主持人:費安玲(中國政法大學民商院教授、博士生導師)
主講人:徐國棟(廈門大學教授,博士生導師)
評議人:王志華(中國政法大學教授)
時 間:2008年4月20日18:30~21:30
地 點:中國政法大學研究生院圖書館學術報告廳
錄音整理:李超
校 對:王筠
費安玲:大家晚上好,我們今天很榮幸請到了廈門大學的徐國棟教授,相信在座的各位對徐老師的名字應該都是耳熟能詳,如雷貫耳,這首先是因為徐老師的研究范圍很廣,第二是因為徐老師在研究中有一些自己獨到的見解,而這些見解都具有真正意義上的獨創性,第三是因為他非常熟練的運用多種語言,對研究過程中的問題進行比較分析,所以徐老師的研究成果在我們民商法學界是有目共睹的,而且其每一次的研究成果都會在其研究領域里引起一輪新的討論,那么他今天講的主題是“蘇式民法調整對象定義的流變”,對一些年輕的學者這可能顯得比較陌生,因為據我所知現在在課堂上講民法調整對象的老師是越來越少了,但這不是說這個問題就是我們民法學界忽視的一個問題,相反長期以來它一直是困擾我們學界、學者的一個很重要的理論問題,而這個問題的產生有其產生的歷史淵源和背景,迄今為止他仍然是我們制定民法典時必須考慮的一個深層次的問題,徐國棟老師講的這個主題應當說是非常有利于我們來了解這個問題,所以這個機會非常難得,所以大家可以一邊聽一邊思考問題,下面我們以熱烈的掌聲歡迎徐國棟教授給我們做報告。
徐國棟:首先非常感謝費老師邀請我回到我的母校來跟大家介紹我的新的研究,其次非常感謝王志華教授能夠對我的報告做出一個評論,因為我由于語言局限——不懂俄語,但是研究的對象卻是俄語題材的,所以如果有不對的地方,希望王老師以及在座各位懂俄語的能對我使勁的批評,讓我能有一個新的提高。由于時間有限,下面我就開始我的報告。
我的講座的題目是“蘇式民法調整對象定義的流變”,第一個問題講一下本研究在我的民法調整對象體系中的地位。首先我們看一下我們這個研究課題的三大特性,第一個特性就是古老,因為它至少可以追溯到公元163年蓋尤斯的《法學階梯》,至今已有1800多年的歷史,那么為什么說蓋尤斯的《法學階梯》開創了民法調整對象理論呢,因為他采取了三分法,他認為所有的法要么與人有關,要么與財產有關,要么與物有關,要么與訴訟有關,我們撇開訴訟不談,那么所謂的與人有關就是現在的人身關系法,所謂的與物有關就是我們現在理解的財產關系法,所以蓋尤斯是以另一種方式論證了他的民法調整對象理念,因為他的 《法學階梯》被公認為是一本私法教科書,對此我創立了一些新的術語來表達我對這種劃分的看法,我稱之為平行線說,即人身關系一條線,財產關系一條線,這兩條線的長短是一樣的,所以我們不妨稱之為對稱平行線說。第二個特性就是普遍,它得到了幾乎所有大陸法系的重視,去年我完成了一個研究,即民法調整對象比較研究,它主要是對西方國家調整對象的研究,涉及到四大洲20多個國家40多個民法調整對象理論,對他們進行分門別類的研究,這也從側面支持了它的普遍性,即其在前蘇聯密切聯系國范圍內的情況。第三個是現實性,一個很有意思的巧合就是每次我們國家想制定民法典的時候,都會引起對民法調整對象的大討論,因為民法調整對象問題其實就是民法是什么的問題,當然民法是什么是一個理論問題,但對立法和實務而言就是民法是干什么的問題,是一個實踐的問題,所以如果不把這個問題搞清楚就無法下筆,所以我們看到這個問題引起過兩次全國性的大討論,沒有任何一個其它民法問題享有這個地位,所以它是一個非常重大的問題。我長期以來對此保持了關注,從1993年開始發表了我關于此問題的零號作品,即《對民法調整對象和調整方法的再認識》;后來發表了我的第一號作品,即《市民社會和市民法》;第三個作品是《商品經濟的民法觀源流考》,因為在很長時間內我們在佟柔教授的領導之下把民法解釋成商品經濟的產物,而且統治了十幾年,現在逐步的被放棄,這個觀點是對民法的不全面認識,這篇文章就是對這個觀點進行了系統的清理;第四篇文章就是《人身關系流變考》,這個文章很重要,因為我們以前對人身關系是附設的,而且其理解是不正確的,這個文章就是從根源講起;第五個文章是《再論人身關系》;第六個作品是《民法調整對象比較研究》,這個我剛才已經說過了,第七個作品就是《蘇式民法調整對象定義本身在蘇俄及其密切聯系國的流變》,也就是今天跟大家講的這個問題。我們看到第零號和一號作品是對民法調整對象縱向的研究,我們過去在蓋尤斯的影響之下,都是在人身關系和財產關系的框架之內來探討這個這個問題,我認為還可以從縱向和橫向關系的角度,因為民法不僅調整right之間的關系,也調整right 和power之間的關系,這也隱含了我現在的觀點,即民法是公私混合法的看法;第二號的作品是對前人關于民法調整對象的梳理,第三號和第四號是根本改變了人們對人身關系的錯誤認識,人身關系在后來取得復興,甚至取得與財產關系同等的地位,首先的條件是我們要認識人身關系是什么?