宋朝武（中國政法大學教授）：各位同學，各位老師晚上好，非常歡迎大家的光臨。今天我們非常榮幸地請到了李浩教授給我們做講座。首先讓我們以熱烈的掌聲歡迎教授的光臨（掌聲）。
今天李浩教授給我們講的是舉證責任及法學實務。訴訟活動離不開證據，你比如說，從原告起訴，到法院最終做出判決，都離不開證據。那么在證據制度方面研究方面，李浩教授有著深厚的造詣。據我所了解，李浩教授可能是第一個提出民事舉證責任分配理論的專家。他最早提出行為說和結果說的兩分說觀點。所以呢，今天的報告，希望對大家的學習能夠有所啟發。下面我們有請李浩教授演講。（掌聲）
李 浩：首先感謝朝武教授邀請我到法大做這樣一個講座，那么同時也感謝大家的熱情參與。應該說我的研究和法大是非常有緣的，為什么這樣說呢？因為當年我在西政讀碩士的時候，我的論文就是民事舉證責任研究，當時是楊榮新教授作為我的答辯委員會的主席。那么93年后來我把碩士論文的內容做了一些擴展，也是在中國政法大學出版社出的。所以我說我和法大非常有緣。那么我今天這個專題我想主要的還是聯系我們的審判實務，來分析證明責任它的理論應用。因為如果說20多年關于證明責任的一些基本概念、基本理念，還存在著一些模糊認識的話，那么在今天應該說情況已經完全發生了變化。所以呢我想著重地來分析我們的審判實務，審判實務中是如何運用證明責任的理論的。那么第一個問題呢，我想我們共同回顧一下裁判的一般的方法。
第一個小問題，裁判中的事實。那么大家知道，訴訟的原則是以事實為根據，以法律為準繩。那么盡管對這樣的一項原則，也有著不同的認識，但是我們不可否認的是，在訴訟中事實問題和法律問題是兩個基本的問題。法官在訴訟中首先需要確定案件事實，那么在這樣一個基礎上，把案件事實涵攝于法律，然后來作出一個裁判的結果。那么我覺得關于這個問題，德國的一位學者，魏士德講得非常好，他說呢，法官在認定事實的時候大致要經歷一下四個步驟：第一是認定事實，接下來要尋找一個或若干個法律規范，那么第三個步驟就要檢驗所認定的事實能否滿足相關法律規范的事實構成。這是一個涵攝的過程，就是把事實涵攝于法律，并且依證各法律秩序來檢驗這樣一個涵攝的過程。也就是說，它不僅僅是某一個法律條文，它要考慮到整部法典。那么在法官享有違憲審查權的國家，他要考慮到憲法的調整。那么這樣一個過程其實也是我們國家法官辦案時遵循的這樣一個程序的步驟。那么大家可能記得瀘州的張旭英案件。在這樣案件里面，張旭英根據黃某生前立下的遺囑起訴，要求黃某的配偶把黃某遺囑里指定的張旭英繼承的遺產給張旭英繼承。那么在這個案件里面，張旭英同黃某之間是非法同居關系，那么她依照遺囑來主張權益能不能得到法院的支持，如果僅僅看看繼承法的條文的話，那么可能她的請求權應該得到支持，可是法官在分析和判斷這個問題的時候，顯然沒有僅僅局限于繼承法的規定，他同民法通則的一些基本原則聯系起來，最后否定了原告的請求權，兩級法院都否定了。盡管對該裁判結果學界有不同的認識，但是從法官判案的過程來說呢，其實也是印證了德國學者說講的過程。那么這樣一種過程，他應該具有普適性，不僅大陸法國家是這樣，英美法國家同樣如此。美國學者伯頓研究了法官的裁判過程以后，同樣得出這樣一個結論，也就是先確定事實，然后尋找相應的法律規范，然后根據相應的法律規范重新審驗本案的事實。這樣的一個過程實際上就是法官在裁判案件的時候，他們不光要在事實和規范之間往返流轉，講的就是這樣一個裁判的經歷。事實毫無疑問在訴訟中非常重要，但事實問題又是一個極為復雜的問題。
為什么事實極為復雜，我想同事實的三個維度有密切關系。在我看來這三個維度，一個是客觀事實，第二個是當事人主張的事實，第三個是法官作為裁判基礎的事實，毫無疑問，每一個案件和糾紛都有一個生活事實，那么事實是客觀存在的，它的發生是不以當事人的主觀意志，或者說不以后來卷入糾紛的當事人的主觀意志，法官意志為轉移的，是一個客觀的實在。那么第二個事實是當事人發生糾紛以后，進入訴訟以后，向法院主張的事實。那么由于已經進入了訴訟，那么這個時候當事人主張的事實里面，那就未必完全就是客觀的了。這很大程度上是里面增加了當事人主觀的成分，尤其是這些事實爭議比較大的案件，顯然是由于利害關系的考慮，原告或被告故意隱瞞了一些事實，沒有把這些事實原原本本向法院陳述。第三個維度那就是法院通過訴訟在裁判中認定的事實。那么這個事實和前面兩個事實有很大區別，也就是說，我們在考量第三個層面的事實的時候必須考慮到訴訟本身，正是當事人、法官在程序中的這樣一些行為，最后得出了作為裁判基礎的事實。也就是說這個事實同訴訟程序有密切關系，同我們的證據有密切關系，同當事人的舉證活動、法官的認證活動、法官對事實的判斷有非常密切的關系。那么我想，從這樣三個維度來認識事實應該是非常必要的，它可以解決我們很多理論上對訴訟中事實的不確定的認識。那么在講到訴訟中的事實問題的時候，我覺得還有一個問題很重要，那就是盡管在訴訟中既有事實問題又有法律問題，但是就大部分案件來說，爭議緣事實而起。如果對事實沒有分歧，僅僅是對法律的理解，法律條文的適用到法院打官司的，不能說沒有，但是呢比例相當小。這個也是一個普適性的認識，所以像德國的法官和學者往往會說，若果訴訟中有一千個事實問題，那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一。所以呀，在訴訟中，認定事實極為重要。
