（本文為2010年1月2日《世紀(jì)大講堂》：“沈巋：我對拆遷問題有四方面基本構(gòu)想”節(jié)目文稿）
主持人：歡迎走進(jìn)《世紀(jì)大講堂》，這里是思想的盛宴，這里是學(xué)術(shù)的殿堂。一段時(shí)間以來，尤其是這兩年，因?yàn)椴疬w而引起的糾紛可以說是層出不窮，甚至在一些地方還引發(fā)了局部的緊張和暴力沖突，人們不禁要問，原本大家所樂見的城市發(fā)展，怎么會(huì)引起抵觸和糾紛呢？中國城市拆遷到底出了什么問題。
2009年12月7日，北大法學(xué)院五教授針對這些問題的聯(lián)名信事件，得到了國務(wù)院法制辦的積極回應(yīng)，今天我們非常榮幸地邀請到了其中的主事人之一沈巋教授，大家歡迎。
沈先生您好，歡迎做客《世紀(jì)大講堂》，下面我們看一下大屏幕，一個(gè)介紹沈教授的短片。
（大屏幕：1970年出生的沈巋已經(jīng)在北京大學(xué)呆了21年，一直致力于行政法原理，憲法與人權(quán)保障等方面的研究。2009年12月7號，他和北大法學(xué)院另外四名教授一起聯(lián)名致信全國人大常委會(huì)建議審查現(xiàn)行的《城市房屋拆遷條例》，此事先后得到國務(wù)院法制辦、人大法工委的積極回應(yīng)，輿論認(rèn)為此次聯(lián)名信事件提供了一個(gè)知識分子參政的良好范式。）
主持人：沈教授，你們怎么會(huì)想起五教授聯(lián)名來就一個(gè)拆遷的補(bǔ)償?shù)倪@樣一個(gè)事件向全國人大，最高的我們的權(quán)力機(jī)構(gòu)寫信？
沈 巋：有兩個(gè)方面，第一個(gè)方面就是最近一段時(shí)間以來，媒體報(bào)道的很多慘烈的一些強(qiáng)制拆遷，暴力拆遷的這些事件頻發(fā)，而且媒體報(bào)道的僅僅是冰山一角，應(yīng)該說有很多暴力拆遷的事件，還有很多的人員的一些傷亡的事件并沒有被媒體完全報(bào)道出來，所以這是一個(gè)方面，就是這樣的一些事件促使我們?nèi)ニ伎迹赡懿皇且粋�(gè)個(gè)案的問題，更多的還是一個(gè)制度層面上可能會(huì)存在一個(gè)問題，這是一個(gè)我們的一個(gè)思考，第二個(gè)方面就是我們的《立法法》實(shí)際上賦予了公民對他們認(rèn)為行政法規(guī)，或者地方性法規(guī)跟《憲法》法律相抵觸的話，是有權(quán)利向全國人大提出一個(gè)審查的一個(gè)建議，所以我們覺得如果這里面是存在一些制度層面上的問題的話，那我們應(yīng)該運(yùn)用公民的這樣一個(gè)權(quán)利，向全國人大提出這樣一個(gè)審查建議。當(dāng)然五個(gè)教授聯(lián)名寫信，這可能是一種集體的一種呼吁，也就是說可能是一個(gè)不特定的一個(gè)多數(shù)的一個(gè)代表，它更多的是說明不管是行政法的學(xué)者，還是一個(gè)民法的學(xué)者，我們作為教授我們都比較關(guān)心，比較關(guān)注這個(gè)問題，并且大家的共識是一樣的，都認(rèn)為這里面存在一些問題。
主持人：你們這一次的聯(lián)名信可以說是一個(gè)非常好的一個(gè)讓大家感到欣慰的，就是它得到了全國人大和國務(wù)院的有效的積極的一種回應(yīng)是吧？
沈 巋：對
主持人：那么在你們的信發(fā)出多長時(shí)間以后，然后國務(wù)院法制辦有關(guān)方面就邀請你們?nèi)ミM(jìn)行協(xié)商呢？
沈 巋：我們是12月7號正式提交了審查的一個(gè)建議，那么應(yīng)該是從我接收到的一個(gè)邀請的一個(gè)短信，是12月的14號，然后12月16號國務(wù)院法制辦專門召開了一個(gè)專家座談會(huì)，最近的一個(gè)新的一個(gè)發(fā)展，就是全國人大法工委，也就是在12月的30號，他們請我們?nèi)ｉT召開了一個(gè)座談會(huì)，這兩次回應(yīng)我們認(rèn)為是非常積極的，而且都是建設(shè)性的，并且在跟我們的交流過程當(dāng)中，無論是國務(wù)院法制辦還是全國人大法工委都提到了，我們現(xiàn)在的這個(gè)條例確實(shí)存在問題，而且也正在制定一個(gè)新的條例，要廢止這個(gè)舊的條例，只是面臨一些問題，而且這些問題呢，值得我們共同去研究，還要形成一種共識，不光是學(xué)者專家，不光是全國人大，包括國務(wù)院法制辦，甚至還要包括一些地方政府，還有一些，比如說各方的利益的群體，可能都需要來（在）相關(guān)的問題上來形成一種共識。
主持人：那么現(xiàn)在據(jù)您所知，是不是已經(jīng)開始在，這個(gè)新的條例已經(jīng)在制定的，在醞釀過程中？
沈 巋：應(yīng)該說這一點(diǎn)是肯定的。
主持人：肯定的。
沈 巋：也就是說我們在國務(wù)院法制辦，12月16號的座談會(huì)上，我們已經(jīng)拿到了一個(gè)新的條例的草案，只不過這個(gè)新的條例草案還不夠成熟，所以我們也提出了很多的問題，相信在很快的這個(gè)時(shí)間之內(nèi)，我們的相關(guān)的權(quán)力部門會(huì)抓緊時(shí)間來加緊這個(gè)新的條例的一個(gè)制定的過程，這個(gè)也是在國務(wù)院法制辦，還有全國人大法工委那里也透露出一個(gè)明確的信息，就是自從他們收到我們的審查建議之后，他們說要進(jìn)一步來抓緊這個(gè)工作的進(jìn)行。
