何勤華教授訪：談法律傳統：繼承與創新
何勤華，男，上海市人。1982年1月畢業于北京大學法律學系，獲法學學士學位；1984年12月畢業于華東政法學院，獲法學碩士學位；1998年7月獲北京大學法學博士學位。現任華東政法學院院長、教授，中國法學會常務理事，全國外國法制史研究會會長，中國儒學與法律文化研究副會長。主要著作有：《東京審判始末》、《當代中國法學新思潮》、《法學研究I·當代日本法學》、《比較犯罪學》、《中西法律文化通論》、《日本破產法》(譯著)、《法學史研究Ⅱ·西方法學史》、《美國法律發達史》等。另發表論文100余篇。
問：您曾提出了外國法制史研究中的“三論”，即控制、信息、系統的研究方法(見《外國法制史與法律文化史基礎研究》文)。在我們的印象中，法史研究更多地運用歸納、總結等較為形象化的思維。相比之下，遠如黑格爾、康德，近如蘇力、邱興隆等國內外學者他們似乎更推崇邏輯演繹的研究方法。這兩種方法的取舍固然與研究的選擇或研究者的個性有關。那么，依您之見，在經驗與邏輯或日形象與抽象之間是否存在著一個孰優孰劣的問題？而如何處理這為恰當？
問：您撰文探討過法的國際化與本土化的關系。在此，二者應以何為主，一個是傳統法發展的必由之路，一個是現代法發展的肥沃土壤，這似乎很接近一種兩難選擇，怎樣選擇顯然成為中國法治建設前進路途中的重大問題，對此您如何看？
何：關于法的國際化和本土化的問題，按照現在國際發展的趨向，地球越來越小，一體化趨勢越來越強。我們會很強烈的感受到這種現象，如上網，你只要按動一個鼠標，就可以到世界上任何一個角落，所以在這個角度上法律國際化也出現了一種強者效應，主要是體
現在各國的不同文化的不平等交融。因而才會有一些國家提出“保護本土資源”的口號，這樣就涉及到了法的本土化的問題。孟德斯鳩說：“法律是與一個國家的特定的風土人情，氣候環境，人的思維等聯在一起的。”所以孟德斯鳩是否定法律移植的，他更多的是強調法律在本土的作用。
問：既然談到法的本土化與國際化問題，我們自然無法回避
何：所有的國家都有其自身的本土資源，問題是什么是中國的本土資源？
問：現在我們關注的還是在于民間的法律觀念與西方法律觀念的沖突。那么您對這個問題是如何看待的呢？
何：關于民間法律觀點，我個人認為在目前法制不完備的情況下，是不可能杜絕它的存在的。但問題是一個發展方向的問題，即在以后的發展中，我們到底是以民間法為基點，還是以西方法為基點？中國社會要走向商品經濟，而西方的商品經濟已發展了幾百年，它們的法律是相對成熟的。即使你現在移植過來，有些群眾不理解，不接受，但以后經過了一代，兩代人，特別是在受過教育的后代那里，會慢慢接受的。如在蘇力的文章中，談到了破產法，他認為這個立法是失敗的，是對社會成本的浪費。但是我不這樣認為，我認為立法成本是不能如同設計一臺車床一樣，做到高度的精確。社會科學和自然科學的差異決定了這一點。破產法的出現，即使暫時無法實現，但這本身就是一種社會文明進步的表現。這種現象在日本也曾出現過。許多法律在最初制定的十年、二十年也沒有發揮作用。打個比方，就象一個小孩子穿衣服，今年給他做的衣服，但他明年便不合身了。而如果做了一件大一點的衣服，現在暫時不合身，但他有一個發展的空間。到了他八歲的時候，便正好合身了。在這個方面論及成本的話，恐怕后一種方法，其成本會更小一些。所以，關于蘇力的本土資源論，我認為如果“本土資源”是落后的，不符合世界法律發展的潮流，即使你是本民族的，哪怕是根深蒂固的，也是要被最終革除的。
問：我們再將話題轉向比較法研究上來。正如您所說，中國古代法律更多地成為一種于義的封建倫理道德秩序。同樣，關于中國古代道德與法律的關系(尤以司法為甚)，是任何一位法史研究者都無法回避的問題。您在這一問題上又持何種觀點。所謂“道德的法律化”與“法律的道德化”之間是一種互動關系呢，還是什么別的聯系？