第二個小問題是判決中處理事實關系的兩種情形。我們前面講到，我們的訴訟法要求我們以事實為根據、以法律為準繩來作出裁判，來處理民事糾紛。能夠做到這點當然是非常理想的情形，但是就現實的訴訟來所，顯然不能完全做到。那么就法官處理糾紛來說，事實最后的結果有兩種，一種是法官經過審判后，對事實做出了認定，到底是存在還是不存在，有一個明確的結論。雖然我們不能說法官認定的事實，百分百就是那個客觀的事實，但我們應當認為在這種情況下，基本上已經達到了在查明事實的基礎上做出裁判。但我們千萬不要忘記，在訴訟中還有另一種情形，即盡管經過了當事人的主張、舉證、質證、辯論，經過了法官對于證據的審查判斷，在有些情況下還可能經過法官自己去調查收集證據，但最終還是案件事實沒有能夠查明，但到底案件事實是什么還不清楚。但為了解決糾紛，又不能允許在該情況下，法官對案件沒有明確的裁判結果，因此在這種情況下，法官就需要借助我們今天所要講的證明責任來下判決，也就是對于這個事實的證明責任由哪一方當事人負擔，不利的裁判后果就判歸哪一方當事人。在這種情況下，法官其實是在事實不清楚的情況下，通過證明責任的規范來作出裁判。我想對事實的這樣兩種狀態，實際是我們訴訟中的恒常現象。
第二個問題，舉證責任的含義與功能。關于舉證責任大家知道，我國的研究在不斷深入，一開始把證明責任看作是行為責任，也就是當事人向法院提供證據的責任，后來隨著研究的深入，就發現，僅僅從行為角度來界定說明證明責任顯然是有問題的。因為行為責任僅僅是從當事人的角度來分析，但其實證明責任更多的是一種裁判規則。證明責任問題同當事人在訴訟中為什么會承擔不利后果有密切關系。那么因此后來隨著理論研究的深入，又提出了雙重含義說，也就是即便從當事人的角度，除了提供證據的責任之外，更重要的是在事實真偽不明的情況下，負擔證明責任的當事人，他要承擔不利的裁判后果。隨著理論研究的進一步深入，對證明責任的本質問題的認識也在進一步深化。我注意到，我們現在的理論界，基本上已經達成共識，也就是說，證明責任從本質來說是一種敗訴風險。也就是對于不明的事實哪一方當事人負擔證明責任。那么就意味著一旦這個事實在訴訟中最終仍處于真偽不明狀態，這方當事人就會承擔不利的裁判后果。對當事人來說，負擔證明責任，他就會處在非常不利的地位，尤其對那些難以證明的案件事實，哪一方當事人負擔證明責任，他敗訴的可能性就非常之大。那么這是我們現在理論界已經基本達成共識的觀點。就證明責任的功能來說，盡管它的本質是敗訴風險，但從它的訴訟功能來說，我覺得還是應該從兩個方面來看，一個方面從當事人的視角來看，它是一種行為規范，；另一方面，從法官的視角來看，它又是一種裁判規范。那么，為什么從當事人的視角來看，它是一種行為規范呢？因為證明責任的存在它實際上是迫使當事人在訴訟前去收集證據，在訴訟中積極向法院提供證據，在證據不充分時積極補充證據。也就是說，為了避免最后敗訴，你需要積極向法院舉證。那么不僅如此，就是沒有負擔證明責任的對方當事人，由于行為責任在訴訟中會發生轉移，所以他同樣在一定情形下也需要積極向法院提供反證。因此，這樣一種行為規范就引導并且促使當事人把相關的證據提交給法院。從法官的角度來看，證明責任更多的是裁判規范，它幫助法官從事實真偽不明的困境中解脫出來，它告訴法官，當要件事實最終真偽不明的時候到底怎么辦，由哪一方來承擔不利后果，并且使法官的判決具有了正當性。
大家可能會注意到一個很有趣的現象，就是盡管大家都認為證明責任的本質是敗訴風險，是在事實真偽不明的時候，由負擔證明責任的當事人承擔的敗訴后果。但是我們法院的判決卻很少承認事實真偽不明。法院在判決中總會告訴當事人，說由于事實是你主張的，你負有舉證責任，法院一般不用證明責任，用舉證責任，那么現在你沒有向本院提供足夠的證據，甚至根本就沒有證據，那么這這種情況下，我判你敗訴，不能認定你主張的事實，原因就是你沒有向我提供證據，或者沒有舉出充分的證據。那么進一步說明了其實在審判實務中，法院更多的是從行為規范的角度來論證它裁判的正當性。
那么適用舉證責任下裁判，它需要具備一定的條件，根據普維庭《現代證明責任》這本書里面他列舉了五個條件，我覺得這五個條件概括得很好。
第一個就是原告方提出了有說服力的主張；第二是被告方提出了實質性的反主張，也就是說對于重要的事實存在爭議，如果訴訟上已作出承認，那么就沒有必要考慮證明責任的問題了。第三個就是對于爭議事實有證明的必要，就是事實不是可以通過其他方法可以成為免證的事實。第四個是用盡了程序上的許可和可能的證明手段。我覺得這點非常重要。也就是說，盡管法律給了法官用證明責任下裁判的權力，但是對于法官來說，這應當是最后的解決辦法，是一個不得已而為之的解決辦法，因為我們在利用證明責任下裁判的時候，它的前提是本案事實真偽不明，因此如果有條件和能力去查明案件事實，那當然我們應該向理想的狀態去努力。那么最后就是口頭辯論已經結束，法官的心證不足的情形，仍然未能解決，就是法官仍然沒有辦法對于系爭的事實做出是真還是假的判斷。滿足這些條件時，法官可以用證明責任來解決糾紛，作出裁判。我覺得從審判實務來看，的的確確，有的時候不該用證明責任下裁判，結果法官卻用了，這樣的情形是存在的。