主持人：推進(jìn)它是吧？
沈 巋：對。
主持人：好，下面我們以熱烈的掌聲，歡迎沈巋教授給我們演講，他今天演講的主題就是，把脈中國城市拆遷，大家歡迎。
拆遷糾紛頻發(fā)，擾民安民爭議四起。隨著北大法學(xué)院五名教授聯(lián)名信事件的良性發(fā)展，一個(gè)施行了八年的《城市房屋拆遷條例》將進(jìn)入終結(jié)倒計(jì)時(shí)。這部條例到底出了什么問題？中國拆遷之痛能否因之化解？
沈 巋：謝謝王老師，謝謝大家，把脈中國城市拆遷，把脈這個(gè)字應(yīng)該說對我來講還是比較困難的，因?yàn)楦杏X這個(gè)脈很沉重，為什么很沉重呢？有兩個(gè)原因，一個(gè)方面的原因是剛才我們已經(jīng)提到了就有一系列的這個(gè)接二連三發(fā)生的強(qiáng)力拆遷，暴力拆遷這樣的事件，而且在這些事件當(dāng)中，有太多的矛盾和沖突，也有一些以命相搏的這樣的一些事件的發(fā)生，所以讓我們感覺到非常地郁悶，也讓我們感覺到壓得喘不過氣來，因?yàn)槲覀冎涝诿襟w報(bào)道的這些少數(shù)的事件背后，還有更多的事件沒有被批露出來。這是一個(gè)原因，讓我們感覺到沉重，另外一個(gè)原因感覺到沉重的是，想要改變這樣的一種現(xiàn)狀，我們在研究過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，它牽扯到一系列的制度，它牽扯到土地、房產(chǎn)，甚至財(cái)政、稅收，甚至我們的民主政治制度，那么就會(huì)讓人感覺到牽一發(fā)而動(dòng)全身的這樣一種印象，有這樣的一種印象你可以想像，大家可能想像，如果要拎著一個(gè)人的頭發(fā)，把他的全身給拎出來，這是多么的沉重。但是沉重歸沉重，郁悶歸郁悶，我們中國人還有一種苦中作樂的本事，最近一段時(shí)間以來，我在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)現(xiàn)了這樣的一種對中國的英文一種解讀，中國就是China，China被解讀成拆了。
也有一種說法，說中國人過去習(xí)慣叫見面就叫吃了沒有，吃了，現(xiàn)在見面說拆了沒有，拆了。政府官員還會(huì)進(jìn)一步追問拆哪兒，China，拆哪兒，這就好象覺得中國大地上已經(jīng)沒什么可拆的了，那么China等同于拆了，等同于拆哪兒，這是一種中國人的一種黑色幽默。那我想在這里我可以回答一下，那個(gè)政府官員的這個(gè)提問，拆哪兒，第一個(gè)要拆的就是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，就是要拆這個(gè)條例，那為什么要拆這個(gè)條例？有六個(gè)理由，第一個(gè)，這個(gè)條例是一部房屋拆遷管理?xiàng)l例，在這個(gè)條例當(dāng)中只字未提征收兩個(gè)字，那么我們知道，我們要剖析這個(gè)條例的話，我們首先要看我們的《憲法》2004年修正以后第十條的規(guī)定，第十條明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定，對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償，那么這樣一個(gè)簡單的條款，它有三層非常重要的意思在里面。 第一，公共利益的需要，第二，對公民實(shí)行征收或者征用要依照法律的規(guī)定，第三，要給予補(bǔ)償，那么這部條例只字未提征收，而在這個(gè)條例的第一條關(guān)于立法目的的這個(gè)條款當(dāng)中，非常明確地指出了三個(gè)目的。一個(gè)目的是加強(qiáng)房屋的拆遷管理，第二個(gè)目的是維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，第三個(gè)目的是要保證建設(shè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行，大家仔細(xì)想一想，這三個(gè)目的當(dāng)中可以說有兩個(gè)半的目的是傾向于拆遷人，為什么說兩個(gè)半，加強(qiáng)房屋拆遷管理，這是傾向于拆遷人，保障建設(shè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行也是傾向于拆遷人，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，拆遷當(dāng)事人有兩個(gè)，一個(gè)是拆遷人，一個(gè)是被拆遷人，兩個(gè)半的目的是傾向于拆遷人，所以這部條例根本沒有提征收兩個(gè)字，是一個(gè)房屋拆遷的一個(gè)管理?xiàng)l例。
