主講人：呂忠梅 高級法官、教授
全國人大代表
湖北省高級人民法院副院長
武漢大學法學院博士研究生導師
評論人：許冰梅 副教授
主持人：尹 飛 博士
中央財經(jīng)大學法學院院長助理
時 間：2007年3月15日
地 點：中央財經(jīng)大學主教學樓218教室
感謝尹飛博士的邀請，我今天會講一些在法院和在法學院中對法學教育和法律職業(yè)的感受，也會講到司法考試的內容以及與此相關的內容，希望以下的內容能夠啟發(fā)同學們在法學院學習過程中的靈感和對未來職業(yè)生涯的憧憬。
我在中南財經(jīng)大學和武漢大學做了20年的教師后去法院做了法官。20年的教授生涯給我最大的感受是法學院各項工作的開展都是以學生作為中心，因為向社會輸入什么樣的法律人才關系到法學院的生存。我做過院長，系主任，每天都制定各種計劃，同時也有很多學生步入社會，與現(xiàn)在不同的是那時候他們不需要自己找工作。記得1993年，我?guī)е厴I(yè)生到廣州、深圳找工作，一路走來我送出去了72個學生，非常有成就感，等他們簽好合同我才回來。我在大學當教師的時候應該說很充分的考慮我們學生在法學方面的需求，課程設置各方面都很好，但是學生工作后發(fā)現(xiàn)一些問題，跟我說：“你們在課堂上講的東西到現(xiàn)實中存在疑點，你們所講的理論和實際差的遠，這些問題你們考慮過沒有？”這促使我去思考問題；法學院學生走向法院，在學校里應該學什么，接受學生的法院應該提供什么。有了這些問題我們才有這么多講座，我這些年都在招募我們法官，通常要求司法考試通過的學生，法學不錯的學生，每次招募時我都會提問：“你為什么到法院？為什么報考法官？為什么愿意做法官？”很多人都回答：“法官是我學習法律的最高目標。”那為什么學習法律是為了做法官？我問我學生是真話還是假話，學生回答說做法官是他們的夢想，是因為有的家里遇到某種不公平，有的是看到了某些現(xiàn)象所以來學法律。那么對法官有什么認識呢？在我們心目中，法官是匡扶正義的職業(yè)，它是法律人的夢想。不管法官怎么清貧，不管他遇到什么問題，學生依然把做法官當作是他們的夢想，這讓我震服，每年都有很多人報名，通過選拔考試，很多人放棄其他的到法院工作，進入法院后發(fā)現(xiàn)知識不夠用，怎么辦？
前年，王澤鑒來大陸開會，他具有兩種身份，他談到為什么你們不給學院的學生開設法律解釋學，法律解釋學是學生走入法院的第一步，是最重要的，為什么都不開，這話讓我很受啟發(fā)，我覺得雖然開了理論部門法，但沒有開對現(xiàn)行法解釋的課。老師對法院的法官了解不夠，都想做法官，它是神圣的職業(yè)，那到底需要什么能力才能支撐呢？行業(yè)有各種分類，但能夠稱為職業(yè)的并不多，因為職業(yè)要求具備幾個條件：第一，它有屬于它自己的技術、技巧，需要經(jīng)驗積累，很多待人傳承的東西。第二，必須要有完整的理論，必須有東西支撐它的發(fā)展，經(jīng)濟學家不是職業(yè)，是學者，法官是職業(yè)，是技巧和理論，他們從何而來？我們應對法律要有基本認識，法律是具有社會理性的，把社會關系抽象為簡單的條文，一百多條法律用于十三億人口，不叫理性嗎，一部法律怎么樣運用于我們的社會實際生活中，那么條文法律變成社會公用的，法是理性，是世俗實踐的理性，用于生活。學者對法律規(guī)律進行了分類，分為：一、純粹的知識理性。二、實踐理性。什么叫純粹的事實理性？我們在法學院學的概念、體系、原則、制度經(jīng)過對法律條文的反復的抽象和梳理形成了最抽象的東西，然后變成系統(tǒng)性的東西，所以把這部分成為知識性的理性。那么這些知識理性是用最系統(tǒng)化理論加以表達，教材是知識對大家的灌輸。什么叫實踐理性，它如何在社會中變成判決的依據(jù)呢？大家又如何在社會中遵守信念，遵守法律，使之成為約束行為的條文呢？第一、徒法不能自行，說明法律用人執(zhí)行，沒有權利就沒有救濟，通過訴訟解決糾紛的途徑是把條文直接運用到實踐，把條文變成現(xiàn)實法，把理論法變成實踐法，把抽象法變成具體法，把死法變活法，那么法官工作是怎樣的呢？用一位學者的話說“法官是行走著的法律。”法官是一個把條文法律轉化為實踐中法律的人。前提是有好的理論。任何一個國家法官都要做到既要有知識理性，有要具備實踐理性，這樣才能嚴格遵守法律原則，把案件判決好。