比如說我舉一個人民法院報上的案例。有一個制衣廠起訴到法院，要求被告劉某，劉某是個體戶，付9萬多元的貨款。那么原告起訴的依據是被告親筆寫的一張欠條。在一審的時候，被告就提出來，欠條雖然是我寫的，但我是在原告的脅迫下寫的。我到了原告廠里后被很多人圍了起來，并且他已經把欠款的數額寫好了，我如果不寫就脫不了身。實際上他說我只欠4萬多。但當時對方人多勢眾，我不得已寫下該欠條。被告在一審中要求法院對賬。原告是一家正規國企，它的帳目應該是完全的。但是，一審法官認為原告已經舉出了你親筆寫的欠條，你說欠條寫錯了，你要舉證。由于被告沒有能夠提供當時被脅迫的證據，大家知道這個脅迫證據很難取證。所以一審就支持了原告的主張，判決原告勝訴。被告不服上訴。二審法院仍然要求進行對賬，二審法院支持了上訴人的主張，責令被上訴人提供相關帳目，提供相關帳目以后，進行了對賬才查明，被告陳述的事實為真，只欠了四萬多。我覺得這個案例里，一審法院在能夠查明事實的情況下沒有去查。
第三個問題，證明責任分配的體系。就證明責任分配來說，我認為我們國家的法律實際上是從四個方面進行分配。第一就是按實體法進行分配。那么這其實是分配證明責任的一種最基本的辦法。因為證明責任的分配從表面上看是訴訟中的問題，是程序法問題，但其實是實體法問題，也就是說證明責任究竟如何分配，是由實體法來規定的。當然這個實體法有可能是具體明確的規定。比如說民法通則126條建筑物其他設施倒塌，建筑物其他設施上的擱置物懸掛物脫落致人損害。按照126條的規定，它是一個過錯責任，它規定的很清楚，在發生該損害的時候，由它的所有人管理人承擔民事責任，但如果能夠證明沒有過錯的除外。所以呢，法條非常清晰地把無過錯的證明責任加到了建筑物其他設施他的所有人管理人的身上。比如專利法57條關于方法發明專利的侵權訴訟，法律也非常清楚地規定，要求被控侵權的一方來證明他使用的生產方法，新的生產方法不是那種獲得專利的新的方法。當然在我們的實體法里面明確規定證明責任由哪一方當事人負擔的條文還是比較少的，那么即便立法者注意到了這方面問題，希望盡可能清晰地規定證明責任，那也很難將證明責任在每一個實體法里都做規定。大家可能注意到侵權責任法草案的第二稿。那么在第二稿里面，立法機關就非常注重證明的問題，盡可能把一些諸如過錯、因果關系的證明責任由哪一方承擔明確地加以規定。但即便如此，明確的具體的情形還是比較少的，更多的是要靠法官對實體法條文的分析，實體法條文邏輯結構的分析，來確定證明責任有哪一方當事人承擔。這是這個分配證明責任的最基本的方法，也是第一層次的，在我看來分配證明責任的一個途徑。
除了明文規定之外，實際上我們仍然還是按照德國學者羅森貝克的規范說來分配證明責任。我想我們民訴的碩博士，可能都看過羅森貝克的證明責任論，這也是我們法大老師翻譯的，做了很大貢獻。羅森貝克這本書里他講的很清楚，他說不適用特定法律規范，其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規范要素在真實事件中得到實現承擔主張責任和證明責任。你只有把這個要素向法院主張了，發生的事實得到證明了，法官才會適用對你用利的實體法規范，你的請求權才有可能得到法官的支持，因此呢他最后把它用最精煉的話說，每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規范的。就是要向法院主張構成自己請求權的有利的法律要件，發生爭議的時候要能夠提出證據來證明，那么其實我后面的分析將會說明我們國家的法院其實也是按照這樣的一種規范說來裁判案件。
第二個層次就是根據司法解釋進行分配。大家知道由于我們的實體法對于新問題的規定往往還是比較原則的，因此最高法院對于實體法也好，對程序法也好，做出了大量的司法解釋，那么這些司法解釋里面無論是關于實體的，還是關于程序的，往往都有一些關于如何分配證明責任的規定。那么由于最高法院的司法解釋，它也是實質意義上的法律，因此法官在裁判案件的時候當然會援引相關的司法解釋來分配證明責任。比如說我們的民事證據規定，它有相當多的條文規定了證明責任問題。比如第二條關于兩種意義上責任的規定，比如第四條侵權訴訟中證明責任倒置的規定，第五條合同案件證明責任的規定，第六條勞動爭議證明責任的規定，第七條法官裁量分配證明責任的規定，很多司法解釋里面都會涉及到證明責任如何分配。一旦最高院作出了規定，實際上證明責任由哪一方當事人負擔就已經比較清晰了。比如說環境污染的侵權糾紛，按照民事證據規定第四條，因果關系的證明責任倒置，造成污染的企業來證明不存在因果關系。這是第二個層次。
第三個就是依據證據進行分配。由于證明責任的分配在屬性上是屬于民事實體法，那么因此呢，由于民法中有許多任意性地規范，所以當事人假如事先對如何分配證明責任形成了合意，形成了書面的契約，那么只要這樣一個契約是反映了當事人的真意，不存在脅迫重大誤解這樣的情形，那么作為法院來說沒有理由不按當事人事先的約定來進行分配。因為當事人對許多問題考慮的很細，按他們事先訂立的契約進行分配完全是一種可行的辦法，甚至是一種更好的辦法。
最后是通過法院裁量來分配。也就是說，我們這個證據規定的第七條，法律沒有規定，司法解釋也沒有規定，在這種情況下，需要法官通過裁量來分配，當然法官在裁量分配的時候要征詢比如誠信原則，公平原則，要考慮到證據的具體情形啊，生活經驗，經驗法則等問題。那么從理論上講，分配證明責任可以通過這樣四種途徑。