第二個(gè)原因，這個(gè)條例根本沒有區(qū)分公共利益和非公共利益，也就是通常我們所說的商業(yè)利益，在這個(gè)條例3600多字當(dāng)中，不僅沒有征收兩字，更沒有公共利益這四個(gè)字。那我們可以看拆遷人從房屋拆遷管理部門那里獲得一個(gè)拆遷許可證，他需要提交什么樣的文件，他總共要提供五份文件。一個(gè)是建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件，第二建設(shè)用地規(guī)劃許可證，第三國有土地使用權(quán)的批準(zhǔn)文件，第四拆遷計(jì)劃和拆遷方案，第五金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。尤其是前三個(gè)文件大家可以看到，它根本就沒有提到這個(gè)項(xiàng)目究竟似乎是否符合公共利益，所以這是第二個(gè)原因，這個(gè)條例不區(qū)分公共利益和商業(yè)利益。
征收規(guī)定的缺失，征收、補(bǔ)償主體的錯(cuò)位，為擾民拆遷埋下隱患，現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》還有那些設(shè)計(jì)漏洞，如何界定公共利益？
第三個(gè)原因就是這個(gè)條例把征收補(bǔ)償?shù)闹黧w給搞亂了，給法律關(guān)系定性也混亂，為什么這么說？因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》的規(guī)定，國家為了公共利益的需要可以征收，可以征用，并且要給予補(bǔ)償，也就是征收補(bǔ)償?shù)闹黧w是國家，那么代表國家的是誰？當(dāng)然是政府，可是在我們這個(gè)條例當(dāng)中拆遷人從房屋拆遷管理部門那里獲得拆遷許可證以后，由他去跟被拆遷人進(jìn)行拆遷補(bǔ)償?shù)恼勁校伤徊疬w人簽訂一個(gè)拆遷補(bǔ)償?shù)陌仓脜f(xié)議，很明顯，在這里面，拆遷的主體給他偷換成拆遷人了。
第四個(gè)原因，在這個(gè)條例當(dāng)中征收、補(bǔ)償，它被截然分開了，第一呢，沒有征收兩個(gè)字，也沒有對征收工作進(jìn)行任何的規(guī)范，第二一個(gè)補(bǔ)償，本來應(yīng)該是在征收階段來完成，為什么這么講？因?yàn)閲业恼魇账饺说倪@個(gè)房屋，它實(shí)際上就是一種強(qiáng)制收購，為了公共利益的需要我強(qiáng)制收購你，收購的這個(gè)購字，實(shí)際上就是一個(gè)補(bǔ)償，我在征收階段我就要把這個(gè)補(bǔ)償完成，可是這個(gè)條例呢，且不說征收這個(gè)問題它根本就沒有規(guī)范，拆遷階段由拆遷人跟被拆遷人談補(bǔ)償?shù)膯栴}，就把補(bǔ)償這個(gè)環(huán)節(jié)，從這個(gè)征收階段硬性地給它挪到了一個(gè)拆遷階段，那么我們可以想像，拆遷人他的這個(gè)利益的一種驅(qū)動(dòng)，使得他面對這個(gè)被拆遷人的時(shí)候，他是非常想盡快地把這個(gè)房子給拆遷掉，那么這樣的話呢，這個(gè)房屋的這個(gè)拆遷很容易就會(huì)出現(xiàn)暴力拆遷和強(qiáng)制拆遷的這個(gè)事情。
第五的原因是拆遷人拿到的是政府同意我進(jìn)行拆遷的一個(gè)許可證，被拆遷人，我仍然拿著政府發(fā)給我的一個(gè)房產(chǎn)證，那么我們可以看到在法律上，這是一個(gè)拆遷許可證，政府給的，房產(chǎn)證是政府給的，它們法律上存在著一種沖突。而事實(shí)上也就造成了拆遷人和被拆遷人面對面的非常激烈的這樣一個(gè)沖突。
第六個(gè)原因，這個(gè)條例確實(shí)也規(guī)定了，被拆遷人如果對于拆遷人提出的拆遷方案不服，達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，那么拆遷人就可以向房屋的拆遷管理部門申請這個(gè)裁決，但是大家也可以從這里面看到，發(fā)放拆遷許可證的是誰，是房屋拆遷管理部門，那么拆遷人又要提請房屋拆遷管理部門這個(gè)進(jìn)行裁決，那就是我們經(jīng)常所說的，一個(gè)部門集運(yùn)動(dòng)員和裁判員于一身，在這樣一個(gè)程序當(dāng)中，房屋拆遷管理部門很顯然會(huì)傾向于拆遷人。
基于這六個(gè)原因，我們說我們要把這個(gè)條例給拆了，當(dāng)然在里面，這個(gè)條例呢，我想補(bǔ)充的一點(diǎn)，這個(gè)條例是2001年制定的，我們的《憲法》修正案是2004年通過，而到現(xiàn)在2009年，我們事后來看2001年的條例多多少少有點(diǎn)事后諸葛亮的味道。但是這已經(jīng)充分說明這六個(gè)方面的原因已經(jīng)充分說明這個(gè)條例已經(jīng)不符合時(shí)事的一種發(fā)展的需要，所以我們要把它拆了，就跟拆一個(gè)危房一樣。因?yàn)樗o被拆遷人帶來的利益損害太大，那么基于這樣六個(gè)原因我們要拆，拆一個(gè)條例容易，要建立一個(gè)東西不是很容易的，這個(gè)制度的這個(gè)更替過程當(dāng)中，新的制度應(yīng)該怎么來建設(shè)，應(yīng)該說這是一個(gè)非常復(fù)雜的事情，我想提四個(gè)方面的基本構(gòu)想。