我們說過很有意思的笑話： 一和尚化緣，建自己的廟， 一直到60多歲，和尚的錢攢得差不多了，打算建房子。庵里的道士說我年輕，我給你建房子，你化緣，到時你回來錢就夠了，道士說他認識個人房子建得很好，和尚相信了道士，把錢給了他，很放心去化緣了。兩年后，和尚回來了沒有看見廟，只見到了道觀，道士說只答應建房子，沒有說建廟，和尚說我的房子當然是廟了，寺廟和道觀分別有協(xié)會管，有宗教事務管理機關。管理機關的局長說誰蓋的歸誰，用誰的錢蓋的歸誰。和尚不服提起訴訟，進入法院就是宗教的財產(chǎn)歸屬之爭，經(jīng)過協(xié)商后，房子所有權給了和尚，但建筑物是按道觀建的，布局也不一樣，后來雙方要求調解，給和尚劃地，由道士出錢建廟，這問題沒有專門的解決條文，事實上就是財產(chǎn)權糾紛。第二、法官到底從事什么，對自己的地位如何定位。若從事司法，那么他起到什么作用呢？答案是“定分止爭”。司法是解決責任，分清是非，簡單化的司法職能，訴訟是簡單的轉化器，把矛盾變成最簡單的吵架方式。原告被告吵架，應按訴訟規(guī)定吵，把宗教沖突和政治沖突以法律上吵架的方式解決，使所有原來有氣的人的氣消掉，把握對立的環(huán)節(jié)點，這是法律社會平穩(wěn)的關鍵。
還有一種說法是“大炮一響，法律皆無”。戰(zhàn)爭法是特別法，是用于暴力沖突出現(xiàn)時的。而司法是在和平年代法官以和平方式和平解決糾紛最后的一道防線，不是判決案件那么簡單。司法有三個功能：㈠司法具體解決糾紛㈡通過判決引導社會遵守法律形成秩序㈢司法給社會提供穩(wěn)定的信念。凡是合法的權利都會受保護，凡是非法的行為都會受懲罰，從這個層面講，司法公正是正義，能正義得公平解決糾紛。記得我剛到法院做調研時，法官很容易判決合同無效，因為他們說這樣最簡單，最省事。我說知道這樣做的后果嗎？他們說所有難解的合同案件都判決合同無效，無效就讓他們回去，該干什么干什么。我說建筑市場，建筑工程承包糾紛，是經(jīng)濟中最多的糾紛，其中的判決合同無效的占70℅，由此導致的后果是糾紛增多，合同不規(guī)范。發(fā)包方說：我們壓低價格，只要肯簽合同，什么要求都答應，若出問題只要申請合同無效，法院說無效就可以。法院判無效需要去鑒定，現(xiàn)在鑒定是證據(jù)之王，這樣的判決結果是鼓勵不負責任的簽合同，建筑市場合同不規(guī)范。我找了很多案例證明了司法非但沒有達到規(guī)范市場秩序的功能反倒搞亂司法秩序，這時法官作用不在于案件而是案件的判決對整個社會帶來的不公。看似同一類案件，但各個地方的判決不一樣，為什么？是經(jīng)濟水平不一樣，是法官對法律理解不一致，這些通常是矛盾的減壓閥，是社會的穩(wěn)定劑，是民主制度和市場經(jīng)濟的守護神，由此說到法官。法官如何認識自己的職業(yè)？我到法院后學術性的出訪基本被禁止了，但是業(yè)務性的出訪還是能順利通過的，如果我要去參加學術研討會，基本不讓我去。法官出訪就會派我去，去了外國跟外國法官交流，我們的一些法官會問：“你們出了司法腐敗怎么辦？當事人給你送錢怎么辦？當事人請你吃飯怎么辦？”人家說：”你們很莫名奇妙，我怎么會收當事人的錢，怎么會讓當事人請吃飯呢，我們是法官。”我們去法官辦公室，是個由美國總統(tǒng)任命的聯(lián)邦法官的辦公室，是北加州司法區(qū)的。在美國，州和司法局不一樣，北加州司法區(qū)不是完全包括加利福尼亞洲，是有華盛頓和加利福尼亞州一部分，由三個州組成的，這位法官是華人，是7歲去美國的，他邀請我們去他辦公室，這時總有位女士跟著，我想女士是不是秘書或助理，因為她是一直跟著的，后來她說她是警衛(wèi)，美國法官有24小時警衛(wèi)。美國法庭是怎么設置的呢？它是圍繞法官辦公室設立的，法官有獨立的辦公室，有自己的資料室，秘書和助理，從法官辦公室走出去是他們自己的法庭，整個設計是圓弧形的，法庭進去就是辦公室，后面有通道。在美國，地區(qū)法院法官也有24小時貼身警衛(wèi)，他還給我們演示了警犬搜尋法庭。開庭前警犬須搜尋下法庭，法官才可以走入法庭，足以顯出在美國，法官的地位很高。再如：去年，我們去新西蘭，這個國家對動植物管制非常嚴格，不讓帶任何動物和植物入境。我們中有個法官很愛喝菊花茶，在飛機上泡了菊花茶，跟他說下飛機把橄欖和茶都放在飛機上，不然沒有辦法入境。他說茶我都倒了，茶和橄欖等什么都沒有帶。