法學界一種比較普遍的想法是法史歸法史，立法歸立法，兩者完全是兩碼事，互不相干。
這樣的想法很好理解；它具有一定的歷史背景。中國傳統法律在近百年中經歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國時期，在列強逼迫下，為了重建國家主權，大規模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統法律。第二次則是在現代革命運動中，從解放區時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進的法律，也再次完全否定了中國傳統法律。前者被認作”資產階級”法律；后者則被認定為“封建主義”法律。當時，舊傳統的方方面面中唯一被肯定的是鄉村習俗中的調解。第三次是改革時期，再次全盤引進西方法律，既拋棄了毛澤東時代的現代革命法律傳統，也再一次否定了中國的傳統法律。“現代”被等同于西方；中國傳統被等同于不能適應現代化和市場經濟需要的“前現代”或非現代。
經歷了這樣沉重的打擊之后，中國的法律傳統等于是被完全從當前的現實隔離了開來。它可能帶有歷史價值和中華民族的智慧，但它不具有對現實生活的意義；它可能有助于理解歷代王朝，但對今天的現代化和市場化日程、對國家新的立法、對人民的實際生活，被認定為幾乎毫無意義。
即便是法律史專業的人員，許多也在有意無意中基本放棄了自己對當前現實和立法的發言權。即便是強調今天必須繼承偉大的中國傳統法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見，沒有針對現實或立法需要提出自己的具體的見解，也沒有對當前的西方現代主義主流法學提出具體的質疑，結果等于是默認唯有西方法律方才適用于當前的中國。
這樣，法學與法律史都長期處于一種非此即彼中西二元對立的認識框架之中，也是一個完全意識形態化的全是全非框架之中。 研究人員就連在研究過去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現實感。多年來的中國法律史研究多傾向于一種就思想論思想的研究，不多考慮到司法實踐；或者是就制度而論制度的研究，而且僅僅是設計意義上的制度，不多考慮法律制度的實際運作。最終幾乎等于是一種“博物館”珍藏品似的研究，缺乏對實踐的關心，以及對過去和現在的現實感。
在這樣的情況下，有的學者甚至形成某種（或許可以稱作）“珍藏品管理人員意識”：一方面堅持中華法律的偉大；另一方面，堅持中西法律非此即彼的完全對立，也就是說，傳統法律與全盤西化的今天的立法現實完全無關。對于試圖跳出這種二元對立框架的研究，以及把中國傳統法律從博物館搬移進入現實和現代社會的嘗試，有時候難免會直覺地反對，甚或感到是對自己的珍藏品的一種威脅。
在我看來，如此的研究正反映了這個領域的特殊歷史背景。說到底，這種學術領域的傾向乃是來自舊法律傳統一再被國家領導者和立法者完全否定的結果。正因為中國現代的法律幾乎完全是從西方引進的法律，新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識，而舊傳統代表的則是一種沒有現在、沒有將來的歷史。這是同一個問題的兩方面。
當然，也有部分學者，已經發出要振興中國自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，并且嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領域整體來說，仍然不可避免地被置于與現實隔離的基本狀態之中。
法學今天在認識上和精神上的分裂狀態
讓我再做一些進一步的分析。在這樣的情況下，當前的法學顯示的是一種認識上和精神上雙重意義的分裂狀態。一是占據主流的所謂“現代”法學，把“現代”法律完全等同于西方法律；同時，研究法律歷史的不關心或放棄對現代法律和對現實的發言權。正因為如此，兩者基本互不對話，互不影響。在研究傾向上，兩者同樣傾向于偏重理論和制度，缺乏對實踐和實際運作的關懷。我們如果以人來比喻社會，這等于是一個人完全拒絕把自己的現在和將來與自己的過去連接，把自己分割為截然不同的兩個部分。這是第一層意義上的分裂。
另一層意義上的分裂，是感情與認識上的分裂。有的研究人員在感情上認同中國和中華民族，充滿愛國精神以及對國家對人民的關懷；但是，在認識上，則完全認同于所謂“現代”法律和法學，認為（或起碼不反對）西方現代的是唯一真正意義的法律。鑒于國家領導者和立法者百年以來的意見，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點。這樣，感情和認識對立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅持中國法律傳統與西方法律的完全對立，以及衛護中國法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態的一種表現。兩種傾向其實是同一“情結”的兩個方面。
在這樣的現實情況下，中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學領域主流完全被源自西方的現代主義意識形態占據。另一方面，法史學界完全自我束縛于傳統法律已經完全過時的基本信念，并因此也只可能在教學之中面對一代又一代越來越不關心中國傳統法律的青年學生。
建立新的視野
首先，應該再一次說明，這是個完全可以理解的狀況，是中國百年來在內憂外患壓力之下所導致的狀態；但是，同時也要說明，它是個違反我們基本的歷史感的狀態，是個不正常的狀態。歷史當然既有斷裂也有延續，但是絕對不可能是完全斷裂的。好比要了解一個人，絕對不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完完全全地割掉過去；再戲劇性的變化，也不可能完全改變一個人。
從歷史實際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統，即古代的、現代革命的和西方移植的三大傳統。三者同樣是在中國近、現代史中實際存在的、不可分割的現實；三者一起在中國現、當代歷史中形成一個有機體，缺一便不可理解中國的現實。但今天的法學界主流把“傳統”僅等同于古代，并完全與現實隔離，又把毛澤東時代的法律傳統既排除于“傳統”之外又排除于現在之外。也就是說，完全拒絕三大傳統之中的兩者，要求全盤移植西方法律。
我們不應該接受這樣的狀態，我們需要更清醒地認識，一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實際、也不健康的法律和社會。過去的脫離實際的認識是被逼出來的；今天中國已經完全有條件走出這種認識上和精神上的困境，重新認識自己的歷史，包括古代和近、現代的歷史，不僅是為了要更好地認識過去，也是為了要更好地認識現在和將來。