在蘇聯的民法當中,人身關系很狹窄,跟我們講的人身關系很不一樣,在蓋尤斯的《法學階梯》中,人身關系就是兩大部分,人身關系就是調整人法的那一部分,人法又有大小之分,大人法包括主體法和家庭法,主體法成為人格法,家庭法稱為生活法,小人法就是排除了家庭法的單純的主體法。但是在蘇聯的民法當中,人格法沒有了,家庭法也被單獨立法,作為一個獨立法法律部門。我個人理解包括兩個人格權,第一個就是普通人格權,比如姓名權、名譽權等,第二個就是創造的人格權,比如著作權,所以盡管其術語與我們相同,但是內容小多了,這種情況下人們怎么能對人身關系有正確的認識呢?通過我的幾篇文章使人們對人身關系有了正確的認識,使其光復了河山。第五號作品是走出了國門,對西方國家的民法調整對象理論進行了研究;第六號也是走出了國門,不過是對東方的調整對象進行的研究,所以我的基本的研究思路是先微觀后宏觀,先國內后國外,總之,這些問題都是相互關聯。
我們今天研究的對象是前蘇聯密切聯系國,我使用這個名詞具體指的是三類國家,我用“前蘇聯密切聯系國”的術語指稱3類國家。第一類是14個前蘇聯加盟共和國,它們是烏克蘭、白俄羅斯、摩爾多瓦、格魯吉亞、亞美尼亞、阿塞拜疆、立陶宛、愛沙尼亞、拉托維亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦,蘇聯解體后他們都成立自己的國家也都制定了自己的民法典;第二類是所有的《華沙條約》成員國,它們是捷克斯洛伐克(后來分裂為捷克和斯洛伐克)、匈牙利、波蘭、羅馬尼亞、阿爾巴尼亞、保加利亞、東德,這些國家有義務接受蘇聯的意識形態指導,以波蘭為例,波蘭最初的民法典接受了德國的潘德克頓式體系,制定了五編制的民法典,親屬法是其民法典的一編,但是迫于蘇聯強大的壓力,不得不把這一部分刪去,單獨立法。這些國家雖然已經脫離蘇聯而獨立,甚至已經加入歐盟,但是經過我的研究發現,他們在精神上仍然受制于前蘇聯。第三類是蘇聯的傳統意識形態同盟者,它們是越南、朝鮮、古巴、中國、塞爾維亞。這一背景告訴我們,民法調整對象問題具有很大的意識形態色彩。可以說他是政治陣營意識形態的一部分,有的時候是被自愿的傳播有的時候則是被強制的進行,在考察了東西方民法調整對象的異同之后,我們發現這個問題沾染了一定的冷戰色彩。雖然冷戰已經結束,但是前蘇聯國家很多仍然保持了原來的做法。
一、前蘇聯——俄羅斯自身民法調整對象理論的變遷
第二個問題我們談一下蘇俄自身民法調整對象理論的變遷。在此之前我們先看下沙俄時期的情況,首先在1832年產生了一部《俄國法律匯編》,它以長著稱,有一萬九千多條,其中的第10卷就是相當于民法典的民法匯編,第一編是親族之權利義務,相當于我們的家庭法,第二編是一切財產上權利取得及保守之順序,這相當于物權法,第三編是取得并保全財產上權利之順序,這相當于法國民法典上的取得所有權的方法,第四編是契約書上之義務。這四編說明它只有生活法沒有人格法,即無主體法,當然這在歷史上并不是唯一的,在1865年的《紐約民法典草案》也沒有人格法,我們知道該法典是有五個法典的草案一部分,還有一個政治法典與之配套,這個政治法典是公法的,在該法典中規定了主體,所以我個人認為《俄國法律匯編》不規定主體的原因是與《紐約民法典》的理由一致的,其作者把它視為公法問題,把它納為公法的一部分。所以這就告訴我們在沙皇時期人們就相信或認為關于人、人的權利能力、自然人與法人主體資格的規定等等是屬于公法而不是私法,我個人認為這可能是受薩維尼的影響,把這一制度看作公法性的,不愿把它放在一部完全的私法典中,薩維尼關于法律的調整對象有這樣一個定義,他說法律調整人和法律關系,而法律關系則包括物權關系、債權關系、親屬關系、繼承關系,所以我們看到前面的部分都是私法內容,而調整人的部分則變為了公法內容。薩維尼之后的溫德沙伊德認為所有的私法調整兩類關系,一是財產關系,一是身份關系,溫德沙伊德講的是私法的調整對象,而薩維尼講的是法律的調整對象,法律是兼包公法和私法的,所以薩維尼可以說法律調整人,二者的比較鮮明的告訴我們對于人的調整是屬于公法的。
