來源:《社會科學報》2009年2月,本報記者 湘 君
國際私法學自1978年恢復發展以來,我國對此進行了逐步深入的研究。總結這些年來我國國際私法研究活動的特點,揭示其未來的發展方向,對于中國特色國際私法理論體系的構建及立法體系的完善,并在中國法院和仲裁機構的實踐中更好地適用國際私法規則,都有重要的意義。為此本報記者采訪了武漢大學法學院院長肖永
研究內容比較注意外國或國際立法和實踐
記者:隨著改革開放的不斷深入,我國國際私法也進入了飛速發展的時代,您長期從事國際私法研究,能否概括一下我國國際私法研究的發展階段?
肖永平:同30年來我國改革開放的不斷深入相適應,我國國際私法的研究活動可以大致分為3個階段:從1978年開始的第一個十年可以說是恢復期,主要是“文革”前從事國際私法教學和研究的專業人員歸隊,集中研究國際私法的范圍、名稱、性質、體系等宏觀性基本問題;從1988年開始的第二個十年可以說是發展期,主要是越來越多的國際私法博士和碩士加入研究隊伍,對國際私法不同領域的具體問題和國別國際私法展開全面研究;從1998年開始的第三個十年可以說是初步繁榮期,以在國內外取得博士學位的中青年學者為主體,深入研究中國在開展國際私法立法、司法和參與國際立法時面臨的新問題,以及比較國際私法和比較民商法的逐步深入。
記者:國際私法是從西方傳入我國的,這30年來,我國在研究內容上呈現出什么樣的特點和變化?
肖永平:整體上說,研究內容比較注意外國或國際立法和實踐。由于國際私法是在20世紀初期開始從西方傳入中國,但國際私法理論的傳播、國際私法制度的建立和國際私法觀念的深入人心是一個漫長的過程。在此過程中,國際經濟和民事交往的頻繁程度起著決定性的影響。因此,在我國改革開放的前15年,中國國際私法學者研究的對象主要是外國的國際私法立法與實踐和有關國際條約的規定,因為中國的國際私法立法和實踐實在是太少了,法院又沒有健全的判例報告制度,要研究中國的國際私法立法與實踐缺乏必要的素材。以這個時期出版的教科書為例,盡管也有以《中國國際私法》為書名的教材,但同其他《國際私法》教材一樣,仍然以介紹不同國家在國際私法的一些制度和具體法律適用規則方面的不同做法為主要內容,只有很小的篇幅介紹中國的立法或做法。最近10多年來,雖然我國的對外開放和經濟全球化不斷發展,跨國民事交往也越來越頻繁,但真正專門研究中國國際私法問題的論著還不多見,有些論著雖然以研究中國的國際私法立法或理論為題,其主要內容也是以歸納和總結國外與國際條約的做法來論證中國應該采取的立場。因此,中國現有的國際私法研究帶有明顯的“外國”因素和“國際”因素,容易讓人感到國際私法離自己的生活很遙遠。
記者:為了掌握和研究各國的國際私法,揭示國際私法的發展趨勢,我國學者一般采取什么研究方法?
肖永平:國際私法與比較法具有天然的聯系,因為它要解決和調整不同國家民商事法律制度的差異與沖突問題,離不開對不同國家民商法的比較研究;另一方面,不同國家的國際私法規則本身也存在很大差異。為了掌握和研究各國的國際私法,揭示國際私法的發展趨勢,我國國際私法學者普遍習慣于比較研究方法。但大多數學者停留在不同國家和國際條約的規范比較,即采取注釋分析方法解釋不同國家的立法,通過大陸法系、英美法系和國際條約的宏觀分類歸納不同的做法,缺乏進一步的實證分析和法律制度、法律規則背后的理性分析,也很少聯系民商法、訴訟法、仲裁法、法理學等其他學科展開比較研究。這種簡單化的比較只能說明問題,對解決問題往往難以提供充分的、有說服力的論證。
記者:經過多年的發展,我國國際私法研究取得了豐碩的成果,包括教科書、專著和論文等多種形式。在您看來,這些研究成果有什么特點?
肖永平:研究成果主要是理論化表現形式。大多數教科書從內容到形式沒有鮮明的特色,專著一般是圍繞某一專題的專門研究成果,但從中國的問題出發,從中國的社會實際尋求理論資源的專著還不多見,研究中國問題、提煉中國經驗的論文在總量中也是少數。這些過于理論化的成果對上影響中國國際私法立法的力度還不夠,對下容易失去對中國相關司法實踐和仲裁實踐的指引能力及培育人們國際私法意識的影響力。這樣一來,不僅一般民眾很難理解國際私法,就是其他領域的法律人也不太了解國際私法。因此,在國際私法傳入中國100年,經過了30年持續發展的今天,國際私法并沒有真正融入中國社會。這是值得理論研究者、立法者、實務工作者共同思考的。
國際私法停留在課堂、書本和部分立法層面
記者:同其他法學學科相比,我國從事國際私法研究的學者相對較少,研究基礎薄弱,我國學者如何面對這一問題?