第一個(gè)，無公共利益則無征收，這是《憲法》明確規(guī)定的，現(xiàn)在討論比較多的就是，公共利益到底來如何來確定？我想在這個(gè)問題上是可以說眾說紛紜。公共利益如何界定，我的個(gè)人的想法應(yīng)該是有法規(guī)列舉加民主程序加司法程序這樣一種模式。首先法規(guī)列舉是必要的，因?yàn)榈浆F(xiàn)在為止我們沒有非常明確的法律法規(guī)來列舉公共利益的事項(xiàng)。但是法規(guī)列舉它是會(huì)存在問題的，那我們就希望在列舉以外有一個(gè)程序，這個(gè)程序就是一個(gè)民主的程序。由地方這個(gè)民眾共同來參與來討論，政府所提出來的這個(gè)建設(shè)項(xiàng)目到底是不是符合公共利益，它公共利益的具體的指向是什么，它必須，政府必須一一地來說明，除了這個(gè)程序以外，還要有一個(gè)司法的程序，也就是經(jīng)過公共議論，公共討論，政府在很大程度上會(huì)受公共議論的制約，它不會(huì)濫用權(quán)力，任意指定一個(gè)項(xiàng)目就是公共利益。但是如果說政府仍然經(jīng)過公共討論以后，它做出一個(gè)決策，我說這個(gè)項(xiàng)目就是符合公共利益的，那么它做出的決策，被征收人應(yīng)該是有權(quán)利來到法院提起訴訟，由法院的訴訟過程當(dāng)中，大家共同再來爭論，再來辯論，形成一個(gè)新的一輪的公共議論，給政府權(quán)力以適當(dāng)?shù)剡@樣制約。所以這是公共利益如何界定，我提出來的這樣一個(gè)模式。
公共利益何時(shí)界定，這個(gè)也是一個(gè)問題，我們現(xiàn)在討論的是一個(gè)征收的一個(gè)補(bǔ)償?shù)臈l例。但是，實(shí)際上在規(guī)劃階段都有可能會(huì)涉及到對于房屋所有權(quán)人利益的一種影響，在規(guī)劃階段政府做出新的一個(gè)規(guī)劃的調(diào)整，本來住宅用地可能會(huì)變成工業(yè)用地，會(huì)變成商業(yè)用地，這樣的話，實(shí)際上這個(gè)房屋還沒有被征收之前，房屋就注定它的命運(yùn)是要被拆了，所以在規(guī)劃的階段就需要有一個(gè)民主的程序，那么如果是公共利益如果通過這樣一個(gè)界定的程序能夠界定完的話，那些純粹的商業(yè)利益怎么辦，純粹的商業(yè)利益就是由開發(fā)商跟房屋所有權(quán)人進(jìn)行談判，作為民事的主體之間進(jìn)行平等這樣的評判，談不攏這個(gè)生意做不成，開發(fā)就無法完成。
第二個(gè)基本的構(gòu)想就是無公平合理的補(bǔ)償則無征收。那么這里邊就涉及到什么是公平合理的補(bǔ)償？目前關(guān)于公平合理補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，確實(shí)也是一個(gè)復(fù)雜的問題。首先我們說公平合理的補(bǔ)償它有兩種方式，一種方式就是貨幣補(bǔ)償，另外一種方式呢？就是房屋的產(chǎn)權(quán)調(diào)換，這是舊的條例當(dāng)中已經(jīng)明確規(guī)定下來，也是比較常用的一種方式，那么房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換呢，我們在相關(guān)的座談會(huì)上我們提出來，必須要保證，如果它是一個(gè)危房改造，比如說棚戶區(qū)的改造，必須要保證房屋所有權(quán)人，他有一個(gè)回遷的，優(yōu)先回遷的權(quán)利，這是房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的這樣的一個(gè)基本的一個(gè)原則，這樣呢他所在的生活的地段他不會(huì)改變，他就醫(yī)、入學(xué)、或者接受教育等等，這方面的條件不會(huì)有太大的改變。
第二點(diǎn)，貨幣補(bǔ)償會(huì)有什么樣的難點(diǎn)呢？就是貨幣補(bǔ)償?shù)囊粋�(gè)標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在我們基本上形成的共識就是要市場價(jià)，可是市場價(jià)又怎么來定？市場價(jià)很難定，當(dāng)然這里面還有一個(gè)程序，就是我們寄希望于一個(gè)中立的評估機(jī)構(gòu)來做出一個(gè)公正的評估結(jié)論，現(xiàn)在的評估機(jī)構(gòu)存在一些問題，為什么？因?yàn)楝F(xiàn)在的評估機(jī)構(gòu)跟這個(gè)拆遷人之間關(guān)系非常密切，評估機(jī)構(gòu)有很多的評估業(yè)務(wù)來自于拆遷人，所以他們會(huì)做出的評估結(jié)論更傾向于拆遷人的這樣一個(gè)評估結(jié)論，那么一個(gè)中立的公正的一個(gè)評估機(jī)構(gòu)究竟怎么來確定？我有一個(gè)建議，就是我們的在中央層面上，房地產(chǎn)的這個(gè)評估實(shí)際上有相關(guān)的主管部門，相關(guān)的主管部門可以列出一個(gè)信譽(yù)比較好的評估機(jī)構(gòu)的名單，一方面可以讓政府和被征收人可以在這個(gè)評估名單當(dāng)中來進(jìn)行一個(gè)選定，另外一個(gè)還可以加強(qiáng)對這個(gè)評估機(jī)構(gòu)的一個(gè)監(jiān)督。這是關(guān)于市場價(jià)，一個(gè)公平合理的補(bǔ)償價(jià)究竟怎么樣來確定的問題。
