主講人：傅郁林教授
主持人：李紅海教授
時(shí) 間：2009年11月12日（周四）上午9：30-11：30
地 點(diǎn)：華中科技大學(xué)法學(xué)院二樓204會(huì)議室
李紅海：今天我們非常榮幸地請(qǐng)到了北大法學(xué)院的傅郁林教授，來(lái)為我們做關(guān)于“民事訴訟法修改問(wèn)題”的講座。傅老師和我、（姜）戰(zhàn)軍、易（繼明）院長(zhǎng)都是同學(xué)，但她的成就是最高的，她一直關(guān)注民事訴訟法的修改，并參與了相關(guān)的立法，所以她對(duì)這個(gè)問(wèn)題是非常有研究的，那現(xiàn)在我們就以熱烈的掌聲歡迎傅老師來(lái)為我們講這個(gè)問(wèn)題。
傅郁林： 各位同學(xué)，早上好，在今天這樣一個(gè)天氣里，故地重游，覺(jué)得很開(kāi)心，我的初戀是在這里度過(guò)的（全場(chǎng)笑），快20年沒(méi)過(guò)來(lái)了，今天在這個(gè)校園里走，發(fā)現(xiàn)這里發(fā)達(dá)得一塌糊涂（實(shí)在太好了），再看看法學(xué)院，你們這里的條件比北大也差不了多少。我是武大83級(jí)國(guó)際法的，在那個(gè)時(shí)候，這里（華中科技大學(xué)）第一個(gè)文科系是新聞系，但是到了現(xiàn)在，這里的（文科）已經(jīng)發(fā)展得如此繁榮了。
言歸正傳，我今天沒(méi)有做PPT，但是我還是有很多問(wèn)題要跟大家講，大家聊，然后多留一些時(shí)間，大家互動(dòng)，這樣效果可能會(huì)更好一些。
今天易繼明院長(zhǎng)問(wèn)我要講什么題目，其實(shí)我很想講自己的東西而不是講立法。因?yàn)椋袷略V訟）立法是一個(gè)很大的東西，一個(gè)很大的筐，什么東西都可以裝進(jìn)去，只不過(guò)將“民事訴訟立法”作為一個(gè)講座的標(biāo)題，可能會(huì)更適合一些。
一、民訴法修改的基本思路概述
對(duì)于今天的講題 ，我想從四個(gè)方面來(lái)講民事訴訟的立法問(wèn)題：
第一，是權(quán)限分界，包括縱向的權(quán)限分界和橫向的權(quán)限分界，縱向的權(quán)限分界指的是法院和雙方當(dāng)事人之間權(quán)限的分界；橫向的權(quán)限分界指的是原告和被告之間的權(quán)限分界，這是一個(gè)橫向的關(guān)系。此外，還有一個(gè)在更大框架下——以審判監(jiān)督為中國(guó)特色的權(quán)限分界，在這里面，司法權(quán)和其它權(quán)力之間的分界是以什么為基礎(chǔ)的？監(jiān)督是建立在什么樣的前提之下的？關(guān)于這個(gè)，在我后面講監(jiān)督程序那一塊的時(shí)候，會(huì)詳細(xì)講到的。權(quán)限分界可能是一個(gè)大而化之的問(wèn)題，但它確實(shí)反映在民事訴訟的每一個(gè)細(xì)節(jié)里；
第二，是案件分流。這是一個(gè)比較具體的問(wèn)題，現(xiàn)在全國(guó)正在進(jìn)行得轟轟烈烈的大調(diào)解模式，從政治意識(shí)形態(tài)的角度來(lái)講，我們是難以接受的，但是當(dāng)你真正深入到糾紛解決里，從ADR的角度，以滿足多元的糾紛解決機(jī)制的立場(chǎng)出發(fā)來(lái)考慮的時(shí)候，卻是有意義的。我最近一個(gè)月在全國(guó)各地做調(diào)研，就是想知道法院究竟在做什么，在想什么？他們的想法與中央的那些政治話語(yǔ)有什么差別？這也是民事訴訟法的一個(gè)重大課題。自90年代以來(lái)所進(jìn)行的民事訴訟審判方式的改革，實(shí)際上是有一個(gè)重要的模版的，那就是國(guó)外標(biāo)準(zhǔn)的民事訴訟法，但是我們忽略了一個(gè)重要的問(wèn)題，比如美國(guó)，按照其標(biāo)準(zhǔn)的民事訴訟程序所審判的案件大約只占所有案件的百分之二點(diǎn)多（按目前的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)），大量的案件主要是通過(guò)小額訴訟、訴前的分流程序、各種簡(jiǎn)易裁判、當(dāng)事人的和解來(lái)進(jìn)行的。如果研究一個(gè)程序，你不去關(guān)注這個(gè)百分之九十多的狀況，而去關(guān)注這個(gè)半分之二點(diǎn)多的情況，不去關(guān)注這個(gè)百分之二點(diǎn)多的案件適用的程序的前提和背景什么？那么我們最后設(shè)計(jì)出來(lái)的程序，肯定是沒(méi)法用的，這同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致法院的威信下降。自本世紀(jì)以來(lái)，法院的地位其實(shí)是每況愈下的，我們能很清楚地發(fā)現(xiàn)，法院的地位和九十年代相比，是存在較大差距的。其原因在于：一方面是社會(huì)矛盾的急劇沖突，二是政治上的應(yīng)對(duì)方式問(wèn)題，三是法院自身存在著腐敗，此外，在我們前期20多年的改革中，可能對(duì)法院的角色定位不夠全面和準(zhǔn)確。案件分流方式能不能夠成功，直接決定了后面的程序設(shè)計(jì)方式以及程序是否能運(yùn)作成功，所以案件分流是一個(gè)很重要的課題。
