胡云騰教授訪談：刑法的人文關懷
編者按：胡云騰，男，安徽省霍邱縣人，法學博士。現任最高人民法院研究室主任。采訪時為中國社會科學院法學研究所研究員、副所長，中國社會科學院研究生院法學系教授，刑法專業博士研究生導師。主要社會兼職有：中國法學會刑法學研究會副會長，中國人民大學國際刑法研究所兼職研究員，研究方向為中國刑法及其相關問題，主要有刑法的基本原則、死刑、經濟刑法和國際刑法中的人權保障問題。先后參加和承擔了十余項國家和社科院重點科研項目的研究工作，發表學術論文50余篇，出版獨著、合著的著作30多部。代表作有《死刑通論》、《罪刑法定原則及刑法現代化》、《存與廢一死刑基本理論研究》等。
問：您在“死刑三人談”中提到死刑的人道化包括立法人道化和司法人道化，爾后邱興隆博士又補充了行刑的人道化。在行刑的人道化上，最高人民法院最近發出了關于推廣使用注射執行死刑的通知，那么您如何評價“注射執行死刑”的方式?
新中國成立以后，我國長期采用槍決的方法處死犯人，這種執行方法盡管快捷，成本也不高，但造成受刑人血腦涂地，場面恐怖，很不文明，同時也容易產生一槍打不死再補一槍或數槍，以致受刑人受到更大痛苦的情況。因此，我國法學界也有改革死刑執行方法的呼聲。1996年刑事訴訟法修訂時，規定死刑采用槍決或者注射的方法執行，這是在保留死刑的前提下，死刑執行多樣化的一個開端。此后，我國云南昆明市中院率先嘗試用注射的方式執行死刑，并成立了專門的研究小組對有關的問題進行研究，后來，注射死刑又在成都市中院等地進行試點。現在，最高人民法院專門下通知要求盡可能夠多地采用注射，說明我國采用注射處死的條件已基本成熟，我國的死刑制度又向刑罰的人道化方面邁進了一大步。
問：很多學者都從功利和報應的角度來論證“死刑廢止論”，您認為除此以外還有其他更合理的論證方式嗎?能否請您闡述一下您關于“廢除死刑”的一些基本理由?
胡：自從死刑存廢之爭產生以來，關于廢除死刑的理由數不勝數，我在我的著作中曾經對此做過歸納和總結。總起來看，傳統的廢除死刑的理由主要表現為三個方面，即死刑是報復和復仇的文明形式(死刑是以惡去惡不具有公正性)；死刑沒有特別的威懾效果(在保留死刑的國家里殺人等惡性犯罪的犯罪率并不低，在廢除死刑的國家里同類犯罪的犯罪率并不高)；死刑是不人道的刑罰(死刑以剝奪犯罪人生命的方式執行，與殘害犯罪人肢體的肉刑同屬酷刑)。近幾十年來，人權保障則成為廢除死刑的強有力理由，在聯合國的人權文件和某些區際人權文件中，死刑已經被列入取消的對象，聯合國人權委員會及其執委會1998、1999年2000年年會連續譴責并呼吁廢除死刑，并曾經于1999年底發出呼吁，希望各保留死刑的國家，在千禧年到來之際，都停止執行死刑。
另外，除了死刑不具有公正、功利、人道和人權保障等作用以外，還有很多廢除死刑的理由。如死刑并不可能公平地適用于所有的同類犯罪，行為人即使都犯了故意謀殺罪，但由于其聘請的律師不同，其本人的政治、經濟地位不同，以及其出生、種族、性別不同，往往有的被判處死刑，有的沒有被判處死刑。實際結果是，窮人、黑人和男人更容易被判處死刑。又如，死刑斷了犯罪人的自新之路，浪費了寶貴的人力資源，且無助于彌補社會和被害人受到的損失，等等。但是，現在最受重視的理由是，死刑存在錯判的危險，即不論一個國家的司法程序設計得多么嚴密，適用死刑都可能錯殺無辜，一旦發生了這種情況，就等于制造了無可挽回的罪惡，而從世界各國的司法實踐看，錯判死刑的案件屢見不鮮，因此，反對死刑的人認為，與其保留死刑錯殺無辜，不如廢除死刑，這種觀點已成為日本、歐美學者廢除死刑的最重要的理由。遺憾的是，在我國，盡管死刑存在錯判，但并沒有成為廢除死刑的重要理由。