區(qū)分公共利益和非公共利益，明確無征收、補(bǔ)償則無拆遷，這是沈巋的基本構(gòu)想，那么合理補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)何在？強(qiáng)制拆遷會(huì)就此終結(jié)嗎？
第三個(gè)原則，就是無征收補(bǔ)償則無拆遷，這個(gè)再明顯不過了，剛才我們已經(jīng)提到征收補(bǔ)償是拆遷的一個(gè)必經(jīng)的一個(gè)程序，拆遷只是一個(gè)事實(shí)行為，拆是什么，拆不就是拆除房子嘛，如果沒有房屋所有權(quán)人的同意，房子是不能任意拆除的，那么我們說為什么必須要經(jīng)過征收補(bǔ)償你才能進(jìn)行拆遷呢，因?yàn)榻?jīng)過了合法的征收補(bǔ)償以后，政府變成了這個(gè)房屋的所有權(quán)，政府自己去拆自己的房子，然后自己作為房屋所有權(quán)人要求你住在這個(gè)房子里的人遷出，這是很自然不過的事情。所謂的征收，實(shí)際上是含有補(bǔ)償內(nèi)容的征收，這是第三個(gè)基本構(gòu)想。
第四個(gè)基本的構(gòu)想是沒有法院的裁判則無強(qiáng)制拆遷，那么我們說了，剛才提到這樣的一個(gè)過程，有了征收有了補(bǔ)償，那么拆遷成了一個(gè)自然而然的事情，可是有沒有存在一種情況，存在一個(gè)強(qiáng)制拆遷的情況呢？還是會(huì)有，還是會(huì)有的，那么有兩種情形，一種情形就是政府做出了征收補(bǔ)償決定以后，當(dāng)事人被征收人不服，那么向法院提起訴訟，向法院提起訴訟呢，法院做出一個(gè)判決，我們不說這個(gè)法院有沒有這個(gè)問題，我們說法院依法做出一個(gè)裁判，支持政府的這個(gè)決定，說政府決定是符合公共利益的需要，是一個(gè)合理的一個(gè)補(bǔ)償?shù)模敲催@個(gè)時(shí)候被征收人可能還會(huì)說，這個(gè)法院的裁判是不公的，他堅(jiān)持釘在那里，成為我們所說的真正意義上的釘子戶，那個(gè)時(shí)候也同樣需要強(qiáng)制拆遷。那么這個(gè)時(shí)候的強(qiáng)制拆遷，應(yīng)該是說這個(gè)住在這個(gè)房子里的人，是拒不履行法院的裁判，法院裁判實(shí)際上已經(jīng)把這個(gè)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給政府，那么法院就要進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。
還有一種情況是什么？還有一種情況就是政府做了征收的決定，做了一個(gè)含有補(bǔ)償內(nèi)容的決定，這個(gè)征收符合公共利益需要，這個(gè)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也是達(dá)到了的，但是這個(gè)被征收人呢，既不提起訴訟，既不向法院起訴，也沒有去履行一個(gè)自己搬遷的這樣一個(gè)義務(wù)，那么我們說在這個(gè)時(shí)候，新的制度框架之下，應(yīng)該是政府申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，而不是政府自行強(qiáng)制執(zhí)行。所以強(qiáng)制拆遷可能存在，但是它可能在很罕見的情形下存在，在很罕見的情形下，那么更多的是在法院裁定的依據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行拆遷。
那么這些基本的構(gòu)想，是比較理想，但是未來的這個(gè)制度的設(shè)計(jì)呢，應(yīng)該說還有很多細(xì)節(jié)的問題，需要我們共同的研究。有很多復(fù)雜的牽扯到相關(guān)制度的一些問題，可能不是在這個(gè)條例當(dāng)中，能夠完全解決。我想在這里呢，再進(jìn)一步地延伸一下我們的思考，以及我們的憂慮。
第一，《城市房屋的拆遷管理?xiàng)l例》肯定是要廢止，肯定要用新的條例取代它，但是我們可以看到，現(xiàn)在的國務(wù)院法制辦提供一個(gè)草案，是國有土地上房屋征收補(bǔ)償拆遷，其實(shí)媒體報(bào)道的，和我們接觸到的大量的來訪信件都告訴我們，有大量的強(qiáng)制拆遷，暴力拆遷的事件發(fā)生在什么地方？發(fā)生在農(nóng)村，而且農(nóng)村集體所有土地的這個(gè)征收是非常非常具有掠奪性的一種征收。為什么這么講？現(xiàn)在農(nóng)村集體所有土地每畝地可能只給他這個(gè)兩三萬的補(bǔ)償，可是他征收完了以后變成了國有土地，國有土地招牌一掛，一招牌掛變成了多少，變成了幾百萬，這個(gè)差別有多大？農(nóng)村的心理落差當(dāng)然是非常大，根本不愿意這樣的事情發(fā)生，所以農(nóng)民會(huì)有激烈的那種沖突的情緒在里面。那農(nóng)村集體所有土地的這個(gè)征收，還有土地上房屋的征收，這就涉及到不是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》能夠解決的。它是涉及到土地管理法，以及其他的相關(guān)制度。所以這是我們需要進(jìn)一步思考，延伸思考和憂慮的一個(gè)方面。