第三，是職能分層。這是我一直以來(lái)研究的重點(diǎn)，我一直研究司法組織法、法院組織法和審級(jí)制度。主要是研究上下級(jí)法院之間的關(guān)系和整個(gè)司法制度的架構(gòu)。職能分層指的是，上下級(jí)法院在滿足糾紛解決、維護(hù)秩序并形成規(guī)則這兩個(gè)目標(biāo)之后，還需要運(yùn)用一種什么樣的科學(xué)設(shè)計(jì)，來(lái)達(dá)到上下級(jí)法院之間合理分工、司法獨(dú)立的目的。在上下級(jí)法院之間的獨(dú)立的問(wèn)題以及上下級(jí)法院在合理分工的基礎(chǔ)之上，又是怎樣監(jiān)督的問(wèn)題，這屬于訴訟整體的架構(gòu)需要解決的問(wèn)題。
第四，是程序分類(lèi)。我們目前的民事訴訟程序有兩個(gè)特點(diǎn)，首先，我們的民事司法是以刑事司法的架構(gòu)為基礎(chǔ)建立起來(lái)的，而且當(dāng)初是旨在處理一種較為簡(jiǎn)單的民事法律關(guān)系的背景下確立的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒(méi)有那么復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，所以民事訴訟程序整體的架構(gòu)就顯現(xiàn)出簡(jiǎn)單化，沒(méi)有分類(lèi)的特征，這種程序是以解決簡(jiǎn)單的鄰里糾紛的出發(fā)點(diǎn)來(lái)設(shè)計(jì)的。而到了現(xiàn)在，當(dāng)商事糾紛進(jìn)入我們的時(shí)代的時(shí)候，民事訴訟整體的架構(gòu)就會(huì)發(fā)生質(zhì)的變化。正如在你以前的家庭里，房屋的結(jié)構(gòu)，財(cái)產(chǎn)支出，都是按照三口人這樣一個(gè)規(guī)模設(shè)計(jì)的，但如果這時(shí)候突然增加了幾個(gè)占主要地位的成員，那么可能不僅僅是增加幾個(gè)房間就能解決問(wèn)題了，恐怕要將以前的結(jié)構(gòu)打散了重來(lái)。如果放到民事訴訟法里去理解，那么民事訴訟的基本原則，整體的架構(gòu)可能都會(huì)發(fā)生某些變化。比如我們現(xiàn)在沒(méi)有家事訴訟程序，但家事訴訟程序里遵循的原則可能就不是當(dāng)事人主義的程序原則，而是職權(quán)主義原則，針對(duì)家事訴訟的整個(gè)法庭架構(gòu)都會(huì)不一樣。商事案件，講究的就是快捷，商人自治，其所遵循的理念與家事訴訟是完全不一樣的。而普通的案件，包括群體糾紛和個(gè)體糾紛，所遵循的原則可能又更不一樣了。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，糾紛的類(lèi)型已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，但我們的訴訟程序卻沒(méi)有隨之有所調(diào)整——依然是所有的案件都適用同一種訴訟程序。打個(gè)比方，我們的衣服是分號(hào)的，我們的鞋子是分碼的，但我們面對(duì)多種案件的時(shí)候，我們的程序是一樣的，就象同一碼的鞋，給所有人穿一樣，總會(huì)存在很多人不合適的情況，這就導(dǎo)致在訴訟過(guò)程中，法官和當(dāng)事人都會(huì)面對(duì)很多的困惑。比如公司訴訟，我們與最高法院一起討論的時(shí)候，最高法院認(rèn)為，立法不改變，司法解釋根據(jù)其權(quán)限，只能進(jìn)行小修小補(bǔ)。公司法設(shè)置了很多的權(quán)利，其行使卻無(wú)法得到程序的保障，法院找不到適用的依據(jù)。
民事訴訟法的修改目前進(jìn)展到什么程度了呢？大家知道，07年民事訴訟法做了一個(gè)局部的修改——對(duì)再審程序和執(zhí)行程序做了修改，特別是執(zhí)行程序，無(wú)論是官方和民間，都認(rèn)為到了不得不改的時(shí)候了。執(zhí)行程序問(wèn)題，本來(lái)是民事訴訟法中的一個(gè)附帶的問(wèn)題，但現(xiàn)在卻成為影響甚至制約整個(gè)民事訴訟法實(shí)施效果的一個(gè)重災(zāi)區(qū)，在比較法上，執(zhí)行程序又沒(méi)有太多可以借鑒的東西，因?yàn)閳?zhí)行程序與其說(shuō)是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，不如說(shuō)是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。執(zhí)行程序涉及到各個(gè)方面，中國(guó)面臨的問(wèn)題與其他國(guó)家面臨的不一樣，因此開(kāi)出的藥方可能就不一樣。比較法上討論的一些東西，可能我們可以去看它的原理，但卻未必有多少東西可以拿來(lái)直接用。打個(gè)比方，我們?nèi)⒂^了世界各國(guó)的樓房，但我們回來(lái)卻需要建的是一個(gè)蒙古包，那么我們參觀樓房對(duì)我們建設(shè)這個(gè)蒙古包能有什么價(jià)值呢？這是我們思考問(wèn)題，研究問(wèn)題的方法。看起來(lái)完全不一樣的東西，我們?yōu)槭裁催�要去考察，去做比較研究呢？對(duì)于比較研究，我的理解是，先把國(guó)外的制度拆碎了，仔細(xì)地考察其中的原理，涉及到哪些因素，采用什么方式來(lái)運(yùn)用這些因素。在做完這一步工作之后，然后再掰開(kāi)我們自己的問(wèn)題，看看我們應(yīng)該采用什么樣的方式。我舉一個(gè)很簡(jiǎn)單的例子，樓房為什么還要留一個(gè)窗戶？因?yàn)榭紤]到了氣候的因素；為什么地基要打那么深，因?yàn)榭紤]到了土壤的因素。