主講人：劉俊海 中國人民大學法學院教授
主持人：羅培新 華東政法大學教授
評議人：沈貴明 華東政法大學教授
主辦單位：華東政法大學科研處
時 間：2008年6月1日（星期日）晚上18：30
地 點：華東政法大學長寧校區交誼樓二樓學術報告廳
記錄人：李劍（華東政法大學2007級經濟法學研究生）
吳力飛（華東政法大學2007級經濟法學研究生）
羅培新：各位老師、各位同學，大家晚上好！今天代表我們華東政法大學最高學術水平的講壇“中華學人”講壇（第八講）順利開講。今晚我們請到了一位尊敬的客人，來自于中國人民大學法學院的劉俊海教授、博士生導師，大家歡迎！在來的路上，我和沈貴明教授一路和劉教授攀談，我說劉教授是我們中國商法學界的一張名片，所以，對他的任何介紹都是顯得多余的，但是鑒于劉教授是第一次參加我們的“中華學人”講壇，所以，請允許我用幾分來鐘的時間，把他的一些主要的、曾獲得的獎項向大家作一下介紹。
劉教授的著述可以用“汗牛充棟”來表達和形容，我在中國人民大學的網站上找到“人大師資”一欄，點擊進入了劉俊海老師的網頁，發現竟有四頁之多，他獲得的獎項和撰寫的著作、文章諸多，參加的學術和政府的立法活動真的是非常的豐富，非常的厚重，我就大概簡單地說說吧，如果要讀的話，我們可能今天晚上就沒法聽他的講座了。所以，我就不讀了，而是擇其要者和大家說說。劉教授獲得的代表性的獎項是：“中國第五屆十大中青法學家”、2003年被《財經時報》評選為全國“2003年度十大意見領袖”、2005年4月《股份公司股東權的保護》一書在由中國社會科學院、中國法學會和全國青聯舉辦的“第一屆中國青年法律學術獎（法鼎獎）”評選中榮獲金鼎獎（一等獎），這也是最高的獎項了；2005年10月份劉俊海教授獲得《中國消費者報社》頒發的“三一五文化貢獻獎”。關于劉俊海教授所獲得的獎項，以下僅僅是一些小小的列舉，他的代表性著作很多，大家也是非常地熟悉的，但凡對公司法、商法非常感興趣的老師和學生，對于他的以下一些著作都不會感到陌生，比如說：《股份有限公司股東權的保護》這本著作，我記得當年我在華政讀研的時候，也是看著這本書慢慢地成長起來的，這本書一版再版，后來又由法律出版社重新出了一個版本，足見這本書非常地厚重，而且它還是以厚重的藏青色為封皮出版的。另外這本書，也可以說是具有補白性作用的，我這里所說的“補白”是解釋為填補空白的意思。劉教授的著作還包括《公司的社會責任》，是由法律出版社1999年出版的，這本書也在兩年之后的2001年，獲得了中國社會科學院法學研究所的頒發的“法學優秀研究成果獎”，另外他還有很多其他的著作和譯著，比如說我個人看的比較多的《歐盟公司法指令全譯》便是由他一個人單獨翻譯的。除此之外，劉俊海教授還用英文發表了很多的文章，這些文章也獲得了很多的獎項，有的甚至是代表國際性榮譽的大獎，比如說，其中比較具有代表性的英文論文：“Trusting E-Commerce in China: The Role of the Rule of Law and the Rule of Ethics”，其中文翻譯是《電子商務中的信任機制研究》，這篇文章曾經在美國商法學會2001年度的年會當中榮獲拉爾夫·邦奇獎國際商法論文一等獎。后面還有劉老師一堆堆的文章和著述。由于時間關系，等會兒我們的點評人——沈貴明教授，可能會結合他的演講作一些非常精湛的點評。
我們今天的“中華學人”講壇，還請到一位尊敬的客人，也是我們的主人，即我們經濟法學的副院長沈貴明教授，沈教授公司法領域很有研究，在《法學研究》、《法學》等雜志和刊物上發表了諸多文章，今天他也特地過來支持我們華政的學術事業，讓我們用掌聲對他的到來表示非常地歡迎！接下來，我們就把時間交還給尊敬的劉俊海教授，有請劉教授！
劉俊海：尊敬的羅培新教授、沈貴明教授，尊敬的各位老師和各位同學，非常榮幸能夠應邀來到位于國家金融中心的華東政法大學，來這和同學們作一個匯報，我感到非常的激動。應該說華東政法大學是中國商法學術研究的重鎮，以顧功耘教授為領軍人物，還有羅培新教授、沈貴明教授也都是我們商法學界頗有造詣和影響力的專家學者，我對他們也是非常地敬佩。今天我來做講座，我講什么呢？我想了想決定就講講公司法的解釋方法吧。因為有些題目我可能講過，大家也看到過。
為什么講這個題目？是我有感于5月12號溫家寶總理在趕赴都江堰回答一個解放軍某部的請示的時候，他所說過這么一句話：“是人民養活了你們，你們看著辦”。這是一句簡單明了的話，但是“你們看著辦”這句話究竟是個命令還是個倡導，或者是個號召還是個建議，抑或是一個授權？我聽說有不同的解讀，有人說意思是說你必須趕到北川去！也有人說這不是命令而是建議，意思是說你看著辦，哪天去都行。還有人說是倡導，它比任意和建議要強一點，意思是說你盡量趕過去吧。所以，我就說解釋是日常生活中的一門藝術，在經濟生活當中如此，在政治生活當中如此，在學術活動、裁判活動當中也是如此，因為立法從來都是一門遺憾的藝術，就像電影一樣，拍出來以后大家總會覺得有些遺憾。法律也是一門遺憾的藝術。所以，我就說世界上不存在沒有漏洞的法律，包括拿破侖的民法典。
但是，大家知道拿破侖民法典第四條有段話說：“法官不得以法律沒有規定或者規定不明確為由，拒絕裁判，否則以拒絕裁判罪追究責任。”這段話的意思是什么？一種解讀認為，拿破侖在那時候春風得意，打贏了無數次的戰爭，以至于非常自信地認為他主持開過二百多次會議才起草出來的民法典，不該有漏洞，因此，你竟然說我的法典有漏洞，這還不該治罪嗎？還不該處于拒絕裁判罪嗎？第二種解讀是，拿破侖他自己也意識到自己的法典可能會有漏洞，但是即便如此，他也不能容許法官以法律沒有明確規定為由拒絕裁判。那么，大家來解讀一下，當時拿破侖在民法典中寫入這一條，他的真實的意圖是第一層含義還是第二層含義？持第一層含義的同學請舉手，大概有十幾位同學；第二層含義的同學請舉手，大概有三四十位，更多一些。我相信民主。當然少數派也是很可貴的。當時可能反映了他的一些想法，但是不管怎么說馬車時代的民法典到了工業時代必然會有漏洞，而法國民法典在今天并沒有修改第四條，大家有沒有想過其中的原因呢？后來，我又問來自德國的一位州司法部長愛佛爾（音譯）先生，我說拿破侖民法典第四條中規定了“法官不得以法律沒有規定或者規定不明確為由，拒絕裁判”，為什么德國民法典第四條就沒有這句話呢？他說德國民法典是寫給法律人看的，在法律人看來，法無明文規定的案件，法官就應該審理，應當受理，這是不言自明的道理，所以需要寫入法典中。
我2002年10月到了日本東京的地方裁判所，旁聽了一個民事案件以后和一位民庭的法官進行座談，我的問題是假如法官受理了一個案件，法律沒有明文規定的，你們判不判？是程序駁回還是審理駁回？他說我們是要認真審理的。我說那你以什么為依據呢？他說從先例。我說如果沒有先前的判例可供遵循呢？他說看商事習慣。我說沒有商事習慣呢？他說看法理。我并沒有把他難倒。我后來看到在77年的時候，臺灣省“最高院”也有一個解釋說，民事關系里面產生糾紛，法官不得拒絕裁判。
所以我們說，對于法官來說，面臨的最重要問題就是：一要樹立凡訴必立，開門立案的思維，打造服務型的法院。但是另外一個方面，他所面臨的難題就是要尋找三段論中的大前提，大前提就是尋求法律規則。但是現在，問題一是法律文件浩如煙海，我想在座的每一位，包括我本人，都不敢說從建國開始到今天現在18時42分，國家所通過的法律、行政法規或部門規章都了解、都知道。法院搜索大前提有時也是一個非常大的難題，好不容易找到了相應的法律條文，但是卻不知道它說的是什么，該如何理解，有的時候這對于法官也是一個問題。所以，在立法改革的背后，包括在新公司法修改之后，現在所面臨的一個最大問題，不僅僅是立法論的問題，我覺得更多的是解釋論的問題。對于法官而言別無選擇，他所做的一切不是回避現實，從立法論上避重就輕地試圖改變什么大前提。大前提在法治國家是不允許法官隨意改變的。法官所能做的就是發現法律的規則，發現公平、正義價值之所在，以此作為裁判案件的大前提。所以，談到了法律的漏洞就會談到法律的困惑，也因此，法律的解釋活動是每天都會發生的。
當然，最高人民法院還肩負著一個重要的任務，那就是頒布司法解釋。但是，提到司法解釋時，我和羅培新教授、沈貴明教授在聊天時也注意到，最高人民法院在5月19日發布了公司法的第二個司法解釋，之后22日、23日，我們又在北京法官進修學院召開了一次公司法司法解釋第三、第四的座談會，會議開了一天半，并準備在年底把公司法的第三個司法解釋頒布出來，明年初什么時候再把司法解釋的第四部分頒布出來。后來，我建議應該像制作電視連續劇一樣制作一系列的司法解釋，甚至可以有系列第二十、系列四十等等。我說這樣的話，好像沒有一部商事法律能像公司法那樣，司法解釋有這么多了。院里的一位領導和我說，劉老師，我們雖然想得沒能那么遠，但是我們已經預見到系列之八了。也就是說，我覺得公司法的司法解釋應該是聯綿不斷的。但是我們大家也應該思考一個問題，因為是學術講座，我就大概地也談談我的想法。我覺得很遺憾的是《立法法》中你是找不到司法解釋的法律地位的，因為《立法法》第42條直接把法律的解釋權交給了全國人大常委會，最高人民法院所能做的是“請求全國人大常委會作出司法解釋”，如此而已。為什么最高人民法院的司法的解釋，包括刑事的、民事的、行政的、商事的、知識產權的、專利的等等會層出不絕呢？難道不違憲了嗎？不違法了嗎？也不好這樣說。因為確認最高人民法院司法解釋權限的法律是《人民法院組織法》，這么一說問題又來了。應當是新法優于舊法的原則，《立法法》在后，《人民法院組織法》在前呀，是不是這樣啊？也就是最高人民法院不能出司法解釋。但是問題又來了，我們一直說特別法優于普通法，《立法法》是一般法，而《人民法院組織法》中特別法，雖然《人民法院組織法》是舊法，但是它是特別法，而《立法法》雖然是新法但卻是一般法，這樣說的話，最高人民法院還是能夠頒布司法解釋的。但是這個問題在《立法法》中也講得很清楚，舊的特別法和新的一般法沖突的時候“由全國人大常委會裁決”。現在全國人大常委會面臨法院作出的司法解釋，一直沒有制止也沒有說鼓勵，實際上就是默許。這是最高人民法院的司法解釋活動。
全國人大對公司法的立法解釋活動，現在說應該是還沒顧得上，除了常委會權威的有權解釋以外，《立法法》還授權全國人大委員會工作機構暨法制工作委員會，對有關問題進行法律咨詢方面的研究，并給有關方面以答復，報常委會備案。但是這個工作人大常委會法工委也沒怎么跟上，所以說這是人大法工委比較脆弱或比較“腎虛”的兩個地方：一個是法律法規的審查工作，我說用三個字來概括的話就是“別動隊”，它有點像電視劇中的特務別動隊；第二個是立法解釋工作沒有跟進，它應該搞一個法律法規解釋史等等什么的，但是到現在也還沒有搞出來。
我們強調立法解釋、司法解釋，還有一塊就是學理解釋。像我們羅教授、沈教授和我寫的書，在書中我們常常用的詞是“我認為”，這些“我認為”都是學理解釋，僅供立法機關、司法機關參照而已。還有就是過去曾經引起大家爭議的專家論證意見，也是一種學理解釋，它是提交給法院的一個參照，沒道理你就不聽。所以我認為，為了推進公司法制，繁榮公司法學，這個“點石成金”的公司法解釋是一個非常重要的話題。以上算是我的一個開場白吧,接下來我講講具體的解釋方法。
一、文義解釋
也就是對公司法文本當中的語言所賦予的社會生活中的通常涵義進行解釋，以這種方式來解釋某一法律規范。因為文義解釋強調通常的人、理性的人以及通常的理法、通常的詞匯等一般的解釋功能。比如說中我們新公司法第二十條第三款當中談到揭開公司面紗的時候，規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”一次一位北京法院的法官問我說：劉老師，有人要是偷漏稅收，把公司資產掏光了，那稅務局是不是可以做原告狀告股東？稅務局算不算是債權人？現在已經開始有稅務所去法院咨詢有關的問題了。我說沒問題，我們的《稅收征收管理法》按照稅收民法化的趨勢，賦予國家稅收債權的法律地位。所以，只要是有股東通過濫用公司的有限責任逃避稅收債務，則不管是地稅局還是國稅局都可以做原告對股東提起訴訟，民告官叫行政訴訟，那么官告民叫什么呢？我們羅教授一錘定音地說：那就是民事訴訟，照此辦理。說得很對。這不是把國家矮化成債權人，而是提升了國家稅收債權的保護地位。