第二，我們現(xiàn)在為什么會(huì)有大量強(qiáng)制拆遷和暴力拆遷在地方政府層面上存在？這跟中央和地方的一種關(guān)系有關(guān)系，跟1994年實(shí)行的這個(gè)分稅制有關(guān)系。1994年實(shí)行的分稅制以后，財(cái)權(quán)上走，事權(quán)下移，我們的中央政府很有錢，我們的地方政府很吃緊，所以我們中央政府可以在世界范圍內(nèi)，挺起腰桿說中國很有錢，盡管人均GDP仍然很低，但是國家很有錢。可是地方政府非常吃緊，那么地方政府靠什么？有些統(tǒng)計(jì)，有些地方就是靠出賣土地，靠征收農(nóng)村集體所有土地，把這個(gè)土地再賣了，有些這個(gè)財(cái)政的收入，土地財(cái)政占財(cái)政收入的70%、80%，那我們可能，跟我們討論城市房屋的這個(gè)拆遷，討論農(nóng)村集體所有土地的征收補(bǔ)償，和房屋拆遷的問題，相關(guān)的就是這個(gè)財(cái)政制度，這個(gè)稅收制度，這也是值得我們進(jìn)一步思考的，這不是條例本身能夠解決的問題。
第三，這里就涉及到民主制度，司法制度和廉政制度。我們剛才說公共利益的界定它沒有辦法在法律法規(guī)當(dāng)中列舉清楚，列舉完了仍然會(huì)有爭議，那我們寄希望于有一個(gè)民主的程序，有一個(gè)公眾參與的程序，可是我們的民主程序，公眾參與的程序究竟怎樣建設(shè)才能夠更加地有效，這是一個(gè)問題。我們現(xiàn)在有很多的公眾參與的程序被指責(zé)為作秀，所以我們需要有一個(gè)非常有意義的民主程序，這樣才能使得公共利益的界定真正符合公共利益的這個(gè)需要。另外一個(gè)我們也憂慮這個(gè)司法程序，剛才我們也提到了，公共利益的界定也好，征收補(bǔ)償?shù)倪@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也好，被征收人都是可以向法院提起訴訟的，都是可以向法院來表示不同的意見，希望在法院這樣一個(gè)場合里面，跟這個(gè)政府進(jìn)行辯論，可是我們的法院確實(shí)也在很大程度上缺少一個(gè)獨(dú)立的一個(gè)地位，做出非常公正的一個(gè)判決。
還有一個(gè)就是廉政制度，其實(shí)通過我的一些私下的了解，有些地方，地方的政府官員在規(guī)劃階段也好，或者是在其他的階段也好，包括這個(gè)建設(shè)項(xiàng)目這個(gè)批準(zhǔn)，建設(shè)用地這個(gè)批準(zhǔn)，一單子項(xiàng)目就有可能使他收進(jìn)來幾百萬，甚至上千萬的這樣一個(gè)黑色收入，不是灰色收入，那么他們收進(jìn)來以后，還有一種現(xiàn)象，有部分官員就馬上安排自己的妻子兒女到國外去，所以現(xiàn)在形成了一個(gè)裸官現(xiàn)象，我們的中央政府當(dāng)然要嚴(yán)厲打擊裸官現(xiàn)象，但裸官現(xiàn)象給我們的一個(gè)民眾的心理暗示是什么？是我們的官員，部分官員對我們這個(gè)制度能否保證經(jīng)濟(jì)、社會(huì)穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展，他自己都有一種不安全感，那我們的民眾會(huì)有一個(gè)安全感嗎？這也是一個(gè)相關(guān)的一個(gè)制度，對相關(guān)制度的關(guān)切和憂慮。
最后呢，還是要提到我們這個(gè)審查建議，這個(gè)遞交上去以后，國務(wù)院法制辦和全國人大法工委給了我們一個(gè)積極的一個(gè)回應(yīng)，也表明中央政府要下定決心要廢止這個(gè)舊的條例，要改革相關(guān)的制度，但是就在這個(gè)新舊轉(zhuǎn)換之間總有一個(gè)時(shí)間，在這個(gè)時(shí)間段，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了所謂的突擊拆遷的現(xiàn)象。正因?yàn)檫@樣，我們在跟全國人大法工委進(jìn)行溝通的過程當(dāng)中，我們提出要防止突擊拆遷，要有一種方式來遏制這種突擊拆遷的現(xiàn)象，特別是在元旦和春節(jié)即將來臨的時(shí)期。我想說的就這些，謝謝大家。
一個(gè)拆遷折射出中國轉(zhuǎn)型期法制建設(shè)的巨大挑戰(zhàn)，什么是文明的拆遷？拆遷事件背后留給我們那些思考空間？
主持人：感謝沈教授精彩的演講，沈教授真的不愧是一位法學(xué)家，他用他這種法學(xué)的眼光非常犀利地把一個(gè)我們實(shí)行了很多年的一個(gè)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》它的這個(gè)荒誕性，它的野蠻性，它的自私性，可以說剖析得一覽無遺。我們確實(shí)想象不到，一個(gè)這樣的由國家制定的這樣的一個(gè)條例居然會(huì)是荒誕的、野蠻的、自私的。當(dāng)然經(jīng)過沈教授他這種剖析，六大理由要拆掉這個(gè)條例，要拆掉這個(gè)條例。而且我特別注意到沈教授這種建設(shè)性的思考意見，就是說關(guān)于它這個(gè)東西不要了，我們要一個(gè)新的東西，那個(gè)新的東西在建構(gòu)中間，我也看出來作為一個(gè)法學(xué)家他的基本的法學(xué)的修養(yǎng)，和作為一個(gè)知識分子的基本的良心。我特別注意到您這里頭其實(shí)通過您的構(gòu)想，你是想把躲在幕后的那個(gè)政府把它逼到前面來。