我們應該承認，上述的困境，部分來源是中國法律史領域的自我束縛所致。要建立真正的自我認識，一方面需要對當前整個法學領域中的西方現代主義進行深刻反思，另一方面需要對自己領域的研究傾向進行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對法律采取一種沒有歷史的虛無態度，乃是今天走到極端的現代主義的深層構成原因之一。同時，忽視過去的實踐，虛構了一個沒有活生生意義的法律史，怎能對極端的現代主義、全盤西化主義進行反思？從沒有現實意義的基本前提出發的法律史研究，怎能構成中國自己在法律領域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國法律史研究怎可能不被完全邊緣化？
超越本土東方主義
接受百年來對自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認為中國傳統只是一個“他者”，只適合用來突出西方現代法律的普適性。在研究中如果只試圖說明中國自成系統的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現實意義只可能是作為西方現代法律的“他者”。
正因為如此，中國今天要走出這個困境，需要推翻現在的這個前提性信念，重新塑造我們對中國過去和現在的認識，建立中國法律史對理解過去和今天的現實的必要性。
首先要跳出不顧實踐和實際運作的研究架構。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經歷的確實是一再的巨變和反復。從以德國為模范的晚清和中華民國歷史開始，到毛澤東時代的反封建、反資產階級法律，再到改革時期的再度全盤模仿西方的經歷確實是一個巨變的、斷裂的過程，其中古代法律確實似乎不具有任何意義或正當性，而革命的現代傳統則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實似乎是一個完全虛無性的變化，沒有什么歷史延續和積累可言，幾乎可以比喻于一個性情非常浮躁、易變的青年，談不上經驗和積累，更談不上歷史和傳統。
但是，我們如果從法律實踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個完全不同的圖像，其中當然有變遷，但是，也有延續和積累。也就是說，現實有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。
實踐之不同于理論，首先是因為它具有主體性，不允許簡單的全盤移植，而要求在實踐中，也在法理中，適應中國的實際，包括人民的意志。第二，實踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協調、妥協。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論/思想研究，便只可能與西方法律相對立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現實不允許這樣簡單的選擇，既不可能復古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現實所需要的，正是共存和相互影響。第三，最最關鍵的是實踐法律史的現實意義。脫離了實踐，只論理論，便談不上中西的取長補短，更無庸說建立可以在現代世界中適合中國實際的、獨特的法律。
這里要倡導的是建立一種新型的、關心實踐和運作，也就是說現實世界和立法的中國法律史研究。理由首先是實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史之與現實隔離。我深信，唯有如此，才可能脫離當前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現實和立法意義，重建中國法律歷史在全世界的法學和法律中所應有的地位。
我今天打算先從幾個比較細致的例子出發，說明中國法律史在立法實踐中所實際占有的地位，然后進而討論中國近百年立法實踐中所顯示的一種基本思維方式，也可以說是法理推理方式。在我看來，這是一個完全可以指導中國今天立法和司法的思維方式，也是足可以和西方形式主義思維方式抗衡的立法進路。
婚姻與離婚法
先從離婚法談起。它的立法歷史所展示的不是簡單的移植，而是逐步適應實際的變遷，最終形成具有中國特色的離婚法。
當代中國的離婚法的出發點是1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。當時模仿蘇聯1926年的十分激進的《婚姻與離婚、家庭與監護權法》，規定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）（黃宗智2006a）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起所謂“無過錯離婚”（no fault divorce），方才采納了由單方提出便即離婚的法律(Phillips 1988)。在1930年代的中國，那樣的規定可以說十分“先進”，甚或偏激，在城市如此，在農村更加如此。
難怪條例頒布之后即引起社會上相當普遍的激烈反應。對農民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費，不能像今日西方世界那樣，有時候小夫婦一鬧意見，動不動便可離婚。從農民的視角來說，因單方要求便準予離婚的規定是不符合農村生活實際的，也是違反大多數人的意愿的。而從中國共產黨的視角來看，農村人民對黨的支持至為關鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰士的農村人民。因此，共產黨在政策上很快就在此關鍵環節做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維埃共和國婚姻法》中上一條的規定之后，立刻加上這樣一條：“紅軍戰士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。在抗日戰爭時期，晉察冀和晉冀魯豫邊區規定一名軍人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請求。陜甘寧邊區則規定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區的條例甚至放棄了江西蘇維埃時期的表達，模仿國民黨民法，規定了準予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時期基于雙方任何一方的請求便即準予離婚的規定（黃宗智2006a：27-30）。
1949年新中國建立之后，放棄了國民黨的構造，但延續了原來邊區的保護農民戰士對妻子的主張權。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運動中，仍然維護了這種主張權，即使妻子是童養媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。（黃宗智2006a：30-32）。