還有對“和”字的理解問題。我們法律當中經常會出現這個“和”字，是需要對它進行區分的，它與“或者”還不太一樣。當在談權利的時候，列舉的兩個以上的權利，當事人可以全部行使，可以全部放棄，也可擇一行使。但是，涉及到義務的時候，就必須要全部履行。另外，出于思維定勢，我們經常會對通常文字的外延做限縮的解釋，而在我們看來則有必要使其恢復原狀。比如說，我過去咨詢過一個案子，有一個公司從一個開發商手里買了一幢樓，買完樓之后，由于這幢樓的商品房預售許可證沒有拿到，合同被認定為無效，帶來的處理結果就是要還返還房款。但是賣方拿的是買方將其對另外一家公司的債權，將債權移轉給開發商了，那么現在是要歸還三千六百萬人民幣，還是歸還這三千六百萬的債權，在裁判的時候就有了爭論。一種觀點就認為應該還這三千六百萬人民幣，因為你的債權不是也折抵三千六百萬了嘛，所以你就得還這三千六百萬；還有一種意見認為當時沒有拿到現金，拿的是債權，還沒有來得及去追償，當然前提是也沒有超過訴訟時效，有可能債務人的清償能力也是變動不居的。所以，這時候就有一個商業風險是客觀存在著的。那么究竟是應該采用哪種意見，法院里面討論了半天，后來終于達成了一個傾向性的意見，就是取得何種形式的法律財產，不管是物權、股權、債權、知識產權抑或是其他形態的財產，取得何種形態就應當返還何種形態的財產。所以，法院后來就采納了第二種建議。其實看似很簡單的問題，有時候還是得花費些周折。當然如果債權人返還不能的話，還是應當例外適用損害賠償的方式。
另外，“公司”二字在公司法中也應該用文義解釋方法去解釋的。如我看到有的文章說，上市公司不應該適用揭開公司面紗制度。Why？他說因為美國的上市公司從來沒有被揭開過公司面紗。我說這個原因解釋是有問題的。據我所知，美國的上市公司確實還沒有被揭開過公司面紗的先例，但是它的原因在于美國獨特的股權結構。保險公司一般是Pension Funds或者Mutual Funds，這些人持有百分之二、百分之三的股權就是大股東了，日本朋友上次在東京買一塊西瓜，覺得很不錯，那邊我們上海朋友一買就買一個，現在在北京我們一買就是買一麻袋，區別就不一樣了。所以，在美國的那種股權結構“highly dispersed”的“shareholding market”里面，小股東想濫用法人資格，它的能力都沒有。就像我們的一些老百姓所說的，我很想腐敗，但是我沒有腐敗的條件，因為我不是領導，這個道理是一樣的。你想腐敗沒有條件，你想濫用法人資格沒有資格。所以，這就是美國揭開公司面紗很少而且幾乎沒有適用在上市公司的原因。但反觀中國的股權結構，雖然股改已經結束了，但是“一股獨大”的局面依然存在，在短期內不會改變。雖然有些大股東也愛護上市公司，為了自己的利益而購置上市公司的資產，一個億或兩個億可能會導致上市公司股權的異價和升值，出于這個角度他愿意注入公司資產，不動用公司的資產。但是你不能擔保所有的母公司都不會回歸到原來的那樣，掏空上市公司的資產，或者通過關聯交易來掠奪上市公司和中小股東的財富。本來我對家族公司寄希望很大，但后來我發現每一個什么公司，在上市以后都常常會成這一個什么“系”，比如說什么“飛天系”、“德隆系”，它們也照樣是從事這種違規的掏空資產、關聯交易、虛假陳述等等在資本市場上，早就不知道玩過多少次的不法資本游戲。所以，我說在民營企業中也會存在“一股獨大”的問題。“一股獨大”我本身也不認為是種罪惡，但是“一股獨霸”必定是種罪惡。所以，我認為不管是民營股東不是國營股東，不管是在上市公司還是在非上市公司，只要有濫用法人資格的情形存在，就應該一概揭開公司面紗。因此，我不敢擔保在上交所上市的公司不會被揭開面紗，我更不擔保在深交所上市的小規模的中小企業，以及未來開辟的創業板塊的公司不會有揭開公司面紗的法律風險。
再比如公司法一百五十二條第三款中規定：“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”這當中所提到的“他人”這兩個字，在實踐當中也是有不同的理解的，在進行司法解釋研討會的時候，有的同志就問我說：劉老師，咱們股東代表訴訟的被告應當是公司的董事、監事、高管再加上控制股東，對不對？我說對，但是還有呢？他說沒有了。我說那可不對，你看一百五十二條第三款里面還有個“他人”，他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，股東可向法院提起股東代表訴訟。他說好像外國不是這樣的，我說外國是誰？所以我特別不喜歡在我參加博士論文答辯的時候，有的博士論文動不動就說，外國都是什么規定，國外又是什么規定之類的。我上來肯定把他訓一通，我說古巴你考察了沒有，北朝鮮你研究了沒有，還有緬甸你看了沒有？他說我沒看。我就問他，那你怎么能夠說是各國的規定呢？他說是主要國家。我就接著問，那主要國家是指的誰？他說是美國。我就說是美國的話，你就說錯了，美國的規定和我們國家的規定差不多，它的被告范圍也非常廣，凡是侵害公司權利的，不光是公司內部人，侵害公司利益的其他侵權人、公司之債的債務人都可以做被告。我們采用的就是一個廣義的概念，日本和我國的臺灣地區則把它縮小到了一個較小的范圍，限于公司的董事、經理等狹隘的范圍。但是應該說在我國公司法的第一百五十二條侵害公司利益的被告的范圍和外延的周延性方面上，我們并不比美國差。換句話說，如果公司對外有一個合同，合同中約定有合同之債，而公司卻怠于行使，因為公司的董事長一看債務人公司的董事長不是別人，正是自己的老岳父，他當然就會怠于起訴了。那小股東會說，反正不是我的老岳父，我去告他。后來，法官說你的手伸長了一點，你應該告你的董事長去，小股東說我不告，我就告公司的債務人。我認為法院應當受理。這是一類案件。還有一類案件是股東代表訴訟僅僅是解決一個公司代表訴權的派生、行使的技術問題。所以，它大致上還是得劃歸或者民事訴訟或者刑事訴訟的范圍。換言之，如果公司股東認為公司受到了行政機關不法的行政執法時，也可以以自己的名義為了公司的利益，向人民法院提起行政訴訟，這個法治通道的開辟是很清楚的。所以，“他人”兩字就應該理解為其他侵犯公司權利，對公司負有債務的各類法律主體。
另外，關于文義解釋，還有一個經常出現的案子就是關于公司法第七十二條的規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”那么根據這條法律規定，老股東之間轉讓股權，其他的老股東是否有優先購買權？04年在南方某基金管理公司有個股權轉讓糾紛：五家公司作為股東開了一家基金公司，各持有五分之一的股份。其中有一家公司把股權賣給了一方當事人，那么對方就持有百分之四十的股權了。另外三個股東則各持有百分之二十的股權，他們感到頗為不滿，說你培植出一個“一股獨大”的股東出來了，破壞了我們的股權結構和公司治理結構，于是要求行使優先購買權。有人認為應當支持，理由是有限公司時人合性公司，不能容忍你這樣隨便處分你自己的權利。但是，我認為七十二條第一款既然說了股東之間可以相互轉讓其全部或一部分的股權，而且第二款規定了同意權和優先購買權是針對股東向第三人轉讓股份的情況。因此，我認為老股東轉讓股權，其他的老股東沒有反對權。也沒有優先購買權。但是，第七十二條第三款規定了，若是章程中規定了其他的老股東有優先購買權，那就要另當別論了；而如果章程沒有規定那就是這樣處理了。這也是一個文義解釋的問題。
另外，在進行文義解釋時，還常需要我們作反對解釋、反面解釋，也就是要咀嚼一番立法者的弦外之音。在現實生活當中，如果你放假了和你老父親在一起。他和你說，這屋有點涼啊。那你應該怎么說呢？你說：是有點涼。此外你還得做幾件事：你得說：父親，我把我的皮衣脫下來給你穿上吧，或者說：我把空調給打開吧，因為南方沒有暖氣。這時你的老父親就會說：哎呀，這孩子上了華東政法大學來讀書就是不一樣，知道關心人。如果你老父親說：這天有點熱呀，你就應該說：父親，我把你的棉衣給掛起來吧，或者打開空調給您點涼風？這叫聽弦外之音。他說熱的時候你就只說熱，行嗎？實際上是你老父親在考察你，看你腦子靈光不靈光。立法者也一樣的，他們有時候出于政治上的考慮，不方便說得那么直白。說得太直白，可能法律就寫不出來了。所以，有時候雖然是正面的倡導，但是你得反復咀嚼。當然從一個完美的法律規范的構成來看，它應該由三部分構成，一部分是強制性規范：“你應當做什么”；第二部分是禁止性規范：“你不能做什么”；第三部分是制裁性規范：“你做了我就怎樣懲罰你”。包括對于公司法第二十條的規定：“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。”從反面又禁止你濫用股東權利，損害公司股東和其他債權人的合法利益，最后又規定了濫用股東權利的法律后果，即“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”但是有許多這樣的法律規范，實際上只說了一半。比如說，公司法第三十三條第三款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”這就意味著如果辦理了登記則可以對抗第三人。當然這里的第三人我們也只能作限縮解釋，即不能對抗善意的第三人，因為我認為即使沒有辦理變更登記，但是第三人是惡意的，知道我是真正權利人，利用了我在工商局的登記資料沒有變更，我個人認為這種信賴是不值得保護的信賴，這種信賴是一種虛假的信賴。
另外在實踐當中還會經常出現一詞多義的現象。比如說張三曾寫了個欠條給李四說“張三對李四還（huan）欠款一萬元”，這個條本應該是簽字之后返還給債務人的。但是，張三沒經驗，給了人家錢還給人家寫了這張條。后來李四覺得有文章可做，這個“還”字還可能念“hai”，也就是說張三對我李四還欠款一萬元，于是就告到了法院。法官說，對呀，原告對被告還有一萬元的債權，被告應當還給他。被告則說我已經還了一萬元錢呀。那么，究竟是應該理解為“還（hai）”還是“還（huan）”？是動詞還是副詞？這的確應該在考察了當地的方言習慣后，再結合一些其他的相關證據，如還款憑證之類等再判定。
有一些小笑話，說是四川有兩位朋友前一段時間到北京去，路上這個說：“我過十分鐘，就殺到天安門。”那個說：“我過十二分鐘就殺到中南海。”結果被警察抓起來了，說：你們這是在干什么，這么殺氣騰騰的。后來他們說：我們說的“殺”是趕到的意思。后來，兩人坐公共汽車，一會兒到了一個地方，一個說：“真是餓得夠嗆，得去找點子彈吃啊。”后來邊上的人一聽“找子彈”就舉報公安局，又把他們抓起來了，一問原來是說找“糧食”。后來，他們又在街上轉悠，一個說：“你咋不開腔（槍）呢？”另一個說：“你不開腔，我怎么敢開腔呢？”結果又被抓起來了，一問原來是開口說話的意思。所以，我們的一音多義、一詞多義有的時候是經常發生的。再比如，有一對年輕夫婦，參加了一個旅行社的“蜜月之旅”，感覺甚憾，回家以后越想越覺得上當了，說旅行社說是“蜜月之旅”應該是甜蜜一個月嘛，但是為什么才讓玩了七天就提前回來了呢？后來便以欺詐為由投訴到消協，消協同志問我說：劉老師，您看這可是全國首例啊。我說算了，別報道了，一報道就露餡了。我說這個“蜜月”是從英文當中的“honeymoon”中翻譯過來的，“月”是“moon”的意思，而不是“月份”的意思。后來他就明白了，覺得自己英文學得還不夠，于是就放棄了投訴。所以，文義解釋是最簡單，但也是最經典的解釋方法，是我們所說的第一個解釋方法。
二、邏輯解釋
這是第二個解釋方法，也就是運用形式邏輯的方法，分析法律的結構、內容、適用范圍和概念之間的邏輯聯系，進而說明法律規范的應有涵義。我的看法是“法律的生命在于經驗”這句話還是應該堅持，但是我認為法律的魅力在于邏輯。活著是靠經驗，但是，你能夠保證你的魅力嗎？這就需要靠邏輯。我們可以看一下美國法學院的LSAT考試，它考的內容有法律嗎？沒有。考的都是邏輯推理的過程，都是“reasoning”。2000、2001年的時候我覺得好像沒什么事干，寫了幾篇東西之后覺得還有精力，那時精力也旺盛，不像現在一到十二點就犯困。我就想沒事做就去考一個LSAT吧，但是發現要達到很高的分數很難。考了多少分我都忘了，后來看著分數我大概能拿到中偏上，中游偏上一層的法學院的水平，假如我考本科，讀JD的話能夠被錄取。但是要想達到第一層的話很難，因為不光是語言的問題，語言里面還有邏輯的問題，所以，我就說法律的魅力在于邏輯。
邏輯在有時候是可以補充法律的漏洞的。比如說我們在談到對股東資格認定的時候，最關鍵的就是三十三條第二款和第三款，就那么兩句話：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”但是在實踐當中，我經常會與法官發生沖突，法官說按這條能夠梳理出二個證據出來，一個是形式證據，一個是實質證據；我說我梳理了半天我能夠梳理出三個認定股東資格的證據出來，一個叫源泉證據，一個叫推定證據，一個叫對抗證據。