如果從更廣闊的社會背景看，廢除死刑的理由就更多了：我國因故意犯罪而致死的人數一年不過兩三萬，但是，每年僅交通肇事死亡的人數就有近10萬人，至于自然災害、人為事故致死的人數，更是天文數字。所以，用死刑來保障人的生命權免受犯罪侵害之說，是十足的誤解。至于說為保護經濟秩序而保留死刑，更不能成立。經濟犯罪一年對社會造成的危害，可能還趕不上一個決策失誤對國民經濟造成的危害。前幾年司法實踐對盜竊兩三萬元即判處死刑，殊不知，高官或企業老板們的一頓酒席就值這個價錢。即使保留死刑能夠為國家減少幾十萬、幾百萬乃至幾個億的損失，那么，如果這幾個億的財產轉眼間就成為某些官或商的杯中之物，從社會效用的角度講，它與犯罪分子占有又有何種區別?所以，一個國家企圖通過死刑去維護的東西，可能恰恰是它不重視的東西。與其這樣，國家何不廢除死刑呢?
問：您在博士論文中為廢除死刑開出了一張“時間表”一100年，在中國加速與世界接軌的今天，100年能否再短一些?在廢除死刑的道路上。是否也可以來“三步走”、“四步走”或者其他一些相對具體的計劃?
胡：我在我的博士論文中確實提出過一個廢除死刑的“百年設想”，這個設想現在受到很多人的詬病：有人認為這個估計太悲觀，太保守；有人認為是胡猜亂想，沒有根據；還有調侃說，反正100年后你也不在了，兌現不了也沒法找你，等等。但是，當時我之所以提出這個估計，還是有根據的：一是西方國家的經驗。從死刑存廢的歷程看，英、法、美、日、意等國從大量減少死刑到基本上廢除死刑或者徹底廢除死刑，都用了100多年的時間，我國的情況比它們復雜得多，同時嚴格說來我國尚未進入大量減少死刑的階段，因此，我覺得我國要實現徹底廢除死刑的目標，估計需要100年的時間。二是中國的社會發展水平決定廢除死刑需要百年左右的歷程。我認為廢除死刑歸根結底是由一個國家的社會綜合發展水平決定的，只有社會發展到經濟發達、科技先進、文化多元、人性寬容且地區差別、城鄉差別基本消失，中國基本上達到西方發達國家現在的發展水平之時，才真正具備廢除死刑的條件，而這至少需要100年的時間。
當然，我的上述設想僅僅是猜想，我當時沒有考慮到國際社會和區域組織的強制性影響，現在看來，這些因素的巨大影響不可低估，甚至成為很多國家廢除死刑的主要因素。例如，東歐國家、前蘇聯國家包括俄羅斯，現在都廢除了死刑或在最近將廢除死刑，其主要原因不是這些國家具備了廢除死刑的條件，而是這些國家都希望加入歐盟，但是，歐盟的態度是，任何國家加入歐盟的先決條件必須是廢除死刑的，起碼必須停止執行死刑，東歐國家為了早日加入歐盟，都不得不接受歐盟開出的條件。對我國來說，盡管沒有加入歐盟的壓力，但是，加入國際人權公約的壓力還是存在的，而現有的國際人權公約都是反對死刑的。所以，如果我國政府能夠像加入WTO那樣批準國際人權公約，那么，我國廢除死刑的日子就會大大縮短。
至于中國廢除死刑之路如何走，我在《死刑通論》中作了論述，我認為，無論最終廢除死刑的時間是長是短，都必須經過不斷地減少死刑的適用范圍，例如先廢除經濟犯罪的死刑，爾后廢除國事犯罪、軍事犯罪的死刑，最后廢除殺人犯罪的死刑這樣一些階段，死刑不可能是突然廢除的，廢除死刑之路必須一步一步地走，必須慢慢地走。
