孫憲忠,男,1957年生,陜西省西安市長安區(qū)人。1976年至1980年人民解放軍部隊服役,1980年至1984年在西北政法學院(今西北政法大學法律系)讀本科,取得法學學士學位;1984至1990年在中國社會科學院研究生院先后攻讀法學碩士學位
現(xiàn)任中國社會科學院法學研究所民法研究室主任,歐洲聯(lián)盟法研究中心主任,同時兼任中國法學會民法學常務(wù)副會長、國家建設(shè)部法律顧問、以及澳門大學、西安交通大學、南京大學、華中科技大學、南開大學、湖南大學、中國政法大學、西南財經(jīng)大學、中南財經(jīng)政法大學、西北政法大學等多所大學兼職教授。發(fā)表獨立專著6部,合作專著10余部,在《法學研究》、《中國法學》等雜志發(fā)表論文100余篇,譯文10余篇。成果5次獲得部級以上的獎勵。另外在德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的重要刊物發(fā)表論文10余篇,其研究成果在德國、日本、韓國等地得到相當?shù)年P(guān)注,是國際認可的中國法學家之一。從1995年國家物權(quán)法立法工作開始到物權(quán)法頒布,一直受邀擔任全國人民代表大會常務(wù)會法律工作委員會民法典以及物權(quán)法的立法專家。
具體的學術(shù)努力在于:第一,系統(tǒng)深刻地對我國物權(quán)法進行研究,為我國物權(quán)法制定的提供了理論基礎(chǔ),主要在國有財產(chǎn)權(quán)利、城市土地權(quán)利、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的研究領(lǐng)域,以及物權(quán)變動這些物權(quán)法的核心領(lǐng)域取得重大突破。第二,根據(jù)以人為本、以民為本的理念更新我國民法學思想系統(tǒng)和知識系統(tǒng),在我國民法基本理論如法律行為理論方面取得突破。第三,在與民法尤其是物權(quán)法相關(guān)的法律制度,比如土地管理法、公證法、合作社法等法律的研究中貫徹民法的基本精神,促進這些法律取得本質(zhì)的改進。觀點得到立法機關(guān)的重視和學術(shù)界的認可,內(nèi)容得到立法系統(tǒng)性的的采納。
記者(以下簡稱“記”):首先非
孫憲忠(以下簡稱“孫”):最大的感受是學校的變化很大,有很多建筑物都是新的,給人一種青春煥發(fā)的感覺。此外我感覺到,在這個所大學里不管是同學還是老師,大家都有一種奮發(fā)向上的精神,這一點令人振奮。
記:改革開放三十年,民事立法經(jīng)歷了巨大的變化。結(jié)合這三十年來的民事立法歷程,您對本次民法年會的一個感受是什么?
孫:從民法這個專業(yè)角度看,可以說變革是一個基本的特征。這一點在當前的中國尤其明顯。這些年來的法律工作經(jīng)驗,使我清晰地感覺到,中國民法從法律思想和法律技術(shù)方面都要發(fā)生轉(zhuǎn)型和改變。這是最近一段時間我思考的比較多的問題,還沒有跟別人多交流。但是今天我想把這個想法在這里跟你們分享一下。
我們中國的傳統(tǒng)是一個自然經(jīng)濟的社會,上個世紀五十年代我們又建立了計劃經(jīng)濟體制,但是在農(nóng)村中自然經(jīng)濟體制還是沒有改變。因此可以說過去幾十年是一個計劃經(jīng)濟和自然經(jīng)濟相融合的社會。在計劃經(jīng)濟和自然經(jīng)濟這種經(jīng)濟基礎(chǔ)之上所建立的法律制度有一個共同特點,就是涉及民權(quán)的法律思想和法律制度都是很不足夠的。因為它們有一個共同的特征就是強調(diào)公共權(quán)力(public power)的絕對權(quán)力優(yōu)先,與此相對應(yīng),社會大眾只能時刻服從,他們的民事權(quán)利(Private right)就無法彰顯。在計劃經(jīng)濟體制時代,我們常常聽到讓民眾無條件地服從公共權(quán)力的各種教導,這些教導對于民眾權(quán)利是非常忽視的,但是以前,我們的立法、司法、執(zhí)法工作還是以這種思想作為指導,現(xiàn)在這種情況還常常可以見到。因此我首先要談?wù)劮伤枷氲母聠栴}。