具體而言，源泉證據叫出資證明，是原始取得股權的出資證明。但是在繼受取得股權利的情況下，源泉證據表現為股權轉讓協議和分割財產的判決書、調解書、裁決書以及夫妻離婚的判決書、裁決書、調解書、贈與協議等等。這是證據之本、證據之源。
第二個推定證據我說是股東名冊，它具有推定股東資格的證明。但有相反證據則可以推翻。我為什么把推定證據放在股東名冊上呢？因為股權關系說到底是股東和公司的關系，就像兒子和父母的關系，是一樣的道理。我們通常推定孩子知道自己的親生父母是誰，對于公司我們也有這樣的期待。但是，這種期待有的時候是錯誤的，所以要是有相反證據的，就可以推翻。大家可以想一想為什么現在親子鑒定業務這么火爆呢？因為一個孩子的生父母是誰，可能會出錯呀，所以親子鑒定業務也火爆起來了。除了大家私生活的不嚴謹以外，還有一個原因是醫院的管理也有問題。好多落后地區的產房接納十個產婦，在生完孩子以后放在育嬰室里面。第二天她們就要急著回家，因為醫院的費用很高。所以她們對醫生說：醫生，把我的孩子還給我吧。醫生說：過來，你來挑一個吧，看哪個漂亮就挑哪個。后來抱回家，長大了越看越不像，最后還是得做鑒定，然后告到法院。對公司股東的推定力也是一樣的，如果有相反證據是可以推翻的。所以，我認為股東名冊其實是有點類似于房產證。好多的夫妻在買房時，妻子常常會要求丈夫說要把房屋登記在妻子名下。其實是沒有什么作用的，如果有證據證明是婚后取得的財產，法律就推定為夫妻共同財產。還有在農村，有的家長以一個人的戶名擁有好幾間大房子，實際上也還是屬于共有的財產。所以，我說股東名冊僅僅有推定的證明效力，內容包括兩個效果：一是公司向股東名冊載名的股東履行義務，包括分紅的義務、通知參加股東大會的義務等等，通知了就可以免責；第二個效果就是被載名的人有權利被推定為股東，當然最重要的是有相當證據的，特別是源泉力證據的，是可以推翻推定效力的。
第三個證據我就抽象出來了一個對抗證據。工商局的登記資料僅具有對抗第三人的效力，雖然它不具有創設權力的效力，但是對于第三人來說卻有對抗效力。在這次司法解釋的專家座談會上，有人主張兩分法，即形式證據和實質證據。那我就問他，你說股東名冊是屬于形式證據還是屬于實質證據？當事人雙方看起來都像是形式證據，對不對？但是對第三人而言，股東名冊也像是一個實質證據。所以，我就說還是用三分法來劃分比較好，為什么我們說“三好學生”、“三個代表”、“三個有利于”呢？也正是這個道理，所以我就一直在宣傳我的三分法。這是我對三十三條第二款、第三款的解讀。
另外一個大家存在疑問的邏輯解釋的問題是，四十三條和第三十五條規定的內容不一樣，其中第三十五條規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”而第四十三條則沒有這樣的規定，它規定的是：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”遺憾的是“出資比例”的前面沒定語了，沒有“實繳的”這三個字。我在法院講課時，經常會有法官來問我說：劉老師，立法者怎么就那么粗心，前面有后面怎么就沒有“實繳的”這三個字了？立法機關的打字員是不是不認真，是無心之失還是有意而為？就這個問題我看得最細，因為我看法條是逐條、逐條看的。到了05年10月11日的時候，在最后一次座談會上，我就問我身邊的黃建初主任說：黃主任，你能不能把定語給加上？黃主任很幽默，他說：劉老師，法律不僅僅是法律，將來還要有司法解釋、行政法規的；另外寫全了的話對你也不好。我當時很疑惑就問是什么原因，他說：如果我寫得那么細，那你講課還能講什么？去華政的“中華學人”講壇還有什么好講的？另外，你寫書還寫什么呀？你不講課不寫書，哪有稿費和演講費？后來我想了想，在大陸法系也好，英美法系也好，為什么律師、教授和法官總是能夠壟斷法律的發言權？看來畢竟是有經濟上的原因的。當然，這僅僅是個幽默，民族利益始終是最高的。但盡管如此，我理解黃主任他的苦衷，苦衷還是寫不下去了。如果你寫了按“實繳的”出資比例，外國朋友就會看笑話。比如說，兩個股東一個認繳百分之六十，另外一個認繳百分之二十，或者說羅教授認繳百分之四十，沈教授認繳百分之四十，我們三個實際上都沒有出資到位。在中國是有種事的，我們可以花五千元錢請會計師事務所出一個驗資報告，把工商局給矇過去，叫“臨時企業反應指導法”，最后我們按照實繳的出資比例表決，一投票：零比零，都沒有表決權，我們的中小股東全是這樣的，這個國際影響就不大好了。但是，你若是按認繳的出資比例來，我認繳百分之二十，我的出資都到位了，羅教授、沈教授認繳出資百分之四十，但是都不到位，這樣結果對我公平嗎？他們倆還是百分之八十的股權，我認繳百分之二十，還是一個弱勢群體，但其實我的出資是最多的，這樣就不公平了。所以，你不管怎么寫，這話都說不圓。我當時也覺得也沒有什么好辦法。但是，后來我學了邏輯以后，這個法一出來，我就同意了，原因也是受了一些啟發。我說應該區分兩種情況，一種是所有的股東當中有一個以上出資到位了，按照實繳的出資比例來，這樣公平，也符合權利義務相匹配的要求；第二種，如果所有的股東都沒有出資到位，按認繳的出資比例來則是比較可行的：一是終于保證有一個股東決議做出來了；二是不破壞股東在創設公司之初，對控制權結構的合理預期。當然，我們這樣避開表決權，并不是赦免瑕疵出資的責任，這個責任肯定也還要有的。
在邏輯解釋里面，還有一種解釋方法是“舉輕明重”，也是很重要的。有很多的東西光看條文本身是看不明白的。比如說，我們的第三十一條規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”但是，這句話的意思是什么？就其適用范圍而言，假如說我拿一輛破奔馳車，作價一百萬，其實只值十萬，你們要對我承擔連帶責任。我說我們家沒錢了，你們就要對我承擔連帶。但是，如果我承諾的是一百萬的出資，最后只出了十萬人民幣，九十萬貨幣資產沒到位，你們還有沒有連帶責任？對于這個問題就有兩種不同的意見。一種情況是沒連帶責任，立法者說了就是非貨幣資產出資時有連帶責任，不能隨便給我設定義務，當然除非是我自愿。也就是說要有立法者的明文規定；一種意見說有。這種問題有的時候是怎么也琢磨不出來的。我經常會帶孩子出去玩，我就會研究公園里面的東西。前幾年有一次去公園，我看到園子里有那一串串的櫻桃，我就讓孩子去摘了。公園管理處就出面制止，指著一個“此處禁止攀摘花木”牌，說不準摘。我就跟他說，你那個牌是有問題的。櫻桃是既不是花又不是木，所以，作為一種公園買票入內的消費者，我可以享受櫻桃的服務。我還和他說櫻桃我們家里也有，但就是為了給你們公園管理處能提個醒，讓你們交點學費、吸取教訓。于是，他們問我該怎么辦？我說，你可以接著寫嘛，于是他們便改成了“此處禁止攀摘花木和果實”。接著往前走，我發現蘆葦在那邊生長得很茂盛。我就對孩子說快到紀念屈原的日子，弄點葦子葉回家吧。這邊又有一位同志站出來說不能摘。我說我前面和你們同志說過了，你的牌有問題。這個葦子葉是花么，是果實么，是木頭么，都不是。所以，作為消費者我可以摘，合理消費嘛。后來，他們又改成了“此處禁止攀摘花木、果實和葦子葉”。后來，我發現葛根也很好，就摘點葛根吧。他們又來阻止我，又被我擋回去了。最后當我離開的時候，公園管理處的人對我千恩萬謝地說，今天終于碰到大智慧的人了，幫我把這個牌寫得周全了：“此處禁止攀摘花木、果實、葦子葉和葛根”。這像什么標志牌了，寫得更不周全了。我給大家說這個小故事的原因不是說鼓勵大家去摘櫻桃、葦子葉或是葛根，而是想告訴大家一個“舉輕明重”的道理，也就是說花都不讓你采，會讓你摘果么？果比花還重要，是不是？第二，既然花、果、木都不讓你弄，怎么能讓你弄根呢？我們說“根本”、“根本”，根是本，怎么能隨便弄呢？葦子葉，相當于花，它是沒有果的，這是一種類推解釋。所以，我就說舉輕明重，可以讓它周全。再把我們的鏡頭投向公司法的第三十一條，它說：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”它實際上的意思是說，以非貨幣的形式出資的時候，其他原始股東的監督和審慎程度應該來說，是很難具備的，大家也不是專業財產評估師，怎么就會知道只值十萬呢？這個時候尚有連帶責任。而對貨幣出資的時候，設立時的原始股東，只要屈尊去銀行去問一問、去看一看，就知道其他的股東匯了多少錢。但是你拒絕再去看一下，因為你在忙著炒股票，過失更嚴重，所以我說要你承擔連帶責任。
除了舉重明輕，特別是當立法者為行為人設定了一個較重的義務之后，我們就可以由遠及近，由重及輕，推導出他應當不被免除較輕的義務。比如說，再有一個爭議已久的案子，就是關于瑕疵出資的股東對公司的責任，是不是該受兩年訴訟時效的約束？有的人說，熬過了兩年，那公司就喪失勝訴權了，因為這是一種債權；但是，也有人說，你這個瑕疵出資的行為在延續當中，應當說公司永遠都不會喪失勝訴權。爭論著的時候，《破產法》就出臺了，《破產法》第三十五條說得非常得明白：“人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”也就是說公司即使是成立了三十年，發現公司的原始股東還有出資不到位的情況的，還可以秋后算賬，算三十年前之前的賬，更何況在公司還沒有進入破產清算的情況下，期限不是更近嗎？所以，我說也可以推導出原始股東對公司的瑕疵出資責任。
還有一個就是類推解釋。類推解釋在刑法中是反對的，我們刑法的態度是反對類推，實行的是罪刑法定、疑罪從無，也就是說這三個現代刑事法律制度我們已經建立起來了。但是對于民法、民商法而言，還得用類推解釋的方法，從立法機關禁止損害某一個法益，就可以得出立法機關同樣禁止對該法益有殺傷力的近似行為。比如說在華政旁邊，有一座小橋剛竣工，在旁邊樹立著一塊牌子說“此處禁止馬車通行”。結果一老農拉著一牛車的鋼管，說要給災區送鋼管去，奮勇前進，結果是橋毀車毀，人也受傷了。那么，究竟是橋的建設者賠他的錢，還是他賠橋的建設者錢？這是一個很有爭議的問題。很簡單，老農的過錯是最大的，因為老農說，你禁止馬車沒禁止牛車。其實道理是一樣的，而且你還拉著一車的鋼管，比馬車還重。所以，瑕疵出資的股東對公司的民事責任，在抽逃出資處罰那里沒有找到，公司法中關于抽逃出資的處罰中沒有規定，抽逃出資應當怎樣承擔民事責任，但是作類推解釋，應當認為抽逃出資股東必須對公司承擔民事責任暨侵權責任。另外，還有就是對于侵害老股東優先購買權的，這類股權轉讓的行為，是解釋為有效行為、可撤銷的行為、還是效力待定的行為？我說應該理解為是可撤銷的行為。但是，可撤銷的行為其除斥期間是多長時間？我的意見是參考合同第五十五條的規定。因為，五十五條的規定并沒有講到侵害優先購買權的這類情形，但是涉及到的顯失公平也罷，受欺詐、脅迫也罷，重大意思誤解也好，實際上都把選擇權交給了受害的一方。日本沒有可撤銷合同，而是采用的相對無效概念，實際上和我們的可撤銷是一回事的。所以，我就說根據這種類推，我們也可以把一年的除斥期間作為侵害優先購買權的受害股東的除斥期間。另外我們這次的公司法司法解釋第七條專門規定了：“公司應當依照公司法第一百八十四條的規定，在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始自行清算。有下列情形之一，債權人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應予受理：（一）公司解散逾期不成立清算組進行清算的；（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的；（三）違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的。具有本條第二款所列情形，而債權人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應予受理。”也就是說如果有限公司的股東、股份有限公司的董事拒絕或怠于進行清算的，不光債權人可以向法院申請指定清算組，而且股東也可以提出申請。因而，即使公司法中并沒有規定，但是司法解釋卻可以作一個類推，即在非破產清算的情況下，股東是可以拿到錢的，股東是有一個利害關系的，他們對于公司的“asset”是有一個“equity stake”的，所以即使債權人未提起清算申請，公司的股東也可以申請法院指定清算組對公司進行清算，這也是基于一種類推的解釋思維。