除紅軍戰士之外，法律在這個問題上的“讓步”主要體現于單一項條文：即1950年《中華人民共和國婚姻法》規定的“男女一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，亦準予離婚”（第17條）。這樣，政府機關調解以及法院調解被規定為任何有爭執的離婚請求的必經程序。在1950年代初期新婚姻法運動高潮之后，幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先經過高壓性的“調解和好”程序才有可能獲得批準。這條規定背后的思路十分明顯：在農村人民廣泛反對草率離婚的現實之下，黨的決策是盡一切可能減少黨的婚姻法律與農民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭執的離婚請求，試圖盡量緩和矛盾。
正是在那樣的歷史情境之下形成了當代中國比較獨特的法庭調解制度。我已經詳細論證，帝國時期中國法庭是絕少調解的。正如清代著名幕僚汪輝祖明確指出，調解乃是民間社區所為，而法庭則是要求明確斷案的。正因為如此，從儒家“和”的理念來看，法庭斷案不如民間調解，因為社區的調解可以不傷感情（汪輝祖1939：16；參見黃宗智2001：194）。顯然，由法庭（而不是由親友）來調解基本是現代中國革命黨在特定歷史情境中所創建的制度。
毛澤東時代的法庭為了調解帶有爭執的單方提出的離婚請求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風：要求法官們深入村莊社區，通過訪問“群眾”（親鄰以及當地黨組織），調查研究，了解當事人婚姻的背景以及現狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段——包括政治教育，組織壓力，物質刺激等等——盡一切可能，試圖挽回當事雙方的婚姻，要求做到“調解和好”絕大多數由單方提出離婚要求的婚姻（第四章；黃宗智2006a）。
進入21世紀，伴隨社會經濟情況的變遷以及立法觀點的改變，這套比較強制性的制度已經日趨式微。但是，由之衍生的許多其它類型的法庭調解，仍然具有一定的生命力，在不涉及過錯（或同等過錯和義務等）的糾紛中尤其如此。這點一會兒還要討論。
在法理上，從上世紀四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標準的想法。正因為婚姻的基礎在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童養媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎，不要草率結婚。正因為如此，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，要求雙方盡一切可能“和好”，由社區領導以及政府和法院負責調解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產階級”那種草率的婚姻和離婚（第四章；黃宗智2006a）。
這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實際運作中，并以最高人民法院的指示和意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從北方和南方兩個縣抽樣的336件案例表明，法庭在1950年代初期已經相當普遍地使用夫妻感情標準及其話語。雖然如此，1950年的《婚姻法》還是完全沒有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年頒布經過修改的新婚姻法時，方才把“感情破裂”作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調解無效，應準予離婚”條文上加了“如感情確已破裂”這個條件（第25條）（《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》1985）。
這樣的通過長時期司法實踐而形成的（雖然是未經成文的）邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情”認作是一切婚姻的基礎，既可以用來打擊“封建”婚姻，也可以用來反對所謂“資產階級”的“輕率態度”和“喜新厭舊”思想（后者也是丁玲在《三八節有感》一文中所批評的那種黨內所見的現象）。同時，“感情”是個跨度很廣、不容易精確定義的概念，這樣便給予法院很大的靈活度，可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件，適當相應不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。正如人大常委會法制委員會副主任武新宇解釋，“這樣規定，既堅持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國目前的實際情況”（湖北財經學院編1983：46，引自黃宗智2006a：41）。
當然，在實際運作之中，這個制度容易偏向過分“保守”、過分強制，形成不顧當事人意愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當時武新宇提出（以及后來1990年代實行的最高法院頒布的“十四條” ）的主要批評。事實是，“感情”范疇的靈活性既允許嚴格（以及過分嚴格）的執行，也允許松弛的執行。
這樣的離婚法觀念基礎足可以稱作一種離婚法實踐中體現的“實踐邏輯”，也可以視作現代中國婚姻法所包含的、脫胎于實踐的“現代性”。它是當代中國幾十年來行之有效的婚姻法的結晶；它是既具有現代理念又試圖適應中國實際的法律原則；它既含有從外“引進”的成分，也具有中國自己的古代傳統以及現代（包括革命）傳統的成分；它是在一定歷史條件之下所呈現的原則。
今天，進入21世紀之后，中國已經越來越少使用毛澤東時代那種強制調解和好的制度，但是其離婚法仍然和西方的有很大的不同。西方從上世紀80年代以來便已基本不再考慮過錯，但在中國的離婚法中，過錯與否仍然占有重要的地位。其獨特的“感情破裂”原則也占有一定的地位。這點一會兒討論法律思維方式的時候會再進一步討論。
法庭調解的制度創新
現在轉入來自離婚法傳統的比較獨特的現代中國法庭調解制度。
首先要說明，國內有的人比較嚴重地夸大了調解在西方司法制度中所占的位置，也因此引起對中國調解制度的誤解。