第四個問題我想著重向大家說明的，在我們法院的審判實務中，大量的分配證明責任的案件都是通過基本原則。證據的基本原則就是法律的最基本規定，第二就是按照羅森貝克的規范說，或者說日本的法律要件分類說，特別要件說來分配的。好，我們先看第一個案例，第一個案例是財保浙江分公司訴上海瀚航集團有限公司海上貨物運輸合同貨物滅失代位求償糾紛案。那么這個案件涉及的是，承運的貨物被火燒掉了，浙江財保公司在賠償之后取得了代位求償權，因此它就訴上海瀚航集團有限公司，要求它來賠償。那么這個案件一審、二審原告的請求均被駁回。為什么會駁回呢？其實這個案件涉及的是，交付運輸的貨物，在岸上的倉庫里被燒掉，不是在航運途中，但已經交運了，在承運人的倉庫里面被火燒掉。究竟什么原因造成火災并不清楚，但是法院審理時候無論是海事法院還是上海高院都駁回了原告的訴訟請求。為什么呢？由于一審法院認為火災本身是一種意外事故，根據海商法的規定，只要火災事故不是由于承運人本人的過失造成的，承運人不應對火災事故造成的貨物損失承擔賠償責任。而證明責任就要由起訴要求賠償的原告來承擔，承運人無需對他無過失來舉證。賠償的一方你要提供證據證明承運人有過失。鑒于原告方并無證據證明涉案火災是由瀚航公司自身過失所致，不能認定瀚航公司對涉案火災事故具有過失。在這種情況下法院認為只要火災事故發生在承運人承運期間，無論發生于海上運輸過程中還是發生在陸地上，海商法的規定均應當免除承運人對火災事故發生損失的賠償責任。海事法院一審判決后，原告不服提起上訴。二審法院審理以后維持了原判，依據同樣是海商法的規定，因為從海商法的規定看得很清楚，舉證責任不在承運人這方。托運的一方，請求賠償的一方來證明承運人對火災有過失，而無需承運人證明自身沒有過失。這個就是按證明責任的基本規則作出的判決。
接下來我想介紹另一個案件。這個案件稍早一點，是劉有祥訴洛陽鐵路分局洛陽列車段長沙鐵路總公司郴州車務段鐵路旅客運輸人身傷亡賠償糾紛案。這個案件大致情況是原告的兒子劉福明乘坐522次列車，結果后來被發現劉福明掉到了鐵軌上被火車軋死。這個事情出來的時候，劉福明的父親就要求鐵路部門賠償，并且他當時還要求鐵路部門對他兒子的死亡進行鑒定。后來由于鑒定一直沒有商量好，最好他也不得不同意火化，這是原告的說法。但按照被告的說法，這個劉福明之所以被火車軋死，是他跳車的原因，他自己有過錯。當時列車員還對兩名乘客說看到劉福明跳車了，當時還做了記錄，那么把這個記錄也提交給法院。當法院去核實證人身份時，按照列車員提供的證人姓名地址都找不到。這樣劉福明到底什么原因死在鐵軌上就成了一個謎。所以在這種情況下，鐵路法院就審理后認為，鐵路法第58條第一款規定，因鐵路事故，及其他鐵路營運事故人身傷亡的，鐵路運輸企業應該承擔賠償責任，如果人身傷亡是因不可抗力，或者由于受害人自身原因造成的，鐵路企業不承擔責任。現在由于原被告雙方提供的證據都不能證明到底劉福明是如何掉到鐵軌上被軋死的，所以呢法院認為根據目前所掌握的情況，劉福明自己跳車死亡一說不能成立，只能推定系墜車死亡。洛陽列車段在不能有效證明劉福明是自身原因死亡的情況下，應該依照鐵路法58條1款規定，承擔賠償責任。這是一審法院的結論。被告不服，上訴到廣州鐵路運輸中級法院。
二審法院審理后認為，依照鐵路法58條1款上訴人洛陽列車段屬于承運單位，如果不承認原告主張必須承擔舉證責任。上訴人不能提交劉福明系自身原因死亡的有效證明，依法應當承擔賠償責任。這個刊載在99年第三期最高院公報上的案例也非常清楚地表明，法院是按照鐵路法第58條的原則規定和例外規定作出的裁判，原則是鐵路運輸企業造成的損失就需要賠償，例外是你能證明是這個他自身原因造成的，或者是由于不可抗力造成的。這個自身原因也好，不可抗力也好，顯然是對鐵路企業有力的維護。既然鐵路企業主張這個免責事由，那你要拿出證據，但遺憾的是鐵路部門沒有向法院提供充分證據證明劉福明是跳車死亡，所以兩審法院都支持了原告的請求。
第四個案例是發生在浙江，一審法院是浙江的嵊州法院，二審法院是紹興中院。這是一個財產權屬糾紛案。大致情況是，劉志兵買了一輛金杯面包車，然后把車租給樊靜波使用。大概過了八個月，劉志兵就聯系不上樊靜波了。電話手機都關機，甚至手機號也消掉了。后來他發現這輛面包車在盧志成的手里以后，他就把盧志成帶到了公安，說這車是他的。那么公安調查以后發現這并不是機動車盜竊糾紛，公安就沒有處理，在這種情況下，劉志兵就把盧志成告上了法院。作為被告的盧志成說，我這輛車是從陳小波手里買的，當時陳小波還承諾和我一起辦車輛轉移登記手續，不過還沒辦，但當時我們的保險都辦了。一審法院審理之后，認為被告盧志成構成善意取得，所以駁回原告的訴訟請求，采信了被告所說的我是從陳小波手里買的，當時付了錢，上了保險。原告不服上訴。二審法院經過審理之后，對這個案件作出了改判，改判被上訴人返還金杯車。那么二審為什么會改判呢？因為二審法院認為，本案不符合善意取得的構成要件，而且本案的被上訴人也沒有提供證據來證明他符合善意取得的要素。二審法院認為，要成立善意取得，那就需要把被上訴人的行為同善意取得的構成要件來進行對照。這些構成要件，一是受讓人在受讓動產或不動產的時候是善意的；二是轉讓是按照合理的價格進行的，受讓人已經支付了合理的價金；三是轉讓的財產應當登記的已登記，不需要登記的已經交付受讓人。二審法院認為，在本案中，被上訴人的構成行為，明顯與這些法律要件不符合。