但是出機場時，警犬跟著他跑，后來經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)他包里有不能帶入的植物，后發(fā)現(xiàn)是被泡過菊花的杯子有菊花茶的味道，經(jīng)查不合格。剛開始警察不放我們通行，后來我們說我們是中國的法官，他們就放行了，說明法官在他們那受到尊敬的地位。大家都認識justice是正義、公正、司法、高級法官的意思。在美國，聯(lián)邦法院大法官，最高法院首席法官叫 justice，那為什么是三位一體呢？他們認為，高級法官一定是公正的。我們名片上印JUSTICE前面還有高級，我的名片拿出去，所有人問你多大啊，還問了很多私人問題。后來去紐約國際貿(mào)易法院院長，全體法官都到了，有個滿頭白發(fā)的法官給我名片，上面印著JUSTICE，我問這是什么意思，他說是退休返聘的法官，我終于明白了意思。他們法官能做到JUSTICE，是最高的，反映出法官受人尊敬的程度很高。有一次，我們去阿根廷，有個法官請我們去他的莊園，他自豪的說：“我就是這個國家第三號人物啊。”
我們法官遴選和外國有多大差別及怎么培養(yǎng)？我國70年代末，30萬復轉軍人經(jīng)過3個月培訓就進法院，他們?yōu)槭裁床桓疫M醫(yī)院而進法院呢？到 79年才恢復法院，那時公檢法被打亂，那個時候是革命委員會下有個政法小組，很多案件都是由政法小組判的，70年代末恢復法院，法學院停止招生，光是60年代的那批人進入法院顯然不夠，需要大量人，還要政治好的人。我進入法院老師說的第一句話是你們將會成為法院的刀耙子，什么叫刀耙子，意思是指殺人的。77年恢復高考，只有三所大學招法律系，分別是北大、吉大、湖北大學（中南財經(jīng)大學的前身），畢業(yè)的專業(yè)人士就幾個人，法院里的人根本就不會辦案子，那么大量的復轉軍人經(jīng)培訓進入法院，發(fā)現(xiàn)不大適應，就給辦了法律夜大，法官中有70℅是通過法律夜大拿到文憑的，這些人現(xiàn)在依然在位。當時當然有選法官的標準，當時法律是絕密專業(yè)，我同學因為買法律教材給外國人被開除。首要標準是政治素質好，要查三代是否是貧民，用這來評你能否做法官，所以導致法官大眾化。很多法官是非正式法官，是培訓出來的，接受過正規(guī)教育的法官是少的，一般只占40℅。高級法院達到50℅，國外遴選法官通過兩種途徑：㈠就美國教育講，從律師中選法官，他們的法律專業(yè)沒有設置本科只有碩士，進入碩士后去考律師，接著獲得資格提名，后經(jīng)過專門推薦委員會考核再提名，合格后總統(tǒng)給發(fā)聘書。前面所提到的法官是克林頓提名的。這樣保證了法官的基本理論知識，社會時間及他們的財產(chǎn)，各方面都穩(wěn)定了，做法官是為榮譽、社會地位而做。美國沒有年輕的法官，我去美國一縣法院時，基層法院院長帶我們看他們全體法官的合影，他說他最年輕，今年52歲。美國的法官選拔方式有其合理性，要求學法律前要學過基礎學科，對法律有基本的了解，然后結合多個案子學習，他們的學生學習法律的過程很苦，是討論式的課堂，這樣保證最優(yōu)秀的人成為法官。㈡大陸法系的法官（德國法國）。法律學科是最長的學科。在德國至少8年，任何大學都不能給法科學生發(fā)文憑，應由司法部發(fā)，通過兩次司法考試才給發(fā)。這樣保證了最優(yōu)秀的學生讀法學專業(yè)。舉個例子：我去德國做過學術交流。德國馬丁教授約我去一家他認為很好吃的飯店，那里的老板娘很熱情，對馬丁教授很崇敬，馬丁跟我說不認識她，后來才知道她是法學院沒有畢業(yè)的學生。沒有通過第一次國家考試的就拿不到大學畢業(yè)證，通過的繼續(xù)上。后四年中有三年是去法院實習的，實習完后參加第二次國家考試，兩次國家考試都通過才能算一個合格的法律工作者，才能去做律師，做法官。在法國法科專業(yè)是讀7年，讀完4年后有3年的時間實習，這種教育體制保證了法科學生是最優(yōu)秀的青年，從最優(yōu)秀的青年中選拔出來的人才是社會最有智慧的人才，這是法官對人的要求。除了法科專業(yè)還有醫(yī)學專業(yè)也是如此。看到國外教育，作為法學專業(yè)的老師和學生我們是不是應該想想外國的這種制度是否有它的合理性？他們?yōu)槭裁催@么做？這些都值得我們去思考。