肖永平:國際私法學者非常注意集體攻關。除了很多教材都是多人合作完成的以外,最有影響的例子是《中華人民共和國國際私法示范法》和中國國際私法學會的規范化學術活動。中國國際私法學會自1987年成立以來一直堅持了規范的學術年會活動和專題學術討論會,聚集了我國從事國際私法教學、研究和實際工作的精英,從1998年開始,每年編輯出版一本《中國國際私法與比較法年刊》,這種開誠布公、自由討論的學術氛圍有力推動了中國國際私法的研究和普及。從1993年學會決定起草《中國國際私法示范法》開始,每年的年會都圍繞以
記者:就從事國際私法研究的主體來看,很多是沒有或者很少實際處理過國際民商事案件的高校教師,這對我國的國際私法實踐產生什么影響?
肖永平:一方面,可能往往導致研究成果缺乏可操作性;另一方面,實際工作者并不太重視理論研究和學習,對學術界的理論研究成果也有輕視之嫌,在實際工作中很少主動尋求理論的支持。因此,在中國的國際私法實踐中,不僅理論的指導作用有限,就是成文的國際私法規則在實踐中也常常得不到正確適用。這種狀況直接導致國際私法停留在課堂、書本和部分立法層面,對下不能很好地指導實踐,在中國逐步普及國際私法理念、制度和規則;對上不能總結中國的經驗,形成中國自己的理論和主張,進而影響其他國家和國際條約中國際私法規則的制定,在國際上貢獻中國國際私法學者的智慧。
轉移研究重心,實現國際私法的中國化
記者:隨著經濟全球化的不斷深化,中國的開放程度和國際民商事交往必將更加深入和頻繁。中國以建立公平合理的國際新秩序為目標,通過國際法治來發揮自己的作用。在您看來,我國未來的國際私法研究之路應該如何走?
肖永平:對于中國的國際私法研究來說,要把重心從學習、引進和借鑒外國的國際私法轉到研究、總結和提煉中國的國際私法實踐和理論上來,就是要實現國際私法的中國化,即解決中國的實際問題,制定中國的完善立法,創立中國的系統理論。為此,中國未來的國際私法研究應該注意以下幾點:(1)樹立以問題為中心的研究意識。這要求我們改變前期以研究宏觀問題和一般性介紹外國國際私法的習慣,結合國內外國際私法理論研究的前沿,以具體問題為研究對象,通過深入比較不同國家和國際條約的做法及制度,采用多種研究方法,從不同角度揭示該問題的本質、特點和發展變化的一般規律,使國際私法的理論研究能夠持續深入下去、擴展開來,為形成有國際影響和國際競爭力的國際私法理論打下堅實的基礎。(2)養成滲透型的研究路徑。由于國際私法與民商法、訴訟法、法理學的密切聯系,國際私法研究不能僅僅局限于國際私法的制度和規則,很有必要深入到民商實體法的比較與綜合,滲透到訴訟法、仲裁法等程序法的基本原理和制度,上升到法理學的高度和理性。(3)側重中國特色的研究內容。隨著中國面臨的國際私法立法和司法實踐問題越來越多,中國的國際私法研究應該以研究中國問題為中心,以研究中國重大現實問題為突破口,增強維護中國利益的意識,通過闡明中國學者的主張,介紹中國的立法及其應用,研究中國的實際案例,達到解決中國現實問題、創立中國特色、中國氣派、中國風格的國際私法理論體系的目的。值得注意的是,這將是一個長期的過程,甚至是幾代人的不懈努力。(4)注意研究成果的多維度轉化。現有研究成果的載體主要是論文和著作,也主要在課堂、會議和學術界傳播,這對國際私法的研究、傳播和應用都是不利的。未來國際私法的研究成果應該注意向以下層面轉化:一是向中國的立法轉化,盡量讓我國立法機關采納,以推動我國的相關立法不斷完善;二是向中國的司法實踐轉化,使理論研究成果成為我國司法實踐的指南和重要參考;三是向國際條約轉化,使更多的國際條約采納中國的主張和理論,增加中國在國際規則形成過程中的作用;四是向國際學術界轉化,及時、完整、準確地把中國國際私法的立法、實踐和理論觀點介紹到國際社會,在國際學術刊物和國際會議上反映中國的經驗和智慧。
■觀點鏈接
(來源:徐青森、杜煥芳,《全球化進程中的中國國際私法學》,《法學家》2008年 01期 )
最高人民法院常務副院長曹建明大法官指出,我國法院在涉外民商事審判活動中應繼續堅持平等、中立、公開透明等原則,在訴訟中公平對待中外當事人,平等保護中外當事人的合法權益;確保審判規則公開,裁判過程公開,裁判文書公開;努力提高人民法院處理涉外民商事案件的水平,堅持公正司法,提高審判效率,提高裁判公信力,樹立中國良好的國際形象。
武漢大學
(來源:郭玉軍、車英,《國際私法全球論壇暨中國國際私法學會2007年年會綜述》,《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2008年01期)