問：刑罰資源是有限的，而犯罪則是無限的，尤其是在犯罪的方式、手段空前惡化的時期(比如“9．
胡：犯罪是無限的，刑罰是有限的，這兩個判斷都是正確的，以有限之刑罰應對無限之犯罪，必然難以奏效，這種說法也沒有錯。但是，這些說法均忽略了一個基本的事實，那就是打擊、控制犯罪的手段也是多種多樣的，刑罰只是其中的一種手段。我們同樣可以說，打擊、控制、預防犯罪的方法也是無限的，因此，如果我們能夠跳出刑罰萬能論和刑罰唯一論的圈子，從經濟的、社會的、科技的、法律的、道德的、心理的角度研究和認識犯罪現象，根據犯罪產生的主客觀原因和犯罪的特點、發展趨勢等選擇適當、有效的懲罰方法，而不是一遇到新的犯罪或者遇到犯罪增加時，只會考慮到重用乃至濫用幾千年前老祖宗就發明的殺、關、罰等有限的懲罰方法，我們就會發現，對付犯罪的方法與形形色色的犯罪一樣層出不窮。
就美國的“9．
位的驚人漠視。
問：中國即將加入WTO，由此帶來了刑法國際化的影響，在這樣的背景下，中國刑法對于人權的保障應該做些什么調整?比如，關于死刑的廢止應如何應對這一變化和要求?
胡：根據日程安排，中國申請加入wTO的報告于
但是，我國刑法的某些規定實際上與WTO的規則相沖突，或者說與WTO的精神相違背，如果這些潛在的沖突不及時修改的話，就可能出現執法不平等、執法不到位的尷尬局面。例如，我國刑法分則第165條至169條規定的幾種妨害公司、企業管理罪，主體均以國有企業的管理人員為限，如果非國有企業的管理人員對所在的企業實施了同樣的行為，也不受刑罰懲罰。這種立法的本意是對國有財產加以特別的保護，但是，這樣的規定違背了“國民待遇”這一WTO最根本的原則。非國有企業的投資人就會問，既然這些行為是有害的、應當受到刑罰懲罰的，為何僅僅只懲罰國有企業的管理人員，而不懲罰實施了同樣行為的非國有企業的管理人員。像這樣的規定，我認為加入WTO后必須改。又如，現行刑法對大量的經濟犯罪和職務犯罪規定死刑，這在其他國家很難見到，其他國家也很難理解。這樣的死刑規定可能產生兩個副作用，一是一些國外的企業或商人因懼怕死刑而不敢到我國從事經貿活
動，因為假如違法就可能被判處死刑；二是由于經濟的全球化，經濟活動的國際化，經貿人員犯罪后外逃的很多，由于有的經濟犯罪規定有死刑，外逃人員往往以逃避死刑為借口要求所在國提供保護。而根據有關國際人權文件和有關國際慣例，死刑犯不引渡基本上是國際準則，因此，保留死刑特別是對經濟犯罪保留死刑，給國際司法協助和引渡造成很大的困難。例如，我國在引渡一些經濟罪犯和劫機罪犯時，犯罪分子和相關國家往往以中國還對這些犯罪保留死刑為由，而不予配合。因為死刑犯不引渡就像政治犯不引渡一樣，已經成為國際司法協助和國際人權保護的一項基本原則。所以，我認為，如果說加入WTO后我國的刑法要做哪些修改的話，我認為首先應當解決兩個問題，一是法益的平等保護問題，二是立即廢除經濟犯罪的死刑問題。
問：關于中國是否應將“安樂死”合法化，可謂眾說紛紜。您曾經指出我國在道德觀念、醫療條件等方面都達不到“安樂死”合法化的要求。但在現實中，對于一定程度上許可“安樂死”的呼聲也很高，或者說有這種要求。那么，請問您怎樣看待“安樂死”在中國的命運?