法官需要最優(yōu)秀的群體，需要知識、能力、智慧、信仰，而并不是人人都有智慧。學習法律中有的人能把法律倒背如流，考試時得高分但是不能理解，而且實踐方面也不行。有的各方面都好，但是沒有信仰，沒有道德會去干壞事。做法官必須符合上述四個條件。那么為什么需要智慧？很多人認為，法學院的學生背法律條文很枯燥，關于背條文，我無數(shù)次的被問過，“你背的下來嗎？”我說：“一部法律幾千條，為什么要背。”我說你們對法律存在極大誤解，我說除了我常用的，其他的我一條都背不出來。那人說原來法律不是靠背的啊。其實學習法律是學習法律思維的過程，是學會用法律分析問題的過程。要學會分析問題首先要學會觀察問題，去發(fā)現(xiàn)是不是法律問題。比如：中南政法是有兩所大學合并的，一邊以經(jīng)濟為住，一邊以法學為主，兩邊老吵架，后來我去開個學術建設會，兩邊的人坐在一起，又吵了。問題在哪？我們討論個共同問題，我在我論文上也寫過，講的是四個海盜偷了100顆鉆石，商量怎么分，前提是每人提出一個規(guī)則，如果這個規(guī)則同意了，大家就分，如果被否認，就殺掉那個人。如何公平分？法學專業(yè)的說要四個人同意那就每人25顆，什么叫正義？分配的正義。經(jīng)濟學家說，我得97顆你們一個人的一顆，誰不同意就殺掉，他說什么叫效率，經(jīng)濟學上講就是效益的最大化，這個人得到97顆，從此就是富翁，從此社會就少了一個海盜。他不再是社會的敵人，而會成為社會的好人。那三個繼續(xù)做海盜，所以97顆鉆石，終于改造好一個海盜，為此在公平與效率基礎上得出的結論有差異。法律除了對現(xiàn)象作出分析外還要作價值的判斷，那么什么是價值？首先要進行道德選擇，法是社會道德選擇，法是立法本身。到底是平均分還是一個人得97顆其他人一人一顆，雖然提倡倫理的經(jīng)濟，但經(jīng)濟學只是解決問題的工具。“3·15”很多媒體找我評論，我說我們天天受欺騙，在這充滿鮮花的社會中到處是陷阱，不知道哪天我們就陷進去了，為什么要有消費者保護法呢？若按照經(jīng)濟學理論中的效率最大化，為什么要保護消費者？智慧來自專業(yè)思維的養(yǎng)成，英國有著名的法官，他與國王有段著名的對話，他說法官審理不就是憑理性嗎？那法官說國王是最偉大的國王，先恭維了一段，最后說法官不僅要熟知法律，把法律運用到生活中是要專業(yè)技術的，他很委婉的告訴國王說國王不是專業(yè)技術人員，不是法官。法官很多情況需要智慧的，這種智慧來自知識的學習，還來自經(jīng)驗的積累，來自自己思考。舉例子：我上大學的時候，1983年到法院實習，做死刑復核工作。那時是嚴打時期，我參與了零點行動。兩件事印象深刻：第一件事情是那時槍斃人后去家屬那里收子彈費。這件事情讓我感到非常難過，死刑犯是階級敵人，我們無產(chǎn)階級是不愿意為他們支付兩顆子彈費的，要自己出子彈費，讓我們學生拿通知單去討費，我們每次都是被罵了回來，最后錢還得我們自己掏，因為這錢是根本要不回來的。第二件事情就是一個死刑復核案子。當時嚴打時有五種重罪，強奸是其中一種，基本上都判死刑的。我看卷發(fā)現(xiàn)，在北京遠郊，有個罪犯不承認是強奸犯，但他承認和指認他的婦女有性關系，案件直接指認，但他不承認，證詞說他就是強奸犯，而他跟老師說他從頭到尾都不認，到提審的時候他說他跟這個婦女曾經(jīng)是青梅足馬，是戀人，因為種種原因沒能結婚，一直保持這種關系，老師說這是他編的，后來我說服找到那女的，問她，她的陳述和以前一樣，老師問她見過這個人嗎？當時說過話嗎？問到他有口臭嗎？看到他身上有什么標記嗎？她都說沒有。老師再問那天是什么時候什么日子，她說那天是正月初四的晚上。說到這里，老師突然拍桌子說她說假話，那女的怔住了，我們就讓她思考了下，告訴她如果她再不說真話，那個人會死掉，因為我們這是復核程序了，如果因為你的謊言而導致（不管他以前對你做過什么）他死掉，你會一輩子良心不安啊，過了10分鐘后我們再進她家時，那個女的哭了，說跟男的以前是戀人，后來家里強迫她嫁給一個工人，那工人在外不經(jīng)常回家，她與他一直保持不正當關系，正在他們發(fā)生關系時丈夫突然回來了，抓住了。丈夫提出條件，說若不指認他是強奸犯，他殺了她全家。婦女害怕丈夫殺了孩子，就這樣指認了。我們回法院后，案子就改了，強奸和自愿發(fā)生關系是罪與非罪的問題。我問老師你為什么突然排桌子，問題出在哪，他說是正月初四的晚上，初四的月亮根本看不清人。