何：“法律道德化”和“道德法律化”兩者之間，互動的關系固然是有的，但是矛盾的主要方面是在“法律道德化”即“泛道德主義”。中國古代的倫理思想逐漸滲入到法律之中是這樣的。儒家思想由春秋戰國時期的一個學派，到董仲舒時期，就已滲入到了司法實踐之中，而到了魏晉南北朝時期就滲入到了立法當中。這集中表現在“十惡”、“八議”等立法原則之中。《唐律疏議》就是“法律道德化”的集大成者。至于為什么我說互動的關系也是有的，是因為在法律實際運作中，也會增強“法律道德化”的趨勢。應該說，這種傳統在現在也是有著自己的影響的。“泛道德主義”的傾向也是嚴重的。我也在以前的評述中提出了一個觀點：除了“法律道德化”之外，還有“法律政治化”，即法律完全蛻化為一種政治手段，以刑罰為主，便是一個最好的例證。還有一個是“法律刑罰化”。在泛道德主義的影響下，必然采取以刑罰為主的手段，不可能出現一種“中性”的，以保護個人權利為目的的法律。所以，“法律道德化”，“法律刑罰化”，“法律政治化”是三位一體的。
問：那么在現在的商品社會中，人們的道德意識正在不斷的減弱，那么我們在立法和司法上是不是在有意識的加強“道德法律化”呢？
何：應該說是有這字傾向的�，F在，道德在種種外部因素的作用下是有淪喪的傾向。現在的“三講”也是一個道德教育的過程。在我個人看來，道德教育是必要的，在現在的法制社會中，更強調的是用法律來約束人們的行為。而剛才所提到的“道德法律化”的傾向是有的，如現在第三者插足破壞家庭的現象比較多，所以在這一次的《婚姻法》修改中就加入了相應的條款。這是一個使用法律來強化道德的典型例子。而且，今后這種傾向可能會有發展。
問：“由行政機關代行司法職能，司法缺少獨立性，善于用行政手段處理國家政事，而不善于用法律解決問題。”
這顯然不僅是中國古代，而且在很大程度上仍是我們今天社會管理的弊病之一。
何：用行政手段來調整市場的情況是有的。比如這一次關于工業加入WTO后的問題。但我們的問題在于市場的銷路不暢，其中的一個大問題便是型號過于單一。像桑塔納，它的一個新車型的設計居然還要得到國務院的批準，這在國外是不可想象的。所以我們問題的根子在于，現在改革開放之后，我們下面的市場是放開了，但是我們的上層管理體制卻還是計劃經濟的模式。
問：“腐敗”已成為改革過程中的一個重大難題。建設具有中國特色的社會主義法律秩序尤其需要根治腐敗。那么請問，關于腐敗現象的根源，您認為主要是制度上的遺漏或不健全，還是個人的類似“意設形態”之類的素養道德問題？例如褚時健一案，人們似乎更多地感嘆他作為國家巨額財富的掌管者卻在現行個人財產體制下所導致的內心失衡。似乎在這里道德與制度成了一種互補，您認為呢？
何：就我本人來看，制度的作用是遠遠的大于其本人的道德約束的。你自己的制度好，就是人不完美，也是可以避免出現違法亂紀現象的發生�，F在的諸如“三講”教育一類，更多的是強調道德的作用，而這樣對于我們構建一個法治社會是沒有多大的促進作用的-，我們應把更多的精力放在制度的建設上來。當然，制度健全了，并不是說就可以完全消除貪污現象，但是可以把貪污現象減到最低的程度。我們現在回過頭來看，說到打擊貪污的力度，現在不可謂不重，但是正是由于制度的不健全，才導致了給予領導人過大的權力，即權力的含金量過大而無法根治貪污現象。我們當然可以通過教育的方式來糾正，可是如果某些領導不聽，那么我們將會處于一種很尷尬的境況。更為嚴重的是，領導者可能在這樣一種不健全的制度下，失去自己獨立的人格，以及心態的失衡，而隨波逐流。我個人對于新加坡的那種“高薪養廉”的制度是持肯定態度的。
問：中國古代的倫理法，是法律、宗教、道德混合在一起的帶有強烈倫理色彩的產物，同時也是中國法律文化傳統中有別于西方的重要特征。您認為我們該如何對之“取其精化，棄其糟粕”？例如，忠君、恤民、施教化等是否能為現代法治建設提供什么可借鑒的東西？
何：關于中國古代的思想，我個人認為由于中國古代法律思想中的倫理道德的成分太濃，現在基本上是過時的了。當然也有個別的，如“忠君”，我們應該摒棄，而“恤民”我們也可以借鑒。然而這也是弊大于利的。因為一個“恤”字，其本身的出發點便是不平等的。但是不管如何，這比貪污還是要好，但是其進步性也是到此為止。封建式的小農經濟所產生出來的思想其進步性也只是到此為止，是不可能與現代大生產的思想相互兼容的。
問：如果把“忠君”改為“忠于國家”呢?
何：這樣也是不對的。因為這容易便人走到“軍國主義”的極端。國家和社會是不同的，講“忠于國家”，強調“國家利益"高于一切，會壓抑到公民個人的正當利益，以犧牲公民利益來維護國家利益，這會出現一種“沙文主義”。而且，個人很容易利用國家的名義來壓抑公民的權益。我們應當記住法律的終極關懷是人的自由，人民的利益。所以，我們應該要善于分析各種觀點。
問：非常感
原載湘潭大學本科生學術刊物《湘江法苑》第四卷 （2001）
馬可 許剛翎 賀騫