三、 整體解釋
我們大家都非常地欣賞那樣一種“會當臨絕頂，一覽眾山小”的境界，到了泰山一看，能夠看到很遠的美景，或者你在飛機上往下看，你也會覺得祖國真是美麗。但是，在通常情況下你之所以能夠領會到這種美感，是因為一首詩：“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同。不識廬山真面目，只緣身在此山中”。但是，我們在處理一些個案的時候，很容易被一些大的框架所湮沒了。所以，我就說整體解釋，可以防止我們只見樹木不見森林的這種思維局限性，它的核心就是把作為解釋核心的法律規范放到一個更大范圍的法律制度，或者法律部門的框架里面予以考察，然而再去探究整個法律制度、法律框架的立法宗旨、立法涵義，這樣就可以把握、理解上下、前后、左右應有的法律規范的內涵，從而對解釋對象作出一個妥當的解釋。比如說關于股權轉讓的問題，在超過五十個人的時候，合同效力若何？公司效力若何？有人說合同無效，違反了公司法關于設立公司不得超過五十人的限制；有人認為公司該解散了；有人則認為說，公司可以不解散，但是合同是無效的。在座的同學中認為合同無效的人請舉手，有沒有？好像沒有。認為合同有效的請舉手，這才不多呀，二三十個人左右；認為公司該撤銷或解散的請舉手，也沒有。假如說羅教授是一個富翁，他在公司有一個百分之九十的股權，他想要賣十個億，在座有的同學可能暫時買不起，怎么辦？你們就找出你們中的三百來個同學，一人買百分之零點三左右的股份，最后就冒出了三百來個股東出來了，加上原來的幾個股東，現在共有三百四十九個股東。這時工商局就說，要吊銷該公司的執照，清算完了就注銷該公司，其他股東說那不行，我們好不容易買到了股權。那么，實際上這個問題和我99年初接受宣武區法院咨詢的案子一模一樣，只不過是反向操作的問題。當時是有兩個股東，小股東把股份賣給大股東，大股東怠于支付價格，小股東就告大股東給付之訴，讓其支付轉讓款并承擔違約責任。大股東則說，我有抗辯事由，但唯獨沒有說合同無效。到了法院，法院說，我得先看看你的合同的效力，然后找到了公司法上的規定，說得兩人以上股東，現在低于兩人了，因而現在合同無效；還有一種觀點認識不光合同無效，公司也無效，就得解散了；還有一種觀點說，合同、公司都有效；還有一種觀點認為，合同無效，公司有效。一共有四種觀點，我說我是第三種觀點，認為合同、公司都有效。因為，兩人以上的公司寫在公司法第二章的“設立”一節中，是不適用于公司存續期間出現的問題的。現在的問題是相反的，超過五十人的時候，我認為是同樣的，也是寫在公司法第二章的第一節，因此合同、公司都是有效的。但是，股東說他去工商局，工商局肯定不會給辦理變更登記的，肯定不會把三百多人寫在上面，得請求工商總局的，而工商總局是不會給工商局答復的。后來，我說即使工商總局不給工商局任何的批復，但是基層工商局是找不到禁止人家變更工商登記的法律依據的，所以還是得幫人家辦理變更登記。但是有人說，如果工商局就是不辦理變更怎么辦？我說那可以采取股權信托的方式，可以從三百個人里面，篩選出一些德高望重的人，比如說現在是什么研究生會的主席，或者今后會當研究生會主席的，當然也有些同學不當研究生會主席威望也很高的，讓他們作名譽股東，然后每個人背后再代表十幾個同學股東。這種股權信托的方式，現在在中國市場里面是普遍采用的。
前幾天有一個華政的兼職教授，是個美國朋友，到北京和我們座談過一次。會上我們談到了遺囑信托的問題，也就是身后的股權處置問題，問能否采用股權信托方式？他說問了幾個律師，律師回答說有障礙。我說，沒問題，也沒有操作上的障礙。我們的信托法，明年就要通過了。但是，同學們一定要注意，我們的信托法絕對不是管信托公司的法律。信托法是可謂是一部根本性的大法，其地位絲毫不亞于物權法和合同法。包括招商銀行的行長馬蔚華先生，在05年的時候向全國人大提交過制定信托登記法的議案，我覺得非常好。但是在辦理提案的過程中，人大辦公廳轉給銀監會，銀監會轉給“非銀司”，也就是信托機構的業務司，當時是高傳捷同志任司長，他就把我請過去說：劉老師，咱們研究搞一個信托登記法吧。后來我說這個工作沒有你們部門的事，他說我們是專管信托公司的，怎么會沒有我們的事。我說據我所知，還有股權信托問題，這就涉及到了工商局的工作范圍了，還有中國證券登記結算有限公司管理的上市公司的股權信托，另外還有房屋信托就牽涉到了房管局，還有航空器的信托牽涉到了民航的管理范圍，顯然是已經超出了他們銀監會的工作范圍，所以到現在他們也沒有制定出來。正是因為我們缺少信托登記的法律法規，所以無法保證它確實能夠對抗第三人，這也是我們的軟肋。在你們將來畢業以后，若是有些富翁讓你們設計股權信托的話，你們一定要采取變通的法律智慧來解決這個問題。特別是要注意，讓有可能發生繼承或者共有財產分割關系的近親屬，由他們來簽署確認持股的信托，或者有可能發生債權債務關系的人簽發確認函，那就會稍微安全一些，這樣做畢竟比不這樣做的風險要小一點。所以，我就說從整體解釋的方法來看，本身并沒有禁止股權轉讓以后超過五十人，如果工商局實在是不愿意給你登記，那就得采用股權信托的方法。我認為當前要弘揚信托文化，擴大信托的適用范圍。
整體解釋還涉及到過去的老法，也就是93年公司法的第六十條第三款：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”實際上前后兩條，第五十九條和第六十一條說的都是董事的忠誠義務“duty of loyalty”，根本就沒有涉及到公司擔保的命運，所以，本身也沒有禁止公司為母公司債務提供擔保，但后來也引起了很多誤會，司法解釋是認為違反該條規定的擔保合同無效；新公司法就正本清源，直接規定公司可以為股東債務提供擔保，只不過要求股東會做決議，公司的利害關系股東回避而已。解釋法律如此，其實解釋合同和解釋公司章程也是一樣。我裁決過一個案子，就是四川新希望集團的劉永好先生，和他的一個鄰居徐長久先生的一個股權轉讓糾紛。在你剛開始的時候會被誤導，因為他們之間93年成立合資公司，賠錢，95年接著賠錢。所以，徐長久就把股票賣給了劉甲，但是簽的協議叫“退股協議”。按照“退股”兩字的法律含義去套，你這個案子肯定是要錯判的，因為它不具備公司法第七十五條所規定的條件。所以，只能看它整個協議文件，看它的權利義務配置才知道，這實際上是一個股權轉讓協議，買股權是股東不是公司，而且老股東退出了公司管理。相隔了十年，徐長久后來發現公司的效益好了，又想要和劉永好接著合作，說把兩百萬退還給劉永好，要與之第二次合作。劉永好說那不行，你都賣給我了。徐長久說哪有，工商局登記資料上我的名字還在那里，不是我想當股東，是工商局非得讓我當股東，我也沒辦法；再者你的轉讓股權協議也沒有報外經貿部批準，所以我還是股東。后來，我裁決合同有效，因為在開庭之前，劉永好拿到外經貿部的批準程序了，這是關于退股協議。
此外，還有許多框架協議，如并購中的框架協議，買商品房中都有框架協議。框架協議是不是合同？我覺得應該要區別對待。有的具備了合同的主要條款，權利義務是明晰的，除非當事人另有約定說這僅僅是我們在談判中所達成協議的某些意向而已，這些框架協議中的任何文字記載都不對雙方有拘束力，直到雙方正式簽署合同之時，或者該框架協議之內容被未來所簽署之合同所采納或替代為止，合同才生效等等，這樣約定都可以。沒有這種約定，但是如果權利義務非常明確，如買的房子的房號是多少，價格是多少，支付時間和地點等都有規定的話，盡管沒有簽署正式的商品房買賣合同，沒有在正式的文本上簽約，也應該認為是一個商品房買賣協議。這是在公司法的框架當中，有時在觀察問題中應當采取的一種方法和新境界。
還有一種是商法規則的補充適用，這個問題估計你們的老師上課都曾講過了，核心就是外觀主義、既定事實主義和企業維持主義這三個基本規則。我覺得表現代理、表見代表有更大的適用空間了。比如說一個公司的董事長瞞著股東會和董事會收購了一個瀕臨破產的工廠，但是很快就退休了，來的第二個董事長去外地出差遇車禍而亡，又來了第三個董事長，中午回家吃飯的時候，發現家里坐著黑壓壓的一群人，都是問他要工作的，拿出了那張并購協議要其接收四五千沒有退休的工人，而且該廠對銀行欠債五千萬，欠電費兩千萬，欠職工工資五千萬，也都要求該公司還；好處就是該廠六十年代進口的南斯拉夫的生產線可以為他們公司所有。輿論傳出，小股東告到法院要求確認并購協議無效。法院最大的問題是兩種意見，一種認為是有效，一種認為是無效。說有效的說白紙黑字，公司印章和董事長的名章都有。在座的同學中認為有效的請舉手，大概有七八位同學。說無效的認為代表性行為無效，是一種無權代表。在座的認為無效的請舉手，也有十二三位。更多的同學是坐山觀虎斗，看樣子適合當領導。關于當領導我個人的看法是不輕易表態，你萬一說錯了怎么辦？而且你還會誤導別人。我確實給一家公司的董事長出過建議，從那以后，他特別客氣。以前因為他是小學畢業，他一開始覺得是正確的，后來按圖形設計老是犯錯。我和他說，你當董事長最大的問題是你不應該先發言，你頂多是主持，或者由別人來主持你則躲在后面，等別人說完了你再說哪位的觀點對，你綜合采納哪種觀點。你說小戶型的房子好賣，別人也有說大戶型的別墅好賣的，因為真正有錢的人他是不論大小的，所以我就說當領導不要輕易表態。這是花絮。我個人意見是該代表行為無效。因為合同法第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”所以，從這一點來考察的話，外觀主義就有很大的適用空間了。
還有名譽股東盜賣隱名股東股權的時候，我認為善意第三人也應該受到保護，善意取得制度也可以參酌適用。最高人民法院以前有一個案件，五個股東中的四個股東盜用一個股東的名字把人家的股權給賣了，賣給了一個善意第三人。過了兩年，那個股東才知道，因為前兩年公司一直虧損沒有分配盈利，而且被告也沒有召開過股東會，股東們也沒要求過召開股東會。這個案子中的第三人受不受善意取得制度的調整和保護？有人說應該受，因為善意取得制度保護的是善意第三人的信賴，而股權畢竟是財產的一個形態；也有人說不受，因為有限公司是人合性的，如果采用善意取得制度的話，那你自己也不知道哪一天你的股權就沒了，即使你能夠告其他的股東給你賠償損失，但是他一定能夠賠得起嗎？另外，你在乎的是公司未來的投資前景，就像好些同學找對象一樣，你不是投資于今天他的財產狀況，你是投資于他未來的狀況，好多女同學在下面樂，說明我說的有道理。所以我就說，就這種風險的負擔，一定要參酌物權法一百零六條的規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”承認善意取得這么一個制度。另外還有很多類似的案子。
既定事實主義我就不說了，說說企業維持主義吧。當前的一個案子，說有某個證券公司對外負債有十個億，后來經過拍賣發現它對某個基金有一筆股權，而且派生出六十多個億出來，這也算是個奇跡了，也是因為去年的股市行情太好了，基金的業績也很好，所以股權的價值就升值了。現在有好幾個問題，其中一個關于拍賣的問題是,股東怎么樣行使優先購買權?還有一個問題是股東們希望公司能夠活下來,可不可以?法院說,你到了公司破產清算的火葬場里面，我們就要攔截手續,就像一個人被推到火葬場里，正準備燒的時候坐起來了，不行，醫生都簽過字了，在太平間里呆了二十四個小時還能出去？道理是一樣的。法院的這種觀點對嗎?顯然不對。破產清算的前提是資不抵債，現在十個億能夠賣出六十多個億來，破產清算就必須中止。證監會的行政處置程序錯了？法院錯了？我說證監會沒錯，法院也沒錯。那怎么收場呢？先中止程序再說，這段時間趕緊由股東單位、地方政府、法院還有證監會進行溝通協作，看能不能以重組的方式解決問題，讓企業起死回生。如果證監會不給牌照呢？不給也沒關系，企業可以賣點礦泉水或是為災區生產帳篷之類什么的，弄成一個災區帳篷生產有限公司也可以。總之，法人資格無論如何應該保留，拿不拿得到證監會證券業的許可牌照是另外一回事。代理人和我說理解不了，我說和那個火葬場的道理是一樣的，活著必須停下來。這是商法里面的三個基本規則。
還有民法規則的一般適用，在解釋法律的時候也是頗為重要的。別說瑕疵股東也罷，抽逃股東也罷，對公司債權人的股東清償責任，公司法找不到依據，唯一的依據是合同法第七十三條規定的代位權制度。這個制度是可以用的。另外還有，關于股權質押的條款，公司法中沒有規定，務必要適用物權法第二百二十六條的規定：“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。”這里我就不詳細講了。
