主講人：薛軍（北京大學(xué)副教授、意大利羅馬大學(xué)法學(xué)博士）
主持人：金可可（華東政法大學(xué)教授）
朱曉喆（華東政法大學(xué)副教授）
時(shí) 間：
地 點(diǎn)：華東政法大學(xué)交誼樓二樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳
記錄人：高志向（06級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生）
劉 維（07級(jí)民商法學(xué)專業(yè)研究生）
朱曉喆（華東政法大學(xué)副教授）：惠誠民法論壇學(xué)術(shù)沙龍的第一講現(xiàn)在開始。主題報(bào)告人是北京大學(xué)的
薛軍（北京大學(xué)博士）：首先，第一次來華政和這么多老師、朋友作交流，我感到非常榮幸，但是也感到很大的壓力，因?yàn)樽蛱斓谝淮沃v座讓我作，今天的主題發(fā)言也是我，我覺得自己還不足以擔(dān)此重任。在座的有些老師是我的學(xué)長 ，他們對有些問題的研究比我深入，我唯一可以自我安慰的就是今天主要是學(xué)術(shù)沙龍，學(xué)術(shù)沙龍最重要的目的就是提出一個(gè)問題，然后互相討論與啟發(fā)，并不是把某個(gè)人的觀點(diǎn)完整的端出來。另外中國有句古話叫拋磚引玉，我想我這第一塊磚拋出去，會(huì)引發(fā)后來更多、更精彩的論述。接下來我做一個(gè)簡單的說明。
今天沙龍的主題是“企業(yè)合同”的概念與中國合同法。當(dāng)然可惜的是我這個(gè)研究并不切合實(shí)際問題，我有一個(gè)特殊的問題意識(shí)和考慮的出發(fā)點(diǎn)。在座的
首先從大的方面，我們先不談企業(yè)合同，先談民商事相互關(guān)系的問題。這是一個(gè)民法學(xué)和商法學(xué)非常關(guān)注的問題，目前主流的觀點(diǎn)我歸納了一下：在民法學(xué)屆基本上認(rèn)為民商合一，在商法屆有些很有影響力的學(xué)者則主張應(yīng)該制定商事通則之類的東西，理論上的分歧是存在的。但是我覺得民法學(xué)屆對這一問題的認(rèn)識(shí)存在欠缺的地方，雖然在抽象的層面上對民商合一談的很多，但是我們對民商合一究竟是一個(gè)什么樣的內(nèi)涵，它會(huì)造成什么樣的后果的考察并不是特別的充分，所以可能導(dǎo)致在實(shí)際的立法過程中會(huì)出現(xiàn)相關(guān)的偏差。我對商法的發(fā)展歷史作了一個(gè)簡單的考證，這個(gè)考證我無法向大家做一個(gè)詳細(xì)的匯報(bào)只能簡單的介紹一下。簡單的說商法作為一個(gè)產(chǎn)生于歐洲中世紀(jì)的獨(dú)特的法律體系，它是與歐洲當(dāng)時(shí)獨(dú)特的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的。我們談歐洲中世紀(jì)原初意義上的商法，實(shí)際上是“商人法” ，是一個(gè)作為獨(dú)特的階層在進(jìn)行法律自治的過程中所適用的法律規(guī)范體系。在當(dāng)時(shí)“商人法”的體制下，歐洲中世紀(jì)區(qū)分很多的團(tuán)體，比如“商人”、“城市”等，也有“封建的莊園”，當(dāng)時(shí)這樣的團(tuán)體與地域享有一種我們現(xiàn)在很難理解的法律上的自治權(quán)。當(dāng)時(shí)有一種很普遍的“自有法”現(xiàn)象，任何一個(gè)團(tuán)體可以在很大程度上享有法律自治，也就是說團(tuán)體內(nèi)部適用的法律是依據(jù)團(tuán)體內(nèi)部的習(xí)慣所產(chǎn)生的，這是在規(guī)則產(chǎn)生領(lǐng)域的自治；另外重要的是當(dāng)時(shí)在司法管轄權(quán)的問題上也實(shí)行自治，也就是說如果商人之間發(fā)生了糾紛就有商人之間組成的法庭來處理，這就是管轄權(quán)上面的自治。我覺得第二點(diǎn)要特別強(qiáng)調(diào)，因?yàn)槟壳拔覀兩谭▽醚芯恐杏行┱f法，比如說羅馬法中沒有出現(xiàn)商法，這個(gè)論證從某種意義上說是對的，羅馬法中沒有出現(xiàn)我們中世紀(jì)所說的獨(dú)特的作為一個(gè)階層的“商人法”意義上的商法，但是這絕不意味著商法中一些規(guī)則的形成與發(fā)展沒有受到羅馬法中規(guī)則的影響，事實(shí)上尤其是萬民法中關(guān)于買賣、契約等的規(guī)則肯定對中世紀(jì)“商人法”中具體規(guī)則的形成發(fā)揮了重大影響的，這已經(jīng)得到了歐洲商法史研究的認(rèn)可。但是具體規(guī)則層面上的影響并不是“商人法”來自于羅馬法的某一部分，因?yàn)椤吧倘朔ā弊鳛橐粋�(gè)特殊階層所享有的“自有法”在羅馬法上是不存在的 ，這是一個(gè)強(qiáng)調(diào)。在當(dāng)時(shí)的條件下民法與商法其實(shí)并沒有密切的聯(lián)系，因?yàn)樵谥惺兰o(jì)歐洲的環(huán)境下，民法的概念也與我們理解的不一樣，它是一個(gè)世俗法的整體意識(shí)，在當(dāng)時(shí)歐洲是二元結(jié)構(gòu)，我們知道他們稱之為愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝，相應(yīng)的形成了法律二元的整體框架，就是“民法大全”的概念，它包括了所有法律部門的總合，跟我們現(xiàn)在理解的私法意義上的民法根本就不是一回事，當(dāng)時(shí)民法有“大全”或者“國家實(shí)在法整體”的內(nèi)涵，它和商人作為一個(gè)獨(dú)特的階層所制定的商法它們之間沒有必然的聯(lián)系。因此，在商法產(chǎn)生的早期階段，它們是沒有直接聯(lián)系的。