比如,我們過去常常聆聽的一個教導,就是要我們老百姓“做一顆閃閃發(fā)光的螺絲釘,擰在哪里就在哪里發(fā)光”。這個要求民眾充當“螺絲釘”的教導,曾經(jīng)貫穿了幾代中國人,可以說非常準確地傳達了過去意識形態(tài)對于民眾權(quán)利的看法,因此我想從“螺絲釘”所代表的思想在這里略作分析。首先我們可以看到,“螺絲釘”思想所表達的,就是民眾在公共權(quán)力與民事權(quán)利的矛盾中,處于完全被動和消極的地位。按照這個思想,一個人在社會上如何生存和發(fā)展,這個人自己完全沒有主動性,他的生活最重要的方面不能取決于自己,而應(yīng)該取決于領(lǐng)導的安排。這個思想的潛臺詞是,領(lǐng)導人或者政府會自然而然地為我們公正的處理各種事情。可是說這句話的人,他們從來沒有想過,領(lǐng)導或者政府是不是能夠承擔起這個偉大的使命呢?事實上這樣的事情作為一種常規(guī),過去沒有出現(xiàn)過,現(xiàn)在更不可能了。如果我們聯(lián)系一下“躲貓貓”這樣的事情,聯(lián)系到山西等地那些黑煤窯中農(nóng)民工的凄慘狀況,我們怎么能夠聽信這些騙人的話?
其次我們看看這個問題的另一方面。老百姓這個螺絲釘他不是一個物體,他是一個肉身的人,他有自己的生命和健康,有老人和孩子需要養(yǎng)育;因此自然人都有主觀能動性,可以說發(fā)展自己、改善自己是一種本能。但是,螺絲釘?shù)乃枷雲(yún)s要讓他做一個螺絲釘,被動地接受別人的安排,而且還不能有自己的想法。你只讓他勞動,卻不讓他關(guān)心自己的勞動成果,這怎么可以?螺絲釘?shù)乃枷耄聦嵣鲜莵碓从谟媱澖?jīng)濟體制要求的,人只能當作資源來看待的意識形態(tài)。這就是計劃經(jīng)濟體制所說的,物質(zhì)資源和人力資源實現(xiàn)最佳搭配的學說。所以,這種體制看人,并不是一個有思想有主動性的單一人,而是一大堆勞動力資源。按照這種思想,將你固定在那里,這就是物質(zhì)資源和人力資源的搭配,你自己不能展現(xiàn)自己的主觀能動性,不能自我尋求發(fā)展和改善自己。
為了強迫人民接受這種思想,改革開放之前的舊意識形態(tài)還把這種思想和階級斗爭聯(lián)系在一起,強迫人民接受。過去有一個樣板戲叫《海港》,里面有一個小伙子叫韓小強,他是碼頭工人的后代,可是不愿意再做一個碼頭工人;他愿意念大學,愿意去從事科研的工作。其實從現(xiàn)在來看,這些都是很好的愿望。求上進、改善自己,實際上也有利于促進國家的發(fā)展。但是過去的意識形態(tài)認為,這種思想違背了螺絲釘?shù)慕虒ВM織上讓你做碼頭工人,你怎么可以不去做?這就是觀念問題。這個戲劇里明確地說,韓小強的這種思想是嚴重的資產(chǎn)階級思想。但是韓小強是碼頭工人的后代,他嚴重的資產(chǎn)階級思想是從哪里來的呢?這個戲劇給我們的答案是,有一個地主家的或資本家的幫兇這么一個人,是這個人蠱惑韓小強,鼓勵他不去當工人而去上大學。所以,過去,一個人要是積極向上,都被定義為“目的不正”、“動機不純”。
這種舊意識形態(tài)對民眾的基本要求就是“聽話”,也就是不科學地盲從。它確實也產(chǎn)生了強烈的社會效果。那個時候社會普遍認為,如果一個年輕人不做螺絲釘,至少說明他覺悟不高。豫劇《朝陽溝》就反映了這種觀念。大家應(yīng)該知道,在工業(yè)革命之后,經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)是城市,是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè),但是當時的領(lǐng)導人認識不到現(xiàn)代化的出路在哪里,反而鼓勵大家都到農(nóng)村去到山里頭去種地。其實農(nóng)業(yè)這個時候已經(jīng)是夕陽產(chǎn)業(yè),相對于過剩的人口,農(nóng)村和山里頭沒有多少地可種的。但是當時的政策卻要求大家都到山里去種地。一個城里的姑娘叫銀環(huán),她到山里頭種不了地,不能適應(yīng)這個生活,要回到城里頭去,這時候她的男朋友就跟她講了:“咱兩個在學校……”,意思是我們戀愛的基礎(chǔ)就是革命,種地就是實現(xiàn)革命理想;你現(xiàn)在不種地了就是不革命了。這樣的政治壓力,在那個時候誰敢不屈從?它實際上是把從事一種夕陽產(chǎn)業(yè),從事鐮刀鋤頭這樣低級的勞動,甚至我們現(xiàn)在來看就是折磨人的工作當作高尚的革命理想來強迫人。發(fā)過來,那種改善自己從而推動國家進步的觀念,卻被當成是資產(chǎn)階級的思想。其實這些人哪里見過資產(chǎn)階級?這些人哪里知道資產(chǎn)階級思想是什么?