沈 巋：特別是在公共利益需要的時(shí)候
主持人：在公共利益的需要上頭，對吧。因?yàn)檫@么多年，它是一個(gè)最大的利益獲得者，但它躲在后面，讓那些開發(fā)商去背罵名，讓那些開發(fā)商去當(dāng)打手，然后它好像是很逍遙，它好像是很超脫，其實(shí)它是最大利益獲得者。
沈 巋：而且它是不分公共利益和商業(yè)利益，都躲在背后。
主持人：躲在背后，按照我們現(xiàn)在目前的憲法和法律的話，其實(shí)我們所謂的房屋拆遷，特別是所謂的國有土地上的房屋拆遷，很重要的不是土地上頭那點(diǎn)破磚破瓦，其實(shí)是那個(gè)土地，是那個(gè)土地在城市化過程中間產(chǎn)生的級差地租，對不對。那么這個(gè)利益其實(shí)是政府的本來，對吧，你應(yīng)該理直氣壯你站在前面來，你是一個(gè)利益相關(guān)方啊。
沈 巋：特別是說我們說公共利益，政府是什么呢，政府我們?yōu)槭裁匆渴且驗(yàn)楣怖娴男枰乓?/SPAN>
所以政府如果說出于一個(gè)公共利益，比如說城市的一個(gè)發(fā)展，它確確實(shí)實(shí)是政府的一個(gè)職能，城市的發(fā)展，城市的規(guī)劃也是政府的一個(gè)職能，政府當(dāng)然可以理直氣壯地說我有這樣一個(gè)規(guī)劃，我認(rèn)為是符合公共利益的，好，那么政府，但是這里面有一個(gè)問題，就政府不能一口說了算，政府有可能是，我們說政府它是一個(gè)抽象的事情，它真正是由很多官員組成的，那這些官員他在判斷的時(shí)候，假定他的心是善意的，但是他判斷也有可能會(huì)出現(xiàn)判斷的錯(cuò)誤，甚至就是說他的判斷呢，他會(huì)牽扯到相關(guān)的厲害方，相關(guān)厲害方的利益他有沒有充分重視，在什么程度上重視，所以政府就應(yīng)該把這些都公開化，都公開化，自己站到臺前來跟大家來討論這個(gè)問題，那么公共利益如果確定，好，那么我們就涉及到一個(gè)補(bǔ)償?shù)膯栴}，這些如果不是公共利益，是商業(yè)利益，那好，我政府就退在后面，即便是說我政府覺得這個(gè)商業(yè)利益可能跟公共利益有點(diǎn)關(guān)系，如果說經(jīng)過一些程序以后，仍然沒把它確定為是公共利益，那你政府最多也就是一個(gè)協(xié)調(diào)。最多是協(xié)調(diào)，你不能說強(qiáng)制性地再去征收，強(qiáng)制收購，強(qiáng)制征收，只能是政府為了非常明確的公共利益的需要，由它來出面來做。
主持人：我想我們中國的歷史，特別是近現(xiàn)代史的一個(gè)發(fā)展，其實(shí)有一個(gè)大家毋庸諱言的一個(gè)特點(diǎn)，就是精英主導(dǎo)型，而且我們政府官員一直自認(rèn)為自己是社會(huì)的最最最牛的精英，因此他們可以替這個(gè)社會(huì)來規(guī)劃未來，替這個(gè)地區(qū)的老百姓來做主。
沈 巋：這就是城市發(fā)展當(dāng)中的一種精英式治理的觀念和家長式治理的觀念，還是非常的深厚。
主持人：你比如說我們規(guī)定這個(gè)城市，這個(gè)區(qū)域規(guī)劃未來十年二十年是要變成什么，那個(gè)變成什么，這個(gè)規(guī)劃就從來沒有和這個(gè)地方的人商量過，然后他就到那建一個(gè)規(guī)劃館，然后做一個(gè)很大的很好的模型，然后請外面的人來參觀，你看這是我們的雄心壯志。
沈 巋：對，非常美麗的一個(gè)城市。
主持人：非常美麗的一個(gè)城市，至于原先這里住的人該怎么辦，那不是他的事。
沈 巋：所以有一個(gè)歐洲的一個(gè)游客，他就說我到了中國以后，到了北京，到了大城市感覺是在歐洲，到了中小城市，到了這個(gè)農(nóng)村感覺是在非洲。這種話可能帶有點(diǎn)極端，帶有點(diǎn)夸大，但是我們可以看到的是，確實(shí)我們的城市發(fā)展真的是日新月異，我們可能每個(gè)人在這里面也或多或少獲得了一種受益吧，我們享受了這種城市發(fā)展的一種成果。但是在這個(gè)城市發(fā)展的過程當(dāng)中，快速發(fā)展過程當(dāng)中，那些被掠奪性地侵犯了利益的那些人，我們是需要關(guān)注他們的，實(shí)際上就是那些不公平，得到不公平待遇的人，他們的積怨非常之深。
主持人：對，下面我想請同學(xué)們提問題。
提 問：沈老師，對于拆遷條例在大的層面上它是荒誕的，自私的，在法律層面上它是與《憲法》、法律相違背，那么它能不能就自然失效呢？我們就是可以不去適用它，好，謝謝。