但是后來商法進(jìn)入國家化之后，它們二者就開始發(fā)生密切的聯(lián)系，聯(lián)系主要表現(xiàn)在：一方面商法以前含糊其辭，并不清晰的界定它和國家主權(quán)的關(guān)系，游離于政治主權(quán)結(jié)構(gòu)之外，在當(dāng)時(shí)歐洲商人是享有自治的，不僅是國內(nèi)的自治而且他們不受到國家立法權(quán)的影響，但是這種現(xiàn)象后來隨著歐洲民主國家的發(fā)展改變了，商人越來越成為國家法律體制中的一部分，以前商人作為一個(gè)“國民”的身份還不明確，現(xiàn)在很明確了；另外一點(diǎn)是民法的涵義也發(fā)生了變化，我們現(xiàn)在接受的民法概念在當(dāng)時(shí)的情況下也有發(fā)展，當(dāng)時(shí)歐洲隨著民主國家的建構(gòu)，公法部分統(tǒng)一性被打破，以民族、國家為單位建立公法體系，相對來講私法部分統(tǒng)一性保留的更多一些，這種統(tǒng)一性直到民主國家私法的法典編纂運(yùn)動(dòng)之后才被打破，經(jīng)過這一發(fā)展，歐洲民法概念（ius civile）也在縮減 ，它被認(rèn)為是政治國家之外的部分。民法的概念發(fā)生這樣的一個(gè)縮減之后和商法就必然發(fā)生聯(lián)系。假如商法只是一個(gè)調(diào)整商人作為一個(gè)獨(dú)特階層內(nèi)部自治的法律的話，它只能是調(diào)整商人之間諸如買賣等商事行為的法律規(guī)則，那么民法也指的是私人主體之間非政治性的、平等的活動(dòng)，在這一塊肯定會(huì)發(fā)生一個(gè)很強(qiáng)的交叉。在民主國家的發(fā)展過程中，商人所謂的司法管轄權(quán)上的自治逐漸受到越來越大的限制，這就導(dǎo)致民法與商法之間的關(guān)系越來越需要一個(gè)明確的界定。因此，民法和商法的界定成為一個(gè)問題是在商法的國家化之后。
我講一下后來出現(xiàn)的商法擴(kuò)張趨勢的現(xiàn)象，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系我就不展開，簡單作一個(gè)梳理。商法的擴(kuò)張趨勢有著深刻的社會(huì)背景：社會(huì)生活的商化，另外還有商業(yè)階層在政治上強(qiáng)大的影響力等，這些因素導(dǎo)致商法不再是一個(gè)獨(dú)特階層內(nèi)部的法律，在一定的情況下，比如根據(jù)法國、德國商法典的一些規(guī)定，它可能把商法規(guī)則也適用于不是商人的人，商法開始越出其作為一個(gè)獨(dú)特階層“自有法”的階段而逐漸成為一般性的商業(yè)法 ：調(diào)整某一類型行為的法律規(guī)則。與這一變化相適應(yīng)， 法國出現(xiàn)了的客觀主義體系，主要從商行為來界定商法的調(diào)整對象 。但是商法在向社會(huì)生活擴(kuò)張的時(shí)候，民法又發(fā)生了什么變化呢？這個(gè)時(shí)候民法也有一個(gè)強(qiáng)烈的商化趨勢，我們曾經(jīng)的一些產(chǎn)生于商人交易領(lǐng)域、體現(xiàn)了商人迅捷以及外觀的信賴保護(hù)、對效率的強(qiáng)調(diào)等制度，曾經(jīng)只是商法領(lǐng)域的特征，但是這些商法規(guī)則在歐洲有些國家法律的發(fā)展中逐漸成為民法一般性的規(guī)則。我提一個(gè)等下評議人可能會(huì)比較關(guān)注的東西，以德國為例，德國1861年 首先制定了《統(tǒng)一商法典》，但是在1896年制定了《民法典》以后又對《商法典》進(jìn)行了重新的修訂，之所以對其進(jìn)行改進(jìn)就是因?yàn)樗麄儼汛罅康脑?jīng)是商法的東西放到民法中去并使其成為一般性的規(guī)則。我列出了一個(gè)具體的類型，比如：合伙、關(guān)于法律行為的解釋、定金、連帶責(zé)任、損害賠償?shù)龋覀兛梢粤谐鲆粋�(gè)表來顯示曾經(jīng)是商法的規(guī)定但是后來被一般化為民法的規(guī)定的法律規(guī)則，這樣的一個(gè)過程其實(shí)就是民法商化的過程。我講的這些要點(diǎn)其實(shí)
以上是我們所講的大陸法系的一些國家，我還要提一下英國。我們知道在大陸法系對民法和商法的關(guān)系爭論特別激烈，但是英國受到的干擾好像很少，如果仔細(xì)考察英國商法的發(fā)展歷史就可以發(fā)現(xiàn)曾經(jīng)有一段時(shí)間由于商人的法院特別是高等商事法庭是享有審判自主權(quán)的，當(dāng)時(shí)存在著普通法和商法的二元體制。但是后來普通法院的管轄權(quán)限制了普通法院的管轄權(quán)，最重要的結(jié)果就是普通法和商法開始走向統(tǒng)一。其中很有影響的一個(gè)學(xué)者曼斯菲爾德，他被認(rèn)為是完成英國普通法和商法融合中最重要的一個(gè)人物，但是融合的過程并不是取消商法的過程，相反的是它把很多商事性的規(guī)則化為普通法的一般規(guī)則，也就是說在英國也有一個(gè)普通法受到商法的影響而商法化的過程。
講了這么多以后我可以做一個(gè)小小的小結(jié)，在民法的發(fā)展過程中有一個(gè)民法商化的問題，它可能是一種普遍現(xiàn)象，如果我們考察一下歐洲的商業(yè)國家，比如說荷蘭，它的商業(yè)是很發(fā)達(dá)的，這種發(fā)達(dá)的結(jié)果就是在他們國家他們并不認(rèn)為商法是一個(gè)特殊性的東西，是和民法相對的例外和特殊。所以，它很早就廢除了商人的獨(dú)立法庭、商人的領(lǐng)事裁判權(quán)以及商行為的概念，把商法的概念一般化了，他們那時(shí)候用商法概念或者民法概念其中都有一個(gè)很商化的東西。從這樣的一些例子來看我覺得考察民法和商法的關(guān)系，尤其是近代以來隨著社會(huì)生活的商化，伴隨著商法一般化也就是商法成為民法的一般規(guī)則的過程，之所以有這種發(fā)展我們認(rèn)為這和資本主義的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展趨勢是有關(guān)的。在民法已經(jīng)高度商法化的前提之下，這時(shí)候我們再看“商事性”的內(nèi)涵發(fā)生了什么變化呢？我考察了一些目前有重大影響的立法體例問題，這開始切入到這次沙龍的主題也就是“企業(yè)合同”提出的背景問題。考察《國際商事合同通則》（PICC），它有一個(gè)“商”的界定，我考察發(fā)現(xiàn)在文本上表達(dá)出來的“商”的界定并不是一個(gè)積極的界定，而是一種消極的定義，它只不過排除了消費(fèi)者的問題，它認(rèn)為只要問題不涉及消費(fèi)者保護(hù)就屬于商的部分，這是一個(gè)很大很廣的概念。還有《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）也有類似規(guī)定，第2條，第a句，它只是排除適用為了個(gè)人、家庭和家內(nèi)使用的目的而進(jìn)行的買賣合同。它也是一個(gè)一般化了的商加上一個(gè)排除了的特殊消費(fèi)目的行為。然后看《美國統(tǒng)一商法典》（UCC），它也沒有對商進(jìn)行一個(gè)界定，這個(gè)法典沒有關(guān)于消費(fèi)者問題的特別規(guī)定，在美國的法律體系中有《統(tǒng)一消費(fèi)者信用法典》之類的涉及消費(fèi)者交易的特別規(guī)范。那么我們可以發(fā)現(xiàn)在這些國家商的東西是一般性的，特殊性的是消費(fèi)者保護(hù)之類的問題，對“商”的規(guī)定從另外一個(gè)層面上講是一個(gè)排除性的規(guī)定，只要不是消費(fèi)者保護(hù)之類的東西都屬于是一個(gè)廣義上的“商”的概念。