二審法院認為首先被上訴人在受讓時已經明知車輛行駛證所登記的車主并非陳小波，這一點作為受讓人應該非常清楚。其次被上訴人為舉出充分證據證明，證明他在受讓該面包車時已經支付了合理的價金。他們是場外交易，不是在浙江省規定的二手車交易市場的交易。第三是被上訴人也沒有完成該車的過戶手續。從這樣一些裁判的思路和分析來看，很顯然，二審法院是嚴格按照善意取得的構成要件來進行裁判的，也就是把善意取得的構成要件應當由主張善意取得的被上訴人來承擔舉證責任。在這個案件的裁判摘要里，最高法院公報指出，機動車雖然屬于動產，但存在嚴格的管理措施，使得機動車不同于其他無需登記的動產，行為人未在二手車交易市場內交易取得他人合法所有的機動車，不能證明自己為善意，并付出了相應的合理的價格，對其主張善意取得機動車所有權的請求，人民法院不予支持。大家知道最高法院公報上的裁判摘要其實是判例，它點出了這個案件中最關鍵的法律問題。這也表明為什么這個案件會經過選擇以后，刊載在最高法院公報上，這個是非常值得關注的。
這個是第四個案例，也是按照法律要件的這樣一種分類，也就是羅森貝克的規范說來分配證明責任，因為作為本案被告來說他是主張了善意取得來進行抗辯，那你就要對善意取得的構成要件來負擔證明責任。
第五個案例。甘肅高院為一審，最高院為二審，是一個互易合同糾紛案。史文培訴甘肅皇臺釀造有限公司北京皇臺商貿有限公司互易合同案。這個案件甘肅高院一審支持了原告的請求，數額上雖然進行了很大的調整，但仍然判決被告支付了付款500萬，違約金210萬。被告不服上訴到最高院。被告上訴里有一項請求，要求最高院減少違約金。根據合同法規定來減少違約金，他認為一審法院要求上訴人支付的違約金數額過高。這樣一個主張被最高院駁回。沒有支持被告的上訴主張，理由是互易合同約定在2003年12月31日就應當交付完畢，而上訴人直至2008年4月尚未履行交付義務。行為構成違約，毫無疑議。是非常嚴重的違約。最高院認為這種違約存在惡意拖延拒絕交付的嫌疑，而且最高院認為合同法114條規定的違約金適用，具有補償和懲罰的雙重性質，該條第二款雖然規定違約金過分高于損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機關適當減少。但本案中上訴人并未提供證據證明，貿易協議中約定的萬分之四的違約金屬于過高，所以二審法院駁回了上訴人的請求。就這樣一個判決結果，其實我所關心的還是證明責任的分配。也就是說合同法114條第二款賦予一方當事人減少違約金的請求權，如果違約金確實過分高于實際損失，那么法院可以對違約金的數額作出調整，可以減少違約金。但是這個規定明顯是對違約的一方當事人有利的實體法規定。按照羅森貝克的規范說以及按照基本原則來分配證明責任的話，援引這個規范請求減少違約金的當事人，必須證明違約金的數額過分高于違約所實際造成的損失。而在本案中，上訴人顯然沒有能夠提供這方面的證據。而且違約行為持續很長，直到打官司的時候被告仍然沒有履行交付義務。
第五個問題，正確區分結果意義上的舉證責任和行為意義上舉證責任。大家知道這兩種意義上舉證責任雖然存在聯系，但是還是有很大差別。比如說行為意義上的舉證責任，它側重于當事人提交證據。而結果意義上舉證責任，它側重于事實真偽不明時，法院如何裁判。行為意義上的舉證責任在訴訟中，原告被告都要承擔。原告有本證的責任，被告有反證的責任。但是結果意義上的證明責任由其中的一方當事人負擔。再比如結果意義上的舉證責任實際上實體法問題，往往由實體法預先規定，而且是固定不變的，不會隨著訴訟向前推進在雙方當事人之間發生轉移。但是行為意義上舉證責任卻是一種動態的舉證責任，會隨著證據的提出，隨著法官心證的變化，從一方當事人轉移到另外一方。有些比較復雜的案件中，在證據上要進行多人對抗，有可能再轉移回負擔結果意義證明責任的一方。所以這兩種舉證責任其實有很大區別。
我注意到最高法院公報里有一個非常有趣的案例。發生在江蘇徐州，因一臺冰箱引起的兩審加再審的訴訟。盡管是一臺冰箱，千把塊錢，但打了很長時間。這個案件大致情況是，張自強從蘇寧公司徐州公司購買了一臺伊萊克斯冰箱，這個冰箱買回來后發現有問題，蘇寧公司上門修理兩次沒修好。張自強要求更換，蘇寧公司應允。但換出問題了。那天張自強本人不在家，他住在5樓，工人就把冰箱拆封后抬上樓，張家收下冰箱。送貨工人沒有把新冰箱的三包憑證等跟箱單據交給張家人，收回第一臺冰箱的同時也沒有收回第一臺冰箱的相關資料。張自強回家后覺得第二臺冰箱像舊冰箱，有些部位有銹跡。因此他要求蘇寧公司換臺冰箱。這個要求遭到了蘇寧公司的拒絕，蘇寧公司認為自己送的是新冰箱。雙方協商未果，張自強訴至法院，要求蘇寧公司賠償相關費用，同時雙倍返還購買冰箱的款項。這個案件一審法院是區法院，區法院審理時認為本案原告和被告顯然在實力上是不對等的。張自強是個人，蘇寧公司是一家專門從事家電銷售的大公司。因此蘇寧公司更有能力來舉出第二臺冰箱是新冰箱的證據，所以一審法院把舉證責任分配給蘇寧公司，要求蘇寧公司提供證據證明他們所交付的第二臺冰箱的確是一臺新冰箱。由于蘇寧公司沒有向法院提供充分證據證明第二臺冰箱是新冰箱，一審判決支持原告訴訟請求，判決原告勝訴。蘇寧公司不服向徐州中院提起上訴。