拆開(kāi)整個(gè)結(jié)構(gòu)，你會(huì)很清楚地看到這個(gè)程序里的構(gòu)成要素，這就是我們（通過(guò)比較研究）需要達(dá)到的一個(gè)目的，只有通過(guò)這種拆開(kāi)來(lái)進(jìn)行的比較研究，才是有價(jià)值的。執(zhí)行部分目前面臨的問(wèn)題就是，外國(guó)沒(méi)有同類(lèi)似的經(jīng)驗(yàn)可以直接借鑒，導(dǎo)致我們對(duì)于執(zhí)行問(wèn)題的研究和實(shí)踐變得十分困難，除了執(zhí)行問(wèn)題本身的難度以外，還有我們解決問(wèn)題的方法也不夠先進(jìn)，到了最后，所有的問(wèn)題都集中到了最高法院，最高法院只能將這些問(wèn)題切碎了，一點(diǎn)一點(diǎn)地來(lái)解決。今天發(fā)一個(gè)司法解釋?zhuān)魈彀l(fā)一個(gè)司法解釋?zhuān)瑢?dǎo)致一堆的司法解釋前后互相打架，終于等到民事訴訟法就到了非改不可的地步了，于是最后通過(guò)立法的方式，進(jìn)行全面地整合。
其次要說(shuō)的是再審程序。再審程序的修改，是經(jīng)過(guò)幾方博弈最后孕育出的一個(gè)怪胎。當(dāng)初從社會(huì)，從政治的角度來(lái)說(shuō)，黨和政府希望以此解決申訴難、再審難的問(wèn)題。但學(xué)界卻認(rèn)為要控制申訴、控制再審。我認(rèn)為，兩審終審之后，申訴就不應(yīng)該難嗎？再審不應(yīng)該難嗎？難道說(shuō)我們就應(yīng)該將申訴容易到終審裁判可以任意撤銷(xiāo)不可，這才叫（申訴）容易嗎？對(duì)于申訴難，我們要解決的是申訴不規(guī)范的問(wèn)題，比如該立案的沒(méi)立案，不該立案的濫立案。再審申訴解決的不是“難”，而是“濫”的問(wèn)題，中國(guó)的再審申訴太容易了。最高法院的思路是：現(xiàn)在不是各個(gè)機(jī)構(gòu)都在對(duì)我監(jiān)督嗎？所有的機(jī)構(gòu)都可以代表人民，只有人民的法院是被這些代表人民的機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)督的一個(gè)機(jī)構(gòu)，所以法院認(rèn)為，你們都來(lái)監(jiān)督我們，不就是因?yàn)樵賹徧y了嗎？那現(xiàn)在我們把再審的門(mén)檻降低，我們自己把這個(gè)（再審）問(wèn)題解決了。打開(kāi)大門(mén)，我們自己先對(duì)再審的案件進(jìn)行審查，但我們把法院院長(zhǎng)啟動(dòng)再審這一條砍掉，然后把檢察院?jiǎn)?dòng)再審這一條也砍掉，但最后博弈的結(jié)果是法院什么都沒(méi)得到，法院自己的大門(mén)卻被打開(kāi)了，門(mén)檻降得低低的，檢察院變得更加強(qiáng)勢(shì)了。在取消了法院院長(zhǎng)啟動(dòng)再審之后，那人大、黨和政府通過(guò)什么渠道來(lái)監(jiān)督（法院）呢？這導(dǎo)致最后我們的再審程序的啟動(dòng)泛濫成災(zāi)。看看我們現(xiàn)在的法院的情況吧，最高法院的立案庭，原來(lái)有一百多號(hào)人，已經(jīng)屬于天方夜譚了，而現(xiàn)在卻成立了兩個(gè)庭，下級(jí)法院現(xiàn)在也紛紛地需要成立兩個(gè)庭，這個(gè)結(jié)果是大家不想看到的。大家可以看到，在這場(chǎng)權(quán)力的博弈中，法院是多么地弱勢(shì)！法院的聲音現(xiàn)在沒(méi)有人去聽(tīng)，而法院對(duì)老百姓（當(dāng)事人）這一塊，卻又顯蠻橫。總體而言，執(zhí)行程序的改革是有較大推進(jìn)的，而再審程序的改革，卻是法院的一次重大的失敗。但這卻是沒(méi)有辦法的事情，因?yàn)橹袊?guó)目前的糾紛解決并沒(méi)有其他的分流機(jī)制。而近幾年，隨著法制社會(huì)的政治宣傳，將廣大民眾追求權(quán)利的胃口也吊起來(lái)了，由此導(dǎo)致很多不適當(dāng)?shù)脑V訟也大量涌向法院，法院不堪重負(fù)，加上其自身就存在的問(wèn)題（我們一定要承認(rèn)，法院有其自身的問(wèn)題，其實(shí)每一個(gè)部門(mén)都有自己的問(wèn)題，只是在這個(gè)時(shí)期，法院一下子被推到了眾目睽睽之下，成為了大家關(guān)注的焦點(diǎn)，而這個(gè)焦點(diǎn)本身也是司法過(guò)程中的矛盾焦點(diǎn)，當(dāng)然，這未必不是件好事。因?yàn)楫?dāng)一個(gè)機(jī)構(gòu)受到全社會(huì)關(guān)注的時(shí)候，意味著這個(gè)機(jī)構(gòu)肯定會(huì)受到更多的抨擊，但是這也意味著這個(gè)機(jī)構(gòu)真正的生命開(kāi)始了），導(dǎo)致這種狀況日趨嚴(yán)重。對(duì)于民事訴訟法，當(dāng)時(shí)為什么沒(méi)有做全面修改呢？主要原因就在于理論界和實(shí)務(wù)界都沒(méi)有準(zhǔn)備好，人大法工委也無(wú)暇顧及——?jiǎng)倓偯ν晡餀?quán)法，現(xiàn)在又忙著侵權(quán)法，民事訴訟的修改什么時(shí)候能正式啟動(dòng)呢？雖然人大法工委已經(jīng)將其放入了五年立法計(jì)劃中去了，但是這部新修改的民事訴訟法什么時(shí)候能真正實(shí)施，恐怕是一件遙遙無(wú)期的事情。