這樣的意識形態(tài),本質(zhì)上極大限制了民權(quán)的發(fā)展。也就是因為這樣,前蘇聯(lián)民法和中國改革開放之前的意識形態(tài),都堅決反對民法上的意思自治原則。在這個基本原則被否定之后,民法本質(zhì)上就被否定了。本來,在一個正常的人際社會里,公共權(quán)力社會和民事社會是有所區(qū)分的,但是在過去的中國,這個區(qū)分是不存在的,民事社會、民權(quán)統(tǒng)統(tǒng)被公共權(quán)力所吸收。這就是中國人長期以來所堅持的法理。改革開放至今,中國主流的法學還是沒有跳出這個框架。實事求是的講,民法可能比其他的學科好一點,但是依舊存在影響,受到一定的束縛。雖然民法是民的法而不是官的法,但是現(xiàn)在很多的人的觀念還是認為,不論什么法律,在中國都是官的法,都是依據(jù)公共權(quán)力建立的。由于我國沒有經(jīng)歷過人文主義革命,沒有經(jīng)過啟蒙思想運動,沒有經(jīng)過工業(yè)革命,后來我們照搬的蘇聯(lián)法學基本上又是一種十分缺乏民本主義思想的法學,所以現(xiàn)在我國主流的法律思想和“以人為本”的法律思想有本質(zhì)的差距。我國法學界以至于整個思想界對法律(尤其民法)的“以人為本”、“民權(quán)為本”等基本法律理念沒有深刻的理解和體會。
比如說法律行為這個理論,它歸根究底是要解決一個什么問題呢?我們知道法律行為是法律變動的根據(jù),其實就是要解決法律權(quán)利享有的一個正當性的根據(jù),從本質(zhì)上而言是要讓民眾能夠?qū)崿F(xiàn)意思自治。“yes, I will, yes, I want”, will演化為willings,其實就是自己內(nèi)心思想的一個表達,實現(xiàn)自主決定內(nèi)心意愿與表達方式。這是民法的基本原則,民法上的權(quán)利義務(wù),歸根結(jié)底要來源于此。但是,中國法學界,甚至是一些有名的民法學家也不這樣看。在債權(quán),親屬,物權(quán)等各個方面,依據(jù)意思自治原則建立基本的法觀念,在中國法學界、甚至是民法學家內(nèi)目前還存在一些障礙。比如說婚姻法,婚姻其實是最典型的法律行為,年輕人彼此間的感情的建立純粹是由其內(nèi)在的意思自治決定,這是婚姻的基本原則。中國的法律也講婚姻自由,婚姻自主,但是中國的法律不能把這些原則貫徹得很徹底,因為我們婚姻的效力最終來源于登記,來源于行政上的這么一個手續(xù)。但是這個登記的效力是什么,對婚姻而言是生效要件還是公示要件?其實婚姻登記其實就是個公示要件,這樣理解才符合婚姻的本質(zhì)。但是很多民法學者都不這么認為,認為登記是生效要件而不是公示要件,一些婚姻法著作認為婚姻只有登記才是有效的,沒有登記就是非法同居,非法同居就要給予法律上的制止。這些觀點太不符合婚姻的本質(zhì),也不符合婚姻自主的原則。
當然我不是鼓勵同居性的婚姻,但是婚姻也不是有些人想的那么簡單。你不能說沒有登記就是非法同居,更不能從整治這個角度去認識。比如在國外,如北歐,登記的婚姻和沒有登記的婚姻大概各占一半。非登記的婚姻這么多,但是夫妻之間的關(guān)系一般也很好,不像我們宣傳的那么糟糕。其實意思自治的核心要求就是相信當事人能夠?qū)ψ约旱男袨榧捌浜蠊M行判斷,這是法律行為的一個真諦,也是民法社會的基本要求。如果能夠從這個角度理解婚姻登記,那么也就能夠很好的理解不動產(chǎn)登記。因為民法上的登記,基本上都應(yīng)該從當事人意思自治原則這個角度去理解。不動產(chǎn)登記,它到底是什么性質(zhì)的行為?比如說你買了一個房子,你取得房屋的所有權(quán),是你給錢買的還是不動產(chǎn)登記機關(guān)通過登記給你的?不承認物權(quán)行為理論的學者都認為,認為登記是確權(quán)或者是授權(quán)的行為。從民法意思自治原則的角度看,這一理解錯誤立即就能夠看出來了。老百姓買房子花了那么多錢,房屋的所有權(quán)怎么能夠說來源于登記機構(gòu)的行為呢?作為一個民法學者,我們怎么能夠提出并堅持民眾購買的所有權(quán)來源于公共權(quán)力的觀點?