胡：我在不少場合都談過關于安樂死的觀點，有人把我歸人反對派之列。確實，我是堅決反對現階段將安樂死合法化的，因為會產生很多問題，這方面的例子和理由我就不多說了。我就強調一點，安樂死像死刑一樣，涉及到剝奪當事人的生命權，因此，我認為在這個問題上必須慎重。如果一個人在死刑問題上主張生命神圣和生命權不可剝奪而贊成廢除死刑，但在安樂死問題上又主張生命可以自由放棄或授權他人剝奪，這是自相矛盾的，這就缺乏理論的統一性。要知道，在反對安樂死的理由中，最有力的理由就是生命神圣、生命不可剝奪這個理由。如果一個人因生病其生命權就可以剝奪，那么，他犯罪對社會造成重大危害后為什么生命權不能剝奪呢?所以，從價值論的角度看，安樂死永遠無法自圓其說，或許這就是現代西方國家幾乎全部廢除死刑，相反地幾乎沒有國家實行安樂死的一個原因。
我認為，安樂死在中國合法化的目標還非常遙遠，也許比廢除死刑的目標還要遙遠。因為在本世紀，廢除死刑的國際國內條件就可能成熟，只要立法者能夠與時俱進，及時轉變對死刑的觀念，下個決心廢除就可以了。但是實行安樂死，需要我國各地區、各民族的醫療條件達到大致相同的水平，并建立起全國范圍的、平等享有的社會保障和醫療保障制度。只有具備了這個基礎后，安樂死才具有實施的社會基礎，而建立這個基礎需要數代人的不懈努力，絕不是轉變一下觀念就能實現的。如果我們不創造這樣的先決條件就急于實施安樂死，那么，這樣的安樂死將會產生一個我們很不愿看到的結果：安樂死不過是窮人的歸宿。
問：刑訊逼供給我國的刑事司法實踐帶來了許多問題，與此相關，沉默權制度也成了一個討論的焦點。您認為我國應盡快確定沉默權制度嗎?除此以外，我國刑事法律對犯罪嫌疑人權利的保護還應該做哪些改進?
胡：現在立法機關正在起草證據法，刑訊逼供和沉默權都是大家所關注的問題。我們知道，刑訊逼供是當前刑事民事法中面臨的一個嚴峻問題，有人說刑訊逼供是一個普遍現象，因刑訊逼供而造成冤假錯案的數不勝數；有人說它是刑事司法的癌癥，古今中外都無法禁絕，有人認為它主要是司法制度的缺陷造成的，如果判案不強調口供的重要性，刑訊逼供就可大大減少。因此，有人就提出用增設沉默權的辦法來防止刑訊逼供。
我對增設沉默權制度是贊成的，這是國際人權公約明確要求現代刑事民事法必具的人權保障制度。但是，我覺得有三個問題應當認真思考。首先，增設沉默權以后，能否杜絕刑訊逼供，對此我是持懷疑態度的，因為沉默權制度只是保障嫌疑人權利的一項制度，它只有在一個良好的司法制度中才能發揮作用。而在一個封閉的、不透明的司法制度中，任何美好的制度設計都難以產生預期的好效果。其次，沉默權作為一項保障犯罪嫌疑人人權的制度，它有積極作用也有消極作用，規定這一制度賦予犯罪嫌疑人以沉默權，同時也必須規定行為人濫用沉默權時，應當承擔什么法律后果。沒有這兩方面的規定，沉默權保障犯罪嫌疑人的人權和維護司法公正的功能就無從實現，國家也實現不了設置沉默權的初衷。我覺得我國在設置沉默權時，應當借鑒美國的經驗。美國是沉默權制度的發源地，沉默權制度最初產生于美國最高法院1966年的“米蘭達規則”，有人稱之為“米蘭達警告”，即司法人員在詢問犯罪嫌疑人之前，必須告之其享有沉默權，否則犯罪嫌疑人的任何供述均不得作為證據。但是，美國的刑事司法也有另外一條鐵則，即任何人不得向法庭撒謊，不得藐視法庭，一個嫌疑人可以不供述，但不得做虛假供述，做虛假供述就是不誠實，就構成藐視法庭，而一旦一個罪犯給陪審團這樣的印象，即他行使沉默權是出于不誠實或藐禮法庭的原因，那這個被告人的就完蛋了。