十月革命后至今,蘇俄共產生過3個民法調整對象理論。第一是不對稱平行線說,即民法調整財產關系、與財產關系有關的人身非財產關系,這種民法調整對象理論的歷史開始于1922年《蘇俄民法典》,但它無關于民法調整對象的正面規定,僅從反面規定民法調整對象,在第二條里面規定排除三種關系不調整,即“土地關系、由雇傭勞動所產生的關系、家庭關系,都由專門法典調整”。第一個家庭關系與商品經濟無關,第二個土地關系也與商品經濟無關,因為在十月革命后頒布了法令規定全部土地都歸國有,所以不存在私人土地所有權,土地只能劃撥,屬于公法關系;第三個是勞動關系,強調勞動保護也有很多屬于公法調整,所以也排除在外,其它傳統部分仍然由私法來調整。到了1950年代,蘇聯民法學界開始正面討論民法調整對象問題,得出的結論體現為布拉都西和堅金分別主編的《蘇維埃民法》的典型表述,前者謂:“蘇維埃民法調整社會主義社會中一定范圍的財產關系和與此相關系著的人身非財產關系”。后者謂:“蘇維埃民法的對象是社會主義社會的財產關系”,不過也“調整某些人身的、非財產的關系”。第一個定義把人身關系放在正文里面,第二個就把它放到注釋里面去了,人身關系逐步的減少,基本代表一種把民法財產化法的傾向,這與蓋尤斯的平行線說,在蓋尤斯學說上人前財后,人身關系與財產關系等長。蘇俄的這種定義有兩個特點:其一,在蓋尤斯學說的基礎上把人身關系與財產關系調位,“財”前“人”后;其二,把人身關系“小化”和“轉化”,即指去掉人格法和身份法。蓋尤斯所言人法或人身關系法與蘇俄的說法是完全不同的,人格法是小人法,加上生活法是大人法,我們看到1922年蘇俄民法典明確排除了家庭關系,人格關系調整了,但是視而不見,在定義中不包括內容的調整,只包括人格權和創作權,所以我說他是兩個人格權,堅金的定義甚至把人身關系排除在民法調整對象定義的正式表述之外;“轉化”,指把人身關系改叫“與財產關系有關的人身非財產關系”,著作權可以作為獲得財產收益的依據所以加以調整,其它的就不調整,他認為是歸刑法調整,所以我個人認為蘇俄通過這個舉措完成了對傳統平行線說的本土改造,以蓋尤斯的理論和話語為基礎進行了改寫。
第二是商品經濟說。也就是1961年的《蘇聯民事立法綱要》第1條規定:“蘇維埃民事立法調整在共產主義建設中由于利用商品貨幣形式而引起的財產關系,以及與財產關系有關的人身非財產關系”。實際上,這個定語無甚新意,不過是把不對稱平行線說中涉及的財產關系加上了若干定語。加了第一個定語是“在共產主義建設中”,這個定語產生于赫魯曉夫時期,赫魯曉夫不是那么僵化,對共產主義有些動搖,此后的勃列日涅夫時期宣稱蘇聯已經進入了共產主義初級階段,所以他們始終沒有放棄共產主義這個稱號,但是共產主義跟民法是非常對立的,因為在共產主義法律要消亡的嘛。第二個定語是“利用商品貨幣形式而引起的”,這個定語讓人很費解,共產主義與商品貨幣也是對立的,在共產主義社會這些也是要消亡的,因為是按勞非配而不是按需分配,所以我到現在也不太理解這個定義的意思。
第三是新平行線說。所謂新平行線說,是相對于用人身關系和財產關系的二分式結構說明民法調整對象的做法,采用縱向關系和橫向關系的二分式結構說明民法調整對象的做法。需要說明的是這一部分是我自己的看法,俄國人自己的看法跟我的看法不一樣。我們說蓋尤斯是以內容為依據將民法劃分為兩大塊,設定了兩大平行線,新平行線說則是從方式上將民法劃分為兩大塊,一個是縱向調整的內容,一個橫向調整的內容,方式有所不同,在俄羅斯聯邦民法典第一條第2款和第3款中規定的。第一款規定“民事立法確定民事流轉的參加者的法律地位”,簡言之對主體地位的確定;第二句話是“所有權和其他物權以及因智力活動產生的專有權利(智力財產)的發生根據和實現的程序”,我認為此處所講的確定和內容都是國家對內容和客體的確定,是一種縱向的關系,比如把某些物設定為流通物某些物為非流通物等;第三句話說“調整合同和其他的債以及其他財產關系和與財產有關的人身非財產關系”,第三句話我們通常可以理解為調整的是平等主體之間的關系,我們中國學者的說法,債是商品流通的工具,我認為這種說法有待商榷,我們知道債可以分為法定之債和意定之債,意定之債是合同,我們可以勉強的把它稱為商品交換的工具,但是如果我為了能睡一個好覺,支付你一定的報酬而請你晚上不要彈鋼琴,這里面有商品交換的因素嗎?但是法定之債則有一個共同的特點,即對被扭曲的社會關系的再扭曲或曰矯正,這種法定之債完全是一個縱向關系,我們撇開其他關系不談,以侵權行為為例,因為侵權行為與犯罪一步之遙,那么它的法力與刑事法理應該是一致的,在刑事法律關系中,一方是國家,另一方是犯罪分子,受害人是關系人,那么在侵權關系中,我認為一方是國家,一方是加害人,受害人是關系人的地位,如果我們把它理解為橫向的關系,我們就把它設想成受害人與加害人的關系,那么國家就被忽略了,這個理解是不正確的,違背了法定之債矯正被扭曲的社會關系的本性。如果回歸到羅馬法對于債的理解,羅馬上的債就是“捆”的意思,捆的方式有兩種,一種是自己把自己捆起來,比如合同,第二種是他捆,即由國家來捆。所以在這個意義上講,即使調整的是債的法律關系,它也不完全是橫向的,正因為如此,最后一句話就是評價了,他說“這些關系以其參加者的平等、意思自治和財產自治為基礎”,這相當于民法通則第2條對調整的兩種關系的一個平等主體的定語。這個定語不限制確定的關系,他只限定第二種關系,即調整的關系,我個人認為這個定語是多余的,后來許多前蘇聯的國家也放棄了該定語。第三款它說“人的不可轉讓的權利和自由及其他非物質性利益,除非從這些非物質利益的實質中得出不同結論,均受民事立法的保護”。這是一個很大的進步,因為以前蘇聯民法只調整與財產有關的人身非財產關系,這里與財產無關的也可以保護了。所以它大大的擴大了人身關系的范圍,盡管沒有蓋尤斯那么全面,因為它仍然保留了俄羅斯的傳統,把家庭法獨立于民法之外單獨立法。