而又是冬天在北京的郊區(qū)，晚上11點更不足以讓她看清一個人。如果不是一個熟悉的人他怎么能夠指認呢。后來老師說我們還差的遠呢，要辦案子不是學的法律條文那么簡單的。什么叫違背婦女意志，什么叫自愿，什么情況下會出現(xiàn)什么情況，想過沒有。我說我當時知道你發(fā)現(xiàn)問題，但是沒有想到是正月初四的月亮的問題，所以說法官的智慧從知識來，不僅是法律知識，需要很多的社會知識，這個案子要不是我嘮叨，老師不會去查，要不是老師仔細就不會發(fā)現(xiàn)問題，那樣真的就錯殺了人，所以說法官可以決一個人的命運，很小的事導致案件轉機。后來在實習討論會上，我同學說了一個案子，比我的還驚險：一個人說是他回族的，所有資料顯示都是漢族，他始終不承認是同名同姓。血型，鑒定都是對的，所有證據(jù)都指向他，同名同姓，同年同月生，他就是不承認是漢族，沒有身份證，戶口本，血型鑒定都是他，（那時DNA很少做的）一直到執(zhí)行命令簽發(fā)時，有個人道的做法就是會問你想吃什么東西，法官要召見他，他說他就要死了，他說句真話，他死前就想吃碗牛肉，法官說你真的是回民，他說是真，后法官回頭調查他家族，發(fā)現(xiàn)他是回民，發(fā)現(xiàn)抓錯人了。很多人會問去法院工作最大的壓力是什么？其實我感覺是下決心殺還是不殺的問題。有時候自己開玩笑說我是湖北省殺人最多的女人，每殺一個，負擔會重，會擔心殺了他對還是不對。為什么國外法官年紀都偏大，因為社會經(jīng)驗多，知識包括法學領域里，部門法相互之間關系是怎么樣的，部門法與實踐關系是怎么樣的，感到悲哀，很多研究生學完，博士論文寫完，問他現(xiàn)行的法律對這理論怎么規(guī)定，他說不知道，他把實體法學完，訴訟法卻什么都不知道。本科時什么法都學，但訴訟法，程序法，實體法間是什么關系我們是沒有研究的，所以課程存在很多知識的斷點，我們法學院并沒有把我們培養(yǎng)成一個可以適用于現(xiàn)實的法律需求的學生，這是我們課程設計的問題，這是說的知識這一塊。我們法律只注重知識，對法律實踐這塊我們很欠缺，現(xiàn)在我們的很多實習都變成了一種形式，老師說你們自己找吧，我們就自己找，是不是真的找了老師也不清楚。我曾接待了一個美國來實習的學生，大學4年他不是學法律的，他準備報考法學院，實習時間達到整個假期的90℅，很多機構給他開了實習證明，證明做過什么，他都拿給我看。而我們現(xiàn)在把實習課當成一門可有可無的課程，讓學生自己找，實習時間短到還沒有來的及把案子看完就結束了，一個假期玩了一段時間，然后休息了一段時間然后去法院呆幾天，一個案子還沒有跟完我們實習就結束了。另外，我們使用法律的方法方面的課程，方法論的課程在法學院沒有開設，這是我講的第二點，即我們的知識結構。第三個我們講的是要有技術，對于技術和技能，很多人認為法官是個藝術家，為什么呢？他要讓這些當事人吵架進來，笑著出去不是件容易的事。有的法官當事人一見他就覺得很親切，有的法官當事人一見他就很討厭，為什么呢？這是人格魅力，同時他運用了一些技巧。比如接到投訴這個案子，一方當事人堅決申請回避，我說什么理由，他們說法官不接受他們的回避理由，我說不會的，你把它遞交上來，回避需要討論的，討論完了要報告，當時合議庭的人沒有下來，當事人下來了，到我辦公室說他們的回避理由絕對充分，我問是什么理由，他說，法官一進去跟對方當事人握手，對方給他一根煙，他就抽了，我看他抽了就趕緊跑過去遞根煙，法官他不抽，他說法官不能公平對待，他們有充分理由證明法官司法不公，我們要馬上討論答復是否同意回避，到底怎么回事呢？那法官說他不認識那當事人，他進法庭，當事人伸出手跟他握手，他不去握很不禮貌，煙遞了不接煙又會說態(tài)度不好，所以只好把煙接了，剛好把煙點燃，這邊也遞了，那邊也給抽煙，因為不需要抽兩根，所以就拒絕了，所以被說成視他不公，不能公平對待兩當事人，這樣的情況回避申請是不能被同意的，沒有理由的。但是公正要看的見，這情況會給人不公正的感覺，但是是不是把兩個當事人的煙都抽了能表現(xiàn)公正呢，恐怕也不能這么說，這個時候，我們就應該運用技能設計。現(xiàn)在法官的通道和當事人的通道不一樣，現(xiàn)在法官就不會從當事人面前走過走到審判庭，而是從審判臺背后走過的，既碰不到原告也碰不到被告，保證法官形式上的中立，這是很小的技術，但是這種技術給了當事人內心一種平靜，這非常重要，還有的法官很愿意在庭上說你輸了你贏了，這說起來對當事人的心里影響很大，其實當事人內心并沒有做判斷，法官的話可能給影響他判斷。