對那些否定物權(quán)行為理論得人,我想提出的一個問題是:沒有過戶登記之前這些房子難道就沒有所有權(quán)嗎?當然,房屋建造好之后,房屋上面的所有權(quán)就產(chǎn)生了;到了交付房屋的時候,出賣人和買受人通過交付的行為將所有權(quán)轉(zhuǎn)移,登記這個時候不過就是不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示方式之一。但是,公示的內(nèi)容是什么呢?其實就是當事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,說到底是當事人的意思自治推動的結(jié)果。一般來看,以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動的有效根據(jù)是可以的,但是必須明確,發(fā)生物權(quán)變動的真正根據(jù),并不是不動產(chǎn)登記和交付本身,而是支持不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的法律行為;也就是當事人要求以不動產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示。因此,以不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付作為不動產(chǎn)或動產(chǎn)確權(quán)的依據(jù),一般情況是正確的。因此,民法上一切權(quán)利義務(wù)的建立和變更,都應(yīng)該從當事人意思自治的角度來理解,而意思自治的具體制度就是剛才提及的法律行為,不動產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán),而是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式,或者說不動產(chǎn)物權(quán)法律行為的客觀表現(xiàn)方式。
這是一個現(xiàn)在一些民法學者尚不具備的很重要的認識。對于這一點我們也可以從商事活動中得到驗證。中國商法這幾年的發(fā)展對民法有很大的沖擊,因為商法與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切,現(xiàn)在中國商法規(guī)則與西方國家市場經(jīng)濟的法律規(guī)則基本上沒有差異性。在商法領(lǐng)域里,物權(quán)意思表示這些理論,它早就采納了。比如既強調(diào)意思自治原則,但是更加強調(diào)交易外觀性原則,其實就是物權(quán)公示原則。所以,商法領(lǐng)域接受意思自治原則是很徹底的,或者說徹底接受了法律行為理論。比如負擔原則和處分原則的區(qū)別,商法領(lǐng)域早就采納了。物權(quán)行為理論的無因性規(guī)則,它也采納了。
中國走上市場經(jīng)濟體制的道路,民法的思想必須要有大的轉(zhuǎn)變,這一點可以從意思自治原則和法律行為理論的全面接受做起。現(xiàn)在民法學界對此還沒有做好準備。