在1991年產生了第二個《蘇聯民事立法綱要》,它的定義與1961年沒有很大的區別,然后在1994年《俄羅斯聯邦民法典》第一部分誕生,在三年之內轉了這么急的一個彎,在我看來后者的定義有著實質性的改進,那么這種改進在三年內產生一個理論革命似乎短了點,所以我傾向于在俄羅斯之外來尋找一種外在影響。我覺得遠一點的可以到薩維尼關于法律與溫德沙伊德關于私法的不同定義中去尋找,近一點的話我們可以看到1994年的《魁北克民法典》,該法典在預備性規定中認為民法調整對象是根據人權、自由權憲章以及法的一般原則,調整人之間的關系和財產。與薩維尼不同之處在于其增加了財產,另外把法律關系替換成了人之間的關系,考慮到魁北克法學家參與了《俄羅斯聯邦民法典》的制定,我非常有理由相信《俄羅斯聯邦民法典》的民法調整對象定義借鑒了魁北克的上述定義。
對蘇聯三個民法調整對象理論我們可以做一個總結,蘇俄民法調整對象定義經歷了從重“財”輕“人”到“人”“財”并重,從僅承認調整橫向關系到承認兼調整縱向關系和橫向關系的過程,兩種轉化都體現了俄國人對民法認識的進步。在我看來,如果我的看法站的住腳的話,他們已不把民法看做私法,當然這只是我的看法,不代表俄國人的看法。到現在,俄羅斯立法中所言的人身關系盡管仍不包括家庭關系,已包了括人格關系和人格權關系,從而跟大陸法系民法意義上的人身關系已基本一致了。
二、 前蘇聯密切聯系國在東歐劇變前后關于民法調整對象的規定
下面我們講一下前蘇聯密切聯系國在東歐劇變前后關于民法調整對象的規定。1989年東歐劇變,1991年12月蘇聯解體,分裂為15個獨立主權國家。同年,華沙條約組織解散,過去的成員國甚至加入歐盟和北約,例如波蘭、保加利亞和羅馬尼亞等國。這兩大事件使過去在民法調整對象理論上有義務追隨蘇聯的國家獲得了建立自己的民法理論的自由。因此,它們中的許多由于各種原因放棄這種自由,而選擇在小修的基礎上繼受蘇俄留下的3種民法調整對象理論的一種。當然,也有一些國家選擇了另外的途徑。以下分別說明之:
(一)繼受新平行線說并加以改造的國家。
新平行線說就是《俄羅斯聯邦民法典》第二條第一款所體現的民法調整對象理論,那么這是蘇俄民法調整對象理論傳統中的最新成果,在1994年俄羅斯通過的第一年,它就被獨聯體成員國議會際大會通過為《獨聯體國家示范民法典》的第1條,所以我們下面會看到很多國家都適用了這個定義。
蒙古,1994年的新《蒙古民法典》第1條第1款規定:“本民法典確定民事活動參加者的法律地位,并根據平等、意思與財產的自治原則調整他們之間的財產關系和與之有關的人身非財產關系”。我們看到這是對《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的縮減,但是它又保留了該條的毛病。
越南,越南共制定了兩部民法典,但是這兩部并不相同。因為2005年越南民法典對1995年民法典的40%進行了修改,所以基本上是一個新的民法典。1995年版的《越南民法典》第1條第2款規定:“民法典規定個人、法人和其他主體的法律地位,規定財產關系中各主體的權利義務,規定民事往來中的人身關系,為參加民事關系的主體確立行為的法律標準”。此條刪去了關于“這些關系以其參加者的平等、意思自治和財產自治為基礎”的規定,相當于我們刪去了“平等主體”的定語,與體系就一致了。2005年新版的《越南民法典》第1條第1款規定:“民法典規定個人、法人及其他主體之民事行為的法律地位和法律準則;規定各民事主體在民事、婚姻家庭、經營、商業貿易以及勞動關系(以下統稱為民事關系)中的人身和財產方面的權利和義務”。此條與1995年民法典一樣做了相同的刪除,但做了一個小小的調整,就是在人身和財產兩個關系的順位上做了調整。
吉爾吉斯斯坦。1997年的《吉爾吉斯斯坦民法典》第1條第1款規定:“民事立法確定民事流轉的參加者的法律地位;財產權的發生根據和行使的方式;調整合同之債和其他性質的債以及其他財產關系和與財產有關的人身非財產關系”。此條基本照抄了俄羅斯民法典的相關規定,但是也刪去了關于“這些關系以其參加者的平等、意思自治和財產自治為基礎”的規定。