法官除了要知道如何表達，還要如何來控制自己的情緒。武漢中院審理了個全國很大的刑事案件，刑事被告人是名人，是牟其中，南德公司金融承兌匯票詐騙案，在開庭時，牟其中他原是哲學系畢業(yè)的學生，曾經(jīng)被判過死刑，沒有被執(zhí)行，在牢里坐了很多年，后釋放，是個體戶，私人買飛機，造人造衛(wèi)星，他還有一個很大舉動就是不停地給中央領導人寫信說明他我政治理想，南德案件純粹是刑事案件，是詐騙案子，在審這案子時他的表現(xiàn)特別過激，他開庭的時候是冬天穿了軍大衣，走進法庭時是學著毛澤東在天安門廣場會見紅衛(wèi)兵的姿勢向大家揮手致意，當時在場的有幾百家新聞媒體，法官看著他就有氣，在庭審時任何人說話他都打斷別人，他就不準人說話，工作人員說他不準工作人員說，辯護人說他不準辯護人說，證人說他不準證人說，法官忍無可忍敲了下法錘說“牟其中你犯老實點，你以為你還可以向過去一樣耀武揚威嗎？”很多記者回來跟我說，（我當時不在現(xiàn)場，）今天法官話說的真解氣，牟其中太囂張了。沒有想到，兩個月后，我在德國看到了一份報紙就講這件事，文章題目叫《中國離無罪推定遠著呢》，法官的話說牟其中犯老實點，說牟其中為什么要犯老實點，因為任何人在被法庭宣判前他還是公民他還可以享有公民的一切權利，他跟過去有什么不一樣，那么法官的話已經(jīng)充分證明他已經(jīng)確定了他是罪犯，不是公民，所以你們的無罪推定遠著呢，這些好像不是我們想像的那樣，我們的記者卻說真解氣，說法官就應該教訓他，而別人的評論說你們離無罪推定遠著呢，因為你們法官的言行舉止沒有把他當作一個無罪的公民看待，表明法官內心已經(jīng)相信他有罪，這表達了技術問題，法官肯定要維持秩序穩(wěn)定的，但有很多中講話方式，甚至你可以訓誡牟其中違反法庭紀律但是不能用特別情緒化的語言表達你內心的某中意思，所以控制情緒也是法官非常重要的一個技術。我去新西蘭旁聽了一個庭，這個庭很有意思，新西蘭作為一個很多的小島國，小島國的人都會到新西蘭找工作，
有個醫(yī)院就雇了一批太平洋島國的婦女，她們通過一家清潔公司來給醫(yī)院做清潔工。醫(yī)院有個電腦的門警系統(tǒng)，指紋識別系統(tǒng)，按手印，用手印考勤，而這群婦女罷工，不按指紋，醫(yī)院莫名奇妙，她們說按指紋是出賣靈魂，是民族習俗，醫(yī)院起訴清潔公司，這案子在勞動法院審理，主持審理的是女法官，原告在第一排，被告在第二排，而我們原被告是對著坐的，他們的證人在法官旁邊，書記員在下面，法庭是有臺階的，法官做在做最高層，離當事人遠。我們進去時，證人正陳述應當保護文化習俗，出賣靈魂是不能容忍的。休庭后，我就問了法官兩個問題，⑴為什么原告第一排，被告第二排？回答令我很驚訝，她說這叫和諧。為什么叫和諧，她說她們有時把原告放第一排，有時是把被告放第一排，這表明身份地位可以互換，使當事人心里上有優(yōu)越感⑵為什么法官坐在后面，不做在前面？她說：“我是很容易激動的人，有時后會流淚有時會憤怒，坐后面我可以做到控制情緒，想流淚用紙遮著，假裝看東西，可以保持自己情緒穩(wěn)定，不會出現(xiàn)影響當事人的判斷，她認為這是公正司法的一個重要形式，從很小的設計就能感覺到她們對司法公正性的考慮是很周全的。我們到美國法庭去看，他是不允許錄像的，是看不到現(xiàn)場直播的，到現(xiàn)在為止，原告和被告用的是碳素筆，劃出來后扔到法官臺上，這是保護法官的重要措施，被告離法官很遠，設計是讓被告看不見法官的臉，這是保護措施，而我們法庭要寬敞明亮，美國的設計燈光暗，不分刑事、民事用同一法庭，這種設計是為滿足保護法官安全的需要。還有要提的是小的技術，這個案子是發(fā)生在接待日，當事人告訴我要上訴，我說這是你的權利，他說有個特殊的問題要問，他說他勝訴我還要上訴，我說為什么？他說我覺得我有話沒有說完。他問法庭是不是講理的地方，我說是啊，他問法官是不是要讓他把話講清楚，我說是啊。法官不讓他講理就判決了他服不服，我說不是判你贏了嗎。他說他贏了也不服，所以上訴。其實這是很簡單的債務糾紛，證據(jù)齊全，當事人承認債務，但是數(shù)額上有差別。