沈 巋：我個(gè)人的觀點(diǎn)，應(yīng)該說跟前建設(shè)部的部長汪光燾是有一致性的，也就是說《物權(quán)法》和《憲法》關(guān)于這個(gè)征收補(bǔ)償?shù)膯栴}，它是一個(gè)原則性的規(guī)定，這個(gè)原則性的規(guī)定它的實(shí)際操作性還比較弱的，那我們知道它涉及到很多的問題，包括程序的問題，包括補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的問題，等等等等。那么它就需要有一個(gè)配套的法律，但是如果我們就認(rèn)定這部條例就失效了，而沒有一個(gè)新的法規(guī)配套，那我們可以想像一下，它的結(jié)果有可能是無序的狀態(tài)。而無序的狀態(tài)是比，我認(rèn)為，我個(gè)人的意見，是比比較差的一種制度，有序的制度更加惡劣的一種狀態(tài)，那個(gè)時(shí)候就是沒有權(quán)利的邊際，所以我比較傾向于需要通過法定的權(quán)威的機(jī)構(gòu)，法定的程序來改變它。
提 問：沈老師我想問一個(gè)問題就是，其實(shí)現(xiàn)在拆遷條例它也規(guī)定了，就是如果被拆遷人對房屋拆遷管理部門它做出的補(bǔ)償協(xié)議，他如果不服的話，他是可以起訴的，但是我們也知道就是訴訟期間，那個(gè)行政機(jī)關(guān)它可以不停止執(zhí)行，那這樣的話，其實(shí)也就等于說我起訴我就歸起訴，但是房屋還是照遷，那是不是就是其實(shí)被拆遷人的權(quán)利他還是沒有得到保護(hù)，謝謝您。
沈 巋：謝謝，這個(gè)問題剛才在，我在這個(gè)講到相關(guān)問題的時(shí)候沒有提到，確實(shí)在我們跟全國人大，還有國務(wù)院法制辦進(jìn)行溝通的時(shí)候，我們有一位姜明安教授也提到了這樣一個(gè)問題，姜明安教授呢，他就提到就是在舊的條例當(dāng)中，確實(shí)明確規(guī)定的是當(dāng)事人起訴的期間，訴訟不停止執(zhí)行，這也是我們《行政訴訟法》明確規(guī)定的這樣一個(gè)原則。但是在未來的這個(gè)制度設(shè)計(jì)當(dāng)中必須要明確，人民政府做出的征收補(bǔ)償決定，當(dāng)事人是可以提起訴訟的，就像我剛才說的，在訴訟過程當(dāng)中原則上應(yīng)該是起訴停止執(zhí)行，這樣才能夠更有利于保證訴訟當(dāng)事人的這樣的一種權(quán)利，也能夠就是使他有一種沒有后顧之憂吧，我在起訴的時(shí)候，我后邊的房子被拆了，這種情況盡可能地避免。
提 問：沈老師您好，我想問一個(gè)問題就是關(guān)于農(nóng)村集體土地的征收和房屋拆遷的問題，因?yàn)槲覈段餀?quán)法》雖然規(guī)定了一定的程序，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，農(nóng)民的征收和房屋拆遷的利益受損是相當(dāng)嚴(yán)重的，我想請問一下您關(guān)于如何平衡當(dāng)?shù)卣�有農(nóng)民和開發(fā)商的利益，謝謝。
沈 巋：好，謝謝，這個(gè)問題呢，我覺得是非常難以回答的，為什么？因?yàn)槲覄偛耪f了，就是農(nóng)村集體所有土地上的這個(gè)征收，還有房屋的征收拆遷的問題，它是非常非常復(fù)雜的，它涉及到我們相關(guān)的一系列的制度，包括《土地管理法》包括這個(gè)土地的一個(gè)制度本身，就是你這個(gè)土地農(nóng)村集體所有的這個(gè)土地，究竟這個(gè)土地應(yīng)該如何來評估它的價(jià)值，我們現(xiàn)在的這個(gè)農(nóng)村集體所有土地，在土地制度這個(gè)層面上說，它是不能進(jìn)行交易的，不能進(jìn)行交易的，之所以正是因?yàn)樗荒苓M(jìn)行交易，所以政府在征收的時(shí)候，它的土地補(bǔ)償款它是按什么，它是按你土地前三年的年均產(chǎn)值再乘以一個(gè)系數(shù)來得出的這個(gè)價(jià)款。這個(gè)價(jià)款就是我們通常說每畝地也就兩三萬塊錢，然后它變成國有土地以后，它招牌掛，它變成一個(gè)市場交易，市場的價(jià)值就體現(xiàn)出來了。所以這個(gè)問題我就想肯定不是條例能解決的，肯定是需要一個(gè)土地制度一個(gè)整體上的一個(gè)觀察，整體上去改革。當(dāng)然這個(gè)問題我不是專家，所以我在這里只能說它很復(fù)雜，我也點(diǎn)出我看到的一些問題，需要我們共同來研究，也希望你們包括我們的相關(guān)的專家來共同研究這個(gè)問題如何解決。
主持人：就人說中國近十年和未來二十年最牛的一個(gè)漢字是拆，它是最暴力的一個(gè)漢字，最血腥的一個(gè)漢字，最腐敗的一個(gè)漢字，最潛規(guī)則的一個(gè)漢字，但是如果我們通過城市化過程中的大量的拆遷行為，對政府司法機(jī)構(gòu)、企業(yè)和公民進(jìn)行一次又一次反復(fù)的法制和民主的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練，那么我們或許能指望這個(gè)拆字成為最法制的漢字，最民主的漢字，最人權(quán)的漢字，最文明的漢字，和最廉政的漢字，到那個(gè)時(shí)候，它仍然是最牛的漢字，好，讓我們再一次對沈先生精彩的演講表示感謝。同時(shí)也感謝今天在座的北京大學(xué)法學(xué)院的同學(xué)和鳳凰網(wǎng)的同學(xué)們，我們下周同一時(shí)間《世紀(jì)大講堂》再見，謝謝，謝謝沈先生。
沈巋：謝謝
主持人：謝謝，謝謝同學(xué)們
沈巋：謝謝大家。