美國法制自上世紀70年代以來，本著法律現實主義的精神，針對訴訟極端頻繁的弊病，興起了所謂“非訴訟糾紛解決模式”運動(Alternative Dispute Resolution movement, ADR)，試圖跨出現存法庭制度范圍，尋找其他實用的解決糾紛辦法。此運動被認為是開始于1976年召開紀念法律現實主義創始人龐德的會議，繼承了龐德的現實主義精神。(Subrin and Woo 2006: chapter 10)。此運動在美國和英國率先起步，今日可見于西歐各國（雖然在實踐層面上所起作用仍然十分有限）。部分出于這股潮流的影響，美國和英國研究中國法律的專家，多集中探討中國傳統中的糾紛調解，認為它是中國法律制度最突出的特點，有的希望能夠從中有所借鑒（例如Cohen 1967; Luhman 1967; Palmer 1989; Clarke 1991）。
與中國現代的法庭調解制度不同，這個源于當代西方的運動堅持調解必須是完全自愿的，必定要在法庭程序之外進行。歐盟的部長委員會甚至擬出了一個關于調解原則的協議，說明其程序必得和法庭程序明確分開，主持調解的人員決不可在調解不成后擔當該案審判的法官職責，調解過程中所形成的記錄絕對不可用于后來的訴訟，借此來維持調解的完全自愿性，使其完全獨立于強制性的法庭訴訟(Committee of Ministers of the Council of Europe 1998)。
歐盟那樣的程序顯然既有利也有弊。一方面，它不會形成中國法庭那種過分強制的、不顧當事人的真正意愿的調解，尤其是過去那種在離婚請求中的“調解和好”，強制地駁回單方當事人的離婚請求。另一方面，正因為這種調解是完全自愿的，當事人隨時可以撤出調解程序，選擇法庭訴訟來解決糾紛，因此也限制了此制度的成效。
除了這種調解之外，有學者把仲裁（arbitration）也歸類于“替代性的”（alternative）糾紛解決模式，認為仲裁也體現了調解性質的非訴訟糾紛解決辦法(Subrin and Woo 2006)。但是，仲裁的部分原意雖然可能是要在訴訟制度之外尋找非訴訟的替代性糾紛解決辦法，但在實際運作之中一般并不如此，實際上只不過是簡化了的訴訟，同樣依賴法官，同樣適用明判是非勝負、非此即彼的訴訟框架來處理糾紛。結果最終只不過是通過一些廉價和簡化的做法——譬如，由退休法官主持，使用簡化程序和場所——較之正規法庭訴訟程序降低了費用。其實質仍然是訴訟，甚至可以說不過是一種打了折扣的訴訟，基本精神和原則并沒有能夠脫離總體法律制度的必爭勝負的框架，并無自愿性的妥協可言。
例如，加利福尼亞州的建筑糾紛通常是要按照非訴訟模式仲裁處理；因此人們可能會設想，解決的方式應該是協商性的，必定不同于常規法庭上的情況。然而實際上，爭議雙方通常都必須盡一切努力使自己在競爭中最終成為“優勢方（prevailing party）”。所謂“優勢方”，指的是經仲裁法庭審查完所有的主張和反主張之后，比對方擁有更多合法主張的一方，哪怕僅多一元錢（雙方因此會盡一切可能提出許許多多，哪怕是擬造的主張）。對方即“敗方”，必須承擔全部的法庭費用和律師費，總的費用可能會高達數萬元，甚至大大超過爭議標的本身。這種制度鼓勵一種不勝即敗的對抗精神（那些以這類糾紛為生的老練律師們也增強了其中的對抗性），即使有時候爭議雙方都希望達成妥協。在一種以對抗制為底蘊的法律文化中，那種強調通過妥協解決糾紛的“替代性”模式不可能取得很大的進展（以上引自對洛杉磯Moss, Levitt & Mandell 律師事務所的建筑糾紛專家Rodney Moss 律師的訪談，2004年6月28日）。
這種強烈的必分勝負傾向和西方形式主義傳統的權利觀念密切相關。別的不論，“權利”（rights）字眼自身便和“是”（right）與“非”(wrong)中的“是”字相同，其勝負、是非觀念可謂根深蒂固，不可或離。無論如何，不容置疑的是西方法律文化受這種觀念主宰的事實。
此外，美國提倡ADR的人士中有人把美國訴訟制度中相當普遍運用的所謂“庭外協定”（out of court settlement）也納入非訴訟糾紛解決模式的范圍之中(Subrin and Woo 2006)。表面看來，這個“制度”確實與中國的法庭調解有相似之處。法官們常常在其中起一定的作用。根據一篇比較踏實的研究，在2545位被調查的法官之中，很大一部分（75%以上）認為自己在這種庭外協定中做了“干預”(intervention)，促成了其事(Galanter 1995)。此外，庭外協定占訴訟案件的很大比例：據估計，所有案件之中只有2%進入正式的庭審(trial)。
但是，這個“制度”和中國的法庭調解實際上有很大的不同。美國“庭外協定”的動力不是來自中國式的通過第三者的調停而達到妥協，而主要是出于當事人雙方（主要是他們的律師）為了避免法庭審判（trial）程序所需的花費和時間，參照勝負概率，在審判之前做出退出訴訟的抉擇。這種庭外協定并不存在中國式通過開導和妥協的“息事寧人”的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中國制度很不一樣：法官的作用發揮于法庭正式程序之外；他在這個“程序”中的權力要遠遜于中國的法官，只能起協調的作用，決定性的權力主要在于當事雙方及其律師。
與此不同，中國法庭調解過程中決定性的權力主要掌握于法官之手，由他/她決定是否要調解，并借用審判性的權力擬出解決方案。而其所考慮的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是訴訟費用。其實，在中國制度中的費用考慮和美國的正好相反：需要更多時間和費用的是調解，不是判決。后者要比前者省事、干脆，在積案眾多的改革時期得到更多的運用。從這個角度考慮，美國的“庭外解決”制度和中國的十分不同；它主要是一個訴訟進程中的中止辦法，與中國的調解很不一樣（兩個制度的不同也可見于中國對美國制度的誤解，一般把它等同于“庭外調解”，賦予中國式的調解的內涵）。
我們也可以這樣理解：中國的法庭調解的出發點是解決糾紛，不是判決對錯。它的性質，所用程序以及結局都可以歸屬調解。而美國的庭外協定的出發點則是判決對錯的訴訟，只在當事人決定中止時才適用。從這個角度來理解，“庭外協定”應看作是訴訟程序中的一種可能結局，而非調解。它之所以產生，不是出于和解理念，而主要是出于美國訴訟制度下積案過多、花費太高的現實。這個制度的整體出發點仍然是權利概念主宰下的判決對錯，而不是中國那樣的和解妥協。我們不能簡單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協定”等同于中國的調解制度。
排除仲裁和庭外協定，調解制度本身在美國和西方所起的實際功效比較有限。 (Subrin and Woo 2006)。根據我所掌握的材料，美國Virginia州的司法數據比較精確完整。2002年，在其所處理的128萬起民事案件中，只有9，457起是經過實質性調解結案的，亦即總數的0。7%，主要是子女監護權的案件。
至于其他西方各國，荷蘭的統計數據相對比較完整，我們可以從其中窺見歐洲調解制度的實效之一斑。2002年荷蘭全國共有2000多個在冊調解人員，但是在其前的1996到2001年五年之中，在冊調解人員總共才受理了1，222件調解案（其中婚姻糾紛占最高比例）(Roo and Jagtenberg 2002)。很明顯，自愿選擇調解的糾紛當事人相當有限，他們所造成的需求也明顯遠遠少于其供應、低于其理想。