白俄羅斯、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、摩爾多瓦等等都是如此,我就不再重復了,一旦刪除了這個定語,我個人覺得就是對民法私法性質的放棄,就像我們如果去掉了“平等主體”的定語,那么與行政法的界限就模糊了。2000年的《阿塞拜疆民法典》第2條第2款基本同上,不過刪去了母本中的“以及因智力活動產生的專有權利(智力財產)”的一語”,而且《阿塞拜疆民法典》不包括知識產權,所以有這么一個刪除。
下面我們看下塞爾維亞,我得到了兩個塞爾維亞關于民法調整對象的定義。諾維薩德大學法律系的杜尚·尼可立奇教授在2004年于諾維薩德出版的《民法體系導論》一書中說民法規范調整(1)自然人和法人的法律地位,(2)財產關系和非財產關系”。前者是對主體地位的正向確定,后者則是對財產和非財產關系,不難看出這一定義與《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的承續關系,其特點在于缺少對客體的確定。老派的南斯拉夫民法學者采用更老舊的蘇聯式民法調整對象定義,認為民法調整商品關系。所以我們可以說南斯拉夫盡管與蘇聯在政治上保持距離,但在民法學說上卻相當依賴蘇聯-俄羅斯。看來,對《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款把民法的調整對象設定為平等主體之間的做法不滿的國家不止一個,它們以刪除《俄羅斯聯邦民法典》民法調整對象定義中不合理部分的方式表達了對民法私法說的放棄,比較接近我對民法的公私混合法性質的看法。但也有個別國家未做這樣的刪除,即塔吉克斯坦,它是完全照抄。
(二)維持并修正不對稱平行線說的國家。
不對稱平行線說是一種比較落后的學說,但是在東歐劇變前后,東歐相當國家還是對其保持了沿襲。下面我們分述各國的情況。
中國。1986年的《民法通則》第2條規定:“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。這一定義來自蘇聯,具有濃厚的蘇聯色彩。但是我們的定義又與之不同,我們的人身關系不是兩個人格權關系,在我國的理論中,至少根據我的解釋,人身關系就是人格關系,然后是身份關系,盡管表述接近,但與蘇聯的很不相同。
古巴。1987年新《古巴民法典》第1條規定:“民法典調整平等的人之間的財產關系和與財產關系相關的非財產關系,目的在于滿足人的物質和精神需要”。 這是一個蘇式民法調整對象定義,但增加了財產關系的目的是滿足人的物質和精神需要,這是受到了阿根廷一些拉美國家強調民法與精神需要的影響,但本質上還是一個蘇聯式的定義。
朝鮮。這里我很榮幸的向各位介紹朝鮮的情況,人們都說朝鮮是一個鐵幕國家,遮擋了人們的視線,我曾經在寫一篇文章的時候極為想了解朝鮮的情況,但是沒有任何途徑。我這里的資料是通過我一個在日本神戶大學讀博的助手,找到一個日譯本才得到了這個定義。1990年的《朝鮮民法典》第2條規定:“朝鮮民主主義人民共和國民法調整機關、企業、團體、公民之間在相互同等地位上形成的財產關系。國家保障機關、企業、團體、公民在民事法律關系中作為當事人的獨立地位”。簡單的說就是一個平等主體之間的財產關系,有沒有人身關系呢,我個人認為是有的,如它說到的“國家保障機關、企業、團體、公民在民事法律關系中作為當事人的獨立地位”應指關于人格的規定,所以他是人身關系在后財產關系在前,承認了人格法的地位。
亞美尼亞。1998年新《亞美尼亞民法典》第1條第3款規定:“民事立法和其他立法文件調整從事或參與企業活動的人之間的關系”。第4款規定:“家庭和勞動關系,因使用自然資源發生的關系,因保護環境發生的關系,除了家庭法、勞動法、土地法、自然保護法或其他特別法有不同規定的情形外,也由民事立法和其他立法文件調整”。第5款規定:“與人的不可轉讓的自由權和其他非物質價值的行使和保護有關的關系,除非有違這些關系的事理之性質,由民事立法和其他立法文件調整”。 這一規定的特點有二:第一,把蘇聯式的財產關系改寫為人之間的關系,又通過“從事或參與企業活動的”定語把它還原為財產關系;第二,明確了對人格權的保護,放棄了人身非財產關系的拗口表達。
立陶宛。2000年的新《立陶宛民法典》第1條第1款規定:“立陶宛共和國民法典調整財產關系和與財產關系有關的人身非財產關系,以及家庭關系。在法律有規定的情形,其他人身非財產關系也由本法典調整”。我們看到這一定義來自蘇聯50年代的定義,但是有兩個改變,第一是增加了家庭法,第二是把其他人身非財產關系納入民法典調整,所以還是做了改造的,擴大了民法調整的范圍。