二審法院認為一審分配證明責任有錯誤，二審法院是這樣看該問題的，二審法院認為要確定上訴人為被上訴人更換的第二臺冰箱是否為新機，首先必須明確證明責任的分配，即由誰對第二臺冰箱是否為新機進行證明。根據我國現行法律的規定，舉證責任的分配原則是誰主張，誰舉證，提出訴訟請求的當事人應對請求承擔舉證責任，但法律同時也規定了舉證責任倒置的特殊規則。但本案，即不是屬于應當適用舉證責任倒置的情形，故本案不適用舉證責任倒置，應當按照舉證責任的一般原則來確定舉證責任，因此二審法院把一審法院關于舉證責任的分配改了過來，改由本案被上訴人，即一審原告來負擔，由原告來證明第二臺冰箱是一臺舊冰箱。那么二審法院認為，被上訴人雖然提交了關于第二臺冰箱的錄像帶，但由于沒有其他證據印證，不能僅僅依靠被上訴人提供的錄像帶來認定為舊冰箱。錄像帶雖然顯示了銹跡，但對象存偽，屬于取證不足，上訴人上訴理由成立，改判上訴人勝訴。張自強不服二審判決，又向徐州中院申請再審，徐州中院經過審查決定再審。徐州再審以后認為，再審申請人張自強主張蘇寧公司承擔懲罰性賠償責任，應當對蘇寧公司存在欺詐行為承擔舉證責任。但是在本案中，張自強已經提供了他錄制的錄像帶用于證明蘇寧公司提交的第二臺冰箱不是新機。從錄像帶上看第二臺冰箱確實有缺陷。如果第二臺冰箱是新的機器應該有隨機單證，這些隨機單證具有唯一性，如冰箱的編號等等都會反映。蘇寧公司也承認說當時其并未提供該臺冰箱的合格證、維修單、使用說明書等。因此二審法院認為，在申請人已經提供被申請人涉嫌欺詐的證據后，被申請人應就自己不構成欺詐承擔舉證責任。蘇寧公司提供第二臺冰箱的存儲單、提貨單和送貨人證言僅能表明其送貨證明，不能表明第二臺冰箱為新機。因此再審時徐州中院認為被申請人應承擔舉證不能的不利后果，張自強勝訴。
這樣一個案件就案件事實來說，應該說本身并不復雜，而且當事人在一審、二審、再審所提供的證據也基本相同，但裁判結果卻值得玩味。一審支持了原告的請求，二審改判被告勝訴，再審又回到了第一審的結果。我就在考慮，為什么三次審判會出現這么大的差異呢，這個案件為什么會出現重大波折呢？根本原因是法官對舉證責任的認識和理解不同，一審法院認為消費者有權知悉所購買商品的真實情況，被告作為長期從事家電經營的商家，有足夠能力來證明第二臺冰箱是新機，因而一審法院把舉證責任分配給了本案被告蘇寧公司。由于蘇寧公司不能提供充分證據證據該冰箱是新機，所以一審法院判決原告勝訴。到了二審法院，二審法官卻認為，本案應當按照舉證責任分配的一般原則來分配舉證責任，本案不適用舉證責任的倒置，按照一般原則，既然張自強主張冰箱為舊冰箱，這是本案的關鍵事實，那就應當誰主張誰舉證。被上訴人應承擔舉證責任。二審法院對舉證責任的分配與一審不同，在二審裁判中明確指出一審分配舉證責任是錯誤的。在舉證責任分配中做了根本性改變后，二審法院認為張自強舉證不足。錄像帶不足以證明機器為舊機器，所以二審改判上訴人勝訴。到了再審，同樣認為關于舊機器的舉證責任應當由張自強來負擔，但裁判結果又是回到了一審。再審法院認為，盡管舉證責任在張自強，但是由于張自強已經向本院提交了錄像帶，錄像帶在再審時當庭播放，也進行了質證。加上法院認為第二臺冰箱的相關跟機單證，被申請人始終都沒有能夠提供，不僅當時在一審、二審中沒有，在再審中也提供不了。在這種情況下，再審法院認為由于張自強已經提供了一些證據，能夠證明冰箱是舊的，蘇寧公司應該舉證證明這是新冰箱。在本案中蘇寧公司沒有提供充分證據證明之，所以再審法院認為該冰箱應該是舊的。法院判決蘇寧公司承擔舉證不能的后果。
這個案件舉證責任分配咋一看來的的確確有些意義，需要詳細探討。該案中的舉證責任到底應該如何分配呢。我覺得首先需要理清這個案件的訴訟標的究竟是什么。大家知道訴訟標的本身是一個復雜的理論問題。大家是否關注了訴訟標的的許多學說，舊實體法說，新實體法說，訴訟標的相對論等。我們國家理論界對這些不同學說也有許多研究。現在我們實務和理論界所采的主要觀點，是將雙方系爭的法律關系為訴訟標的，這個系爭的法律關系實際上是舊實體法說，即看你請求權依據的是什么樣的法律關系，在本案中，請大家注意，原告主張雙倍返還，他的請求權的依據是消費者權益保護法第49條。按照第49條的規定，在存在欺詐的情況下，經營者應當雙倍返還，因此從消法的規定來看，其實非常清晰，這個舉證責任應該由消費者來承擔。一審法院在審理該案件時，盡管其動機是好的，覺得張自強是弱者，蘇寧公司長期從事家電經營和銷售，非常有經驗，應該由它來舉證。但它們忽略了，在法院已經做出明文規定時，法官沒有權力通過自由裁量來改變舉證責任。所以一審法院在分配舉證責任的時候顯然出了問題。到了第二審，對于證明責任的分配顯然是對的，調整過來了。但是很有趣的是，在該案中，二審對一審做了改判，而再審同樣認為應當由張自強負擔證明責任，但卻判張自強勝訴。這個二審的裁判邏輯是什么呢？應當由張自強負擔舉證責任，但張自強所提供的證據不充分，所以對一審做了改判。再審雖然也認為應當由張自強負擔證明責任，但是根據雙方提供的證據最后法院認為張自強舉出的證據表明這臺冰箱是舊冰箱的可能非常大。在這種情況下，行為意義上的舉證責任，轉到了被申請人身上。蘇寧公司必須提供反證證明該冰箱不是舊冰箱，鑒于本案蘇寧公司提供的證據，二審法院認為不足以對待抗申請人的證據，因此對于二審的裁判結果作了改變。嚴格的說，這個案件并不適用證明責任下裁判的案件，因為在這個案件中，其實再審法院已經形成了心證。他在衡量對比申請人與被申請人提交的證據的時候，他認為第二臺冰箱是舊冰箱的可能性更大，他實際上采納了張自強的主張。依據證明責任下裁判，前提是事實真偽不明，假如再審法院的心證結果是真偽不明的話，那么他應該維持二審判決，因為證明責任在張自強一方。這樣一個案件再次說明了，我國法院在訴訟中適用證明責任分配的一般規則。消法49條顯然對消費者有利，消費者主張雙倍賠償，按就必須證明經營者有欺詐，在本案中是否欺詐毫無疑問按照消法第49條規定，應當由張自強來負擔證明責任。