因此，沉默權制度的實施，必須利于增進嫌疑人尊重法庭和誠實的美德，否則這個制度也會成為罪惡之源。再次，如果規定沉默權制度，還必須設計兩套不同的程序規則，即當被告人供述時，采用一套規則，比如說允許實行辯訴交易，允許從輕、減輕處罰；當被告人不供述，行使沉默權時，則采用另一套規則，即不允許實行辯訴交易，不得從輕、減輕處罰。從而使當事人在享受沉默權權利的同時又要承擔一定的風險，這樣就可以使沉默權制度發揮應有的作用。我認為，如果不對沉默權制度進行全面研究和具體分析，簡單地在刑事訴訟法中規定沉默權，就會使這個制度走向反面。
總起來看，我國刑事訴訟制度與現代刑事訴訟的差距是整體性的，而不僅僅是一個沉默權，我認為最大的問題還是司法活動不透明，即司法活動太封閉。改革的當務之急應當是保障律師在偵查階段就可以實質性地介入，當偵查人員訊問嫌疑人時如果嫌疑人要求律師在場，就必須有律師在場，否則不得訊問，而不是現在法律規定的律師會見嫌疑人時偵查人員可以在場。如果把現在的規定倒過來，即規定司法人員訊問犯罪嫌疑人時律師可以在場，律師會見犯罪嫌疑人時司法人員不得到場，就能夠及時發現和防止刑訊逼供。我記得云南昆明杜培武刑訊供案揭露后，當記者問被害人杜培武今后如何防止刑訊逼供時，作為曾經是警察的杜培武深有體會地說：警察訊問人犯時必須有律師在場!我認為這是防止刑訊逼供的關鍵。
問：作為一個知名的法學家的同時您也是一位出色的律師，這兩種角色對您理解法律會帶來矛盾或困難嗎?您認為現時期的中國法學家應與法律實踐要有進一步的融合和互動嗎?
胡：知名的法學家和出色的律師這兩頂帽子均不適合我戴，因為本人還有自知之明。但作為一個研究部門法學的科研人員，我認為應當創造條件聯系實際，因為我國的司法透明度還不夠，尤其對學者研究法律開放的很不夠，官方公布的信息和數據不僅姍姍來遲，而且往往是沒有多少用處的信息，因此，需要通過辦點案子，了解法律的實施和運作情況，尋找理論研究的興奮點。多年來，我基本上堅持一年辦三兩個刑事案件，以此來加強同實踐的聯系。我覺得這對我深入理解法律，研究立法和司法中存在的問題，改善科研條件等，都是有益的，據我所知，刑法學界有相當一批教授或多或少地從事兼職律師業務，有的在律師界還很有名。在國外，教授辦案的情況或者教授去當律師的現象也很普遍，有時候我們上一次訪問見到一位教授，下一次訪問時見不到了，原來此人去做律師了。美國有位著名的教授叫科恩，現在就在搞法律實務。當然，國外教授在當教授的同時兼搞法律實務的比較少，主要是體制上不允許，同時也沒有必要通過辦案來獲取信息、改善科研條件。
但在我國，我認為法學理論工作者在現階段應當多關注中國的司法實踐，尤其在我國的司法體制正在進行改革，正在建立現代司法制度時期，法學家應當積極參與其中。其中當個兼職律師，辦點案子不失為一個好方式。另外，我還主張在條件成熟的情況下，法學家應當到司法實務部門去工作一段時期，像現在有些地方的司法機關接受專家到檢察院或法院擔任領導職務，或者邀請專家、學者擔任專家咨詢委員等。我自己也兼任三個檢察院、一個法院的專家咨詢委員，他們有疑難案件時，就去幫助討論一下，這種討論既幫助司法機關解決了實際問題，也使我們了解了不少東西，因此，我主張理論界和實務界應當加強和擴大相互之間的溝通。
原載湘潭大學本科生學術刊物《湘江法苑》第五卷 （2002）
王奇才 周青山 蔣海松