至于民法的技術(shù)規(guī)則,也就是民法作為糾紛分析和裁判的規(guī)則技術(shù),也存在一些爭議。最近,著名的北京大學有一個老師對我提出的物權(quán)法的分析與裁判規(guī)則就提出了批評,他針對的是區(qū)分原則。他的觀點是,交易就像買賣一個杯子,你買我賣,交易就是這個現(xiàn)實存在的杯子在當事人之間轉(zhuǎn)移。他批評說,他很難理解德國人從現(xiàn)實杯子里面再抽象出來一個杯子、把它想象為兩個杯子的分析方法。德國人的將現(xiàn)實的杯子打碎了不影響抽象的杯子轉(zhuǎn)移的觀念,不但不符合民眾對于交易的認識,而且也不科學。這種以“民意”為招牌來批評區(qū)分原則的觀點,在薩維尼時代就已經(jīng)出現(xiàn)過,不過那時反對薩維尼理論的人,所舉的例子是買賣手套,就是一馬克買一雙手套,一手交錢一手交貨。后來在中國物權(quán)法和民法典立法的時候,曾經(jīng)對我提出批評的人,也曾經(jīng)主張,交易就是兩毛錢買一根黃瓜,一手交錢一手交貨,沒有必要區(qū)分債權(quán)變動和物權(quán)變動。
從德國人所說的賣手套、到我們國家學者前幾年所說的賣黃瓜、到現(xiàn)在所說的賣杯子,其法律技術(shù)觀念都是一樣的。他們認為,應(yīng)該按照一手交錢一手交貨這種思想來建立民法的裁判規(guī)則,這種觀念現(xiàn)在《物權(quán)法》頒布后還有很多人堅持。但是這樣的觀念距離交易的現(xiàn)實太遙遠了。我在這里為你們大體分析一下。
首先我要提出的問題是:人們在交易中為什么要建立合同?答案在于,合同的基本含義就是,當事人在訂立合同的時候,它暫時還不能履行,要在以后才能履行,或者到另一個地方去履行;這樣,就必須首先有一個生效的合同。從民法上說,就是要首先產(chǎn)生一個債權(quán)。大量的對于國計民生具有重要意義的合同,都是這樣的遠程合同或者遠期合同,合同訂立的當時無法履行;但是這個時候合同必須生效。當事人訂立合同的目的,就是為了讓這個合同能夠生效,要約束住雙方當事人,要求其在將來履行合同。其實合同就是履行之前對雙方當事人的一個束縛,羅馬法稱其為“法鎖”,后來德國人將其稱為債權(quán)。這個債權(quán)完全是抽象出來的。如果你只能理解一手交錢一手交貨,比如買手套、買黃瓜、買杯子這樣的交易,那么你就不能理解這個債權(quán)。
債權(quán)其實是束縛當事人之間的一個法律關(guān)系,它不是一個直接的物權(quán)變動。所以合同的產(chǎn)生在法律上就意味著更多的而且更為重要的交易,不是一手交錢一手交貨類型的,而應(yīng)該是遠期交易;不是即時清結(jié)的,是未來履行的。在這種交易的情形下,首先就應(yīng)該有債權(quán),債權(quán)本身就是比較特別的法律制度設(shè)計,實際上它是約束雙方當事人,要求為或不為一定的行為,是人的行為的一個純粹的法律上的抽象與擬制。物權(quán)是針對物的,我們能夠容易認識到;但是債權(quán)很抽象。但是在遠期交易和遠程交易中這個法律制度上的抽象很有必要。英美法將這個債權(quán)稱為“credit”,這個名詞大家都理解,就是信用的意思。它的基本含義就是,合同訂立后到履行合同之前所需要的一個信用。所以法律建立債權(quán)制度就是依法建立使得雙方當事人誠實守信的制度。現(xiàn)在一些中國學者認識到的交易法律模式,就是一手交錢一手交貨的法律交易模式,其實首先是否定了合同信用,也就是否定了合同債權(quán)。顯然,買黃瓜或者買杯子的這種交易,沒有必要產(chǎn)生債權(quán),因為這種交易沒有發(fā)生法律上的債權(quán)約束的效果。這就是說,一手交錢一手交貨這種交易模式是沒有信用的,沒有信用就沒有債權(quán)。從這一點來看,中國很多法學家,甚至是很有名氣的學者,也沒有認識到債權(quán)的重要意義,也認識不到債權(quán)的根據(jù)。他們看起來是反對區(qū)分原則,反對物權(quán)行為理論,其實他們反對的,是讓合產(chǎn)生債權(quán)的法律效果。
記:其實這種情況不僅在一般的合同中,在擔保中也存在這個問題,比如說擔保合同究竟是債權(quán)合同還是物權(quán)合同,您能否給我們闡述一下?