第六個我想給大家介紹一個如何來正確來對待司法解釋中關于證明責任分配的一個案例，該案發生在江蘇，很有意思。是連云港中院一審，江蘇高院二審。是一個遺產繼承方面的糾紛。本案原告是單洪遠、劉春林，被告是死者的配偶胡秀花，案件的大致情況是單業兵出車禍死了，原告主張單業兵死后留下的家庭共有財產至少有三百萬，要求一百五十萬是胡秀花的，另外的一百五十萬須在法定繼承人間分配。胡秀花稱根本沒有那么多財產，不僅沒有一百五十萬，單業兵死時還欠了很多債務。為了證明沒有遺產反而有很多債務。她提到了其中一筆債務，就是當時為了做化妝品生意，胡秀花向她表哥借了二十萬，為了證明這二十萬債務，胡秀花還拿出了借錢時她打的欠條。原告說沒有這二十萬借款，有也是個人債務，連云港中院沒有采信胡秀花的主張，認為既然是借款為什么借條的原件還在你手里，這不符合經驗法則。我覺得真的有這筆債務，鑒于他們這樣的親戚關系不是絕對不可能的。經過商量取回原件，然后向法院舉證也不是不可能。按照證據規則，提交書證要提供原件，也促使胡秀花獲得原件。所以判決認定的生活經驗有些牽強。這個案例很有趣，它其實也是證據共同原則的例證。按照證據共同原則，證據由當事人提供，無論是哪一方當事人提供的，這個證據只要提出就會成為法官心證的原因。無論哪方為了支持自己請求提供的證據，但法官的最后判斷可能恰恰相反。原告提供的證據證明了被告的事實主張，或者相反。此為證據共同原則，盡管這個證據是胡秀花提供的，這正說明債務有問題。到底是真是假，在審判實務中大量事實真假難辨，法官也傾向于不采用這樣的證據，因為確實存在許多親戚間偽造證據的情形。連云港中院沒有支持胡秀花的主張，判決胡秀花敗訴，胡秀花不服，向江蘇高院提起了上訴。這個案件還有一個很有意思的，就是在二審期間，胡秀花為了證明這筆債務的存在，向江蘇高院提供了一份生效判決書，這份生效判決是她的表哥徐桂生向南京市雨花區法院提起的訴訟，要求胡秀花歸還二十萬。雨花法院審理時胡秀花沒有出庭，雨花法院缺席判決，徐桂生勝訴。那么由于胡秀花沒有出庭，也沒有上訴，判決生效了。判決生效后胡秀花將這份判決書作為佐證二十萬元債務的證據提交給江蘇高院。其實這個二十萬元的債務它涉及到一個問題，就是像這樣的債務到底是夫妻關系存續期間，一方當事人向第三人所借的錢，那么這樣的債務到底是夫妻方一方的債務還是共同債務呢。婚姻法和婚姻法解釋中都做了規定，最高在婚姻解釋二中規定，債權人就婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義主張所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理，但夫妻方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款情形的。就是當時明知是個人債務除外。江蘇高院認為，最高法院的司法解釋它的本意在于通過這樣的解釋擴大對債權人的保護，因為到底是不是個人債務，到底夫妻關系是約定財產制還是共同財產制，夫妻間最清楚，第三人往往不知。所以你要主張是個人債務，那夫妻一方負有舉證責任，要證明該債權發生的時候，債權人明知是一方所借。江蘇高院認為他的本意是擴大債權擔保范圍，保護債權人合法權利，維護交易安全和社會誠信，所以這個規定一般只適用于夫妻對外債務關系的處理。在處理涉及夫妻內部財產關系時不能簡單適用該規定，將夫、妻一方的對外債務認定為夫妻共同債務，其他人民法院依據該規定作出的，關于夫妻對外債務的生效裁判也不能當然的作為處理夫妻內部財產關系的判決依據。那么江蘇高院認為證明夫妻一方對外債務屬于夫妻共同債務的當事人仍然負有證明該項債務為夫妻共同債務的舉證責任。江蘇高院認為盡管有上面的司法解釋，盡管有雨花法院的生效判決，但是，江蘇高院認為胡秀花既然主張是共同債務，那她就要負舉證責任，要證明該債務是共同債務，鑒于徐秀華沒有提供充分證據來證明這筆債務是夫妻共同債務，那江蘇高院認為即便這債務是真實的，也是胡秀花個人債務，不能從遺產中支出。本案中二十萬債務存在兩個問題，一是債務是否真實，二是是共同債務還是個人債務。從江蘇高院的分析判斷來看，由于主張共同債務對胡秀花有利，所以胡秀花既然要援引共同債務的規定，要把二十萬元當作共同債務用遺產償還，她就對此負有舉證責任，要提供證據證明這筆債務是共同債務。江蘇高院認為胡秀花提供的證據不足以證明是共同債務。所以二審駁回胡秀花上訴。在這個問題上同樣沒有支持胡秀花是共同債務的主張。從該案看，其實法院在適用司法解釋的時候，的的確確需要注意最高院在出司法解釋時是出于什么考慮。具體到案例，之所以要求夫妻一方來舉證對方知道是個人債務，是為了保護債權人。而在這個案件中不涉及這樣的關系，恰恰是繼承人之間的，而且一旦認定為共同債務，那么遺產里面就會減少二十萬。所以這樣一個結果顯然是對胡秀花有利，她應該負擔證明責任，證明債務存在和該債務是夫妻共同債務。這樣一個結果，大家可能覺得雨花法院的生效裁判認定是共同債務，江蘇高院的判決又認為胡秀花沒有能夠履行舉證責任，因此關于共同債務的主張法院不支持。這樣一個問題若進入執行怎么辦？請大家考慮一下，我今天不涉及這個問題。