與中國相比，差別更大。毋庸置疑，中國的調解數字帶有很大“水分”。毛澤東時代要求整個民事法律制度都以“調解為主”。因此，地方法院盡量把所有不是明確做出硬性判決的案件全都劃歸調解范疇，稱作調解結案，將其所占比例盡量推高，越高越好，引以為榮，以致當時官方數據竟然聲稱所有案件之中有80%是調解結案的。這是一種無稽的夸大。（亦見黃宗智2006a；黃宗智2007b）。此外，進入1990年代，強制性的毛時代的“調解和好”已經日益縮減，進入新世紀，那樣的調解更已日趨式微。雖然如此，具有實質性調解成分（也就是說，不是完全不顧和違反當事人的意愿）的案件，仍然占有相當比例。今天約占民事案件總數的一半。
根據我的初步研究和分析，在沒有明確過錯的糾紛案件中調解的成效比較高，包括那樣的離婚和賠償案件；其次是爭執雙方具有同樣權利或義務的案件，包括繼承和贍養糾紛。在事實情況不涉及明確對錯的糾紛中，法官有更大的可能得到當事人雙方的（起碼是部分）自愿的妥協，由此比較接近調解制度原來的設想而解決糾紛。
其中另一個關鍵因素是法官具有一定的強制性權力。一位當事人如果不同意調解，法庭便將判決。這和西方的調解程序很不一樣。西方的調解人員不具備任何強制權力，繼續調解與否完全取決于當事人，因此很容易中止。在中國的制度之下，當事人雖然具有拒絕接受法庭調解結果的權利，但不能拒絕繼之而來的判決程序。因此，會更有意識地、更積極地考慮接受法庭的調解。
另外，在中國法庭調解的程序之下，法官具有判定事實情況的權力，可以借此勸服當事人。在西方的制度之中，調解人員并沒有權力像中國法官那樣對事實做出決定性的判斷。因此，調解要完全地、絕對地依賴當事人的意愿行事，不允許任何強制性壓力。而中國的法庭可以先對事實情況做出判斷，認定該糾紛并不涉及對錯問題，只是雙方同樣在理的爭執，然后從那里出發，來勸說雙方妥協，讓雙方都做出讓步，借此達成調解。這也是中國制度成功率較高的一個關鍵因素（第四章，第七章；亦見黃宗智2006a；黃宗智2007b）。
這里要再次加以說明，國內對西方的非訴訟糾紛解決模式誤解頗多，把西方的“庭外協定”和仲裁制度想象為相似于中國調解的制度，而他們其實既不同于中國的社區調解也不同于中國的法庭調解。有學者甚至把西方的調解想象為成效高于中國的制度，認為中國必須向之學習、看齊（例見彭勃2007）。事實是，中國的調解制度，包括其延續至今的民間社區調解傳統和毛時代創建的法庭（以及行政）調解傳統，乃是個比較獨特而又成效相對較高的制度。它們受到民眾比較廣泛的認可，遠遠超越西方的調解制度。為此，人們遇到糾紛，首先考慮的是依賴調解來解決——過去如此，今天仍然如此。西方則不然，時至今日，人們遇到糾紛，考慮的基本仍然只是訴訟。這是中國和西方過去與現在的法律文化上的一個基本差別。
繼承與贍養
下面轉入繼承和贍養法律，它的立法實踐歷史同樣顯示了中國法律史的影響，以及中國自身一定的主體性和創新性。
1930年的《中華民國民法》采用了1900年的德國民法典的男女繼承權平等的法則（第1138條）（《六法全書》1937）。從法律條文的表面來看，農村女兒對家庭土地和住宅的繼承權在法律上是和兄弟們平等的。但是，在實際運作之中，法律條文并沒有起到其字面意圖的作用。首先，即使是在城市，新法律條文也只適用于死后的財產分割，而并不影響生前的財產分割(Bernhardt 1999: 152-160；中文版參見白凱2005: 140-148)。我們知道，當時農村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文，因為根據新法律的基本精神，擁有所有權的個人是可以沒有約束地在其生前處理其財產的。正因為農村人大部分于生前便分家，新法律條文關于死后的繼承規定對農村實際生活影響十分有限。至于當時農村社會中相當普遍使用的“養老地”習俗——即在生前分家時便分出部分土地用來支付父母親生前養老以及死后殯葬的花費（即農民之所謂“生養死葬”）——也同樣不受新法律的繼承法原則影響（黃宗智2003：132）。總的來說，民國時期中國農村在遺產繼承方面仍舊是按照傳統習俗，也就是清代法律，進行的。這一點我已在《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》書中詳細論證（參見黃宗智2003：第八章）。
這個事實背后的道理很明顯：當時農村女子一般仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養贍長時期以來都由留村的兒子承擔。在這樣的客觀社會現實之下，如果出嫁的女兒真能根據新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，立刻便會威脅到父母親賴以養老的土地，無論是家庭的農場還是特地撥出為養老用的“養老地”。在農村小農經濟長時期延續的現實之下，耕地仍然主要是一家所有而不是個人所有，它是全家人的生活依賴，是父母親倚以撫養孩子的生活源泉，也是父母親賴以養老的主要資源。女兒們，正因為大多是“出嫁”的，不大可能肩負起雙親的養贍。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因為如此，一家土地的繼承權一般必須給予兒子而不是女兒。（當然，中國農村有一定比例的入贅女婿——在我自己長時期調查的上海市郊區松江縣的華陽橋鄉的甘露村便相當普遍。）
清律對于這個問題是以反面的懲罰的方式對農村兒子規定：“奉養有缺者，杖一百”（律338：“子孫違犯教令”）；1929-1930年的國民黨民法典是以正面的方式規定直系血親之間有相互扶養的義務。
這些財產權原則和實踐延續到了1949年之后。誠然，集體化結束了土地私人所有權，土地的市場交易和家庭內的土地分割也隨之停止了。但是，集體化并沒有終結農民的住宅私人所有權。盡管房屋交易在集體化時期少之又少，但房屋的分割和繼承仍然和革命前的情況一樣。集體化也沒有終結家庭作為基本消費單位的功能。雖然參加生產的農民以個人名義按工分計酬，但勞動報酬是通過家長付給每個家庭的。有生產能力的家庭成員負擔無生產能力的家庭成員這種舊的模式繼續在起作用。上世紀80年代，隨著農業集體化的解散，舊的小農經濟模式又復蘇了，家庭再一次既是基本的生產單位也是基本的消費單位。由于農村沒有任何切實可行的社會養老計劃，舊的原則和實踐仍然是養老問題唯一現實的答案。
國民黨法律并沒有在法律條文上正式處理社會實踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對現實而創建不同于其倚以為模范的德國民法典的繼承原則。它只在法律條文上采納了德國民法的男女繼承權利平等原則的同時，在行動上不干涉農村男女分家不平等的社會實際。我們可以說它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對待農村固有習俗。國民黨民法典雖然幾乎全盤模仿了西方的繼承法律，但在實際運作之中，它是新舊并用的，新法律主要限于城市，農村仍舊；新式條文與現實運作并行。