格魯吉亞。2001年的《格魯吉亞民法典》第1條規定:“民法基于人之間的平等調整私法性的財產、家庭和人格關系”, 這一定義采用“財”前“人”后的格局,從而在精神上跟與它形似的《魁北克民法典》預備性規定完全相反,不過,它將人身關系分解為身份關系(家庭關系)和人格關系,有所進步。
羅馬尼亞。羅馬尼亞有一個非常長壽的民法典,產生于資產階級革命時期,適用于這個時期,堅持到社會主義時期沒有被廢除,在東歐巨變后又經歷了后社會主義時期,三朝不死,譽為佳話。但是羅馬尼亞朋友告訴我這是他們國家的不幸,與次相同,在幾年前當世界都在慶祝《法國民法典》200周年的時候,法國總統卻表示這是他們國家的不幸,因為法是與時俱進,100年后肯定不行了,無論其有多么高超的立法技術。社會主義時期,羅馬尼亞與俄羅斯在文化上非常的遙遠,它是屬于拉丁人,而俄羅斯是斯拉夫人,所以其對于蘇聯的對抗也是較強的,盡管如此,在東歐巨變之后,羅馬尼亞加入北約,歐盟之后仍然使用蘇式民法調整對象定義:民法調整財產關系和人身非財產關系,代表了羅馬尼亞人在理論上的惰性。
波蘭。該國1964年民法典第1條第1款規定:“本法典調整社會主義化的經濟單位之間、自然人之間、社會主義化的經濟單位與自然人之間的民事法律關系”。該定義用“民事法律關系”的用語涵攝人身關系和財產關系,但考慮到它只允許經濟單位作為法人類的民事主體,以及它在蘇聯的政治壓力下對家庭法的割除——1964年《波蘭民法典》本來是包括家庭編的,后來迫于蘇聯強大的政治壓力,愣是把其中的家庭法編剝離出來單獨搞了一個法典——這種“民事法律關系”主要為財產關系,當無疑問。東歐劇變后,波蘭民法學界的民法調整對象定義仍相當蘇式:民法調整民事主體之間基于平等地位的財產權(諸如所有權、永久用益權和有限所有權)和其他權利(包括家庭法和知識產權法)。這個定義仍然很落后,雖然把家庭法納入進來,但是仍然沒有承認人格法的地位。
匈牙利。老的規定我們就不講了,我們看下2005年怎么規定的,“民法調整民事主體間的財產關系和某些人身關系”。
(三)顛覆不對稱平行線說的國家
“顛覆不對稱平行線說”是把被蘇聯學者顛倒了的人身關系和財產關系的順序顛倒回來的學說,為以下國家所持:
捷克。捷克在歷史上一直被認為是一個西歐國家,波蘭人就是通過捷克皈依了天主教,所以盡管波蘭是斯拉夫國家,但是他在文化上是一個異類,因為幾乎所有的斯拉夫民族都信仰東正教,只有捷克和波蘭是信仰天主教的。2001年最后修訂的新《捷克民法典》第1條規定:“ (1)民事法律關系的調整應有助于實現民事權利和自由,尤其是保護人格和所有權的不可侵犯。 (2) 民法典調整個人間和法人間的財產關系,這些人與國家間的財產關系,以及由于保護人產生的關系,這些關系由特別法調整的除外”。 2007年12月的《捷克民法典草案》第9條規定:“1、民法典調整自然人和法人的人法身份(Personal status);2、人身和財產性質的私權和義務在它們不歸其他法律調整的范圍內由民法典調整……”。
烏克蘭。2003年的新《烏克蘭民法典》第1條規定:“民事立法調整基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財產獨立的人身非財產關系和財產關系(民事關系)”。盡管它講的人身財產關系與我們講的不同,但他已經采用了人身關系前置的立場,請大家注意1996年8月的《烏克蘭民法典草案》第1條仍規定:“民事關系是基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財產獨立的財產關系和人身非財產關系,包括在企業領域確立的關系”。這是一個物文主義的定義,但在2003年的民法典定稿中,該定義轉化為人文主義的,我個人認為是因為在這期間受了中國的影響,更確切的說是我個人的影響。在2000年10月于海參崴召開的《第八屆中東歐國家和意大利羅馬法學者研討會》上,我提交了題為《<中南政法學院民法典草案>的基本結構與蓋尤斯<法學階梯>》的論文,反對“財”前“人”后的民法調整對象定義,該會有烏克蘭學者V.朱巴爾(Vladimir Zubar,屬奧德薩科學院)出席,他后來與我通過電子郵件建立了密切接觸,不排除他把我的觀點傳播到了烏克蘭并使人接受的可能。
(四)維持并修正商品經濟說的國家
哈薩克斯坦如此,其1994年民法典第1條規定:“1、民事立法調整以參與人的平等為基礎的商品貨幣關系,以及其他與財產關系有關的人身非財產關系。……2、與財產關系無關的人身非財產關系,在立法文件未作相反規定的范圍內,或不能從此等人身非財產關系的實質產生出相反規定的范圍內,由民事立法調整”。這個定義來自于1961年的蘇俄民事立法綱要,把“利用商品貨幣形式而引起的”由形容詞轉化為中心詞,把這一定語修飾的財產關系改為商品貨幣關系,另一方面,增加了對與財產關系無關的人身非財產關系的調整,這是一個進步,增加了民法市場經濟以外的功能。