此外不光是實體法規則，程序法規則也可以參酌援引我們訴訟法、仲裁法里面的規定。當前司法解釋中的一個爭議點問題就是，股東代表訴訟當中的被告可不可以對于作為第三人的公司提起反訴？這是一個全新的問題，你們有時間寫論文的話，這個題目就可以寫一篇論文出來。有人說可以，因為股東提起派生訴訟就是為了維護公司的權利，對方當然可以抗辯了；也有人說不對，按照民事訴訟法，反訴是被告對原告提起的，而這個不是對原告提起而是對第三人提起的情形。這個問題究竟怎么看，現在還沒有一個定論。我個人的看法是被告可以對作為第三人的公司提起反訴，以吞并、對抗本訴的請求，具體的理由我就不展開了。我得抓緊點時間了，爭取再講半個小時就結束，留出更多的時間給大家提問。
四、歷史解釋
含義是，回顧立法條文的起草背景、立法過程中的主要爭議點、立法者心中要解決的問題、解決的思路、新舊條文的本質變化，尋求規范的應有含義。在這個解釋方法之下，我覺得可圈可點的就是公司法第十五條規定中的后半句話：“除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”有人就理解為禁止母公司為子公司作連帶責任保證人，作了就違反了這一條。但是你從歷史解釋的角度去理解，修改第十五條的原因主要是圍繞轉投資的問題而展開的，根本就未曾涉及過關于母公司為子公司提供擔保的問題。并且母公司甘于為子公司謀利益，“灑向人間都是愛”嘛，我們應該鼓勵才是，怎么能夠去禁止呢。所以，對這應該采取一個歷史解釋方法。
再比如說第二個問題即轉投資的問題，也是與第十五條相關的，當時的第十五條也就是老公司法的第十二條，有個轉投資不得超過公司凈資產的百分之五十的上限的規定，后來國務院法制辦在《意見》中又提升到了百分之七十，我就說這不是治本之策，但是也有人說留著好，留著不僅可以保護中小股東，還可以保護債權人。我認為此言謬也，因為轉投資限制，據我個人考察主要是中國的“土特產”制度，在美國的RMBC里面是找不到的。其實它最早是援引自1929年的中華民國的公司法第十一條：“公司不得為他公司之無限責任股東，如為他公司之有限責任公司股東時，其所有股份總額不得超過本公司實收資本總數的四分之一。”這條的規定，按照我個人理解是貫徹國父的三民主義思想：節制資本。既非保護債權人也非保護中小股東。所以，抗戰勝利以后，1946年中華民國又修改了公司法，放寬了轉投資的限制，到了臺灣以后又節制資本開始限制，到了1981年以后為了配合臺灣的經濟體制又進一步放寬，發展到現在已經廢除了限制。所以，我就說現在我們國家不需要節制資本，我們需要的是鼓勵投資，以此對抗經濟全球化以后面臨來自國際市場上的跨國公司的威脅，打造經濟航空母艦。所以，我認為看歷史解釋有的時候能夠還制度設計本來的面目。
五、目的解釋
就是說不光要看法律的字面涵義，也要看到規范背后的立法價值追求，進而知道規范背后的精神涵義。法律不光是條文的簡單堆積、資料匯編，而是立法機關弘揚主流價值的追求以及社會和諧的政策工具和重要手段。比如說，公司法第七十六條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。”現在問題是公司章程沒有規定呢？全體股東之間有協議規定，可不可以？當然也可以，這是股東自治嘛。另外，監事可不可以直接要求查閱會計賬簿呢？法院說你不適格，股東可以查閱公司的會計賬簿，監事則沒有相關的法律依據，因為找不到公司法中規定了監事可以查閱公司會計賬簿的規定；再者監事會是一個會議體，你單個個人不能看賬簿。這個觀點有問題。為什么股東可以看？立法者是這么想的，股東有的時候是不參與公司管理的，因而需要查閱公司的會計賬簿；而監事自然就履行檢查公司財務的職能，因此不需要法律明文規定。所以，從目的解釋也能找到一些法律依據出來。另外，我們公司法里面所規定的股東，在理解的時候我們有時得擴張，有時又得限縮。所謂擴張，就是把它擴張到隱名股東和實際控制人員；所謂限縮，就是把它限縮到沒有對公司存在非理性控制的人員，也就是說要把無辜的小股東排除在外。
六、誠信解釋
誠信原則作為一個解釋的基本規則，在民法和合同法領域一直處于一個非常重要的地位。我認為它的作用有三：（一）指導公司法律關系的主體，履行義務、行使權利；（二）對公司和章程及章程其他文件的解釋作指導；（三）是法院和仲裁機構裁判的一個非常重要的法律淵源。誠信原則的作用中最重要的就是反對機會主義，扼制道德風險。比如說，前股東可不可以查閱公司會計賬簿？我把股權賣給了羅教授，羅教授很高興，對沈教授說買劉老師的股權才花了一百萬，就他那個凈資產哪只一個億，有十個億之多。后來，下面的同學聽完講座后和我說，劉老師您的股權賣便宜了，可值十個億，能賣一個億。我一打聽發現原來公司前幾個月有好幾個大訂單的生意。我于是第二天前往公司查賬。公司的人和我說不可以，因為我現在不是股東了，雖然我昨天還是股東，但是已經成了“前股東”了，“前股東不是股東”。 我說“前”是定語，“股東”是中心詞，定語是修飾中心詞的，我還是“股東”嘛。所以，文義解釋在這個時候是解釋不出來什么東西的，只能打嘴架而已。我們換個思路，有時候你想不出來一件事，換一下想別的事，馬上就能明白。合同法中第九十二條規定有一個后合同義務：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”說白了就是一錘子買賣的交易關系，尚有后合同義務，那么強調人合性的企業組織關系，是否更應該強調前股東和公司之間的協助、配合關系？所以，我認為從誠信原則來講，既然合同法中能夠派生出一個后合同義務，我們公司法中就不能派生出一個前公司義務、前股東義務或者說是后股東義務嗎？我認為這是一個很重要的問題。再說點輕松的，現在有很多公司承諾“假一罰十”，你只要買到一個假貨，它就賠你兩倍，在實際操作中不賠十倍，說是違法，是不是真的的違法呢？其實是違背誠信原則的，應該理解為有效。還有一些章程條款限制公司股東永久性轉讓公司股權，說禁止永久轉讓股權，一輩子都不能轉讓，要求生為公司之股東，死亦為公司之鬼，終生終世永遠廝守，好像比那個婚姻關系還牢固。但是，即使是婚姻關系，它比公司的人合性要求更嚴格，尚允許離婚，否則違背公序良谷原則。通常誠信原則是隱含在公序良俗原則里面的。作為社團組織的公司怎么可以要求一輩子都不能轉讓股權呢，要求太苛刻了，顯然違背了誠信原則，我們不能容忍這樣的公司自治。
七、比較法的解釋方法
通常對先進公司法的立法例，特別是對作為制定公司法時，作為參照立法例的主要國家的公司法制度進行充分研究，可以對我們現行的公司法律制度作一個比較科學的解釋。比如說，看原始憑證的這個問題，美國的公司法當中就規定，股東可以看賬簿“books”、“records”，甚至包括合同書，通信、納稅申報書“tax return”等等都可以看。日本商法典中現在的公司法也規定了可查看會計賬簿和書類。所以，既然會計賬簿不是無源之水，是從原始憑證那衍生出來的。如果股東非要看原始憑證，就應當支持，這是我的觀點，是從美國立法例、日本立法例中推導出來的。但是，這也是現在實踐中非常難的一個問題，現實生活中就是看發票。我授受了一個案子，大小股東開公司，效益很好但就是不分紅，小股東說為什么不分紅？大股東一瞪眼說，你就看不到革命勝利的那一天嗎？不知道“驕奢淫逸為恥，艱苦奮斗為榮”嗎？并說：股東利益應該服從公司利益，近期利益要服從長遠利益。盡管賺了很多錢，但是公司就是不分紅。小股東說那怎么解釋這個事情？大股東說咱們兩年是打基礎的，咱們最近給中央電視臺捐了一個億，昨天又給災區捐了一個億。小股東說，你給災區捐款的憑條能不能給我看看。大股東說不行，咱們得低調。小股東說，那捐給中央電視臺的廣告我能不能看到？大股東說央視能看到。小股東從中央一套看到十二套都沒有看到。大股東說在央視第十九臺。結果，小股東更換了電視也沒看到，后來一問根本就沒有第十九臺。現在小股東不看電視，就要求看發票。我說這種情況下，法官還不應該支持嗎？法官說公司法的第三十四條只寫了會計賬簿，沒有寫發票憑證。我說一個是可以從比較立法例中推導出來，另外還有一個從立法目的來看，如果說財務報告已經成為造假泛濫的重災區，以后會計賬簿也會成為重災區的，唯一稍微能夠看點東西的就是發票了，因為你膽敢偽造真實發票，偽造一個億兩個億的假發票，那是確實不想活了，畢竟有刑事法律制度的威懾作用存在，我認為一般人是不敢的。所以，我認為看發票就成為了保護中小股東知情權的核心。
八、習慣解釋
按照特定的商事習慣解釋特定商事規范的應有涵義。商法本身最早是源于商事習慣的，其實在我們中國改革的歷史上，我們的制度變遷是由上及下的，我敢預言未來的制度變遷將會是由下及上、由內及外的，包括內生的法律規則會推動外生法律規則的制度變遷，我想這一點大家都應該有信心。比如說，關于老股東的優先購買權這件事情，什么叫“同等條件”？僅僅是同等價格嗎？NO，除了同等價格，還有一個同等的價款支持時間、支付方式，有的還有員工安置、公司增資擴股的承諾等等。
但是，最近我碰到一個案子咨詢說，股權賣給你一千萬，但是你得給我一個億的保證金，老股東想買的話拿出一個億的保證金出來，你若是拿不出來，對不起不賣給他。你說這種行為算不算“同等條件”？我也困惑，我是覺得應該劃個界限：與合同權利義務相關的，可以算作是條件；與合同權利義務不相關的，僅僅作為擊退其他老股東購買權手段的，我覺得這種條款可以置之不理。老股東可以按照本價款那一部分，行使優先購買權。不過談到優先購買權的規避，辦法可是很多的。比如說我報價一個億，你買你傻瓜，因為根本不值一個億；你不買你更傻瓜，我賣給別人一百萬。你買也好，不買也好，都是傻瓜。那么這個怎么辦？我說法律上不會教你，按說我也不該教你，因為我不該教你做不誠信的事，或者說雖然誠信但是我不愿意讓別人知道，但是這里是華政，我們又是學術講座，說說也無妨。那就是去稅務局去舉報，說我們這有人漏稅，最近賺了一個億，扣除一定的額度，還應該交兩千萬的稅收。然后，稅務局就請轉讓方喝茶，說你最近賺了一個億，趕緊交稅吧。對方說我就賣了一百萬，這時候老股東就站出來說，你賣了一百萬我就買了。他如果說賣了一個億那么就要交一千萬的稅，看他如何回答。所以，我們周圍有許多小的智慧。也因此，我建議我們同學既要學習法條中的公司法，還得學習實踐中的公司法；不光要學習立法者的思維，還得學習裁判者的思維，更要看一看商人的思維。這樣的話，你在公司中當了法律部的主任的時候你就有為了。常常會有老總和我說，我最煩我的法律顧問了，我說這個事他說非法，做那個事他也說違法，一年給他七八十萬，他就告訴我是違法的，那樣的話，我不如自己放個錄音機就行了，整天說違法。所以，我們一律應該不光告訴我們的公司我們不可以做什么，還應該告訴它通過合法的方式，我們可以做什么。所以，我就說習慣也是很重要的。
另外，習慣中有人說查賬就是查賬，不能拍照，不能拷貝光盤，其實商事習慣不是這樣的，現在好多數據都電子化了，應該允許拷貝。至于說拷貝引起商業秘密侵權，那是另外一個問題，可以另外解決。在知識產權里面，知識產權出資現在最大的問題是什么呢？我把專利權轉讓給公司了，沒問題吧。好像完成義務了，其實錯了，沒任何用。最重要的是輔導、培訓等工作的跟進。我給公司一堆紙，這有什么用？沒有任何用處。但是，公司法沒說，僅僅是規定辦完產權手續就可以了。千萬別相信法條的公司法。相信你就容易上當。必須在章程中寫上你還得提供相應的服務，不寫他也得這樣做。
回顧我們過去的三十年，我就感覺到我們的商事習慣正在慢慢地恢復，有很多法官是用商事習慣來裁判的。宋雨水裁判的一個案子是，有一個賣啤酒的經銷商。假如說我賣給羅教授的啤酒是劣質的，但是自從沈教授特約我賣啤酒以后，我就開始賣合格的，不再開始賣劣質的了。但是后來，沈教授知道我賣過羅教授劣質啤酒以后，他就解除了合同。可否支持？宋雨水經過征求工商局的意見，說業界的規矩是，不管你是賣什么啤酒的，只要是特約經銷的或是獨家經銷的，賣過劣質啤酒，人家廠家就可以單方面的解除合同，業界都是這樣操作的。后來，她就支持了原告的請求，我在《法院報》上還給點評過她的這個案子，我說判得好。當然，我們不光要從工商局找商事習慣，更要從市場、從行業協會那去找商事習慣。
