bǔ)償和公平責(zé)任的內(nèi)在聯(lián)系；另一方面聽了王老師的講座對(duì)中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》也是更加有信心了，尤其是對(duì)德國(guó)法的一些看法現(xiàn)在是改變了不少，總體上王老師談的都是一些宏觀的重要的問題，我作為學(xué)生認(rèn)真學(xué)習(xí)有了一些感受。下面就我自己聽講座以及閱讀法條發(fā)現(xiàn)的兩點(diǎn)小小的問題跟大家共享一下，總體上大體可以表述為個(gè)人所發(fā)現(xiàn)的《侵權(quán)責(zé)任法》的白玉微瑕，第一點(diǎn)就是侵權(quán)法中公法人利益優(yōu)位思想。所謂公法人就是根據(jù)法律規(guī)定或者行政行為所設(shè)立的以實(shí)現(xiàn)公法任務(wù)為主要目的的法人，比如說國(guó)家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人。所謂公法人利益優(yōu)位就是在公法人利益和受害人利益之間適當(dāng)傾斜于公法人利益，這一思想在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法中》有兩處體現(xiàn)比較明顯，第一是在動(dòng)物園的動(dòng)物致害《侵權(quán)責(zé)任法》的第八十一條規(guī)定動(dòng)物園的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明盡到管理職責(zé)的不承擔(dān)責(zé)任。從《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條一下的若干條款來看，飼養(yǎng)動(dòng)物造成他人損害原則上都實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，但是惟獨(dú)對(duì)動(dòng)物園的動(dòng)物致害施行過錯(cuò)推定責(zé)任，為什么作出如此不同的規(guī)定我想唯一合理的解釋就是動(dòng)物園是公法人，是政府設(shè)立的，要適當(dāng)減輕它的責(zé)任；第二個(gè)體現(xiàn)是教育機(jī)構(gòu)對(duì)限制行為能力人的責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十九條對(duì)教育機(jī)構(gòu)對(duì)限制行為能力人的責(zé)任也作出規(guī)定，而且是普通的過錯(cuò)責(zé)任原則。從法理構(gòu)造上來說教育機(jī)構(gòu)對(duì)學(xué)生的責(zé)任可以界定為委托監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，但是從人身?yè)p害司法解釋開始我們就把這種責(zé)任定為違反了法定義務(wù)的責(zé)任，這主要為了減輕他的責(zé)任做理論準(zhǔn)備，但即便如此還不夠《侵權(quán)責(zé)任法》在這個(gè)道路上又進(jìn)一步的往前走了一下，在歸責(zé)原則方面實(shí)行了普通的過錯(cuò)責(zé)任原則，就是說受害人要對(duì)教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。從舉證責(zé)任分配的理論上來說，無論是考慮教育機(jī)構(gòu)距離證據(jù)的遠(yuǎn)近還是考慮未成年人的保護(hù)，要求教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任其實(shí)是比較合理的，那這個(gè)地方為什么規(guī)定了普通的過錯(cuò)責(zé)任我想原因大概與上述相同，教育機(jī)構(gòu)絕大多數(shù)都是公立學(xué)校，是公法人。此種公法人利益優(yōu)位思想的正當(dāng)性我認(rèn)為很難證成，有兩個(gè)原因，第一它違反了民法上的平等原則，按照我們王軼師兄的經(jīng)典表述民法上價(jià)值判斷的實(shí)體性規(guī)則，如果沒有合理及充分的理由不能實(shí)行實(shí)質(zhì)意義上的平等。這個(gè)地方是不是有合理及充分的理由呢？我到目前還沒有看到。另一方面它違反了公共負(fù)擔(dān)平等原則。公法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任可以實(shí)際上是一種公共負(fù)擔(dān)，它應(yīng)當(dāng)由所有的社會(huì)成員平等負(fù)擔(dān)，如果要求受害人獨(dú)自分擔(dān)這樣一份公共負(fù)擔(dān)的話對(duì)受害人來說是不公平的。