當(dāng)然，啟動(dòng)本身未必不能說(shuō)明任何問(wèn)題，只是我們（理論界）現(xiàn)在還沒(méi)有準(zhǔn)備好，我們的工作就是做一些具體的工作，好好準(zhǔn)備。我現(xiàn)在翻譯的那套書(shū)，雖然不能算上我的研究成果，但這項(xiàng)工作是有意義的。因?yàn)槲覀冄员胤Q德國(guó)、美國(guó)，其實(shí)有幾個(gè)人真正地去看了德國(guó)的一本完整的教材、著作呢？沒(méi)有。我覺(jué)得我們應(yīng)該有一種責(zé)任感，那就是趕快翻譯出一批可信賴的資料出來(lái)，這樣最起碼可以起到一種基礎(chǔ)性的作用。上次民事訴訟法的修改，法院為什么大敗？這其實(shí)是有原因的，因?yàn)榉ㄔ喝鄙倮碚摻绲闹С帧Ｎ蚁Ｍ诿袷略V訟的立法啟動(dòng)之前，學(xué)術(shù)界應(yīng)該看到自己的力量。但目前，在理論界里存在一個(gè)較為嚴(yán)重的問(wèn)題，就是研究缺乏必要的分工，這導(dǎo)致了很多的研究大而全，可以想見(jiàn)，這樣做的成本是很高昂的。研究民事訴訟法問(wèn)題的學(xué)者，必須要用到憲法里的一些結(jié)論，但是卻沒(méi)有現(xiàn)成的東西可以拿來(lái)，于是還得從頭去研究憲法的問(wèn)題。比如民事訴訟法里的權(quán)限分界的問(wèn)題，如果在憲法界里有針對(duì)司法權(quán)限分界的一個(gè)共識(shí)的話，我們（民事訴訟法學(xué)者）就可以無(wú)需從頭開(kāi)始，這會(huì)讓我們節(jié)省至少二到三年的時(shí)間。這種缺乏分工的研究，對(duì)于整個(gè)制度建設(shè)來(lái)說(shuō)，是成本高昂但收益低下的。比如商事訴訟這塊，我很想知道誰(shuí)在這塊做的比較好，但遺憾的是沒(méi)有人在做，于是我就只能在做完上一件事情之后，帶一幫學(xué)生，轉(zhuǎn)手做下一件事情（商事訴訟）。做這件事情，需要商法學(xué)的知識(shí)和研究，今年我招的研究生，我就要求，訴訟法的書(shū)先不要看，而是按照民商法學(xué)研究生的最高標(biāo)準(zhǔn)去修民商法的課，然后如果有幸讀了博士，先用一年的時(shí)間，把法理和憲法的書(shū)看完，因?yàn)闆](méi)有這些前期的知識(shí)儲(chǔ)備作為基礎(chǔ)，民事訴訟法沒(méi)辦法往前走。民事訴訟本身只是一個(gè)技術(shù)規(guī)范，直接去研究這個(gè)技術(shù)規(guī)范沒(méi)有什么實(shí)際意義，只有通過(guò)這種跨學(xué)科、跨領(lǐng)域的研究，才能讓民訴法走得更遠(yuǎn)，且具有更豐富的理論基礎(chǔ)。
二、權(quán)限分界
民事訴訟法該怎么修改，就是我前面給大家提到的四個(gè)思路。第一個(gè)思路——權(quán)限分界，我覺(jué)得不用講得太多，關(guān)注中國(guó)司法改革的同學(xué)可能都知道，民事訴訟法的改革，是從強(qiáng)化當(dāng)事人主義這一點(diǎn)出發(fā)的。權(quán)限分界里最基本的權(quán)力分界——政府和社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)的分界，中國(guó)沒(méi)有完成，但在民事訴訟法里，我們構(gòu)建的權(quán)限分界，就是要架構(gòu)公民和代表政府的法官之間的分界線，在過(guò)去，這是混沌一片的——為民做主的背景大家都應(yīng)該很清楚，但經(jīng)過(guò)20多年的改革，這種狀況已經(jīng)基本得到改變。關(guān)于權(quán)限分界的還有一層含義，當(dāng)我們說(shuō)到司法監(jiān)督的時(shí)候，我們必須知道，監(jiān)督是以獨(dú)立和分界為前提的，在權(quán)力沒(méi)有分界的情況之下，就談不上監(jiān)督，而往往是干預(yù)，干預(yù)和監(jiān)督的差異在于是否在界限之內(nèi)。當(dāng)事人和法官之間也是如此，什么是監(jiān)督、什么是干預(yù)呢？在這其間肯定應(yīng)當(dāng)有一個(gè)界限。
三、案件分流
第二個(gè)思路——案件分流。不同的訴訟體制，對(duì)于案件的分流方式都不一樣，以美國(guó)和德國(guó)為例，“德國(guó)人嘲笑美國(guó)人，你們的為什么要選擇ADR？那是因?yàn)槟銈兊乃痉ㄖ贫葻o(wú)法滿足民眾的需求。我們的老百姓就是信任法院，德國(guó)的司法制度是世界公認(rèn)的最好的制度”，而美國(guó)的司法制度恰恰相反，因?yàn)樗嘿F，時(shí)間拖得太長(zhǎng)，一個(gè)案件如果走完全程，平均的時(shí)間是兩年半。但很顯然，對(duì)于司法制度的理解和認(rèn)識(shí)，美國(guó)與德國(guó)站在了不同的角度。在美國(guó)，在給你一個(gè)基本的保障的前提之下，是你花多少錢(qián)就能買(mǎi)到多少服務(wù)。在美國(guó)，什么是最基本的保障呢？一個(gè)是小額訴訟，各州百分之七八十的案件都在那治安法官那里得到解決的，還有部分的案件是通過(guò)談判解決的，剩下的，很小的一部才分流向法院，這一小部分的案件在你愿意花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢(qián)的前提之下，由法院依照普通訴訟程序的方式來(lái)解決。