進入中華人民共和國，法律條文在1985年正式頒布的《中華人共和國繼承法》上和國民黨民法同樣規定性別平等權利原則（第9、10、13條），但是，和國民黨法律不同，《繼承法》同時創建了協調性別平等原則和社會實際的法律規則。它明確地把繼承權利和贍養義務連接了起來：“對被繼承人盡了主要撫養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分；有撫養能力和有撫養條件的繼承人，不盡撫養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分”（第13條）（《中華人民共和國法規匯編（1985）》1986）。這樣，兒子之所以優先于女兒繼承家庭財產是因為他們盡了贍養老人的義務，而不是因為他們是男子；女兒如果盡了這樣的義務而兒子沒有的話，同樣可以優先繼承。在邏輯上，法律條文既保持了男女平等原則又照顧到了社會實際，尤其是農村慣習。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀中國繼承法中長時期存在的條文與實際間的矛盾。這是中國法律基于自己的歷史和實踐經驗的創新；西方法律中沒有如此的條文。
上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經歷了長時期的實踐經驗，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。我們可以從1950年代以后的實際案例中和最高法院的指示中清楚看到這個原則最終法典化之前的運用和形成情況（最高人民法院研究室編1994：1279，1286，1292-93）。
從民國時期和中華人民共和國時期的異同中我們可以看到中國共產黨和國民黨在立法上的區別：國民黨法律是以移植當時被認為是最先進完美的德國民法為出發點的，其后適應社會實際做出了一些修改和讓步，但主宰精神自始是移植，即使對社會現實做出妥協，最終也不過把妥協看作暫時性的讓步，沒有積極明確地考慮到創建中國自己獨特的現代法律。這點可以見于國民黨民法典沒有把遵從農村養贍習俗提高到法理層面的事實。與國民黨立法者不同，中華人民共和國在對這個問題的處理上，顯示了較為積極的法理上的獨立性，創造了新鮮的、不同于西方法律的原則。
雖然如此，在毛澤東時代之后的改革時期，主要的立法精神幾乎回復到國民黨時期那樣把西方與現代性等同起來，并沒有系統地追尋中國自己獨特的現代性。但是，對繼承-贍養的處理的例子還是為我們展示了一種創建中國現代獨特的法律原則的例子。
與此同時，繼承-贍養法律的形成另外體現了一種相當清晰的思維方式，雖然是至今尚未得到明確認可的思維方式。在這種認識精神中，實踐優先于演繹推理，而法律條文，包括基本法理的形成，被認為應從實踐經驗出發，而不是像德國大陸法那樣從絕對公理出發通過邏輯演繹而推理成為法律原則的思維方式。這一點也可以見于下面要討論的侵權法方面的立法。
侵權法與民事損害賠償責任原則
在形式主義的大陸法中——包括成為1929-1930年國民黨民法典的藍本的1900年德國民法典，民事侵權法的出發點是這樣一個抽象的原則，即如果一方侵犯了另一方的權利，那么過錯方會因這個“過錯行為”而被追索金錢賠償。這個公式的關鍵在于過錯（侵犯他人權利）概念，它與法律在于保護個人權利這種更具普遍性的觀念是完全一致的。因此，國民黨民法典“侵權行為”部分起首就規定：“因不法或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任”（第184條）。1986年《中華人民共和國民法通則》采納了上述公式：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”（第106條）。至少在表面上和理論上，中華人民共和國的法律在民事侵權問題上與現代西方形式主義法律似乎是一致的。
然而第106條繼續規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”其內涵在第132條中得到清楚的說明：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”
一個法律形式主義者在這里當然會注意到邏輯上的不連貫。法律怎么可以先規定因過錯造成他人損失必須承擔賠償義務，然后又繼續說即使沒有過錯也有可能承擔賠償義務呢？沒有過錯，怎么會有民事責任呢？德國民法典和國民黨民法典中都沒有這樣的規定。
按照嚴格的形式主義過錯責任原則，那些案件之中不存在賠償責任。但是中國的法庭在改革時期，在這種情形下一貫地運用了“無過錯民事責任”原則。例如1989年A縣的一個案件，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫療費總計（包括往返交通費）2009.70元。區政府支付了其中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女支付余款（A, 1989-9）。
如果損害賠償責任只能歸責于過錯行為，那么男童的父親就不能夠“贏”得任何賠償，因為不可能認定這名婦女的過錯。那么，由于沒有購買人身保險，或者（如本案）由于區政府提供的幫助并不足以彌補損失，受害者恐怕只能自認倒霉。但是，中國的法庭在這種情況下的做法是，把損害賠償當作一個因涉案當事人的共同作用而引起的社會問題來處理，因此雙方當事人都承擔一定程度的責任。
在A縣的這個案件中，法官詳細調查之后，以判決性的立場明確地引用了上文討論過的《民法通則》第106條和132條所確立的無過錯民事責任原則，認定被告雖然沒有過錯，但仍然要分擔損害賠償。接著法庭開始著手達成雙方均可接受的“調解協議”，要求老婦人幫忙承擔250元的醫療費用（A, 1989-9）。
上述這個案件表明，法庭在民事損害賠償實踐中，針對案件的不同情節，既運用了形式主義的過錯原則，也運用了無過錯民事責任原則。正如上文提到過的，《民法通則》之所以能夠制定出無過錯責任條款，而無須顧及這種條款與形式主義的過錯責任原則之間的邏輯矛盾，是因為中國法律的思維模式是一種實用的道德主義——盡管法典中并未明確說明。這種實用道德主義的基本態度是優先考慮解決實際問題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認實際現實中過錯和無過錯損害兩種情形都是存在的，并不因為形式主義的侵權法構造而忽略后一種情形。既然無過錯損害事故是法律上既定的事實情形，是一種不能僅靠歸責于一方的過錯來解決的民事問題，那么，在這樣的情況之下，“無過錯也應當承擔民事責任”的原則就是實際的解決方案。對于立法者們來說，這個答案本來就是一種常識，無需多加解釋。