我講這些就是為了提出對我國合同法的考察。我國合同法在制定過程中受到了《國際商事合同通則》（PICC）和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）等法律文本的重大影響，中國合同法具有精神實(shí)質(zhì)上商化的特征。但是在合同法的制定過程中并沒有進(jìn)行一個(gè)有意識(shí)的排除，在某種程度上它類似于《歐洲合同法原則》的模式，它把消費(fèi)者問題包含在它的調(diào)整范圍之中，這樣的一個(gè)因素導(dǎo)致
最后談一下我為什么用“企業(yè)合同”的概念而不用傳統(tǒng)的民事合同和商事合同的劃分。第一，“商”這個(gè)概念在中國立法層面的運(yùn)用還不是特別多的，我進(jìn)行了一個(gè)檢索，立法上對此并沒有一個(gè)比較好的借用，因?yàn)槲覀冎髁饔^點(diǎn)是傳統(tǒng)的民商合一；另外一個(gè)，在已經(jīng)承認(rèn)社會(huì)生活高度商化，民法規(guī)則本身很商事化的前提下，你把商事合同排除在傳統(tǒng)的民法之外，這構(gòu)成對民法研究、合同法研究過于嚴(yán)格的限定，好像民法除了民事合同就不能研究別的東西，基于這種考慮，我覺得可以放棄傳統(tǒng)的民事合同和商事合同的劃分，而采用另外一種、在歐洲也比較有影響的“企業(yè)”的概念。這個(gè)“企業(yè)” 的概念在中國法中并不陌生，我們檢索一下在《民法通則》中有對企業(yè)法人很清晰的界定。整個(gè)社會(huì)生活從以前的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之后，社會(huì)生活中產(chǎn)生了中間商的現(xiàn)象，主要是組織化和團(tuán)體化的生產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，我們現(xiàn)在大規(guī)模的生產(chǎn)都是在企業(yè)群落中展開的，所以企業(yè)組織性是現(xiàn)代生活最基本的特征。我用“企業(yè)合同”的概念就是向指稱不是以普通消費(fèi)為目的而是主體上以組織化的方法進(jìn)行大批量的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、目的上以營利為目的，具體表現(xiàn)為經(jīng)營為中心，既包括主體又包括內(nèi)容上特征的綜合的企業(yè)合同概念。因此并不是說企業(yè)從事所有的行為都是企業(yè)合同，首先是企業(yè)，另外企業(yè)要從事經(jīng)營活動(dòng)，合同作為企業(yè)經(jīng)營的表現(xiàn)形態(tài)，我們把它界定為“企業(yè)合同”。對于這些合同我們可以把它們作為中國合同法中的一般類型來看待，在此之外與之相對的我們可以發(fā)展為消費(fèi)合同等，然后對它賦予法律上的特殊規(guī)定。另外在企業(yè)之間也要進(jìn)行細(xì)的區(qū)分，分為對等性企業(yè)之間和非對等性企業(yè)之間的合同，因?yàn)楝F(xiàn)在根據(jù)中國未來的發(fā)展將來對中小企業(yè)、家庭企業(yè)的保護(hù)的話，也要區(qū)分對等性企業(yè)之間以及非對等性企業(yè)之間的合同。總的來講，“企業(yè)合同概念” 的提出，我覺得今天作為一次學(xué)術(shù)沙龍，主要是提出一個(gè)問題，然后通過各位專
朱曉喆：薛軍是我比較佩服和一直關(guān)注的學(xué)者，他是一個(gè)非常有思想原創(chuàng)力的學(xué)者。首先在松江講座的時(shí)候就提出對公法私法和民法私法性的質(zhì)疑，在今天又提出是否應(yīng)對合同概念進(jìn)行民事和商事的分解，再引進(jìn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
張谷（浙
薛軍在文章中提到了一個(gè)“企業(yè)合同”的概念，我覺得是很重要的。中國的民法發(fā)展到今天，我們對于中國的民法本身怎么看，有沒有回過去看看中國民法的來路，然后再往遠(yuǎn)方看看未來的方向。為什么我會(huì)想這個(gè)問題，因?yàn)槲以?jīng)在華政學(xué)習(xí)，我受到的教育是民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法，當(dāng)我?guī)е@種觀念去學(xué)習(xí)民法、研究民法甚至是教授民法的過程中，尤其是接觸到德國民法典以及商法典的規(guī)定和實(shí)踐操作的時(shí)候，我就發(fā)現(xiàn)似乎我們的民法有種兩面性，我在文章中提到如果照著這個(gè)方向發(fā)展下去的話總有一天它會(huì)精神分裂的。民法學(xué)者不太愿意承認(rèn)民法是小民法，比方說過去在民法和經(jīng)濟(jì)法發(fā)生爭議的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者說民法就是調(diào)整婚姻家庭、繼承關(guān)系、損害賠償?shù)模敲穹▽W(xué)者為了捍衛(wèi)民法，就說民法是調(diào)整商品關(guān)系的基本法，最終民法學(xué)派勝利，我們的民法通則也是這么界定的。可是我在研究中發(fā)現(xiàn)，比如民法通則中的企業(yè)法人的部分最主要的是企業(yè)法人，可是這個(gè)企業(yè)法人我們過去認(rèn)為是真正的企業(yè)法人，但是我們今天看起來有很多是屬于公營事業(yè)的，而過去民法教研室中婚姻家庭法和繼承法是最沒有地位的，只不過現(xiàn)在又慢慢把它們給包進(jìn)來了。何以會(huì)在中國出現(xiàn)這種矛盾的現(xiàn)象，民法過去到底是怎么個(gè)樣子，這是需要?dú)v史考察的，我相信自羅馬以來的歷史發(fā)展中民法永遠(yuǎn)都不會(huì)離開它對于一個(gè)特定城邦或者國家中具有公民身份的人在私人世俗生活中一些平等關(guān)系的調(diào)整，我想這個(gè)方向是不會(huì)改變的，但是私人之間發(fā)生關(guān)系也可能發(fā)生商業(yè)上的來往，我今天多生產(chǎn)了幾把剪刀，你多剪了一點(diǎn)羊毛，我們換一換當(dāng)然也是一種交換。可是這樣的交換與我們講的企業(yè)合同、商事營業(yè)的合同是有差別的。