而德國(guó)卻不一樣，德國(guó)一直是在內(nèi)部通過(guò)改革司法制度的方式，來(lái)最大限度地解決糾紛，德國(guó)也有與美國(guó)不一樣的案件分流方式，德國(guó)的信用體系很好，所以德國(guó)基層的大部分案件，是通過(guò)支付令的督促程序來(lái)解決的，雖然我們也有督促程序，但其使用率不到百分之一。通過(guò)這種比較，你就會(huì)看到，各個(gè)國(guó)家對(duì)于解決自己?jiǎn)栴}的方式是不一樣的，但是有一點(diǎn)是共通的，那就是對(duì)于案件的分流，沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家是運(yùn)用普通的訴訟程序來(lái)解決所有案件的，因?yàn)槿魏我粋�(gè)國(guó)家的司法資源都不可能滿足這樣的需求。比如在荷蘭，其仲裁程序很發(fā)達(dá)，很多的案件都通過(guò)仲裁分流掉了。還有，比如在德國(guó)和荷蘭，都有訴訟保險(xiǎn)制度，在發(fā)生了糾紛之后，當(dāng)事人需先向保險(xiǎn)公司報(bào)告，然后由保險(xiǎn)公司做出評(píng)估，如果保險(xiǎn)公司認(rèn)為值得去訴訟，保險(xiǎn)公司會(huì)幫助當(dāng)事請(qǐng)律師去訴訟。如果保險(xiǎn)公司認(rèn)為不值得去訴訟，但當(dāng)事人執(zhí)意要訴訟的話，那么訴訟敗了，保險(xiǎn)公司就可以免于賠償，通過(guò)這種方式，也分流掉了一些案件，最后進(jìn)入訴訟程序的案件就大大地減少了。只有通過(guò)多種方式將案件進(jìn)行分流后，通過(guò)司法處理糾紛的方式才能很好地被建構(gòu)起來(lái)。然后是在司法內(nèi)部，在司法體制的底層，糾紛解決會(huì)離事實(shí)更近，離社會(huì)風(fēng)俗更近，所以基層的法院應(yīng)當(dāng)將工作的重點(diǎn)放在具體的糾紛解決上。然后，級(jí)別越高的法院，特別是在司法金字塔頂端的法院，離政策的發(fā)布者更近，視野更開(kāi)闊，就應(yīng)該將工作的重點(diǎn)放在秩序建構(gòu)上，這種分工在世界各國(guó)是通例。在這種分工的前提之下，屬于下級(jí)法院的事務(wù)，上級(jí)法院就應(yīng)該積極支持，而不是隨意干預(yù)。我國(guó)現(xiàn)在的再審案件多，除了我剛才說(shuō)的這些社會(huì)因素之外，還有一個(gè)重要的因素是二審終審的權(quán)限太大，管轄范圍太廣，從而導(dǎo)致出錯(cuò)的幾率就越大。在沒(méi)有分工的情況下，導(dǎo)致上級(jí)法院（監(jiān)督者）自身也容易犯錯(cuò)誤。因此，上下級(jí)法院之間的分工是十分重要的。
三、職能分層（概述部分已涉及，此處不再重復(fù)）
四、程序分類(lèi)
最后一個(gè)問(wèn)題是程序分類(lèi)，這個(gè)問(wèn)題是比較簡(jiǎn)單的，不同類(lèi)型的案件，所強(qiáng)調(diào)的審判方式是不是一樣的。比如在商事訴訟里，是以商人自治為核心的，在家事訴訟里，卻是以社會(huì)公序良俗為核心來(lái)展開(kāi)的，這兩種訴訟類(lèi)型是截然不同的。但在基本分類(lèi)之下，還存在著一些共同的東西，因此，在構(gòu)建分類(lèi)的民事訴訟程序時(shí)，我們必須弄清楚那些程序部分是可以共享的，哪些必須單獨(dú)來(lái)設(shè)計(jì)。對(duì)于商事訴訟，實(shí)踐中已經(jīng)基本建構(gòu)出來(lái)了，只是還缺乏一個(gè)整體的框架。
今天，我只是講了一個(gè)整體的思路，但在細(xì)節(jié)上，哪些（程序）該合，那些該分，分到什么程度，如何去銜接，我們還沒(méi)有準(zhǔn)備好。這次講座本來(lái)也是一個(gè)座談式的，我講的比較散，剩下的時(shí)間希望大家多提問(wèn)題進(jìn)行交流。
李紅海：下面大家可以向傅老師提問(wèn)題。
提問(wèn)：我想向傅老師提一個(gè)具體的問(wèn)題，新的“訴訟費(fèi)用收費(fèi)辦法”對(duì)訴訟的收費(fèi)進(jìn)行了分類(lèi)，總體上來(lái)講，相比以前，訴訟費(fèi)用是降低了。我的問(wèn)題是，訴訟費(fèi)用設(shè)置的高低，其背后所考量的因素是什么？
傅郁林：高、低是一個(gè)問(wèn)題，合理與不合理是另一個(gè)問(wèn)題。從總體上講，我國(guó)的訴訟費(fèi)其實(shí)不算高，只是不合理。比如說(shuō)上訴，不是按照上訴爭(zhēng)議的金額，而是按照整體的數(shù)額來(lái)計(jì)算的，這其中存在著不合理，而不是高了，不該收的地方收了。分類(lèi)的方式有很多，比如說(shuō)財(cái)產(chǎn)案件和非財(cái)產(chǎn)案件，這兩者的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。費(fèi)用的設(shè)置考量的因素很多，比如司法成本的控制，國(guó)家整體的政策（是希望抑制訴訟，還是希望鼓勵(lì)訴訟）等等。
提問(wèn)：非常感謝傅老師的演講，我的問(wèn)題是，民事權(quán)利經(jīng)過(guò)判決之后的性質(zhì)或者特征是什么？在執(zhí)行過(guò)程中，這個(gè)權(quán)利的性質(zhì)又是什么？