孫:擔保合同其實是一個更為復雜的問題,因為擔保首先不是債務(wù)的承擔,它只是一個有或然性的擔保,不是債務(wù)更替,擔保本身就受到這么一個前提性法律條件的約束。擔保的信用就是一個更為復雜的問題。1995年的“擔保法”就是在這個根本的方面發(fā)生了認識錯誤,它認為擔保就是債務(wù)替代履行,債務(wù)更新,所以它建立的擔保制度,是依據(jù)債務(wù)承擔的規(guī)則建立起來的。這個問題在物權(quán)立法一開始我們就意識到了。所以我回國回來以后,很大的一個努力的目標就是要廢棄這個擔保法。當時我全國人大法工委的一些領(lǐng)導合同不主張廢除這個擔保法,最高人民法院也不主張廢除,后來經(jīng)過很長時間的討論,大家才認識到這個法律確實是無法保留的。另外,否定擔保法的另一個重要的原因是該法建立的物的擔保制度,違背了物權(quán)變動的基本原則。它完全認識不到物權(quán)與債權(quán)的法律效果區(qū)分,也認識不到物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)的區(qū)分。所以該法有嚴重而且明顯的技術(shù)規(guī)則問題。
說到技術(shù)規(guī)則,我們可以看出,民法上的很多制度是抽象出來的。比如物權(quán)與債權(quán)的制度設(shè)計是最抽象的。但是抽象是科學的。有一個年輕的學者認為,物權(quán)和債權(quán)都是人們想象出來的,你可以這樣想像,也可以不這樣想像。這種說法是違背科學研究的基本規(guī)則的。因為科學的歸納和演繹都是抽象的規(guī)則總結(jié),凡是科學原則,就都是抽象出來的。但是想像就不是這樣,想像不遵守歸納和演繹這些基本的科學規(guī)則。所以想像可以是虛假的。抽象來源于現(xiàn)實,反過來又可以作用于現(xiàn)實。物權(quán)法抽象的制度設(shè)計都是來源于現(xiàn)實,又可以作用于社會的。比如某學者提到的德國人把杯子抽象為兩個杯子,其實你想想就知道了,我們必須把交易區(qū)分為債權(quán)變動的階段和物權(quán)變動的階段,這就是很合理的。正如上面談到的,債權(quán)的抽象還是必要的,物權(quán)的抽象也是必要的。
至于擔保合同,比如說抵押合同是債權(quán)法律行為還是物權(quán)法律行為,目前尚有爭論,但無論如何不能僅僅把抵押合同和抵押權(quán)設(shè)定混為一談。這就是擔保法基本的錯誤所在。
記:據(jù)我們了解,
孫:首先應(yīng)該說的是,我自己的求學道路不一定適合你們。但是既然我在你們學校擔任碩士生導師,那么我這里提幾點建議。
從我自己的學習過程中來講,首先我想說的是,看書要比上課重要。上課很多是應(yīng)試性的,課堂知識遠遠沒有一本書凝結(jié)的知識深刻。看書還能促進自己的思考。有些學者老師講課繪聲繪色,當時能給學生留下很深刻的印象,但是過后學生卻容易忘記,當時只覺得很熱鬧,過后卻忘了,這是為什么呢?我認為這是老師上課缺乏系統(tǒng)性的原因,也是學生缺乏系統(tǒng)性思考的原因。其次,我認為,學好外語重要。