我們要研究商法與民法的關(guān)系實(shí)際上既是要正確認(rèn)識(shí)民法，把它作為一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程來看，同時(shí)也是為了回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)，其中包括中國在世界一體化的過程中，我們對于國際商事規(guī)則有沒有參與的力量。 民法的發(fā)展是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，我今天反思我過去認(rèn)識(shí)的民法不能說不對，但是可能不完全是民法的真相，可能是商化以后或者是在公有制國家以公以私、以民以商這個(gè)背景折騰下的民法形象。 跟西方特別是歐洲的民法發(fā)展歷史是不一樣的，然而在今天的歐洲，英國人提出所謂的國際商人法，在這個(gè)新的國際商人法形成的過程當(dāng)中，不管是國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)還是會(huì)員法，它們制定的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范扮演著重要的角色。而在這個(gè)過程當(dāng)中正好伴隨著中國經(jīng)濟(jì)的崛起，中國在全球化的過程當(dāng)中被裹挾著與狼起舞。但是跳舞的規(guī)則我們是沒有發(fā)言權(quán)的，由于我們的法學(xué)不發(fā)達(dá)、語言能力不過關(guān)、法學(xué)素養(yǎng)不夠，因此人家怎么做我們就把它拿過來，甚至人家專門用來調(diào)整國際商事的契約所形成的范本我們不考慮民、商的區(qū)別而在民事立法中一股腦的灌進(jìn)去，所以我在文章中提出了有關(guān)批評。一個(gè)買賣合同法怎么能只談?dòng)畜w物的東西，或者加一點(diǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的東西，買賣的東西太多了，當(dāng)然按照馬克思主義的觀點(diǎn)以及人類的倫理規(guī)范有些東西的確不可以買賣，但是可買賣的東西實(shí)在太多，德國人在民法典中并沒有對買賣的客體做嚴(yán)格的限制，人家可以區(qū)分有體物的買賣、權(quán)利的買賣、其他標(biāo)的的買賣其中最為重要的就是企業(yè)買賣。買賣法可以說是民事基本法的核心部分，我們?yōu)槭裁疵窈蜕痰年P(guān)系搞不清楚，所以不僅我們在國際上沒有發(fā)言權(quán)，我們在吸收國際層面的成果的時(shí)候甚至吸收國外的成果的時(shí)候，我們腦子里因?yàn)殚L期灌輸民商合一的觀念，使得我們喪失了一種在制定規(guī)則的時(shí)候進(jìn)行精細(xì)分別的敏感性，我覺得這是非常可怕的。今天我們聊天的時(shí)候我也曾經(jīng)說過，我們行紀(jì)合同里面，如果我是一個(gè)幫別人買東西的經(jīng)手行紀(jì)人，比如說我?guī)鸵粋�(gè)國內(nèi)企業(yè)從國外進(jìn)口一臺(tái)機(jī)器設(shè)備，我完成了，它不給我付傭金我就可以把機(jī)器設(shè)備留置，留置權(quán)是他物權(quán)，而行紀(jì)人是以自己的名義從事活動(dòng)，財(cái)產(chǎn)首先是屬于他所有的，他在機(jī)器設(shè)備上行使留置權(quán)是和理論完全不相吻合的。怎么解釋這一問題，我想在民事立法的過程中我們壓根就沒有想這方面的事。所以在中國民事立法的過程當(dāng)中，并不是說我們不想把它立好，而是改革開放以后我們民法理論的發(fā)展因循舊中國以及前蘇俄的民商合一的觀點(diǎn)，我們一直以來就認(rèn)為民商是合一的。的確有很多規(guī)則已經(jīng)商化，但是也有很多規(guī)則我們過去沒有碰到過現(xiàn)在我們把它重新放進(jìn)來，放進(jìn)來的時(shí)候怎么安排，我們要慎重考慮。
包括我自己在內(nèi)，如果不是因?yàn)槲医塘藥啄晟谭ǎ矣X得我對商法也非常陌生，可當(dāng)我研究商法以后我發(fā)現(xiàn)民法學(xué)者應(yīng)該真真切切的坐下來多看點(diǎn)商法的東西，否則的話你老想民法要把商法統(tǒng)一過來，但實(shí)際上民法無法統(tǒng)一商法。比如海商法中海上貨物運(yùn)輸中有一個(gè)“喜馬拉雅條款”， 就是說船舶在運(yùn)輸?shù)倪^程中因?yàn)轱L(fēng)浪、船舶上儀器設(shè)備的失靈等不可測的因素導(dǎo)致貨物的毀損的話是享有免責(zé)的，但是從民法的角度要看船舶是不是具有適航性、船東或者租船人有沒有盡到注意義務(wù)，否則的話就要賠償。但是如果你要這么去做的話，國際上沒有人跟你玩這個(gè)游戲，因?yàn)檫@是國際上海運(yùn)大公司基于自己的利益而形成的條款。因此我們學(xué)習(xí)民法固然要打好基礎(chǔ)，可是不能把眼光僅僅盯在民法上，要擴(kuò)展到商法，商法有它自身的一些特征。
關(guān)于“企業(yè)合同”這樣一個(gè)概念，從某種意義上說也許有人會(huì)說它和我們以前經(jīng)濟(jì)合同法中的“經(jīng)濟(jì)合同”是不是一回事，有一定類似性但是有根本不同。所謂有一定的類似性就是說我們過去的經(jīng)濟(jì)合同法它也是為了調(diào)整企業(yè)之間的為了交易目的而發(fā)生的契約關(guān)系，可是那時(shí)候它所調(diào)整的企業(yè)在所有制性質(zhì)上是不同的，往往都是公有制企業(yè)為主，而這些公有制企業(yè)受到計(jì)劃的影響，而現(xiàn)在“企業(yè)合同”我理解的是主要在平等主體特別是私主體之間產(chǎn)生的契約關(guān)系。企業(yè)合同本身反映一個(gè)問題，指向商法的核心要害：企業(yè)和合同。要研究商法就是要研究企業(yè)和合同，要研究商法就是要研究合同和企業(yè)。大家可能認(rèn)為這是車轱轆來回的說，我們設(shè)想一下一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織不是憑空產(chǎn)生的，一個(gè)人也可以做一點(diǎn)賺錢的事情，當(dāng)你賺錢的時(shí)候做多了忙不過來的時(shí)候你就會(huì)覺得人手不夠，你就得雇人，雇人以后規(guī)模越來越大，每天都有不同的訂單進(jìn)來，合同越來越多，這就是你的營業(yè)，過去可能是個(gè)體營業(yè)，慢慢發(fā)展成合伙營業(yè)或者公司。如果沒有大量的、同種類的向不特定多數(shù)人反復(fù)使用的合同，你不會(huì)想到去構(gòu)建一個(gè)組織體去應(yīng)對它，所以大量的合約促使商人采取商事組織的組織形式。商事組織要有一定的營業(yè)資產(chǎn)，重點(diǎn)的就是要不停的和別人簽訂商事合同——營業(yè)合同。保險(xiǎn)公司就是賣保單的，運(yùn)輸公司就是訂運(yùn)輸合同的，當(dāng)然不是光訂合同就可以得，訂了以后還要履行，不履行將來就沒人跟你訂了，所以每一行，每一業(yè)，特別是在商事活動(dòng)中之所以這個(gè)公司和那個(gè)公司不同，就是因?yàn)闋I業(yè)合同不同，換句話說就是企業(yè)合同不同。在企業(yè)合同概念之下，有相當(dāng)部分是營業(yè)上的合同，當(dāng)然還有部分未必是營業(yè)上的合同，但是是和營業(yè)有關(guān)的。