形式主義原則比常識性的法律方法擁有更高的聲望，所以《民法通則》將過錯原則置于優先的位置。而將過去以解決實際問題為出發點的方法和原則降格到從屬的位置并不值得驚奇，畢竟中國在此前近一個世紀里都在模仿和借鑒現代西方大陸法，而后者曾經（現在也仍然）與更具優勢的武力和影響力、更先進的經濟發展水平乃至更有吸引力的民主和人權是連在一起的。只不過，《民法通則》的起草者們，正因為他們在思維方式上傾向于以實際現實為法律的概念化的出發點，所以他們認為過錯情形和無過錯情形兩者都明顯是法律必須處理的現實生活中的真實情況。
換句話說，兩個原則之間看來矛盾的問題，只有從法律形式主義的觀點出發才會凸現出來：有過錯行為才能構成侵權責任，這是法律形式主義的抽象法律前提；法律結果必須與法律前提保持邏輯上的一致，則是法律形式主義的要求。中國法的認識論態度是以事實情形為前提的，由此來看，基于不同事實情形的兩個原則的同時存在顯然并不矛盾，反倒是符合現實，因此也就無需多加解釋了。
這里應該補充說明的是，國內有的民法專家對上述的分析可能會有不同的理解。他們認為，中國民法在過錯賠償原則上更采用了（西方）現代民法的另外兩個概念，一是“嚴格責任”(strict liability),一是“公平責任”(equitable liability)。在他們看來，前者是一種無過錯事實情況下的賠償責任概念，后者則是由法官斟酌具體情況（包括無過錯）而由此決定民事責任。因此，他們認為中國所引進的西方現代法律含有無過錯事實情況下的賠償責任原則。
但是，如果仔細分析西方的這兩個概念，便會看到西方的所謂“嚴格責任”，其實是一個仍然從過錯/過失邏輯出發的概念，其與簡單的“侵權行為”中的過錯的區別只不過是在舉證上的要求比較寬松。比如，針對生產危險產品的生產者，要求賠償的受害者只需要證明產品有缺陷以及對自己造成損害，而不需要證明被告的過失。這里，“嚴格責任”原則的目的是降低對危險品生產者進行控告的舉證要求，是為了促使這樣的生產者采取更嚴格的預防措施。它的邏輯仍然是過錯責任，只是更嚴格。（黃宗智2007a：17，腳注1；亦見張新寶2006：28）
至于“公平責任”概念，在有的提倡者（例如：Justus Wilhelm Hedemann）的原意里，是要照顧弱勢受害者，并且確實包含無過錯（事實情況下的）責任的概念。但是，這個概念最終被德國立法者拒絕納入德國民法典。(Andre Tunc ed.1986：145ff) 事實是，在韋伯之所謂“形式理性”的影響之下，德國民法典總體的思維方式是從抽象原則出發，通過演繹邏輯適用于事實情況，而不是從事實情況出發，由此引用適當原則。為此，德國民法典沒有容納無過錯（事實情況下的）賠償責任規則。
其實，中國民法學界部分學者對上述兩個概念的理解本身便可以說明我在上面指出的思維方式。在上述七歲孩子被燙傷的案例中，當地法官所引用的其實并不是“嚴格責任”原則，也不是“公平責任”原則，而是一種中國式無過錯責任原則。正因為中國法律思維習慣從具體事實情況而不是抽象原則出發，并認為這是理所當然，才會對西方的這兩個概念采取（或有意、或無意）上述的重新理解，也可以說是錯誤理解，把從過錯責任原則出發的“嚴格責任”理解為從無過錯事實情況出發的民事責任，并把被德國排除于民法典之外的“公平責任”概念理解為法律處理無過錯事實情況下的民事責任的原則。
在這方面，西方在1960和1970年代從過錯離婚轉用所謂“無過錯離婚”(no-fault divorce)是出于同樣的邏輯的：無過錯離婚不是像當代中國法律所說的那樣，離婚糾紛中既有有過錯的（例如，第三者）、也有無過錯的事實情況，而法律應根據相應的事實來裁決，而是說因為主宰離婚法律的過錯原則長期以來引起了眾多昂貴的對錯糾紛，立法者決定采用不再考慮過錯的原則，由此出發來處理一切離婚糾紛。英語“No fault”(“無過錯”)含義是“不考慮過錯”，不是“在無過錯事實情況下的責任”。其整體法律的邏輯仍然是過錯，并沒有因采用無過錯離婚制度而推翻或修改。
中國現代法律的實用道德主義思維方式
從以上的具體的例子可以看到，近百年來的中國法制改革之中體現了一個前后一貫的思維方式。這個思維方式可見于共產黨的法制。同時，它也是中國傳統法律思維方式的延續。它的現代性不僅顯示于當前生活的適用，也顯示于其和最近的美國法律思想的一些共識。
我們看到，在繼承方面，中國共產黨的司法實踐根據中國農村實際創建了獨特的把繼承權和贍養義務連同起來考慮的新法律原則，既維護了性別平等的原則，也照顧到兒子負責贍養老年雙親的現實。在賠償法中，法律同樣照顧到無過錯損害糾紛的現實，并在“侵權行為”原則之外另列不同的原則。此外，在離婚法方面，它沒有偏激地堅持從蘇聯引進的離婚條例（男女一方堅持便即允許離婚），而試圖在男女平等的理想和農村現實之間尋找妥協，既照顧到推翻“封建”婚姻的原來的意圖，也照顧到對農村人民反對意愿的讓步。它沒有像形式主義法律那樣從所謂普適的、理性的大規則出發，而依賴演繹邏輯來得出法律的規則。相反，它通過多年的實踐，逐步形成了以“感情”為夫妻結婚、離婚最后標準的法律原則，并在通過幾十年的實際運用之后方才正式列入法律條文。離婚法立法的經過可以說是很好地體現了這種中國現代的立法程序和思維方式。
這里應該指出，即便是現代西方的離婚法，它雖然原來是從形式主義民法的權利觀念出發的，把婚姻看作是一種契約，婚姻的破裂看作是因一方違反契約、違反對方權利的過錯行為所造成的，但是在現代的實踐的歷史過程之中，面對人們的生活實際，已經放棄了原來的觀念，形成了“無過錯”（no fault）離婚的新制度，從1960年代開始，到1980年代已經普遍運用于西方所有國家(Phillips 1988)。所謂無過錯離婚實際上完全脫離了原來的民法權利構造的核心概念——即離婚必先判定違反權利的過錯——而采取了夫妻關系是由雙方共同造成的，并無單一方的侵權過錯可言的觀念，而且，即使有單方的過錯，必爭對錯的制度長時期以來導致了持久的極其昂貴的離婚爭執，因此不再適用于當前的西方社會。
返回到中國現代婚姻法的討論，它所體現的認識方法是和古代的法律有一定延續性的。《大清律例》清楚地體現了中國法律中的 “實用道德主義”的思維方式。它一貫地把法律規則寓于實例，通過實際情況，而不是像形式主義思維方式那樣以脫離實際情況的抽象概念，來說明法律的觀點。譬如，在產權方面，中國傳統法律沒有像西方現代法律中的私有產權抽象法則，而是在當時的歷史環境中，立法取締“盜賣田宅”（譬如，欺詐性地將他人土地或房屋當作自己的財產出售，或侵占他人田宅）、“擅食田園瓜果”等侵犯他人產權的具體事例以及“卑幼私擅用財”（不顧父母意愿擅自使用家庭財產）的事例。又譬如，它沒有抽象出婚姻合同的概念，而是立法規定懲罰各種欺詐違約行為（譬如，“再許他人”或“有殘疾者，妄作無疾”或“期約未至而強娶”、“期約已至而故違期”等行為）。在“民法”的另外兩個主要領域，即繼承和債務兩個方面，做法同樣。全部律例采取的都是這樣的認識方法和思維方式，與西方現代大陸法中的形式主義思維方式從幾個抽象原則出發、通過演繹邏輯制成一系列的規則的方法截然不同。
這是因為《大清律例》認為，任何抽象原則都不可能包含實際生活中千變萬化的事實情況，任何抽象原則的具體含義必須通過事實情況的例子來說明，而不能預期的事實情況則應通過比引邏輯來處理（黃宗智2007a）。