從民法的角度看,民法是市場經(jīng)濟的基本法,而我們搞市場經(jīng)濟從1992年到現(xiàn)在還只是比較短的時間,但是市場經(jīng)濟在西方國家具有很長的歷史過程,所以他們聚集的法學經(jīng)驗是很系統(tǒng)、很完善的。如果你能看懂外文資料,你的學習和研究就比別人強。我學習物權(quán)法的經(jīng)歷就說明了這一點。起初在國內(nèi)我也看過很多物權(quán)法的著作,但都覺得大同小異,得不到什么啟發(fā)。后來出國了系統(tǒng)地學習德國物權(quán)法,一下子認識到自己的缺陷與不足。出國留學的經(jīng)歷使我認識到中國法的一個普遍的問題,就是中國法學仍舊沒有跳出政治法學的框架,尤其是憲法學,法理學,過去為了計劃經(jīng)濟體制和無產(chǎn)階級專政的政治目標,把整個法學知識系統(tǒng)改變了。因此,現(xiàn)在我認為,法律規(guī)則的更新,應(yīng)該是是法律思想的更新。
我最后的建議是,一定要學會文字表達。要學會寫文章,不能光會講。做學問很多是寫出來的,需要把思想系統(tǒng)地整理出來,所以要經(jīng)常練筆。建議同學們在寫一篇文章后先不要急于發(fā)表,而應(yīng)該放上一段時間再去審視,這時就會發(fā)現(xiàn)問題。比如,我就發(fā)現(xiàn),自己寫出來的東西,其實并不是當時自己所想表達的,有時錯了一部分,有時扭曲很大,甚至可能出現(xiàn)詞不達意的現(xiàn)象。所以過一段時間再來修改,漸漸的寫作能力就提高了。而且還要注意寫作的背景,面對不同的受眾寫法應(yīng)有不同,比如寫學術(shù)專著和普法性的文章時風格用詞就要有區(qū)別。前者比較嚴肅些,用詞也一定要專業(yè);而后者的風格則需要活潑些,用詞要盡量通俗易懂。這是我的一點建議。
記:此外,1993年4月至1995年5月期間,
孫:出國留學從總體上說是件好事,不同的民族,不同的文化還是能學到很多知識。這里面有幾點需要注意。首先在選擇上最好還是去發(fā)達國家,這并不是說歧視落后國家,因為一個國家發(fā)達是全面的,精神文明也是建立在物質(zhì)文明的基礎(chǔ)上。從我們民法來說,發(fā)達國家推行市場經(jīng)濟體制已有上百年的時間,其法律制度建設(shè)可以說是相當成熟的,通過在這些國家的學習我們可以獲得寶貴經(jīng)驗。其次,去了以后一定要認真的學習。比如在日本就有一個專門針對中國學生的名詞叫“就學生”,這個“就”就是在那呆著的沒有認真學習的意思。其實這個說法是含蓄地批評一些中國學生,他們學生到了國外大學,學期之初注冊,注冊之后整個學期就去打工了;等到學期末考試不通過,接著再注冊再打工。這顯然與出國留學的初衷相違背了。這樣做對個人的長遠發(fā)展,對國家的發(fā)展都是不利的。最后我的建議是,學成之后還是要回來,為國家的建設(shè)貢獻力量。我在學習結(jié)束的時候本來也是可以留在德國,而且有個很不錯的工作,完全可以過一種很舒適的生活。但是那時候我想,總是覺得自己還有什么價值沒有實現(xiàn),所以我還是選擇回來了。現(xiàn)在看來我這個選擇是對的,希望你們以后學成了也是選擇回來。
記:我們都讀過您的專著《爭議與思考-----物權(quán)立法筆記》,在其中有很多您獨樹一幟的觀點,對一個學生而言,在現(xiàn)在各種理論碰撞的背景下,如何形成自己的學術(shù)觀點?