通過上述七個案例的分析，我想可以得出三點結論。第一個是關于證明責任的分配問題，理論界的主張同法律實務界具有高度的一致性。為什么這樣說的，因為盡管對證明責任有很多學說，這些學說也已經充分介紹到我國大陸的情況，研究的人也很多，但我國的主流觀點還是按照法律要件分類說來分配證明責任。尤其是采用法律要件分類說的特別要件說，也就是把法律要件分為引起權利或法律關系發生的要件，比如合同的訂立，侵權行為的發生等等。第二個要件是妨礙權利或者法律關系發生的要件。第三是引起權利或者法律關系變更或消滅的要件。第四個要件是排除請求權行駛的要件。這樣一種法律要件分類說在我們國家的理論界是一種主流學說，而這樣一種學說同羅森貝克的規范說有高度一致性。在實踐中就是按這樣一個公式來分配證明責任的。這是適用特定法律規范，其訴訟請求就不可能有結果當事人，必須對法律規范要素在真實實踐中得到實現，承擔主張責任和證明責任。要打贏官司就必須要求法官深入對你有利的實體法規范。你要想得到結果，就要按照法律規范的規定，規定中的要素來主張和審理。比如說侵權人訴訟，一般侵權行為有四要件，從損害到事實，違法行為，因果關系，過錯，這個四個要件都應當由主張損害賠償請求權的當事人負擔證明責任。那么假如沒有主張，或者雖然主張但沒有能夠提供證據證明，就要承擔法官不能依據他的請求適用特定法律規范所帶來的法律后果。所以羅森貝克最后推定為每一方當事人必須主張和證明對自己有利的法律規范性條件，當然哪些法律規范對特定訴訟中的原告有利，哪些對被告有利，需要結合具體案件，更需要做類型化分析和研究。這個基本思路和基本裁判方法是普適的。更進一步說，這也是法官依法裁判使然。比如張自強要求雙倍返還，要求適用消法49條，就必須證明這個法律規范的要素，就是經營者存在欺詐。不是要經營者來表明他沒有欺詐，而是要消費者來證明經營者的確存在欺詐行為。從我這樣的分析，我覺得的確我們理論界和實務界在這個問題上的看法是一致的，這是結論一。
第二個結論：裁量分配需極為慎重。盡管我們證據規則第七條授權法官在特定情形下可以通過自由裁量來分配證明責任，但是，這樣一種分配需要格外慎重。需要真的是在法律沒有規定，司法解釋又沒有規定時才能適用。如果法律已規定，即使是隱形規定，通過法律要件分類說能夠歸納出來，那就不能適用裁量分配。裁量分配等于法官在改變立法者意志，不符合依法裁判的基本理念。所以大家可能注意到羅森貝克的書，他本人堅決反對裁量分配。他認為如果允許法官裁量分配，由于法官閱歷不同，法官認知不同，對同樣的情況和事實認知不同，就會造成同案不同判。由于認知上的不一致，造成證明責任的分配缺乏可預見性，造成法院裁判的不統一，所以他本人堅決反對。我們的證據規則雖然允許法院這樣做，但法院一定要非常慎重。我想張自強這個案例就是一個很生動的典型案例。一審法院雖然好心卻分配錯誤。
第三點結論我覺得盡管我們理論上承認可以通過證據契約來分配證明責任，但實際上在我國審判實際中，這樣的例子非常難找。那么為什么呢，我想可能有兩個方面的原因。一方面的原因是當事人在訂立合同的時候如果有這樣的約定，在發生糾紛以后再讓雙方當事人就證明責任的分配來作出約定，來形成契約恐怕很難。大家知道關于證明責任的法諺，證明責任之所在，乃敗訴風險之所在。因此沒有當事人會在發生爭議時由自己承擔證明責任。因此肯定是在訂立合同時來約定，即便是如此，也很難合意。我想證明責任問題一旦在訂立合同時提出，就給人一種冷冰冰的感覺。在訂立合同時大家關系還不錯，能夠互信，如果一方提出約定證明責任，肯定會引起對方反感，生意也可能做不成了。基于這樣的原因，不僅發生糾紛之后不大可能達成關于證明責任分配的協議，在訂立合同時也很難做這樣的約定。因此從審判實務來看，雖然我們理論界認為應該有該情形，但實踐中很難見到。這就是我對證明責任的一些案例和分析以及一些結論，主要來自最高法院公報。尤其2002年證據規則生效后，直接相關的大致只有幾個案例，我講的有不對的，請大家批評指正，謝謝！
宋朝武（中國政法大學教授）：好，我來說一下啊，因為李教授還要上火車站，提問到此結束。我說一下，因為證明責任是充滿爭議又變化比較大的理論范疇。今天李教授對證明責任進行分配利用實踐，七個案例，如何運用提出了自己精辟深刻的講授。聽過演講后，我覺得我們對證明責任的概念及理論有了一個比較深刻的理解和掌握。如果從這點來講，我個人更體會到訴訟法學教授，包括學生要掌握這門學科，必須要有實踐。李浩教授過去也當律師，也代理案件。訴訟法學科是實踐性學科，我希望同學在閑暇時應當到法院有關部門了解實踐。你比如說卞建林老師到韓國講課，我們了解到韓國訴訟法老師都必須當過律師和法官。如果沒有實踐理論，不掌握實踐知識，在理論上的研究是很空白的。李浩老師的七個案例說明了，證明責任理論如何在實踐中進行運用。我們很榮幸聽到了李浩教授的講授，以后這種講座還很多，希望大家在聽過后有啟發，對研究和學習有所幫助，今天就到這兒，謝謝大家！謝謝李浩教授！！