我想這樣的一個(gè)題目提出來，對中國未來的立法以及研究路向都有很大的啟發(fā)意義，但是有些地方我也提出一點(diǎn)懷疑。
我有點(diǎn)狂想，其實(shí)我那篇文章并沒有寫完，只寫了前半部分，因?yàn)楫?dāng)時(shí)要出國所以后半部分沒有寫，但是后面的資料我有搜索。因?yàn)槲矣X得商法是經(jīng)歷了商人法、商業(yè)法到商事法三個(gè)發(fā)展階段，現(xiàn)在這篇文章主要講的與商業(yè)有關(guān)的、從商業(yè)擴(kuò)展出來的商法，但是我覺得未來的商法應(yīng)該是一個(gè)新的形象，隨著城市化程度越來越高，工商科技文明越來越發(fā)達(dá)，實(shí)際上作為伴隨城市文明而生的商法有可能在民法之外成為現(xiàn)代生活的基本法。當(dāng)然里面有個(gè)前提就是如果民法仍是調(diào)整社會(huì)中一般公民平等的私人關(guān)系、并不是有業(yè)務(wù)上的往來的話，那么商法會(huì)越來越多，因?yàn)槿魏蔚姆⻊?wù)都可以商業(yè)化，這也是商法一直在擴(kuò)展，一直到民法不得不跟隨著商法走的原因。因此如果民法仍然保留過去的形象，放不下自己的身段，那么將來民法就可能會(huì)有很大的一塊領(lǐng)地被商法奪過去，當(dāng)然商法也要有爭奪的能力。這是我個(gè)人的一個(gè)想法，因?yàn)槲矣X得民法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系已經(jīng)發(fā)展到一定階段，商法是在此之外的另外一種現(xiàn)象，而且從歷史上來說商法也是伴隨著中世紀(jì)歐洲城市的復(fù)興、海上的貿(mào)易、意大利商人特別是銀行家的金融企業(yè)而慢慢產(chǎn)生的，現(xiàn)在民法上的很多東西是商法，只不過在中國把民法定義得太廣泛，民法幾乎就是私法，因此商法我們看不到它存在的余地。這是我個(gè)人的一個(gè)想法。提出來供
朱曉喆：下面按照安排由上海市高級(jí)人民法院民一庭庭長、我們的兼職碩士生導(dǎo)師茆
茆榮華（上海市高級(jí)人民法院民一庭庭長、審判委員會(huì)委員）：很高興今天回到母校與各位年輕的學(xué)者、在座的同學(xué)一起交流民法和商法的關(guān)系問題。剛才
一、理論的研究對司法有一個(gè)較大的促進(jìn)和推進(jìn)作用。有一句話叫做，理論是實(shí)務(wù)的先導(dǎo)。法學(xué)理論、尤其是，民商法和經(jīng)濟(jì)法的研究成果對我們法院的審判結(jié)構(gòu)會(huì)產(chǎn)生很大的影響。從解放以后，中國法院就設(shè)立了“兩庭一室”，也就是，民庭、刑庭和辦公室。改革開放以后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法院又設(shè)立了其他庭。從一開始的經(jīng)濟(jì)審判庭、到知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭、到海事海商交通審判庭。這些都是隨著實(shí)踐的發(fā)展和理論研究的成果相結(jié)合，而產(chǎn)生的新的審判庭。隨著理論的發(fā)展更加強(qiáng)調(diào)民商合一，特別是1999年《合同法》的出臺(tái)，這對我們民事審判庭的影響又是很大的。大家知道，2000年，全國法院設(shè)立大民庭，建立了大民事的格局。傳統(tǒng)的民事就是民事審判的第一庭，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)改為民事審判的第二庭，知識(shí)產(chǎn)權(quán)改為民事審判的第三庭，海事海商交通審判改為民事審判的第四庭。這就是理論研究的成果對我們實(shí)務(wù)審判產(chǎn)生的影響。因此，現(xiàn)在的理論研究，包括今天在座教授、博士的研究，經(jīng)過一定的宣傳之后，也會(huì)對今后的實(shí)踐產(chǎn)生影響。所以說，今天不僅僅是一個(gè)純粹的理論探討，應(yīng)該說這對今后的審判實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生一個(gè)先導(dǎo)性的影響。這是我要講的第一個(gè)體會(huì)。
第二，民事審判和商事審判的關(guān)系問題，這是我們在審判實(shí)踐中感到非常困惑的一個(gè)問題。大家知道，現(xiàn)在法院民事審判分為四個(gè)庭，其中最大的庭是民一庭，民一庭所審理的民事案件占到法院所審理的所有民事案件的三分之二。商事的三分之一不到，剩下的就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商。那么，在我們的觀念下，到底什么是民事、什么是商事審判？這個(gè)問題我們也不是區(qū)分的很好。剛剛
第三，我也是學(xué)民法的，張谷是我?guī)熜郑撬龑?dǎo)我學(xué)民法的，當(dāng)時(shí)他三年級(jí)，我一年級(jí)。民法是一個(gè)開放性和包容性非常強(qiáng)的學(xué)科，如果我們僅僅局限于古代民法，那么民法的生命力就要受到影響。社會(huì)在不斷的發(fā)展，新的現(xiàn)象在不斷的產(chǎn)生，民法是私法的基本法，這個(gè)基本法律如果不對社會(huì)新興現(xiàn)象進(jìn)行研究，如，傳統(tǒng)上買賣合同的標(biāo)的物種類是非常少的，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，標(biāo)的物種類會(huì)不斷的產(chǎn)生。不能因?yàn)闃?biāo)的物種類的變化，而拒絕適用《合同法》。但是，新的標(biāo)的物買賣規(guī)則必然會(huì)產(chǎn)生與傳統(tǒng)買賣規(guī)則不一樣的地方，這就需要我們不斷的進(jìn)行研究。要將民法立于不斷開放狀態(tài)，不斷吸收其他學(xué)科的優(yōu)秀成果。我們說，民法的研究還是具有很大的發(fā)展前途的。也許在座的各位有時(shí)候會(huì)覺得很困惑，就是研究商法、經(jīng)濟(jì)法和國際法更容易出成果，而民法的研究已經(jīng)差不多了。