傅郁林：這看你用什么東西去劃分，你是以行使權(quán)限的結(jié)構(gòu)的名稱去劃分，還是以行為的本身為特征去劃分呢？如果以行為本身的特征去劃分的話，就很清楚了，執(zhí)行權(quán)是一種行政權(quán)，主要是執(zhí)行判決，而不是進(jìn)行判斷，其實(shí)質(zhì)就是一個(gè)行政權(quán)。同時(shí)，這個(gè)行政權(quán)可以由法院來(lái)行使，而并不是說(shuō)行政權(quán)就一定要由行政機(jī)構(gòu)來(lái)行使。同樣，行政機(jī)關(guān)的裁決權(quán)，不是中國(guó)的特列，美國(guó)很早就有，中國(guó)的行政機(jī)關(guān)每天都在做裁決，只是你不承認(rèn)，或者沒(méi)有意識(shí)到而已了，這導(dǎo)致的一個(gè)后果是權(quán)力行使得不到規(guī)范。如果承認(rèn)行政權(quán)里有準(zhǔn)裁決權(quán)，那么就會(huì)用司法權(quán)里的一些最基本的要素去建構(gòu)它，使得它反而不容易出問(wèn)題。
提問(wèn)：傅老師的演講非常能引起我的共鳴。我在基層法院呆過(guò)一段時(shí)間，現(xiàn)在又到了中級(jí)法院，您今天講的這些問(wèn)題，都是我在法院工作的時(shí)候比較困惑的問(wèn)題。我有幾個(gè)問(wèn)題想請(qǐng)教一下傅老師，第一個(gè)是關(guān)于調(diào)解的問(wèn)題，我在基層法院工作的時(shí)候，我和法院的幾個(gè)副院長(zhǎng)都討論過(guò)，司法到底是為了解決糾紛，還是為了形成規(guī)則？我們的判決做出之后，都會(huì)在老百姓心中形成一種印象，就是某種類(lèi)型的案件，法院是如何處理的，老百姓對(duì)法律可能并不十分了解，但是他們會(huì)通過(guò)一個(gè)個(gè)案例來(lái)懂得什么樣的情況，法院又是如何如何處理的。但是這同時(shí)又會(huì)碰到另外一個(gè)難題，就是同一種類(lèi)型的案子，各地的基層法院的判決都存在很大的差別，從而無(wú)法使得很多事情在社會(huì)中形成一個(gè)確定的結(jié)果。我在去了中級(jí)法院之后，對(duì)這些同類(lèi)型的案件但卻面臨不同的判決時(shí)同樣覺(jué)得很棘手，所以帶著“擺平就是水平”的想法來(lái)處理案件，很多時(shí)候就會(huì)傾向于調(diào)解。這對(duì)于我們這些從法學(xué)院出來(lái)的學(xué)生來(lái)說(shuō)，調(diào)解其實(shí)就是和稀泥，而并是像對(duì)外宣稱那樣“以事實(shí)為依據(jù)”來(lái)進(jìn)行調(diào)解，很多調(diào)解都是背靠背地進(jìn)行，很少能夠當(dāng)面調(diào)解成功的。而且，每年對(duì)于法院的調(diào)解率都有指標(biāo)，比如對(duì)基層法院的指標(biāo)是80%，那么，如果承認(rèn)如此高的調(diào)解率的存在，那么法院存在的意義又是什么呢？司法與其他的糾紛解決方式是不是應(yīng)該有所區(qū)別？如果不同，其不同的地方又在哪里？我們法院的調(diào)解應(yīng)該做到什么樣的程度？
傅郁林：你剛才提的這些問(wèn)題，確實(shí)是中國(guó)的法院一直的困惑，法院的角色確實(shí)沒(méi)辦法定位。這次與四川省三級(jí)法院一起開(kāi)會(huì)的時(shí)候，就討論訴調(diào)分界，省高院的一位副院長(zhǎng)就反復(fù)地問(wèn)我們，法院的角色究竟是什么？我們的回答就是糾紛解決和形成規(guī)則，同時(shí)我們也強(qiáng)調(diào)，大陸法國(guó)家和判例法國(guó)家當(dāng)然是不一樣的。在大陸法國(guó)家里，規(guī)則已經(jīng)由成文法確定了，法院的職責(zé)是維護(hù)規(guī)則。我不同意法院應(yīng)該以調(diào)解為主，調(diào)解與裁判所使用的資源不一樣，調(diào)解所使用的資源是雙方當(dāng)事人的意愿，而裁判的資源是法律，調(diào)解里面還有情感資源、道德資源，這些資源在裁判里是無(wú)法利用的，而裁判所運(yùn)用的資源——法律，在調(diào)解里不是說(shuō)不可以用，而是不能直接地使用，調(diào)解與裁判，所運(yùn)用的正當(dāng)性資源不一樣，所以最后的操作方式也是不一樣的，把這兩者混在一起存在最大的問(wèn)題是將這兩種資源混同了。正如，你賣(mài)羊肉，賣(mài)狗肉都可以，但我們反對(duì)你掛羊頭賣(mài)狗肉。總的意思是：你不能借用這個(gè)資源去解決另外一個(gè)問(wèn)題。我們現(xiàn)在面臨的主要問(wèn)題就在這里——將兩種資源弄混了。
提問(wèn)：在這個(gè)可能出現(xiàn)的訴訟爆炸的時(shí)期里，我們可不可以用調(diào)解來(lái)處理大部分的案件呢？如果這樣做的話，會(huì)不會(huì)犧牲掉裁判的權(quán)威性？