還有，因為沈教授是從鄭州大學被引進到華政來的，我就想起了咱們的中原文化。我上次在《今日說法》評點一個案子，就是許昌法院判的。這個案子的大致情況是，一個校長帶著四個老師請另外一個老師喝酒，不知道是什么喜事，結果把那個老師給灌死了，飲酒過度，這就構成了侵權。勸酒自然構成侵權了。但是受害者家族，也沒有講出個什么起訴的依據和道理來，反正是把請客的五個人作為共同被告一起告了。那五個人說，我們沒有灌他喝，是他自己喝的。后來法官對這個事情也不知道該怎么判，有一天他看《易中天品三國》，忽然想起來許昌是個了不得的地方，曹操曾挾持漢獻帝到許昌，那時候就已經形成了“端兩個，敬三個” 的喝酒習慣了。恰好1999年我去給河南省委省政府講國企改革的問題的時候，河南司法廳的幾個領導和我喝酒。一開始說讓我一個人喝一杯，這叫“端酒”，客人喝主從不能喝。后面又倒了一杯要我又喝一杯，說是“好事成雙”。這兩杯之后，才陪著我喝了，說這才叫“敬酒”。喝完一杯后又陪著我喝了兩杯，叫“敬三個”。其他的領導也說要遵循國民待遇原則，和我“端兩個，敬三個”的喝酒，把我喝得夠嗆，從此以后我再也不敢輕易去河南了。這個案件中的法官就因此受到了啟發，既然許昌在古時候就是“端兩個，敬三個”的酒事習慣的話，那校長和四個老師就是五乘以五，陪著受害者喝了二十五杯。然后，受害者又分別和他們五個人“端兩個，敬三個”，又是五乘以五，加在一起應該有五十杯。按照這樣的一個酒事習慣，可以認定死者喝了五十杯。所以，法官在裁判的時候，不僅僅是裁判案件，在認定事實時他也采用了民事習慣，應當說這是一個很冒險的舉措，以前從來沒有法院敢這樣判。但是判了以后，被告人也都沒有上訴，都覺得禮虧，估計確實也是那么一回事。社會效果有了，法律效果也有了，所以拿灑事習慣來判案也是有道理的。
這之后北京法院又出一個事，一對夫婦要辦喜宴，突然出現九個披麻戴孝的人要辦喪宴。新娘子一看運氣不好，一氣之下回娘家了。老爺子一看女兒回來了，問清情況，一下子就腦溢血死了，老伴一看老伴88去世了，受不住打擊偏癱了。新娘子這下更不可能回到洞房中了，新郎官一看新娘不回來了，嘴給氣歪了。后來我在電視臺看到他的嘴真的歪了。結果，新郎官狀告酒樓，要求賠償精神損失，新婚成婚不順。后來，酒館向原告提起反訴，說他是封建迷信，還得賠償酒館酒飯錢。我個人認為是應當考慮當地的民事習慣，在辦喜宴的時候一般是忌諱喪宴的，你既然承接了喜宴又接喪宴，則必然要征求當事人的同意，不能說是搞封建迷信，而是應該尊重當地善良的風俗習慣。我們現在很可以說是回歸國俗、回歸傳統文化和回歸傳統倫理，我覺得現在都是很有必要的。現在《易經》也開始回歸了，我也很高興。但是上次開會也讓我煩惱，工商局的同志問我，那是在2005年11月21號開會修改《公司登記管理條例》的時候，他說，劉老師，你不是鼓勵公司自治嗎，我們這里有個自治的人來了，他說他要開風水咨詢公司，說我該不該批？我說，應當批啊。他說，那不是封建迷信嘛。我說你可以讓他改個名嘛，改成“建筑美學咨詢有限責任公司”，不就行了。我說這才叫做打造用服務型的工商局嘛，不僅應該告之何事不可為，而且還應該告之其何事可以為。現在工商局我覺得也不錯了。
九、向弱勢群體適度傾斜的解釋方法
大家比較熟知的是作與格式條款提供方不利的解釋；還有一個就是作對信息處于優勢方的人不利的解釋；對風險防范能力比較強的一方稍微不利的解釋，特別是對控制股東和小股東之間、債權人和債務人之間。大家可以慢慢咀嚼大家都是明白人，一點就通的。關于這個解釋，我也說一個案例，晚上容易困，我就說一個大家熟悉的。有一個人身意外傷害保險的案子，丈夫去海南創業兩年不歸，被宣告失蹤，又過兩年，妻子宣告他死亡。然后妻子拿著人身意外傷害保險單去索賠。保險公司說，我說的死亡是自然死亡，是真的死亡，你的這個死亡至少不是真死，后來這事還討論。我說，這個事情根本不需要討論，自然死亡和宣告死亡都在里面，那個法院說這是新的案例，得請示最高人民法院，我說這種案件根本不需要去請示最高人民法院，這又不屬于疑難案件，而是ABC的問題，就是作不利于保險公司的解釋，死亡就是包括自然死亡和宣告死亡兩種。但是，也有人說，劉老師，這么操作的話保險公司就賠死了，因為有很多丈夫和妻子簽協議，當妻子給自己挖個洞，白天躲進去藏起來，晚上再爬出來，熬過四年就能賺五十萬，比我們賺得還多。我說這是道德風險，涉及到騙保的問題，刑事責任就把它制止住了，他不敢，另外還有不當得利的返還嘛，所以問題還不太大。
還有一個是發生在溫州的怪事情，一個在火葬場工作的職工，行為不檢點，晚上兩點還和一個有夫之婦約會，到了兩點半的時候，人家丈夫經商從外地回來了。聽見人家嘩啦啦的拿鑰匙，趕緊抱著衣服從陽臺上往下面跳，他原來是想好了退路的，三樓和二樓間是個平臺的，從二樓跳到一樓，再從一樓跳到二樓就沒事了。沒想到，外面下著小下雨，剛跳到二樓，樓面上的青苔使他后腦勺落地，當即死亡了。因為，他是火葬場的職工，有福利待遇，可以免費火葬。這時候，妻子發現丈夫有張人身意外傷害保險單，因此向保險公司索賠。保險公司說，你是在不道德的男女關系中喪身的，不予理賠。因為保險合同是最大誠信原則，死者顯然違反了誠信原則，保險公司不能為這種不道德行為的人買單。妻子說，我是受害者，不是不誠信的人。結果鬧到法院，法院不是圍繞誠信不誠信的問題，而是圍繞三個字“非本意”。打開任何一份保險單，它上面都會寫著：“本保險單上所說的意外傷害是指非本意的、外來的、非疾病的死亡或者傷害的客觀情況。”保險公司說你是本意的，自己跳樓的。死者家屬說是非本意的，要是想死的話，何必跳樓呢，和人搏斗一番，被人打死也光榮啊。因此，一個說是本意，一個說是非本意，其實說的都不是一回事。說的是對死亡是否是本意，他妻子說對了；說跳樓是本意，保險公司說對了。都是“非本意”三個字，我說保監會管了那么多年的合同，備而不審，有嚴重的重大過錯，到現在也是這樣，到現在保監會也沒有說明白“非本意”是指對什么是非本意的。不說，這也是不作為。所以，我認為應當作有利于被保險人的解釋。
十、前述的公司法的解釋活動，可能有多種解釋方法，但是必須要弘揚公平與效率、安全與效率相統一的主流價值觀。
科學發展觀和傳統發展觀最大的區別，我個人感覺與法學家相關的有兩點：第一、如何看待公平和效率的關系？傳統發展觀認為效率優先兼顧公平，或者初次分配強調效率，二次分配才強調公平，現在這個觀點徹底是錯的。正確的觀點是公平和效率并重，因為公平培育效率，效率呈現公平，所以，我們國家第四代領導人反復強調要更加注重公平和公正，你注意到了他們曾經說過要更加注重效率嗎？我們過去的三十年效率喊得太多了，公平和公正說的太少了，所以要糾偏。我們學習資本主義，學到了人家的前半段，后半段沒有學到，這是最大的失誤，所以，我們現在應當更加強調公平、公正。第二、如何看待規范和發展的關系？傳統發展觀是重發展輕規范，先發展后規范，也就是要先讓市場發展起來，然后再規范。在規范之前，代價由誰來承擔呢？弱勢群體，是由他們來買單的，說白了就是這個。科學發展觀強調發展是目標，規范是前提，法制是基礎，和諧是關鍵。所以，要在發展規范，在規范中發展，這應當是我們法律人的思維，也是社會各界的一個主流的價值觀。所以，在衡量一個解釋的結論是否是正確的時候，應當要滿足公平和效率兼顧的理念，因為孟子早在很多年以前就說過：“國不以利為名，國以義為名”，因為“義能生利，利能促義。”很簡單的東西，過去搞得烏煙瘴氣。所以，談公平談規范，法學家應該說責無旁貸；談發展談效率，經濟學家雄辯滔滔。我說法治的春天已經來臨，法學的春天已經在我們身邊了。我不是說鼓吹法學帝國主義，但是我想大致上你可以這樣認為。我們可以對社會承擔起更大的社會責任了。這一點是沒有爭議的。
第二點，我覺得要輕利，要樹立一種維護交易安全的理念。有人和我說，有的公司根本不備賬，清算時也沒賬。那么在揭開公司面紗的時候，沒有賬簿這本身是不是可以成為考慮是否適用的一個因素？當然可以。另外，對債權人保護的第十六條涉及到對外投資擔保的問題，規定公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。利害關系股東不得參加該事項的表決，而應由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。這里面有一個問題，那就是我說要加強對債權人的保護，但是，這并不意味著公司的債權人沒有義務審查對方的章程、股東會決議內容、董事會決議內容，但是,不能苛求實質審查,只能要求其承擔一個合理審慎的形式審查義務,這是債權人保護義務。
第三點，我覺得要弘揚維護中小股東權益，弘揚股權文化。
第四點，要強化誠信義務。我們的受信體系還比較脆弱，誠信義務還不到位，信托義務也沒有得到強化。我下午來之前接受《法制日報》的采訪，大概明天會刊登出來，談的問題是在賑災當中，跑得最快的某名校的那個老師，他在網上大談我追求自由，我追求公正，很多人在和他辯論，也有人在為他辯護。我說討論倫理層面的還不夠，應該討論法律層面的信托義務問題。家長把自己未成年的孩子交給學校，不僅是讓孩子學知識的，而且把孩子的人生安全的監督和保護義務也托付給學校了。學校是承人之信，受人之托，收了學費就必須誠實守信、勤勉盡責，履行你的“fiduciary duty”；第二、老師作為學校的雇員，面對著下面的孩子，在地震來臨的時候，你所做的應該是趕緊疏導大家，讓學生怎樣立即離開，但是你沒有這樣做，不僅是違背了你的職業道德，而且違背了作為一種老師，應當保護孩子人身財產安全所應當履行的本職義務。所以，我認為這個問題不光是倫理上講，而且從法律上來講也是有問題的。他說他是為了自由，他這是背信！一個人他應當履行的義務沒履行，怎么還有資格去談自由，他的自由是建立在剝奪了家長對孩子生命自由的前提下的。幸好，他這個班上的學生沒有一個傷亡的，所以我們在討論的時候可以冷靜一點。我的學生幾乎都是成年人，但是如果地震來了，我也不愿意第一個跑。勇氣有的時候，來的就那么地突然。像北大法學院一位小女孩的父親，他就是在地震來臨的時候，讓孩子們鉆到桌子底下去，就那么簡單的事情，我估計他平時也不是那樣一個整天想著要當英雄，豪言壯語的人。但是，我就說我們的學校在教育我們的學生的時候，第一個是明德，學四書五經以及勵志才是第二位的，廣聞、博覽、是非明辨這是第三位的。當然篤行也很重要。所以，我說明德是最重要的東西，強化公司的誠信義務在公司法中也是很重要的。最近的一個案子是，有一個上市公司由于副董事長的所作所為被證監會給罰了，后來，這個老兄就干了幾件壞事，一是操縱這個上市公司下面的子公司，讓子公司到外面去借錢，這本應該是屬于負債的范疇，但是他卻把它包裝成收入了，說是主營業務收入，然后又捐獻給母公司，母公司則對上市公司的股東分紅了。真金白銀，股東們沒人懷疑那不是利潤，都認為他的財務報告是盈利了，后來揭發下來露餡了，被發現有虛假披露財務報告的情況，當然也有非法分配利潤等相關的違法事情。后來，他在被判了三年有期徒刑后出來了，公司要告他，要他賠償證監會的罰款，而且要賠上市公司公眾股東拿到的紅利那塊，因為是非法分紅，牽涉到給公司造成了損失。顯然上市公司股東的紅利之塊現在是要不回來了，理論上來講不當分紅就是不當得利，但是，實際上股東消費了以后是要不回來，無法執行的。所以，公司告他還兩筆錢款。可是，這位老兄說，董事會都批了我的財務會計報告，所以我是合法的，被漂白了；而且我都判了刑，還賠什么錢啊；第三個賠可以，但是不能超過我在上市公司任職時的工資，我一年才五十萬，在那里呆了二年，所以只能賠一百萬。后來，我說法官得朝著有利于強化誠信義務的方向來判決這個案子。一、刑事責任上的坐牢并不能免除你民事上的賠償責任，當時盡管沒提起刑事附帶民事訴訟，因為當時的條件不具備，當時的董事長可能是別人當的；第二個，你違背了“duty of loyalty”且你又是副董事長，不可能像別人一樣享受以工資為限承擔民事責任。別人漂白，如果別人有過錯，應當反對沒有反對，當時沒有投反對票，可以承擔責任。但是，你的責任是不能免除的，因為操縱利潤的事情是你做的。
第五點，要尊重自治，鼓勵創新的思維。現在很多人為了規避優先購買權，采取出質股權的方式。有的律師已經告訴客戶這樣做了，你想賣給某個人，你就弄一個質押協議，然后過段時間那個人告訴你，你不還他的貸款他就直接拿你的股權，就這樣合理合法的拿到了股權。對于這種問題有什么合理的解決辦法，我現在還沒有想出來，大家可以和我一塊想。
第六點，在解釋的時候，關鍵是立法者要超然公正，這是非常重要的。其實解釋活動的最高境界就是要隨心所欲，而又不與法律法規的基本制度相沖突，否則違法裁判罪就出來了。所以，我強調的是不愈法律法規的基本制度、不愈自己的良知，這樣的話公平和效率價值都兼顧了。而且，義與利得到統一和平衡了。所以，在這方面我覺得會有助于解釋方法的更加公正。
由于時間的關系，我沒有把握好，耽誤了大家一些時間。大家若是有什么問題可以提出來,我就談到這里了,謝謝大家!