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)是片面的、是一種誤解。我們國家至今沒有一部《民法典》，這幾年《民法典》正在抓緊制定，從《合同法》、《物權(quán)法》，現(xiàn)在正在制定《侵權(quán)責(zé)任法》。后天，全國人大法工委王勝明要來上海高院聽取上海法院系統(tǒng)對制定《侵權(quán)責(zé)任法》的意見。我已經(jīng)安排了十二位同志發(fā)言，讓他們對《侵權(quán)責(zé)任法》的制定提出我們上海法院系統(tǒng)的意見。之后，我們國家還要制定《民法典》相關(guān)篇章，因此，我認(rèn)為，這對于研究民法的學(xué)者、學(xué)習(xí)民法的同學(xué)來說，還是會(huì)很有作為的。這就需要我們將視野打開，吸納各方面的成果，不能單單局限于傳統(tǒng)領(lǐng)域。這是我想講的第三個(gè)體會(huì)。
第四，對
“企業(yè)合同”提出給我們以后對民事和商事的關(guān)系提供了一個(gè)很好的研究思路。當(dāng)然，一個(gè)概念的提出一開始不可能很完整，它需要進(jìn)一步深化。我今天聽了之后，也會(huì)進(jìn)一步的去思考。以上就是在我聽了
朱曉喆：非常感謝茆庭長的評議。其實(shí)，當(dāng)初我們準(zhǔn)備舉辦這次論壇的時(shí)候，有個(gè)目的就是促進(jìn)理論界和實(shí)務(wù)界的對話和交流。我剛才聽了茆庭長的評議之后，很受啟發(fā)，就是我們理論界提出了一些抽象的概念后如何與實(shí)務(wù)的具體情形相結(jié)合，真正使得理論成為實(shí)務(wù)的動(dòng)力。現(xiàn)在我們有情復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院
第一，我覺得我國沒有必要過多強(qiáng)調(diào)民事合同和商事合同問題，只要強(qiáng)調(diào)法律行為。我們國家將來立法《民法典》，在總則中是用“合同”的概念還是“法律行為”的概念？沒有意外的話，就是法律行為。商行為，在德國，一般認(rèn)為是經(jīng)營性的商行為，是商主體所實(shí)施的法律行為。象培新教授的著作《公司法的合同解釋》，我的感觸就是法律行為的重要性。在公司的發(fā)展過程中，有單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。我們法律中的核心概念是法律行為和意思表示，然后，在《商法典》中規(guī)定，商人所實(shí)施的法律行為就是商行為。如果我們以后要制定《商事準(zhǔn)則》，對于買賣合同，我們甚至不要書面規(guī)定，就是口頭就可以了。如果實(shí)在需要某些特殊的規(guī)則，再以特別的方式在《商事準(zhǔn)則》中加以規(guī)定。因此，我們國家的法律體系下，法律行為是一個(gè)最上位的概念。我們就是從法律行為出發(fā)，我們不管民事合同和商事合同，我們就從法律行為和意思表示出發(fā)。
第二，
第三，從商法和民法的關(guān)系問題上，可以看出
另外，我要補(bǔ)充，從制定法的角度來說，德國是民商分立，但是要注意，德國商法是一些民法中實(shí)在規(guī)定不了的規(guī)則，才規(guī)定在商法中。如，商事登記，這個(gè)不可能在民法中規(guī)定，于是就在《商法典》中規(guī)定。商事行為，不可能完全在《商法典》完全規(guī)定，只是對一些特殊的規(guī)則進(jìn)行規(guī)定。我們說，企業(yè)中的很多行為是適用《民法典》的，只有在特別情形下，也就是符合《商法典》中的特別情形時(shí)，此適用《商法典》。所以，對他們而言，學(xué)習(xí)商法，你必須對民法的規(guī)定非常熟悉。不管是做法官還是律師，基本上在實(shí)務(wù)上都是適用《民法典》的規(guī)定的，很少會(huì)適用《商法典》。因此，在立法上，商事規(guī)則其實(shí)不是很多，它們中的很多又被民法所吸收。從研究的角度來說，我回國后，別人往往會(huì)問我，我是研究民法還是商法。我不好怎么回答，只能說，兩個(gè)都研究。事實(shí)上，在德國，他們只說是研究私法的，不說我是研究民法還是商法的。重視商法這一領(lǐng)域的人，搞公司、保險(xiǎn)、海商等，很多人都是從民法的視角去研究，運(yùn)用基本的民法理論去研究商法問題。例如，德國的一位著名學(xué)者，研究銀行法非常有名，他就是從銀行與客戶之間契約關(guān)系為視角進(jìn)行研究。時(shí)間已經(jīng)差不多了，我暫時(shí)就到這。
朱曉喆：非常感
傅鼎生：聽了各位的發(fā)言之后，我感觸頗深，現(xiàn)在談?wù)勔韵聨讉�(gè)觀點(diǎn)。
第一，意思表示中的商事規(guī)則問題。
那么如何分離呢？實(shí)際上，我們審判實(shí)踐當(dāng)中已經(jīng)有了一個(gè)基本的做法。這個(gè)基本的做法，確實(shí)屬于商事合同，一般都由單行法規(guī)、也就是特別法來支撐。所以，在法官適用法律的時(shí)候，或者老百姓在運(yùn)作的時(shí)候，他首先關(guān)注的是特別法，而不是《合同法》。但是，有些情形，比如買賣，除了最高法院有個(gè)商品房買賣的司法解釋作為特別規(guī)則，其他就沒有了，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該怎么做呢？
關(guān)于這個(gè)規(guī)則，上海有兩個(gè)案子引起了我的注意。一個(gè)是浦東法院的案子，這個(gè)案子是茆榮華在基層法院在做院長時(shí)做過的案子。這個(gè)案子的案情是，4.月30號(hào)一家網(wǎng)上汽車銷售公司通過網(wǎng)上拍賣二手轎車，起拍價(jià)11萬，結(jié)果工作人員寫成了11元，最后以114元成交。為此，競拍者整個(gè)勞動(dòng)節(jié)都沒睡好覺，太興奮了。8號(hào)，去拿車時(shí)，公司不認(rèn)。那么這種行為能否撤銷？如果可以被撤銷，后果是第二名競價(jià)者成交，即144元。接下來，又是撤銷，如此往復(fù)……。于是，正常的商品交易秩序被擾亂了。所以，要將不同種類的合同分離，分離后，如果是商事合同，那么適用商事法。第二個(gè)案子是長寧法院的案子。被擔(dān)保的債權(quán)是410萬元，保證人在保證合同上的保證責(zé)任寫成了410元，本應(yīng)該是410萬，也是寫錯(cuò)了。但是，這個(gè)保證人正是因?yàn)榭吹?/SPAN>410元才簽字，后來，債務(wù)人無法清償，銀行請求保證了承擔(dān)保證責(zé)任。保證人說：“我給你410元好了”。銀行不同意，于是保證人請求撤銷合同。現(xiàn)在，保證合同可以撤銷嗎？不能。如果撤銷，銀行一分錢也拿不到。要體現(xiàn)真意，這個(gè)真意是銀行的真意還是保證人的真意？這是一個(gè)商事合同，我們的規(guī)則沒有例外，統(tǒng)一對待就會(huì)產(chǎn)生問題。