但清代的法律絕對不是簡單的經驗主義的產物。它并不認為一切認識必須完全出于經驗。相反，它認為法律必須由道德觀念來指導。在這一點上，它和形式主義法律同樣是前瞻性的（亦即要求法律作為追求社會理想的一種工具，而不是純經驗性、回顧性的規則）。其不同之處是，它沒有像形式主義法律那樣要求把法律條文完全統一于法律邏輯，通過法律邏輯來應用于任何事實情況。它承認道德價值觀念和現實的不完全一致，“應然”與“實然”有所不同，允許法律在運作時做出不一定符合道德理念的抉擇，考慮到實用性和無限的不同事實情況。
進入改革時期，中國法律已經大量引進國外的法律觀念和原則，尤其是關于個人權利的規定。但是，與其形式主義原來的精神不同，中國法律對這些權利構造的理解不是像形式主義那樣要求把其抽象于事實情況之上，而是幾乎把它們等同于傳統的道德理念，允許在運作過程中考慮到實用性的因素，可以靈活使用（當然，也因此常常會含糊使用，導致違反人們權利的法庭行為）。上面談到的繼承-贍養法則、賠償法則、離婚法則便是例子。
在那個傳統之上，當代中國的法律制度更附加了現代革命傳統的“實踐”的概念，要求檢驗法律條文于實踐。上面已經看到，現代中國立法的基本方法是通過長時期的實踐試驗方才形成法律原則和正式的法律條文。贍養義務與繼承權的連接乃是一個例子。過錯賠償與無過錯賠償以及離婚法中的“感情破裂”原則是另兩個例子。
此外是法庭調解程序。按照西方形式主義法庭的程序，事實的判斷是不可能獨立于法律原則的判斷的。后者被認為是一切認識的出發點；案件實情要受其主宰，不可能在確定原則之先判斷出來。但中國的從實際、從事實出發的認識思維方式則不然，事實本身被認作為具有其獨立的真實性。我們已經看到，清代法律的抽象原則是從實例出發的，而法律條文在表達上要求寓一切原則于實例。類似的認識思維方式體現于今日的法庭。賠償法同時規定兩個截然不同的原則——有過錯的事實下的侵權賠償和無過錯事實下的賠償義務。兩種不同的事實情況，適用兩種不同的法律原則。在法庭調解制度之中，這個認識思維方式更體現為法官先對事實情況進行判斷，而后做出采用調解與否的決定。
以上這些都是我稱之為今日中國法律體現的從實際和實踐出發的思維方式的例子，它們是中國當代歷史情境之下的特殊產物，但它們并非中國現代法律思想所獨有。今日世界上比較接近這種思維方式的應該說是美國現代的（以及新近再興的）法律實用主義。后者是在它的特定歷史情境之下形成的：即對蘭德爾所領導和代表的古典正統的反動。針對正統思想的形式主義認識論和法律理論，法律實用主義強調任何認識和法律的歷史性、特殊性，否認其普適性和永恒性。它認為法律應該從現實出發，相應現實而變。同時，法律原則應檢驗于其實際的社會效用，不應從社會現實獨立開來。在這些基本論點上，美國的法律實用主義和中國法律的實用精神相當接近。這個法律實用主義在美國法律史中起了很大的作用，它和其古典正統的法律形式主義組成美國法律的兩大主流傳統。美國現代法律的真正性質并不簡單在于其古典正統（形式主義），而在于其和法律實用主義（以及法律現實主義）的長期并存、拉鋸、相互滲透。
美國的法律實用主義和中國的實用道德主義傳統之不同在于后者的比較明確的價值觀念。正如一些批評者所指出，前者主要是一種認識方法，并不具有自己的明確的立法議程。它主要是對形式主義“古典正統”的反應（Tamanaha 1996）。與此不同，中國的實用道德主義具有豐富的實質性價值觀念的傳統，集中于儒家的“和”的理念，打出無訟的社會、憑道德超越爭端的君子以及憑道德感化子民的縣官等等的理想，因此認為依賴民間調解解決糾紛要優于法庭斷案、息事寧人要優于嚴厲執法、和解要優于勝負。
進入現代，首先是革命黨對民間調解制度的采用，繼之以法庭調解新制度的創立，用和解“人民內部”的“非對抗性矛盾”的理念來替代和延續傳統的（今日稱之為）“和諧社會”理念。
此外是傳統“仁政”中的照顧弱者的法律理念。現代革命黨則更進一步，打出“社會主義”以及勞動人民當家作主的價值觀。當然，正如有人指出，在全面市場化的改革時期呈現了領導人言詞極“左”但行為極“右”的現象，但起碼在概念上和話語上，社會公正理念在現代中國道德價值觀念中占主要地位是無可置疑的事實。這也不同于美國當前的法律實用主義，雖然后者也明顯比“古典正統”傾向于民主黨的社會公正精神。中國的社會主義現代傳統應該可以成為今后形成社會權利的一種資源。
前瞻
中國法律的古代以及現代的傳統正面臨著改革時期全面引進形式主義法律的全面挑戰。在兩者并存的現實下，我一貫強調的是要通過歷史實踐過程，而不是任何單一理論或意識形態，去理解“現代性”。我認為：中國法律的現在和將來既不在于傳統調解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于實用道德主義也不在于形式主義，而在于，并且是應該在于，兩者的長期并存、拉鋸和相互滲透。傳統的從解決糾紛出發、強調調解和好的民事法律傳統明顯是有現代價值和意義的，并且是應當在現代中國、現代世界適當援用的制度。法庭調解在當代中國已經具有半個多世紀的實踐經驗的積累，不應拋棄，應該維持和進一步梳理、明確。它比較適用于無過錯的事實情況。
同時，毋庸置疑，調解傳統以及實用道德主義傳統有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區別違反法律、侵犯權利的糾紛和無過錯的糾紛，很容易出現用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當事者權力不平等的情況下，更容易淪為權力和關系的濫用。今日引進的西方的、從權利原則出發的法律，是對這樣的傾向的一種糾正，應該在有過錯的事實情況下明確權利、維護權利，正如中國的調解傳統可能在無過錯的糾紛中成為糾正西方過分對抗性的、必定要區分對錯，判出勝負的訴訟制度一樣。此外，中國革命的社會主義傳統，排除其伴隨的極權官僚體制，以及不符實際的宣傳表達，應該可以成為現代性的社會權利法律的一種資源。
問題的關鍵其實在于，形成一種允許移植和本土兩者并存的制度，由它們長時期拉鋸和相互滲透，允許代表各種群體的利益的公開競爭、相互作用和妥協。 “現代性”的精髓在于法律能夠反映日益復雜的社會現實和不同群體的利益的變遷，而不在于永恒的所謂“傳統”或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態，而在于現實與實踐。后者肯定沒有形式主義邏輯要求的一貫性，而是相對復雜和充滿矛盾的，但正因為如此，它更符合中國的現實、更符合實踐的需要，并更均衡地合并傳統與現代、中國與西方。
美國法律的現代性的精髓并不在于它 “古典正統”的形式主義，而在于其和實用主義的長時期并存和拉鋸。中國法律的現代性精髓也許同樣寓于西方的形式主義與中國的實用道德主義的拉鋸。中國法律改革的去向不在于非此即彼的二元對立，而是在于兩者在長時期的實踐中的分工并存以及相互影響。從中國法律的古代和現代實踐歷史中挖掘其現代性，正是探討兩者融合與分工的原則和方案的一個初步嘗試。
(本文為黃宗智教授2009年12月2日在中國人民大學法學院所作講座的講稿)