羅培新：好,非常感謝劉俊海教授非常精彩的講演,我突然間發現他不僅是位非常優秀的學者,還可能是位非常優秀的律師。他的講演也讓我想起一句話：“法律的規則本身是灰色的，但是法律的解釋之樹是常青的。”他以非常幽默和出色的語言向我們展示了公司法的文義解釋、邏輯解釋、目的解釋、整體解釋、誠信解釋、歷史解釋、習慣解釋、比較法解釋，以及向弱者適度傾斜的解釋原則。接下來還有兩項議程。第一項是請同學們提問，可以和劉老師進行一個交流互動。之后，我們再請今晚的評議人對我們今晚的講座，作精彩的點評。好，下面請同學們先提問。
提問：劉老師您在講座中提到了效率和公平的價值要兼顧，是不是你的前提是這兩個價值是矛盾或者說是沖突的？國外有的學者認為，效率和公平是一致的。在公司法的角度來說，比如一種有效率的路徑選擇會給股東和公司都帶來利益的最大化會，這其實也就是一種最公平最公正的方法。當然我個人的理解是，說沖突和效率是一致的，或者說沖突和效率是不一致的，這兩種觀點其實對效率的內涵界定是不一樣的。前者所說的效率應該體現的是一種速度、速率；而在談到效率和公平是一致的時候，它包含的效率的內涵就比較大了，包含了這種福利最大化的理念。所以，我想請教一下劉老師您的觀點是怎樣的？謝謝！
劉俊海：嗯，好的。這個問題上我們的觀點是一致的。我說的公平和效率在過去，實際上是被并起來了，說“效率優先、兼顧公平”這還不是把它們對立起來嗎？所以，我說傳統的發展觀是有問題的，我一直把它叫做庸俗發展觀。但是后來有人和我說，這話傷害人，因為很多人還健在，所以我就叫它傳統發展觀。
我也認為效率與公平兩者并不是矛盾的，因為效率取決于秩序。就像交通一樣，有秩序的話就會變得快一些，這是很簡單的一個問題。但是，秩序是需要規定來保障的，而規則最重要的就是公平性做得怎么樣。不公平的規則肯定是欠效率的，但是有的人經常把它們給對立起來。比如說，我為了賺錢我就要偷工減料，來侵害消費者的福利，為股東們賺錢。所以，我就覺得應該盡量把它們統一起來。再比如說，平安老總馬銘哲一年拿六千六百七十萬他認為是有效率的；而我認為是沒效率的，因為他不公平。因為企業發展的源泉既有人力資本“human capital”也有“financial capital”，不光是高管在創造財富，中低層職工也在創造財富。股東們是財產的創造之母，但是股東們在賠錢，股價在下跌的時候，他的工資卻在漲，所以，我就覺得公平和效率我們原則上要使它們統一起來。能否統一起來是對政治家智慧的考驗，是對立法者立法技術的考驗，是對一個學者和對于一個研究生智慧的考驗。
當然，有的時候也未必能夠統一在一起，如果能夠統一在一起的話，過去也就不會提“效率統一、兼顧公平”了，這說明兩者有時候還會有矛盾，那么兩者產生了矛盾怎么辦？我說應該毫不猶豫的選擇以公平價值優先的方案來解決問題。所以，我們下一步是準備研究一個公平與效率兼顧的立法解釋方案，這也是需要我們一起努力的。
提問二：劉老師我想請教您的問題是，公司法作為屬于商法，畢竟還是從屬于民法的特別法。那么，您剛才所說的公司法中的各種解釋方法，除了文義解釋之外，其他各種解釋方法之間的位階是如何的？還有就是如果各種解釋方法所得出的結論是沖突的，您認為應該如何解決？還有就是您今天的講演應該說是立足于解釋論的，但是在您的論述當中弱化了法律解釋和法律漏洞填補的區分，因為法律漏洞的填補在事實上是有法官造法嫌疑的，比如說您在前面講到了類推解釋，而類推解釋實際上是法律漏洞填補的一個方法，如果用得太多的話，就可能被濫用，甚至成變相的立法了。
劉俊海：公司法是究竟是屬于民法、公法或者說屬于商法，這個問題每個人都有不同的觀點，有人納入在經濟法教材，有的納入在民法教材，也有的納入到商法一本教材中講。但是，我認為法律只可能是大致上說屬于某類規范，如屬于私法規范，當然也有某些公法性的法律規范，基本上可以說是屬于民法的特別法吧，這是一點。
第二個是關于多種解釋方法在產生矛盾的時候如何協調的問題，實際上我的最后一個方法中已經說了，應該盡量去找一個公平與效率、安全與效率兼顧的這樣一種解釋方法，這樣的話應當說是更加接近法治精神的基本要求。法律最核心的就是公平與公正，我想這個是沒有爭議的。
第三個小問題是說，我在講法律解釋的時候，是不是涉及到法律漏洞的填補？我發現你的心很細，聽講座很認真。的確有些解釋方法在我們運用的時候，它已經把法律漏洞給填補上了。法律本身是有漏洞的，會漏雨，所以，我們所做的是密封型的法律，建造一面小小的墻把那個雨水擋在外面。可以說大陸法系的法官，人們說是不能創造法律的，你只能適用法律，在人們得出這個結論的時候，往往忘了說中國是大陸法系，憲法依據何在？所以，我一直對這種說法表示懷疑，實際上在中華民國制定民法典的時候，確實大量采用了德國民法典的東西。但是，我們都說日本法是大陸法系，然而，日本法在五十年代在美國人的占領下，抄了大量的美國公司法，到七十年代，日本轉向，又抄了大量的歐洲共同體EC的公司法指令，到了九十年代，九三年底開始，在日美結構框架之下又開始大量的引進美國的公司法，到現在日本的公司已經可以說是全盤的美國化了，把有限責任公司都取消了。所以我說，說一個國家是大陸法系，它未必是那么純正的。對我來說，我覺得還是應該兼收并蓄，見賢思齊，這樣的思路應該是更好的。所以，當我們在談大陸法系的法官不能造法的時候，實際上我們必須要正視現實，那就是我們每一個最高人民法院所作的司法解釋，說白了都在是造法；但是他們非常地害羞，說我們沒有那樣的權力，只是在發現法律的規則而已，但是做的事情實際上是創造規則。還有一種解釋說，我們最高人民法院在做的是裁判規則，制定的不是行為規則，我們制定的是給法官看的。但是，問題是你的司法解釋一出來，這么一規定，我知道我將來打官司是要輸的，這不就是一個行為規則嘛，我肯定會相應地調整我的行為模式和抉擇方式。所以，不管怎么樣，我們要面對一個法官的創造性的解釋活動。
那么，對于學者來說，我們所能夠做到的是盡量把法律規則，在立法時提得到位一點，但是盡管如此還是有漏洞的。盡量的和法官交流，采用一些辦法把這些漏洞給補上。因為我看有些當事人財富被掠奪的時候，居然找不到規則可以裁判，總是感覺到于心不忍；但是，可能正如你所說的，犯了一個忌諱，正在創造法律。而創造法律、規則的合憲性、合法性、妥當性，這是一個長期探討的話題，希望我們以后能夠合作，再深入地研究這一個話題，好吧。
提問三：我聽到剛才劉老師講到公平和效率的問題，讓我想到九十年代初出現的新左派和新自由主義之爭的問題。也就是在2002年的時候，郎咸平批評了TCL等大批企業，說它們在國企改制過程中出面了大量的國有資產流失的問題。那個時候，一大批的保守派就站出來支持郎咸平，媒體就出現了一邊倒的局勢，把“郎顧之爭”推向了極端。那么，我想說的是在學界和媒體關于公平和效率有著極大爭議的時候，我想請問劉教授，您怎么來調和公平和效率？謝謝！
劉俊海：因為是個學術講座，我不隱諱我個人的價值觀，我是一個中庸之道者，我既反對極左，我也反對極右。在“郎顧之爭”的時候，當時關注的是國有資產流失的問題。我后來參加過“郎顧之爭”紀念一周年的會，在一個好像叫“烏有之鄉”的網站上開的，左大培、楊帆他們也都去了。我的觀點就是三個問題，就是論事，也就是MBO的問題。一、對價是不是公允，是不是市場定價，是不是別人利用機會來定價的？就是關于“price”的問題；二、信息披露是不是透明的？也就是關于“disclosure”的問題；三、資金來源是不是合法？就是“financial resources”的問題。你總不能用國家的錢來買國有資產，我拿你的錢買你的電腦。當時我就評論，如果顧雛軍，包括其他國家企業如伊利的老總鄭俊懷,注意到這三個問題，我估計都免于坐牢了。第一，采用競價的方法，誰出價最高我賣給誰；第二，我管我自己的老岳夫或是一些親朋好友借錢；第三，我信息充分披露；這樣，顧雛軍還會坐牢嗎？鄭俊懷還有事嗎？當然有位獨董披露給了證監會說，八千萬之說并沒有去買國債，而是去買MBO了，當即司法機關把他抓了起來。
所以，當時我就說從對企業家有利的角度來看，一定要樹立八字方針，那就是：“程序嚴謹、內容合法”，同時我怕他們聽不懂，我又給他們提了幾個字：樹立嚴謹的思維、合規的思維、風險的思維。我說企業家上了MBA的課程，學到了六個字，我概括那就是：“創新、務實、成本”。首先必須每天創新，日日新，每天挖掘市場，創新營銷方式和廣告方式；其次是要有務實的思維，不和你玩虛的，直接問你有沒有好處，沒有好處的不做；講究成本，每天要算成本多少，利潤多少，收益多少等等。但是唯一欠缺的就是從法學家這里，從羅老師和沈老師這里才能學到的，嚴謹的思維、合規的思維、風險的思維。一個企業家如果有包含在經濟學的思維和法學思維中的這六大思維后會更加安全，我們的國企改革會更加的通暢，我們的社會會更加的和諧一些，我們的財富分配和財富創造，都會形成一種良性互動的局面，也避免了這種窮人仇視富人，富人提防窮人的不和諧現象。所以，我認為改革開放政策必須堅持，不能說“郎顧之爭”就是否定改革，國企可以不改革了，不追求效率了，不是這樣的。也不能因為要追求效率就不講究公平，不講究法律規則，你掠奪別人的財富而政策不管你，這不叫效率，說到的問題就在這。我想打造的是一個富人更富、窮人變富、強者關懷弱者的多元的、共享的社會經濟格局。
羅培新：由于時間關系，最后再提兩個問題吧。
提問四：劉老師前面說到了公司刺破面紗制度，這個制度我以前也學過，知道各國在立法上，也僅有中國的這樣的規定，比如說日本大概是在六七十年代的一個判例當中確立的，這樣的話就有人批評這樣的一個制度說，中國這樣做是不是太大膽了。我為什么這樣說呢？其實也是和您的講座題目相關的，因為如果說到公司的解釋方法，一般是從文義解釋作為出發，以“文”為其解釋的根據，以“義”作為其解釋的一個范疇，最終的落腳點在于它的目的解釋，但是目的解釋在很大程度上涉及到的是一個價值判斷問題，那么在公司法人價格否定問題上，關鍵之處取決于對公司法人人格否定的解釋和價值判斷，所以，我想請問一下您對這個問題是怎樣判斷和理解的？