因此，象證券交易和票據(jù)交易這樣的行為，應(yīng)該做出有利于商事規(guī)則的制度。這個(gè)制度就是，你可以設(shè)定例外，但是這個(gè)例外如果有害于交易安全，那就不能執(zhí)行例外。這個(gè)是意思表示領(lǐng)域中的問題。
第二，這個(gè)合同是不是應(yīng)當(dāng)受到外部干預(yù)，這種干預(yù)是指商事規(guī)則和商事習(xí)慣的干預(yù)。應(yīng)該要的。因?yàn)檫@種合同本質(zhì)上是一個(gè)以盈利為目的的商事合同，因此應(yīng)該受到商事規(guī)則和商事習(xí)慣的干預(yù)。這種干預(yù)表現(xiàn)為什么呢？（一）商事活動(dòng)是不能附條件的。商法規(guī)范商事活動(dòng)，商事活動(dòng)追求利潤，要達(dá)到利潤，商事活動(dòng)講究交易定性和交易確定。一旦附有條件，商事活動(dòng)就不確定了，所以，商事活動(dòng)是不能附有條件的。（二）行為方式受到限制。不能象民事活動(dòng)一樣，行為方式不受限制。現(xiàn)有法律規(guī)定的行為模式只有那么幾種，你只能在這幾種之中做出選擇。當(dāng)事人不能獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)造行為方式，如果創(chuàng)造，我們法律就不賦予行為效力。民事活動(dòng)講究意思自治，商事活動(dòng)則要由法律納入一個(gè)軌道，法律沒有規(guī)定，你是不能獨(dú)創(chuàng)的。浦東法院、一中院、二中院以及高院對此討論的一個(gè)問題，就是票據(jù)轉(zhuǎn)讓過程中的單純交付，是否允許？就看法律有沒有規(guī)定。法律如果沒有規(guī)定，你不能創(chuàng)設(shè)這種方式，也不能因?yàn)椤度諆?nèi)瓦規(guī)則》有規(guī)定就認(rèn)為我們法律允許。（三）嚴(yán)格責(zé)任。勞動(dòng)合同和請保姆完全不一樣，后者就是一個(gè)雇傭合同問題，這里面最根本區(qū)別是盈利還是不盈利。企業(yè)請勞動(dòng)者就是為了利潤，請保姆不存在這個(gè)問題。因此，有了這個(gè)根本區(qū)別，兩者的責(zé)任是完全不一樣的。同樣是這個(gè)合同，在民事領(lǐng)域就是雇傭合同，在商事領(lǐng)域就是勞動(dòng)合同。（四）要式主義，以一定的形式來確定交易。區(qū)分企業(yè)合同和非企業(yè)合同，就是企業(yè)合同要適用特殊的規(guī)則。要解決這個(gè)問題，必須解決一個(gè)“轉(zhuǎn)換”問題，如果不能適用這個(gè)特殊的規(guī)則，能否轉(zhuǎn)換為民事行為呢？應(yīng)該可以轉(zhuǎn)換，通過轉(zhuǎn)換來體現(xiàn)當(dāng)事人的后果。適用這個(gè)特殊規(guī)則可以享受一定的待遇、滿足一定的后果，如果轉(zhuǎn)換，那么就不能再享受特定待遇和后果。比如，票據(jù)法中有一個(gè)票據(jù)抗辯，如果不使用票據(jù)規(guī)則，可以轉(zhuǎn)化為債務(wù)轉(zhuǎn)讓，但是不可以再使用票據(jù)抗辯。這體現(xiàn)了時(shí)代潮流，時(shí)代潮流就是，將某些民事規(guī)則特定化，轉(zhuǎn)化為商事規(guī)則；如果不能適用商事規(guī)則，又回到民事領(lǐng)域；同時(shí)也反應(yīng)了當(dāng)事人的意志。
第三，
朱曉喆：現(xiàn)在我們請惠誠律師事務(wù)所上海分所主任李夙來談?wù)劇?/SPAN>
李夙：在座各位都是法律專家，我就不班門弄斧，法律觀點(diǎn)我就不談了。我這邊有幾個(gè)具體的案例，待會(huì)我和各位一起來討論具體的案例。
朱曉喆：我們現(xiàn)在就對這個(gè)問題進(jìn)行深入的研討，剛才可能由于時(shí)間上的限制，我們個(gè)別學(xué)者可能沒有將自己的觀點(diǎn)完全闡述出來。現(xiàn)在請薛軍先做個(gè)回應(yīng)。
薛軍：非常感
張谷：事實(shí)上，
事實(shí)上，我們在研究民商事之間的關(guān)系的時(shí)候，不是僅局限在《合同法》這一個(gè)領(lǐng)域。舉個(gè)例子，《物權(quán)法》中也規(guī)定了一些具有商事色彩的規(guī)則，如，質(zhì)押的客體允許應(yīng)收賬款。可是，應(yīng)收賬款是什么？應(yīng)收賬款質(zhì)押與債權(quán)質(zhì)押、票據(jù)質(zhì)押有什么區(qū)別？聯(lián)合國相關(guān)機(jī)構(gòu)對應(yīng)收賬款界定為，基于契約關(guān)系引入的金錢債權(quán)。這種規(guī)定，在將來中國制定相應(yīng)解釋的時(shí)候怎么納入到中國的法律體系來？如果單單解釋為金錢質(zhì)押，肯定不行，因?yàn)槿绻@樣的話，我們僅僅通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓就可以達(dá)到目的。如果將應(yīng)收賬款質(zhì)押作為一般的債權(quán)質(zhì)押來處理的話，必然會(huì)涉及到債權(quán)讓與的規(guī)則，也就是，通知才能對債務(wù)人生效，而且還會(huì)涉及到很多抗辯事由，對我債權(quán)人有很多限制。而我現(xiàn)在也沒有用票據(jù)的方式，我就是用應(yīng)收賬款，怎么處理？我很遺憾看到，包括物權(quán)法起草的學(xué)者，在一些文章中將“應(yīng)收賬款”的范圍限制的非常小，實(shí)際上經(jīng)過那樣的限縮后，應(yīng)收賬款質(zhì)押就不一定能滿足商事交易的需要。再比如說，《物權(quán)法》吸收了浮動(dòng)抵押制度，浮動(dòng)抵押的一方主體限定在企業(yè)。這意味著浮動(dòng)抵押的一方主體必然是商人，因?yàn)楦?dòng)抵押的客體就是與商事活動(dòng)密切相關(guān)。在英國，隨著公司制度的產(chǎn)生，導(dǎo)致了銀行不敢大膽的向有限公司貸款，為什么？當(dāng)公司的土地抵押了給了一家銀行，公司的及其也被抵押出去了，剩下的就是一些原材料、半成品、產(chǎn)生品，最后怎么半？最終在英國就創(chuàng)設(shè)了浮動(dòng)抵押制度。它就把你所有的資產(chǎn)看成一個(gè)有生命力的、活躍的營業(yè)體、一個(gè)不斷增值的對象。我不關(guān)注你的財(cái)產(chǎn)具體是什么，我只是在抵押權(quán)要實(shí)現(xiàn)時(shí)，你所有的財(cái)產(chǎn)都要給我。這就好比一個(gè)籃子，你可以將籃子里的面包換成蘋果，也可以將蘋果換成面包，但是，在我要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候，你不能再做處分。因此，這個(gè)東西一定是與營業(yè)相關(guān)聯(lián)的，不可能與自然人相關(guān)。