傅郁林：我們所要提供的是能夠真正供當(dāng)事人選擇的渠道。對(duì)于一個(gè)案件，到底通過(guò)哪種方式解決，我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)將決定權(quán)賦予當(dāng)事人，讓當(dāng)事人主動(dòng)來(lái)選擇。裁判和調(diào)解最重要的差異就在于：在調(diào)解里，糾紛的當(dāng)事人保留了最終的決定權(quán)，而裁判的最終的決定權(quán)卻在第三方——法官那里，當(dāng)這個(gè)第三方——法官不值得信賴的時(shí)候，當(dāng)事人還不如去接受調(diào)解。所以這個(gè)社會(huì)應(yīng)該營(yíng)造一種氛圍，就是：在當(dāng)事人想要通過(guò)調(diào)解解決糾紛的時(shí)候，就一定有這樣一種機(jī)制存在以滿足當(dāng)事人對(duì)于調(diào)解的需求。我不贊成所謂的強(qiáng)制調(diào)解或者前置性的調(diào)解，我所期望的就是，通過(guò)訴訟解決糾紛的方式，逐漸在全社會(huì)中形成一種權(quán)利意識(shí)。我所要強(qiáng)調(diào)的是，如果中國(guó)的法院不值得信賴，那么我們還能不能找到一個(gè)更值得信賴的機(jī)構(gòu)？但目前沒(méi)有。目前沒(méi)有一個(gè)比法院更值得信賴的機(jī)構(gòu)。20多年來(lái)，在所有的國(guó)家機(jī)構(gòu)中，沒(méi)有哪一個(gè)機(jī)構(gòu)象法院這樣，一直在孜孜不倦地追求自我進(jìn)步。回到調(diào)解上來(lái)，調(diào)解機(jī)制的背后如果沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)制力來(lái)推動(dòng)，那么糾紛解決最終的決定權(quán)就仍握在糾紛者自己手中，這相比將糾紛的決定權(quán)賦予法院——這個(gè)不值得信賴的機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，安全系數(shù)可能會(huì)更高。所以我們要去刺激、健全、建構(gòu)一種多渠道的糾紛解決機(jī)制來(lái)供當(dāng)事人自己選擇。我們現(xiàn)在在全國(guó)各地進(jìn)行調(diào)研的目的，就想弄清楚，法院有沒(méi)有趁著“大調(diào)解”來(lái)踢皮球，將當(dāng)事人往外趕。
姜戰(zhàn)軍：傅老師給大家?guī)?lái)了一次很有思想性的演講。我先做個(gè)簡(jiǎn)單的點(diǎn)評(píng)，然后再提兩個(gè)問(wèn)題。
我一直覺(jué)得，在法學(xué)研究領(lǐng)域里，很多的學(xué)者都沒(méi)有思想，往往過(guò)于拘泥于一些細(xì)節(jié)，而忘了更大的問(wèn)題。法學(xué)的研究，需要一個(gè)宏觀的社會(huì)基礎(chǔ)，我們現(xiàn)在很多的法律，都是從近代法演進(jìn)過(guò)來(lái)的，經(jīng)過(guò)這么年的發(fā)展以后，其中的構(gòu)成要素發(fā)生了重大的改變，由此導(dǎo)致我們現(xiàn)在的法律存在很多基礎(chǔ)性的問(wèn)題——不僅僅是訴訟法，實(shí)體法也存在這樣的問(wèn)題。那么，我們的法律制度到底要做出哪些改變？這是一個(gè)很難的問(wèn)題。另外一個(gè)方面就是，法學(xué)的研究，應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)到社會(huì)的需求，而不能僅僅停留在法律自己的邏輯當(dāng)中。從社會(huì)的角度來(lái)看，既然我們做研究，是為了解決一定的社會(huì)需求，那么一個(gè)國(guó)家總體的制度安排與制度之間的協(xié)調(diào)也是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。比如說(shuō)在侵權(quán)法領(lǐng)域里，通過(guò)侵權(quán)賠償能解決哪些問(wèn)題解，通過(guò)保險(xiǎn)制度能解決哪些問(wèn)題，甚至通過(guò)社會(huì)救濟(jì)又能解決哪些問(wèn)題？這么多的救濟(jì)渠道，應(yīng)當(dāng)如何去配置，去協(xié)調(diào)？從而構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一和諧的制度，使得問(wèn)題解決起來(lái)更有效。比如四川地震，如果要訴訟話，可能會(huì)涉及到成千上萬(wàn)個(gè)訴訟，這樣肯定是沒(méi)法操作的，如何才能創(chuàng)新機(jī)制，來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，就需要我們有一個(gè)更為宏觀的角度。
下面我還提兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題是關(guān)于舉證責(zé)任的，舉證責(zé)任到底是一個(gè)實(shí)體問(wèn)題還是一個(gè)程序問(wèn)題？法官是否有權(quán)力改變舉證責(zé)任的分配？舉個(gè)例子，在高空扔煙灰缸致人損害的，法院要求這棟樓的所有人都來(lái)證明沒(méi)有扔過(guò)煙灰缸，那法院的依據(jù)在哪里呢？憑什么要求所有人都來(lái)為這起訴訟來(lái)舉證？另外一個(gè)問(wèn)題是我在做陪審員的時(shí)候遇到的一個(gè)賠償案件，從法律事實(shí)上來(lái)講，請(qǐng)求的一方應(yīng)該獲得支持，但請(qǐng)求方舉證證明的損害與其請(qǐng)求并不吻合，根據(jù)法律，法院不能支持請(qǐng)求方，但是我作為一個(gè)裁判者，我能不能行使我的釋明義務(wù)，告訴他對(duì)于損害計(jì)算存在錯(cuò)誤，或者是提出新的請(qǐng)求？在當(dāng)時(shí)，我們一再詢問(wèn)請(qǐng)求方要不要變更訴訟請(qǐng)求，但我們并沒(méi)有詳細(xì)地告訴請(qǐng)求方“你的計(jì)算辦法不對(duì)，如果你換個(gè)計(jì)算辦法，我們就會(huì)支持你”，或者依職權(quán)直接根據(jù)事實(shí)和法律作出合理的判決？