劉俊海：首先，中國的確在世界公司法立法史上，第一次以成文法的方式規定了揭開公司面紗制度，也就是“piercing the corporate veil ”。我記得在2005年4月份的時候在上海開過一個會，會上圍繞在中國要不要規定揭開面紗制度，有四種觀點：一種認為，要寫進立法中來；第二種觀點反對，說應當由最高人民法院通過司法解釋的方式確立；第三種觀點是司法解釋也不行，只能通過批復；第四種觀點說，批復也不妥，應當在個案當中賦予法官自由裁量權；而我是屬于第五種觀點，我認為立法要寫，司法解釋要規定，批復也要規定，個案中法官還得有自由裁量權。我是綜合說，我是中庸之道嘛，我的很多觀點都是綜合性的，這也是我的一個基本的價值觀，毫不隱諱。我覺得每種做法都有合理的東西。至于，寫在那里面會有什么風險？那就是現在可操作性的問題還需要進一步地解決。司法解釋第三、第四的草稿都沒有涉及到這樣的一個問題，可見這個問題這復雜，但是有許多法院已經開始有這方面的判例了。所以，我們要本著“時不我待”的精神進一步地加強研究，包括你剛才提到的價值判斷，這些問題都是弘揚一個公平的價值理念。
在公司法解決的矛盾里面，最突出的就是內外關系的矛盾。我們知道，公司法有三大矛盾是需要解決：第一個是大小股東之間的矛盾；第二個是公司和代理人、高管的矛盾；第三個是內外之間的矛盾觀點。通過賦予債權人追究股東責任的法律政策優惠來維護交易安全，這樣既公平又有效率。當然有些問題是我們自己突破的，比如說連帶責任問題，當時我記得在10月20幾日的時候，法工委的同志問我說，劉老師，你說應該寫承擔連帶責任比較好，還是承擔補充性的責任比較好？我說哪個對債權人有利？他說連帶責任。我說那就規定連帶責任吧。到現在我們有的專家，包括一些很有名的民法教授說，公司法中寫得太激進了點，要寫補充性的責任豈不是更好一點。但是因為已經寫進立法當中去了，將來可以結合個案，我們再做進一步地深入剖析。
提問五：謝謝劉老師，我想請教您一個關于制度層面的問題。剛才你在講座中曾提到前股東查閱公司賬簿的問題，你說的“前股東”是個時間上的概念，我提一個空間上的問題，即母公司的股東能否查閱子公司的會計賬簿？相關的問題擴展開來，母公司的股東能夠是否代表該子公司參加訴訟呢？有問題的話應該如何解釋？您覺得是應該通過司法解釋的途徑解決呢？還是通過像王保樹老師在第一稿中所主張的在公司法中，通過單獨設立的“公司集團”一章，把它增設到公司法典里面去？這是一個理論上的問題。第二個問題是關于您生活方面的問題。聽說您在本科時候的一個故事，曾買過一箱方便面放在寢室里面，然后在那里苦讀，過了很久的時間都沒有出去，我想問一下您，是不是真的？
羅培新：我建議劉教授先回答第二個問題。
劉俊海：我還是先回答第二個問題吧。當時我是買過方便面，因為買方便面有三個好處，一個是那時的方便面比現在便宜多了；另外一個，我喜歡它的味道；第三個原因就是可以不用出門了，用熱水就可以泡著吃。記得考研究生的時候，有一回我得了重感冒，同學們有時也會得感冒，但是我的建議是我當時喝了三大瓶的開水，結果在考研究生的時候，我的感冒徹底好了，這可以說是個奇跡啊。所以，大家在一邊學習的同時，要注意保重身體，這也是非常重要的事情。
第二個就是你剛才提到的學術性問題，母公司對子公司提起訴訟是沒有問題的，你可能問的是：母公司能不能代表子公司對子公司所控制的另外一家公司，也就是對孫公司提起訴訟？我個人理解是如果要等到搞立法的時候，不知道要等到什么時候。公司集團制度本來最高人民法院曾搞過一稿，后來是沒有納入到法工委的稿子里面來，認為經驗不足，究竟是采用美國模式還是德國模式，沒有確定。我個人認為在新公司法修改之前，能夠通過公司法的司法解釋賦予母公司查閱孫公司賬簿的權利。還有一種穩妥的方式是由母公司督促子公司的大股東去查閱，讓子公司一道管一道，然后再由母公司考察子公司對孫公司賬簿查閱后的情況，這也是一個非常不錯的辦法，因為母公司對子公司有執行權，而且由子公司去查閱，這也是一個最保守和最具有操作性的模式。還有就是雙重代表訴訟問題。如果子公司怠于提起對孫公司的股東代表訴訟的話，那么這個時候，原則上來說還是讓母公司對子公司去提起訴訟比較好，如果母公司督促無效，我們可以例外允許母公司可以雙重代表訴訟，但是應該加上一個內置救濟窮盡的前置程序，就是母公司的確請求過子公司提起，而且還證明即使子公司提起也沒有用，子公司的公司機關還會失靈，還得提起訴訟。當然，如果母公司想直接去起訴孫公司，告它的控制股東和高管，它應該先發那樣的一個建議函件，而對方不回函，不理它，母公司覺得不告不足于彌補公司的損失，那么這個時候是否可以直接起訴，這也是個問題。但是，我覺得原則上最好還是由鼓動子公司去提起訴訟，直接跨過子公司起訴的話，也應控制在例外的情形之下，從而參與到子公司的廣義的公司治理里面來。因為教育兒子的任務在于父親，爺爺則通常只能通過父親，督促父親來教訓兒子；例外時父親不教訓兒子，負責任的爺爺則可能會以適當的方式過問一下。
以上我的觀點都不一定正確，都只是一家之言，僅供大家參考。我估計有臺下許多同學和老師的觀點比我的更深邃、更精彩，特別是羅老師和沈老師。我就說到這里吧，謝謝大家！
羅培新：非常感謝劉教授非常耐心細致的解答，接下來我們有請沈貴明教授來做全場的點評。大家歡迎！
沈貴明：我今天的收獲非常大，我不僅知道方便面加開水能夠治感冒，而且我還發現劉俊海教授的演講還能夠治頭疼。因為我本來有一個中午午睡的習慣的，但是這兩天由于畢業生們的答辯，也就沒時間午睡了，晚上就有點頭疼了。但是，我聽了劉教授的講話之后，頭馬上就不怎么疼了，居然有這么神奇的效果。但是非常可惜的是，劉教授一講完，我的頭又開始疼起來了，所以要經常聽劉教授的講座，我的頭才可能不會疼，說不定還能治好了。
當然，劉老師的講座一講完，我的頭又開始疼了并不是我不想做點評的一個借口，最主要的原因是我沒有點評的資格。因為大家知道，劉俊海教授的學問確實做得非常好，正如剛才羅培新教授開頭時對劉教授的介紹時說的一樣，任何關于劉老師的評價都是顯得多余的。剛才聽了劉老師精彩的演講，大家都看到了劉老師“質”一個狀況，確實非常好，他一直是我非常敬重的教授，他從社會科學院去到人大以后，把人大的工作搞得非常好，把我的眼睛也從社會科學院移到了人大。所以說，我是沒有資格來做這場點評的。
沒有資格來做點評，那我為什么還要坐到這里呢？顯然，這里離劉老師的位置更近一點，是一個更好學習的機會，可以學到更多的東西。我發現劉老師的學者素質非常得好，他不像其他一般的學者那樣有架子，他的演講像一個座談會、故事會，大家都聽得特別地輕松和愉快。在這個非常輕松愉快的環境中，我相信大家都有很多的收獲，包括我自己在內也有很多的收獲。我認為劉老師今天的講座非常好的一個原因就是選題非常好，不知道大家注意到沒有，他的選題選的是一個公司法的解釋方法問題，關于公司法的解釋，我們過去都沒有怎么關注過，今天聽了劉俊海教授的講座之后，大家可能對這個問題又是另外一種認識了。不過我在這想提醒大家的是，我的另外一種感受，就是我們05年的公司法頒布以后，我們國家興起了一股并購風，這是我們05年的公司法與03年的公司法的重大差別。這之后就是科普風。現在到了一個什么時候呢？最高人民法院又要對公司法出臺新的司法解釋，這意味著公司的全面實施可能要來臨了，在這個情況下，我們認真的學習一下公司法的司法解釋問題是非常有必要的，那么在這個司法解釋出臺后，我們要將之與公司法的法規對照著看，對照著理解。這個理解不僅僅是理解其中包含的原理，不要體會公司法中的各方面制度，從而把這個解釋看透徹。那么，在這個非常重要的時刻，我們的劉教授給我們送來了解釋方法論的講座。他談到了立法、司法以及各方面的問題，談得非常非常的全面，這是我的一個非常明顯的收獲，也就是說我們要注意到我們國家公司法的發展路徑、趨勢，在這個階段我們一定要認真的學好公司的解釋方法。以上是我的第一點收獲。
第二點收獲是方法。劉教授的講座有自己獨特的方法，非常全面非常好，我真是很佩服，這一點大家聽得也很仔細。剛才大家也提出了一些問題，從提問就反映出來了大家都很認真地聽了本場講座，這也是因為劉教授的講座實在是太吸引人了。那么，我要說的是另外一種含義，也就是說我們要學習和要運用的，最重要的就是方法。我記得有一位科學家說過了這么一句話，他說科學是在不斷地采編的過程中發現的。如果一個人的方法不科學，不改變的話，他的整個課題都是會有問題的。我們的研究方法、思維方法都要正確、科學才行。那么，我們通過劉教授今天所講授的一種解釋的方法，我們不僅學到他所傳授給我們的司法解釋方法，實際上我們可能也感悟到了對司法解釋方法的思考方法，對公司法的思考方法，甚至于推廣到對整個學問的思考方法，我認為這是一個非常重要的收獲。我們要是把這個思考學到了，我們的學問就一定會有很大的進步。而且，我們的視野要開闊，所以，我們可以看到劉教授的視野是非常地開闊的，不僅僅是公司法的知識，還有信托法、消費者權益保護法的內容，因此，他的知識信息量是非常的厚重的，非常的扎實的。而且，劉老師也是很有智慧的，注重方法，知識面廣，還有智慧，這就是位大學者。所以，今天我和羅教授陪同劉老師進來交誼樓，我們沒有感覺到劉老師的任何架子，在交談中我們感覺在聽故事一般，娓娓道來，實在是大家風范，很大氣，很寬容，也很包容。后來我就想他為什么會這么大氣，這么寬容呢？很有可能與他是搞公司法的有關，因為公司法是一門包容性非常強的學科，所以，我也希望我們的學生既要學公司法，更要學會做人，要學好方法。要向劉俊海教授一樣，學公司法，學做人，學問越來越好！今天劉老師僅僅和我們講了司法解釋和公司法解釋的一些方法論問題，下一次劉老師若是有機會再到華政來做講座，我相信肯定會更好，更成功！謝謝大家！