他說20年前他們是一個碗里吃飯，穿一條褲子，好到什么程度才把錢借給他，借給他之后后來又發(fā)生了什么樣的事情，后來他又不還我錢，他忘恩負義什么之類的，不需要聽他講這個故事，法官就認為法庭調查沒有必要聽這些故事，所以就不讓他說話，然而被告方面說他還了一部分錢，法庭就要調查什么時候還的錢，在哪里還得錢，還了沒有，所以讓被告方說的比較多，雖然說法官應該是相信原告說的話，所以才去拼命的問被告，所以上訴人他就說我一說話法官就打斷我，那個被告一說話法官就說你把這個問題再說說，這在我們法官看來顯然是對原告有利的，或者是有法律常識的人看來也是對他有利的，因為老追著被告問要被告進一步提供證據(jù)，這對原告有利，他說法官不讓他說話。那怎么辦呢？上訴到我們院里，我們就去查上訴到誰手上，后來就查到在我們民庭的一個法官手上，我就給他打電話說這個案子我在院長接待室里接待過他，他愿意要上訴，你開庭的時候要注意幾點，他說怎么辦呢？他又要重說20年前他們的故事，法庭的開庭時間有限，我不能允許他無休止的去講這個問題，我說這樣我們想想辦法，出個主意你那個鬧鐘到法庭上去，在宣讀完起訴狀和答辯狀以后，在法庭的辯護的時候宣布一條特殊的紀律，平均給原被告雙方講話的時間，第一輪20分鐘，第二輪10分鐘，第三輪5分鐘，最后陳述3分鐘。然后以鬧鐘為準，一響就停，后來就拿了鬧鐘上庭。后來庭開完了，我接到當事人送來的一面錦旗說這位法官是公正司法的典范，讓我們又好笑又好氣，最后他強烈的要求二審的訴訟費他自己來承擔不要別人承擔，因為法官讓他把話講完了。這就是說法官在庭審上什么樣的情況都有可能發(fā)生，什么樣的人都可能遇到，那么你能夠把一個法庭非常順利的組織下來，它需要很多很多小的技巧和技術，所以在調解和判決案件的時候，如何去揣摩當事人的心理，然后你在看到當事人的時候要對他進行判斷，比如說一個證人到庭上來的時候，你不但要看他說什么話還要看他說話時候的表情、姿勢、態(tài)度，為什么我們訴訟上面有一個原則叫直接原則，你一定要到庭上，因為書面證言有時候往往不能反映真實，所以要證人到庭，這里面就需要很多的技術和技巧，技術和技巧靠我們日常經(jīng)驗的積累，并且靠我們在積累經(jīng)驗的過程中不斷的去思考，我這次碰到這種情況想這個注意，下次還可能碰到什么情況想什么注意，在當事人大鬧法庭的時候怎么辦，在當事人不說話的時候怎么辦，在當事人情緒非常激動地時候怎么辦，很多這樣的技術，后來在出書法官的小冊子的時候把鬧鐘的事專門作為一節(jié)來講，公正還要看的見，要當事人看的見，所以我們要用我們的知識、智慧、技術、技能、能力。這些技術從哪里來？從我們的日常生活中來，還要靠人與人的交往中獲得。最后一方面要講的是我們的道德。如果一個法官不是一個把法律當作信仰的人，他非常容易以法律作為一種謀生的手段，謀取自己的成果的更好的手段，司法腐敗，因為一個法官手中握有的權力，很多法官講我的筆頭它歪一歪幾千萬甚至上億就到手了，為什么我如此的清貧他卻如此富有，在長期的這種狀態(tài)下法官的心態(tài)會失衡的，我長期的與這種人打交道，我面對的當事人永遠是在我的判決下獲得什么失去什么，當有人來求我的時候我會怎么去想，那么就說法官要用他手中的權力去換取一點自己東西，實在太正常了，那么這個時候我們靠什么呢？有很高的法學知識的人他做起壞事了他的智商也很高，他會做得讓人基本發(fā)現(xiàn)不了，那么這個時候如何保持一種自律的心態(tài)，如何讓自己覺得我是為一種正義一種事業(yè)來工作，而不是為僅僅謀生，這個時候靠什么？靠對法律的信仰，那么有的人說法官是上帝派來的使者，法官是介于半人與半神之間，是很高的一種評價，英美法系的法官上庭都要帶一種很難看的帽子，為什么？帽子意味著你是上帝派來的使者不是一個普通的人，不能有普通人的七情六欲不能像一個普通人一樣生活，要有很多自我約束的東西，所以法官這個職業(yè)是一個堅守道德的職業(yè)，如果一個人沒有很堅強的道德在這個職業(yè)上干得越久他走上另外一條路的可能性就越大，這也是目前很大的一個問題，每年全國一大批的法官最后走向監(jiān)獄，有很多評論就說昨天他還在高高的審判臺上審判他人今天他在這里接受審判，我的一個非常好的一個學生去法院，后來因為受賄被判刑，開庭的時候我去了，他看見我坐在那里他就說第一我對不起我的老師，第二我對不起法院，第三我對不起我的家人，到現(xiàn)在一切都晚了，多少錢？5萬塊錢。