傅郁林：易繼明院長(zhǎng)邀請(qǐng)我過(guò)來(lái)做講座，我心里就打鼓，尤其了解到姜戰(zhàn)軍今天要來(lái)，我就更加害怕了。我的碩士讀的是民商法，然后從民商法逃到訴訟法里去讀博士，因?yàn)槊裆谭ɡ镉羞@么些人，我肯定沒(méi)飯吃。
你剛才問(wèn)的第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于舉證責(zé)任的規(guī)則，鼻祖羅森·貝克的“法律規(guī)范說(shuō)”是大陸法系的一個(gè)主流的學(xué)說(shuō)，其含義是，舉證責(zé)任的分配在實(shí)體法規(guī)范里已經(jīng)分配好了，證明責(zé)任的核心是客觀證明責(zé)任，也就是結(jié)果責(zé)任，只有當(dāng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，才需要法官進(jìn)行分配。除此之外，證明責(zé)任都已有法律規(guī)定好了，法官只需要依照程序法的規(guī)則，去分析相關(guān)的實(shí)體法規(guī)范就可以了。“法律規(guī)范說(shuō)”的一個(gè)核心就是結(jié)果責(zé)任——這個(gè)無(wú)需分配，但是主觀證明責(zé)任是法官可以轉(zhuǎn)換，可以分配的，這是因?yàn)槌袚?dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人——本證，其證明到了足以讓法官獲得心證的程度，那么法官此時(shí)就必須要求對(duì)方當(dāng)事人提供相反的證據(jù)，如果對(duì)方當(dāng)事人不提供，那么這時(shí)候法官就會(huì)支持本證。當(dāng)雙方已經(jīng)窮盡了一切程序上的合法手段，到了最后“證明的鐘擺”停在了中間的某個(gè)點(diǎn)上時(shí)，法官需要判斷自己的心證是不是清晰了，如果清晰了，事實(shí)就清楚了，這時(shí)候就不需要運(yùn)用證明責(zé)任分配規(guī)則，這屬于依事實(shí)做出的裁判，而不是依證明責(zé)任規(guī)則做出的裁判。當(dāng)雙方都窮盡了一切的證明手段，但法官的心證依然處于搖擺的狀態(tài)——無(wú)法確立的時(shí)候，就必須查明當(dāng)事人所舉出的事實(shí)到底是一種什么類(lèi)型的事實(shí)——是支持權(quán)利存在的事實(shí)，還是支持權(quán)利消滅的事實(shí)？在弄清楚了事實(shí)的性質(zhì)之后，然后依據(jù)裁判規(guī)范做出判決。
對(duì)于你的第二個(gè)問(wèn)題，就是我講的權(quán)限分界的問(wèn)題。在一個(gè)有很好的當(dāng)事人自治的國(guó)度里，法官不應(yīng)該做出過(guò)多的提示，即使在這種情況下，也區(qū)分有律師代理和沒(méi)有律師代理，在大陸法系國(guó)家里，當(dāng)事人若沒(méi)有律師代理，法官的釋明義務(wù)就更加明顯。回頭看中國(guó)，當(dāng)事人的自治能力還無(wú)法達(dá)到成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家所要求的程度，所以在這種情況下，我們可以劃分界限，但界限不需要這么清晰，尤其是你所舉的這個(gè)案例，法官就應(yīng)該直接告訴他，只是在告訴的方式上要有技巧——不能讓對(duì)方認(rèn)為你（法官）有偏見(jiàn)，那么，在這個(gè)案件中，我覺(jué)得界限在哪里呢？界限就在于，如果你的表達(dá)不夠清晰，使得我無(wú)法做出裁判，或者說(shuō)，如果我根據(jù)你舉出的事實(shí)——而不是我所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)來(lái)做出裁判，會(huì)讓我的良心很不安，在這個(gè)時(shí)候，你可以直接告訴他該如何提出請(qǐng)求。實(shí)際上，在那些沒(méi)有受到嚴(yán)格訓(xùn)練的法官那里，類(lèi)似的釋明是經(jīng)常發(fā)生的。比如對(duì)于當(dāng)事人到底是要求違約金，還是要求侵權(quán)賠償這個(gè)問(wèn)題，他（法官）會(huì)告訴當(dāng)事人“你能不能給我確認(rèn)一下，你的第二個(gè)請(qǐng)求到底是經(jīng)濟(jì)賠償，還是違約金”，當(dāng)事人若回答“違約金”，法官會(huì)接著問(wèn)“如果你需要違約金，你必須告訴我合同的哪一條約定了違約金”，我覺(jué)得這是法官在闡釋法律，告訴當(dāng)事人法律的要件是什么，我覺(jué)得這種“釋明”不存在誘導(dǎo)的問(wèn)題。其實(shí)往往會(huì)讓對(duì)方質(zhì)疑的地方在于：法官明明等的是這個(gè)答案，但當(dāng)事人怎么繞，他都繞不到這個(gè)答案上去。針對(duì)這種情況，法官就可以問(wèn)“不知道我聽(tīng)懂你的意思沒(méi)有，你剛才說(shuō)的話是不是這個(gè)意思，相當(dāng)于我從法律的角度將普通的語(yǔ)言再翻譯一次”。我覺(jué)得法官這么做，是沒(méi)什么問(wèn)題的。
李紅海：非常感謝傅郁林教授今天的精彩演講，請(qǐng)大家再次以熱烈的掌聲對(duì)傅郁林教授表示感謝。
（本錄音由侯永寬整理。正文中的標(biāo)題由整理者根據(jù)內(nèi)容擬定）