第二個(gè)我發(fā)現(xiàn)的《侵權(quán)責(zé)任法》里面一個(gè)小小的問題是《侵權(quán)責(zé)任法》中公平責(zé)任的困惑�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第二十四條規(guī)定受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的可以根據(jù)實(shí)際情況由雙方分擔(dān)損失。從文義解釋的角度來看這條對(duì)公平責(zé)任的適用范圍幾乎沒有限制，似乎可以理解為公平責(zé)任的一般條款，但是這樣的一個(gè)解釋就會(huì)引發(fā)兩個(gè)問題，第一是與過錯(cuò)責(zé)任一般條款的沖突，《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款的規(guī)定行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果對(duì)該條進(jìn)行反面解釋也就是說行為人沒有過錯(cuò)侵害民事權(quán)益不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，那在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條和第六條第1款的過程中如果進(jìn)行這樣的解釋，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者會(huì)發(fā)生碰撞式法律漏洞，導(dǎo)致的結(jié)果就是兩個(gè)法條都無法適用。第二它會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)法民法定為的模糊。民法是實(shí)行抽象人格的法，在民法上我經(jīng)常對(duì)我的學(xué)生說沒有美女和帥哥，也沒有富翁和乞丐，所有的生物人都是自然人，而公平責(zé)任它是以具體人格為基礎(chǔ)的，尤其是以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的按照德國(guó)學(xué)者的看法，公平責(zé)任條款屬于百萬富翁條款，所以如果公平責(zé)任第二十四條可以不加限制加以適用的話侵權(quán)法的民法定為可能就會(huì)趨于模糊，當(dāng)然這兩點(diǎn)小小的瑕疵并非意味著無法補(bǔ)救，我個(gè)人很清楚的記得在民法典論證過程中已故的鄭成思教授曾經(jīng)說了一句流傳很廣的話是“頭發(fā)長(zhǎng)出來再梳”。這句話的意思我認(rèn)為可以這么解讀立法是立法者的職責(zé)，而法律適用是司法者的職責(zé)，法律的制定和法律的適用是相輔相成的，良好的立法可以減輕立法者的負(fù)擔(dān)，但是良好的法律適用技巧也可以在一定程度上矯正立法的缺陷。就我剛才舉得三個(gè)小的例子來說我認(rèn)為可以通過法律適用使他們這種小小的缺陷得到矯正。第一個(gè)就動(dòng)物園的動(dòng)物致害來說為了實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的救濟(jì)，在司法實(shí)務(wù)之中可以適當(dāng)提高動(dòng)物園的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)使它幾乎接近于無過錯(cuò)責(zé)任；第二個(gè)就教育機(jī)構(gòu)對(duì)限制行為能力人的責(zé)任來說，為了減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)可以借鑒英美法上的事實(shí)質(zhì)證規(guī)則或者德國(guó)法上的表見證明規(guī)則，也可直接運(yùn)用最高人民法院證據(jù)規(guī)則第七條授予法官的依職權(quán)確定舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)規(guī)則；就第三個(gè)公平責(zé)任來說我認(rèn)為可以認(rèn)定其具有隱藏的法律漏洞，對(duì)此可以通過目的性限縮的方法解釋為僅適用于法律有特別規(guī)定的情形。這是我一點(diǎn)簡(jiǎn)單的想法，謝謝大家！
主持人：謝謝周友軍副教授�，F(xiàn)在進(jìn)入到我們的討論和交流階段。提問不超過2分鐘，發(fā)表感想一次不超過5分鐘，好，現(xiàn)在開始。