(五)用外延列舉法談民法調整對象的國家
拉托維亞。1992年復活的1937年《拉托維亞民法典》第2條第1款規定:“本法適用于其文本或解釋涉及到的所有法律問題”。它涉及到哪些法律問題呢?《拉托維亞民法典》分為家庭、繼承、物權、債權四編,它們顯然都是這一民法典的調整對象。因此,不妨認為拉托維亞是用外延展示法說明民法調整對象問題。
愛沙尼亞。2002年的愛沙尼亞《民法典總則法》第1條規定:“本法規定民法的一般原則適用于該國1994年《物權法》、《家庭法》、1996年《繼承法》以及2002年《債法》,還有1995年的《愛沙尼亞商法典》。所以,此條以并非明示的方式申明了它對家庭、繼承、債、財產和商事的效力,這些事項都是民法的外延。
(六)根本不談民法調整對象問題的國家
這樣的國家只有阿爾巴尼亞。1994年新《阿爾巴尼亞民法典》第1條劈頭規定自然人的權利能力,不規定民法的調整對象。這樣的安排的可能的原因一:它由意大利人簡瑪利亞·阿雅尼(Gianmaria Ajani)起草,意大利的民法典我看也不談民法調整的對象,只是在教科書和法律詞條中講這個問題,所以沒有這個傳統,故其作者不受蘇式民法話語傳統約束;可能的原因二:遵循把教科書的給教科書,把民法典的給民法典的原則,因為在有些人看來,民法調整對象規定既非行為規范,亦非裁判規范,是一個教科書的問題。
東德。1976年的《德意志民主共和國民法典》第1條第2款對民法調整對象做了很好的規定:“民法調整公民與企業之間及公民相互之間為滿足物質和文化需要而發生的關系,保護社會主義財產,保護公民的人身權利和個人財產”。其優點首先在于不僅承認民法與人民的物質需要的關聯,而且承認它與人民的文化需要的關聯;其次在于在保護公民民事權利的范圍內,把人身權安排得優先于財產權,具有難得的人文主義色彩;最后,它沒有在民法調整的關系前設置“平等主體之間的”之類的定語,承認了民事法律關系的參與者之間地位的不平等性。由于這些優點,上述定義是我見到的社會主義性質的民法調整對象定義中最優的。但東德于1990年合并于西德,它應該轉采德國式的民法調整對象理論,即溫德沙伊德的潘德克頓式概念。
(七)不詳其規定的國家
這樣的國家包括斯洛伐克、保加利亞。
三、結論與獻疑
本文考察了27個國家的情況,基本上涵蓋了所有的社會主義國家,之所以這樣是因為我覺得考察的對象越廣泛,得出的結論越可靠。對上面的考察,我們可以做一個總結。
蘇聯和俄羅斯作為一個文化連續體貢獻了3個民法調整對象理論,即不對稱平行線說、商品經濟說和新平行線說。前兩者都或明或暗地證成商品經濟與民法的關聯,不對稱平行線說的三個排除皆因不是商品關系,需要補充的是社會主義社會勞動不是商品,這是社會主義經濟學的基點,換言之,民法調整的都是商品關系,所以這顯得與多數時期都實行高度集中的計劃經濟的蘇聯現實矛盾。因此我對蘇聯是否真的實行的是計劃經濟表示質疑,因為如果這樣的話為什么民法還運行的挺不錯,調整的也都是商品關系。
在本文考察的27個前蘇聯密切聯系國中,有10個國家繼受了新平行線說,約占總數的36%,它們是蒙古、越南、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、阿塞拜疆、摩爾多瓦、塔吉克斯坦和塞爾維亞;有9個維持并修正了不對稱平行線說,約占總數的33%,它們是中國、古巴、朝鮮、亞美尼亞、立陶宛、格魯吉亞、羅馬尼亞、波蘭和匈牙利。在做這個研究之前,我曾經先入為主的假定不對稱平行線說肯定是一種被眾人唾棄的理論,但是研究的結果卻是出乎意料,究其原因,一方面因為創立一種理論是困難的,另一方面是因為每個延續這種理論的國家都對其進行了改進,沒有一個國家原封不動的采用了它,都做了或多或少的改進以適應時代要求,這一不小的比例說明蘇聯的解體并不意味著其意識形態的同時解體,盡管作為一個政治體的蘇聯已死亡,但其意識形態還從墳墓里統治著不少的國家,包括一些已加入北約和歐盟的國家;有兩個推翻了不對稱平行線說,它們是捷克和烏克蘭;有一個維持了商品經濟說,它是哈薩克斯坦;有兩個國家不談或沒有條件再談民法調整對象問題,它們是阿爾巴尼亞和東德;有2個國家的民法調整對象的定義不詳,它們是斯洛伐克和保加利亞。
關于我國民法典制定時要不要規定民法調整對象的問題,我們廈門大學民法教研室曾經做過一個研究,結論是這是一個人見人書,是教科書的問題,不宜規定在民法典中,我認為經過這個研究可以看出不規定論是行不通的。在我們考察的國家中,大多數的國家都以內涵概括式的方法正面規定了調整對象,少數國家用外延列舉式規定,這個問題回避不掉,這既是一個理論問題也是一個實踐問題。所以可以說“不規定論”可以休矣!