足夠判5年了，他現(xiàn)在正在服刑中，后來我去看過他，他說其實老師在說要堅持什么要有什么，自己說我不會的，可是恰恰在一定的時候他就做了，并且他的事情搞得我們哭笑不得，他代表這一批向當事人索賄的，當事人是一家企業(yè)，總經(jīng)理辦公會開會集體決定，給每個法官多少錢都記錄在案，證據(jù)確鑿，過去講糖衣炮彈，現(xiàn)在講糖衣導彈，你周圍的人不管他出去什么樣的目的和你交往，你要多一份警惕，更重要的是你要多一份自己的自省，你要非常清醒的認識到很多人不是在真心和你交朋友他是有求于你，那么你一旦以你的權力作為交換的工具的時候，你只會一步一步的往下走，我們的法官有被當事人錄像在嫖娼、大吃大喝的。法官如何恪守自己的職業(yè)道德，如何來正確的分清楚什么人是朋友，即使是朋友那也不能在案件的過程中來做一些交易，那么什么人不是朋友，就是想利用你手中的權力來和你進行權錢交易，這個還是需要一定判斷力的，很多人就去打聽這個法官離婚了就去給他介紹女友，打聽法官的老師是誰，為了達到自己的目的當事人會采取一切的手段來包圍你，如果這個時候法官你內心不恪守一定的東西很容易就走向歧途。
法學院和法院有很多不銜接的地方，對于學生的教育包括兩個方面一個方面是知識的教育還有更重要的是做人的教育，那么我們現(xiàn)在雖然占了很多課很多資源，不足的是如何把政治教育和我們的法官職業(yè)的教育結合起來，如何能他成為一個有職業(yè)操守的人，另一個方面就是我們法學院的課程，如何在現(xiàn)有的課程基礎上進行一些改革，使得學生能夠在知識系統(tǒng)化的基礎上能夠獲得更多的實踐理性的培養(yǎng)，強烈要求法學院要開法律解釋的課程，另外一個我們法理學的課程盡可能的放在大三大四，因為法理放在一年級上實在太浪費了，因為大一的時候什么都不懂，等到大三想學的時候課程早就開完了。另外一個我非常法學院高度的重視實踐課程，真正的把實踐課作為法學院培養(yǎng)的極為重要的課，那怕是到法院去聽聽案件，去法院實習完整的跟隨一兩個案件會有大不一樣的改善。不要把實習當作一個可有可無，更不要把它形式化。希望法學院的學生們要立志最后成為一個法官，不管通過什么樣的途徑最終成為一個法官一旦進入這樣一個職業(yè)能夠成為真正的一個好法官，我想這是作為法學院老師的愿望也是我這個法學院院長的愿望，非常希望今年或者以后在招考法官的時候能夠碰到我們中央財經(jīng)大學的學生們。
提問：關于訴訟調解的問題，我們國家的訴訟調解經(jīng)歷了鼓勵，90年代的限制，再到2002年的最高院提出的能調則調，當判則判，訴訟調解和判決之間的調和問題，請問您的態(tài)度？在現(xiàn)有的法律框架內，您覺得訴訟調解有什么缺陷？
回答：調解走過了一條不平凡的歷史，過去調解是東方之念，我覺得這是個司法理念的問題，定分？還是止爭？是司法的一個最基本的功能，但是以“定分“作為主要司法的重要導向還是以“止爭”作為司法的重要導向，決定了你以選擇為主還是以判決為主。以“止爭”為導向的話以解決糾紛為主，以定分作為導向是以分清責任為主，所以定分和止爭在具體司法領域中是不一樣的。中國現(xiàn)在處于一個特殊的轉型時期，經(jīng)濟在轉變，推行調解制度我覺得是基于我國社會的現(xiàn)實，從一個完全的利益制走向利益多元化這個時代，在這個多元化中法律準備是不充分的，基本的法律規(guī)則都沒有，那么你完全規(guī)定以定分為司法的主要功能的話，事實上我們看到過去10年大量的沒有解決的糾紛，司法部門沒有辦法解決，以現(xiàn)在強調和諧的方式解決。現(xiàn)在為什么要強調調判結合？不是一味鼓勵調解而是根據(jù)案件的情況能調則調當判則判，至少比過去是個進步。現(xiàn)行民事訴訟法中，調解是有障礙的，最大的障礙是應該把它當作是當事人自愿處分自己權利的行為，我們予以準許。調解的前提是分清是非，責任，然后調解，我們是從以法官為主導的訴訟制度還是以法官為主導的訴訟制度？當事人自由處分法官干預的程度到底有多大？現(xiàn)行的調解理念還是遵循過去的訴訟理念，以法官為主導，法官要審判當然要分清責任。若以當事人為主導，他自愿放棄權利是被允許的，它是當事人訴訟理念在我國現(xiàn)行訴訟法中的體現(xiàn)，事實上訴訟法的修改已提上了本屆人大的立法議程。明年對民事訴訟法調解部分會有很大改動。
（該講座為呂忠梅教授在中央財經(jīng)大學法學院所作講座）