同學(xué)：我來自杭州師范大學(xué)，到人民大學(xué)來學(xué)習(xí)。感謝尊敬的王利明教授給我提供了這么一個(gè)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，然后還要感謝王軼老師，昨天在我們?nèi)舜笳匍_的博士論壇上為我的論文作出了評(píng)議。我今天想講一個(gè)簡(jiǎn)單的問題，現(xiàn)在消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)成為侵權(quán)法的一種責(zé)任方式了，其中規(guī)定了兩個(gè)條款一個(gè)是十五條和二十一條，剛才王軼老師主要談的是第六條和第十五條之間的關(guān)系。我要談的是絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)尤其是像消除危險(xiǎn)這種請(qǐng)求權(quán)怎么來理解適用。二十一條規(guī)定了一個(gè)前提必須有一個(gè)侵權(quán)行為危及他人的那么可以行使消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。十五條規(guī)定了消除危險(xiǎn)是八種責(zé)任形式中獨(dú)立的一種責(zé)任形式，可以單獨(dú)提起，那會(huì)遇到如何適用的問題。我簡(jiǎn)單的舉一個(gè)例子如果一個(gè)老外到人大來學(xué)習(xí)發(fā)現(xiàn)一顆樹快倒下了，這是他可不可以提出消除危險(xiǎn)？如果依據(jù)傳統(tǒng)的民法的話我們可以找到《物權(quán)法》的三十五條。如果按照侵權(quán)法來理解的話受害人是不特定的，這就涉及到對(duì)侵權(quán)法第十五條的解釋與適用，如果我們按照嚴(yán)格的解釋，僅把消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)限于物權(quán)人才能行使的話，可能意義就不是很大了。我的理解是我們可以用比較寬松的解釋，也就是侵權(quán)法把它作為一個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，我們就可以提出一個(gè)消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，這樣受害人的范圍就擴(kuò)大了，如果這個(gè)解釋能夠成立的話，民法的功能由此發(fā)生了一個(gè)重大的變遷，這里就走向了保護(hù)他人的利益、保護(hù)公共利益的民法的功能。
王利明：我現(xiàn)在簡(jiǎn)單的回應(yīng)一下友軍剛才談到的觀點(diǎn)，我覺得談的非常好。周友軍老師確實(shí)對(duì)侵權(quán)法研究的很深。動(dòng)物園這個(gè)規(guī)定主要是八十一條，結(jié)果上可能出現(xiàn)像周友軍老師提到的向公法人傾斜，但是當(dāng)時(shí)考慮這一條的規(guī)定的時(shí)候主要一般的飼養(yǎng)動(dòng)物可能不像動(dòng)物園那么精心，在管理上不會(huì)像動(dòng)物園那樣采取各種措施，所以動(dòng)物園在一般情況下，動(dòng)物園里的動(dòng)物是很難出來造成他人損害的，這種情況在實(shí)際上很少發(fā)生，這里面的法律依據(jù)在于動(dòng)物園里面的動(dòng)物的危險(xiǎn)性，比一般的飼養(yǎng)的動(dòng)物的危險(xiǎn)性要輕是從這個(gè)角度考慮的，所以一般的飼養(yǎng)采取嚴(yán)格責(zé)任，動(dòng)物園采用過錯(cuò)推定。這個(gè)法理依據(jù)有沒有道理可以討論，但是當(dāng)時(shí)討論是這樣考慮的，是從危險(xiǎn)性比較低一點(diǎn)來考慮。我們整個(gè)的責(zé)任的設(shè)定，為什么有的是過錯(cuò)推定有的是嚴(yán)格責(zé)任，這里面考慮的是危險(xiǎn)程度，物件為什么用過錯(cuò)推定呢？就是一般的物和易燃易爆物相比沒那么危險(xiǎn)，所以就沒有必要用嚴(yán)格責(zé)任了，但是像易燃易爆物這樣的物就要實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任了，危險(xiǎn)性更大。動(dòng)物這里面也是這樣，我們的七十九、八十條它是嚴(yán)格責(zé)任里面的嚴(yán)格責(zé)任，就是它是最嚴(yán)格的責(zé)任。在《侵權(quán)責(zé)任法》里面要是真正有無過錯(cuò)責(zé)任的話那就是這兩條，它是沒有免責(zé)事由的。