孫:自己獨立思考最重要。比如,對于物權(quán)行為理論這個東西,大家都知道,曾經(jīng)因為這個理論的堅持,以及在中國法中的應(yīng)用,我成了“少數(shù)人”,但是我認為,科學的東西必須堅持。很多人當時批評我,現(xiàn)在也還有人認為我是“少數(shù)人”、“代表外國法律觀點的人”、“代表精英法律思想的人”,相反,批評我的人認為自己是多數(shù)人、是體現(xiàn)本民族的法律觀點的人、代表多數(shù)大眾的法律觀念的人。這些評價在中國的語言環(huán)境下對我很不利,一度也讓我痛苦。但是我心里只有一個想法,作為一個學者應(yīng)該將真話。
比如,中國民法學界從上個世紀九十年代以來的所謂主流觀點認為,就是應(yīng)該依據(jù)“一手交錢,一手交貨”的交易情景建立中國民法關(guān)于交易的基本法律規(guī)則。他們認為,抽象出一個債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分是沒有必要的。中國擔保法、合同法都反映了這種觀念。但是你們可以想象,現(xiàn)實中如果買飛機,當事人訂立合同的時候飛機其實是不存在的,造飛機輪胎的橡膠還在馬來西亞的樹上長著呢!這種遠期交易合同,對于國計民生才是重要的,而且也是很容易出現(xiàn)爭執(zhí)的。因此法律就必須建立信用制度也就是債權(quán)制度。這種抽象很多人反對,中國的市場房地產(chǎn)管理法、擔保法、合同法中很多條文就反映了這一精神。但是法律作出這樣的抽象很有必要,法治社會必須讓這個合同生效,來約束當事人的行為。而且,還要把債權(quán)的生效和物權(quán)的取得相互區(qū)分。到了標的物交付時,其實就是轉(zhuǎn)移所有權(quán),這個適用的就是物權(quán)行為理論。經(jīng)過這些年的堅持,最近我在法院系統(tǒng)做過調(diào)查,發(fā)現(xiàn)目前法官對于物權(quán)行為理論多數(shù)都是接受的,在實踐中很多案例也就是用這個理論來裁判的。
記:物權(quán)行為理論有其合理性所在,但《物權(quán)法》區(qū)分原則的確立是否會和《合同法》產(chǎn)生沖突?在現(xiàn)行立法體系內(nèi),在具體的司法實踐中,您認為《合同法》第51條與《物權(quán)法》第9條以及第15條確立的區(qū)分原則之間的沖突是如何協(xié)調(diào)的?
孫:合同是債權(quán)的根據(jù),合同生效只能發(fā)生債權(quán)法上的約束力,僅僅依據(jù)合同無法確定物權(quán)的變動。在法理上,因為合同的成立生效,僅僅只是當事人之間產(chǎn)生了請求權(quán)的約束力,這一約束力對第三人無效果,不但不能排斥第三人,而且不能表示當事人之間也發(fā)生了有效的物權(quán)變動。在當事人之間訂立合同的時候,出賣人可以沒有標的物(比如標的物尚在建造之中),也可以沒有標的物所有權(quán)(比如標的物尚在制造商手里,作為銷售的出賣人還沒有取得標的物所有權(quán)),買賣合同當然可以訂立也可以生效。因為債權(quán)的性質(zhì)是對人權(quán)、請求權(quán),買賣合同不指向標的物,而指向債務(wù)人的行為。因此買賣合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權(quán)這樣的處分權(quán)時候生效,因為在履行合同時具備這些條件就足夠了,物權(quán)變動的生效必須另有法律根據(jù)。對于這一法理,從20世紀30年代中國制定舊民法典,到改革開放初期法制建設(shè)的恢復,我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。《民法通則》也堅持了這一法理。但是,從20世紀80年代末到90年代初期開始,隨著我國“統(tǒng)一合同法”的制定,所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響,進而間接地受到法國民法早期裁判規(guī)則的影響,一大批學者重新接受了早已被我國放棄的法國法“同一主義”理論(在我國被稱為債權(quán)意思主義)。這種否定債權(quán)變動和物權(quán)變動之間法律根據(jù)相區(qū)分的觀念,不僅僅回到了大學的講堂上,而且也進入了我國法律,比如市場房地產(chǎn)管理法、擔保法和合同法之中。現(xiàn)行《合同法》第51條,不僅僅明確地將合同的效果和物權(quán)變動的效果聯(lián)系在一起,而且將物權(quán)變動的結(jié)果當作合同生效的前提條件,這些倒置因果關(guān)系的做法,說明了我國民法學原理的混亂甚至是倒退。
在物權(quán)法制定時,我該法總論部分的條文和立法理由的時候,有一個基本的出發(fā)點,就是否定類似于合同法第51條這樣的規(guī)則。《物權(quán)法》的頒布,尤其是第9條以及第15條確立的區(qū)分原則,可以說糾正了原來的自認為是“多數(shù)人”的法學錯誤。既然知道是錯誤的,那么就應(yīng)該盡量不適用它。在法律適用上,可以按照新法優(yōu)于舊法的法律適用原理,按照科學的體系解釋來解決這個問題。
(記者:葉銘芬 周璐;整理校對:葉銘芬;攝影:韋思達)