所以，
朱曉喆：我們同學(xué)都有點(diǎn)迫不及待了，現(xiàn)在，我們由同學(xué)提問。
同學(xué)一：“企業(yè)合同”的范圍是什么？怎樣界定？實(shí)際上界定這個(gè)范圍，就相當(dāng)于界定民法與商法之間的關(guān)系。無論是商主體主義還是商行為主義，商法是一個(gè)什么樣的范圍？
白江：也許我剛才沒有把我的觀點(diǎn)講清楚，
同學(xué)二：我的問題還是關(guān)于民事行為和商事行為的關(guān)系。對商法進(jìn)行界定，一般就是從主體和行為兩個(gè)角度出發(fā)。如果以行為標(biāo)準(zhǔn)為主，以主體標(biāo)準(zhǔn)為輔的話，會(huì)很難。因?yàn)椋I賣是一個(gè)基本的行為，如果采取行為標(biāo)準(zhǔn)，那么還要將買賣進(jìn)行各種分類，這樣操作起來是很復(fù)雜的。完全的采取主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，也會(huì)存在這樣的問題。兩個(gè)商人進(jìn)行交易，當(dāng)然要適用商法規(guī)則；兩個(gè)自然人民事主體締約，就是適用民法。但是，當(dāng)一個(gè)商人和一個(gè)自然人民事主體進(jìn)行交易，該適用何種法律？現(xiàn)在，各位老師的觀點(diǎn)是不一樣的，
張谷：我來試圖回答一下，事實(shí)上，很多事情是很難完全回答的。關(guān)于民商法劃分問題，我堅(jiān)持以主體為主。我個(gè)人認(rèn)為，商法應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的部門，商法不是民法的特別法。我承認(rèn)商事活動(dòng)是要適用民法的規(guī)則，但是不代表在商法沒有適用余地的情況下，民法的立法者都考慮到了。我之所以認(rèn)為商法不是民法的特別法，就是因?yàn)檫@一點(diǎn)。在法律適用上，是不是特別法沒有規(guī)定，就一定要適用一般法？我認(rèn)為這是不合理的，這是一個(gè)邏輯問題。
那么什么是商法？這個(gè)問題的確有不同認(rèn)識(shí)。在德國，自從1998年《商法典》修改之后，對于商人，分了很多層次。說到商人，我們最初會(huì)想到買賣商。因此，德國的商人就叫買賣人。何謂商人？（一）只要進(jìn)行商業(yè)營業(yè)，比如企業(yè)就是商人。1998年之前，德國對商人的定義，就是從固有商開始，然后往周圍推延，到第二商、第三商、第四商。現(xiàn)在就統(tǒng)一起來了，只要是進(jìn)行商事營業(yè)的企業(yè)，就是商人。當(dāng)然，對企業(yè)，還要進(jìn)行劃分。有些企業(yè)不是以盈利為目的的，它可能是為了安排殘疾人就業(yè)等其他目標(biāo)。但是，不管怎么樣，首先要考慮的是企業(yè)。（二）按照形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分，只要形式上是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，就要適用商法規(guī)則，就是商人，不管是否具有盈利目的。在北京，有一個(gè)中德合作技術(shù)公司，不是以盈利為目的，它就是利用德國資金，幫助我們從事立法活動(dòng)，讓法工委同志去德國考察。并不是說它不盈利就不適用商法，假如我國有商法的話。（三）同時(shí)還要考慮，要適用商法，必然就要適用商法的特殊規(guī)則，其中最重要的，要考慮登記。如果你登記了，那就納入商法調(diào)整。如果不登記，如，合伙賺錢寫書，沒人管你。但是，時(shí)間長了，你老是避稅，這個(gè)時(shí)候，你登記了，就要按照商法來調(diào)整。
剛才我講到的核心一點(diǎn)就是要按照營業(yè)來認(rèn)定商人，但是，有時(shí)候，我們還要考慮其他因素，比如規(guī)模。在中國，傳統(tǒng)上不將種植業(yè)作為商業(yè)。但是一個(gè)農(nóng)民，承包一個(gè)大果園，專門經(jīng)營。這個(gè)時(shí)候，我們也要考慮將他作為商人來看待。一個(gè)人在家里養(yǎng)雞，和一個(gè)人承包一個(gè)雞場專門養(yǎng)殖，是不一樣的，后者就是為了差價(jià)和利潤去的。因此，凡是“商”，都要回到買賣上去，這個(gè)買賣不是一般的買賣，而是為了“賣”而“買”，低價(jià)進(jìn)高價(jià)出。所有的企業(yè)活動(dòng)都是這樣。保險(xiǎn)公司也是這樣，我買你保單，我就賭“我肯定出問題”，保險(xiǎn)公司就賭“你肯定不出問題”，這個(gè)差價(jià)就是保費(fèi)。法國商法就是從這個(gè)角度考慮，這也可以從馬克思《資本論》中受到啟發(fā)。這個(gè)問題其實(shí)就是一個(gè)雞生蛋、蛋生雞的問題。
同學(xué)三：剛才
薛軍：這是一個(gè)很好的問題，我拿意大利這個(gè)典型的民商合一的國家在這個(gè)問題上的處理來說明。他們的思路是，立法上在民商合一之后，我們該怎么辦？因?yàn)榧热灰呀?jīng)民商合一了，我們只能考慮怎么辦的問題。在這樣的背景下，他們通過區(qū)分不同類型的合同，如果的確一定要確立特殊的規(guī)則，那就發(fā)展特殊的規(guī)則。比如，締結(jié)合同過程中，有要約和承諾兩個(gè)程序，在合同締結(jié)之前如果企業(yè)消滅，要約和承諾還是具有持續(xù)性的效力。這種原則不適用自然人的要約和承諾規(guī)則，因?yàn)槠髽I(yè)具有組織性，個(gè)人具有人身性，這個(gè)時(shí)候，組織性優(yōu)于人身性，所以承認(rèn)法律行為的承受。在委托消滅原因方面，也具有考慮企業(yè)的特殊性的規(guī)則。因此，在某種意義上，意大利模式表面上是民商合一，但是，超越了民商合一和分立的模式，在必要的時(shí)候，考慮到企業(yè)的特殊性，適用一些特殊規(guī)則。所以，學(xué)者將它稱為民商關(guān)系的第四種模式。我們中國現(xiàn)在是趨向于民商合一，但是，我們一定要考慮到商的因素，吸收一些特殊的規(guī)則。
朱曉喆：這次論壇就到這里了，非常感