教育機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人的責(zé)任采用過錯(cuò)責(zé)任，這也是因?yàn)槿松頁(yè)p害司法解釋也是這么規(guī)定的，這里面也確實(shí)考慮到對(duì)學(xué)校的特別保護(hù)，兼顧了學(xué)校的利益，但是這里面也有另外的一個(gè)原因，限制行為能力人有的是17歲的人了，那還不能照顧自己，你說你在學(xué)校摔了一跤，最后都有學(xué)校來賠，這個(gè)確實(shí)對(duì)學(xué)校的責(zé)任太大了，我這里用的是在學(xué)校學(xué)習(xí)生活，這個(gè)學(xué)習(xí)生活可能在校內(nèi)也可能不在校內(nèi)，在校外發(fā)生了損害都要學(xué)校來賠，這確實(shí)是對(duì)學(xué)校比較苛刻。如果采取舉證責(zé)任倒置實(shí)行過錯(cuò)推定學(xué)校也很難反證自己沒有過錯(cuò)，采用這個(gè)過錯(cuò)責(zé)任兼顧了學(xué)校利益，但是這里面可能導(dǎo)致另外一個(gè)傾向就是對(duì)學(xué)校保護(hù)可能過多了，將來在解釋里面是不是可以對(duì)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)特別解釋。
我覺得對(duì)公平責(zé)任這個(gè)二十四條的規(guī)定，這個(gè)實(shí)際上是《民法通則》的規(guī)定把它完全搬過來了，這個(gè)規(guī)定我理解不是一個(gè)一般條款，我覺得它還是一個(gè)關(guān)于公平責(zé)任適用的條件或者說適用的構(gòu)成要件的規(guī)定，不好把它看成一個(gè)一般條款，看成一般條款就會(huì)出現(xiàn)你剛才講的情況，那就麻煩了，將來完全和過錯(cuò)責(zé)任沖突了，之所以保留《民法通則》的規(guī)定是因?yàn)榉ㄔ簭?qiáng)烈要求要保留，這個(gè)規(guī)定確確實(shí)實(shí)在實(shí)踐中作用很大，大量的糾紛按照過錯(cuò)處理不了，最后找到公平責(zé)任的話還是一個(gè)辦法，但是我還是贊成公平責(zé)任只適用于法律特別規(guī)定的情形，而二十四條只是對(duì)這些法律特別規(guī)定的法律要件做一個(gè)限制，起這個(gè)作用。
同學(xué)：非常感謝。老師那個(gè)八十一條當(dāng)時(shí)王澤鑒老師來的時(shí)候提出為什么要對(duì)動(dòng)物園進(jìn)行額外保護(hù)呢？后來我們討論認(rèn)為是針對(duì)很多人在動(dòng)物園里“調(diào)戲”動(dòng)物，因?yàn)閯?dòng)物園里的動(dòng)物致人損害大部分都是人去主動(dòng)“調(diào)戲”動(dòng)物。我主要想問一下三十六條，因?yàn)檫@一條我開始的時(shí)候?qū)λ囊庖姾艽螅F(xiàn)在改了一下，第一是加了第一款，后來把第二款和第三款換了一下位置，現(xiàn)在我們是不是可以這么理解，事先通知是不是前置性條款，必須要通知網(wǎng)站否則網(wǎng)站不承擔(dān)責(zé)任。
王利明：這一條也有一些爭(zhēng)議，大家知道原來沒有第1款，后來討論的時(shí)候有的同志提出來說只有2、3款沒有說全，邏輯性可能不順。實(shí)踐中大量出現(xiàn)的是用戶是直接利用互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)，大量的都是這種侵權(quán)，網(wǎng)站也利用互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)這個(gè)很多。我們說你用第六條第1款不就完了嗎？有的同志提出來說一般人看不懂，最后就加了這一條。應(yīng)該說第六條第1款是能解決的，但是加上也沒有壞處。這就把這個(gè)問題說的更清楚了。我想給大家解釋的一點(diǎn)是，大家看三十六條用的是知道而不是明知，這是可以說是非常有講究的，這字里面包含了非常豐富的內(nèi)容，我在這只能說爭(zhēng)論非常大，最后用了知道兩個(gè)字，知道不排除應(yīng)當(dāng)知道，但是也可能只是指明知，這個(gè)要根據(jù)具體情況，不同的網(wǎng)站的情況、根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的情況，以及根據(jù)不同的案件的類型來分別確定。
主持人：今天的論壇到此結(jié)束，讓我們以熱烈的掌聲感謝王老師的精彩演講！也感謝同學(xué)們的積極參加。