那么我國該怎么選擇,怎么規定呢?我個人認為,盡管不對稱平行線說的采用國仍有9個,但考慮到模式輸出國已放棄了這一學說,以及兩個不詳其規定的國家很有可能已放棄了這一學說的現實,我們可以說不對稱平行線說是夕陽理論,新平行線說是朝陽理論。其中最朝氣蓬勃的是“顛覆論”,它的持論者雖暫時還少,但由于路線正確,可以指望會不斷增多。我國《民法通則》第2條追隨的是夕陽理論,似乎有理由勸說未來中國民法典的起草者放棄它,轉采朝陽理論,尤其吸收顛倒論的合理成分,以反映新時代的人們對民法認識的改變。商品經濟說曾統治我國民法學界十幾年,我國目前已放棄之,所以沒有必要考慮此說。我個人認為應該采用折扇骨說,折扇骨說其實是薩維尼創立的,潘德克頓體系其實就是一個折扇骨體系,薩維尼說法律調整人和法律關系,然后法律關系分為物權關系、債權關系、親屬關系、繼承關系,這四個關系像一個伸出來的手掌,也像一把張開的折扇,這就是折扇骨說。那么為什么要用折扇骨說代替平行線說,這是因為平行線說的基礎已經崩潰了,該說以蓋尤斯的人身關系和財產關系二分法為基礎,物法以無體物的概念建立,這個無體物是為了建構體系需要被命名的權利,包括他物權、債權、繼承權,無體物就使物權法變成了一個龐然大物,在這個基礎上我們才談自物權與他物權。但是這個概念現在已經被潘德克頓體系放棄了,因為用于這樣的物的概念,會產生很多邏輯上的麻煩。我們大家要注意,現在我們提到的債權是與物權相并列、獨立的權利,但是在蓋尤斯的體系中,我們對債權享有的權利也是一種物權。所以潘德克頓體系就是把無體物的概念取消掉,把無體物概念籠罩的各個次級概念上升為一級概念,自然而然就形成了潘德克頓體系。蓋尤斯的二分法是皮,新平行線說是毛,現在已經沒有多少國家采用法學階梯體系了,那么皮之不存,毛之焉附?所以我們現在還按法學階梯體系來表達還有道理嗎?況且財產關系的表達也是不完善的,不能表達服務關系,所以我個人認為應該采用潘德克頓體系的折扇骨說,即民法確定財產并調整人之間的關系。我們采用折扇骨說還可以保證民法調整對象理論的開放性,今后如果有新的關系我們還可以把它放進來。
最后要說到的是作為本文基石之一的我對《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的理解是否正確的問題。如前所述,我認為它確立了新平行線說,反映了人們對民法是公私混合法的新認識。但不幸的是,俄羅斯來源的文獻多持不同的看法。首先,俄羅斯學者對《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的評注把它說成是對民法調整事項的外延式列舉,簡化的定義還是可表述為“民法的調整對象為財產關系和與財產關系有關的人身非財產關系。”其次,《俄羅斯聯邦民法典》的主要起草人之一E.A.蘇哈諾夫主編的2003年版的《民法》(第1卷)中仍對民法作不對稱平行線式的定義:民法調整財產關系和與財產關系有關或無關的人身非財產關系。最后,我國的俄羅斯法專家鄢一美教授認為《俄羅斯聯邦民法典》的起草者一直力圖背離列寧開創的民法公法說,把自己手里的立法作品打造成純粹的私法。以上3個方面的反證嚴重挑戰本文的基石,但我仍然難以懷疑自己的觀點的正確性,茲提出3個反證自我辯護之。
第一,解釋者有可能比作者更好地解釋文本。頭兩個俄羅斯來源的文獻代表了作者的觀點,我的則是解釋者的觀點。在我看來,把《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的民法調整對象表述與1961年《蘇聯民事立法綱要》第1條的相應表述劃等號是不可思議的,因為若把前者“調整合同和其他的債以及其他財產關系和與財產有關的人身非財產關系”一句中的“合同和其他的債以及其”短語去掉,它就回復為《蘇聯民事立法綱要》第1條的定義,如此,《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款在“調整合同……”文句之前增加的那么多的描述難道僅僅起把靜態的“確定”與動態的“調整”區分開來的作用?當然,這樣的作用是有的,但不是全部,也許俄羅斯學者自身也未理解靜態的“確定”的都是縱向事項。至少他們的前輩們理解了此點。所以,1832年的《俄國法律匯編》第10卷的作者們不規定屬于靜態“確定”性質的人格關系以維持該卷的私法性質。事實上,把民法的“確定”事項與“調整”事項分開是薩維尼開創、《魁北克民法典》傳承的理論傳統,在這一大的國際歷史背景下,根本解釋不出《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的私法取向。況且,新平行線說的多數追隨者對《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款中包含的“這些關系以其參加者的平等、意思自治和財產自治為基礎”的定語的刪除,也可證明他們對“確定”事項的公法性質的看法。
第二,在前蘇聯密切聯系國的民法思想史上,早就有《德意志民主共和國民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》不把民事法律關系看作平等的主體之間的關系,因此,《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款很可能同時是對在集團內早就存在的一種觀點的展開。
第三,從我的俄國羅馬法同事烈昂尼德·科凡諾夫(Leonid Kofanov)的學術活動來看,俄國存在一種否定公私法的明確區分的思潮。在2007年5月他在廈大發表的《羅馬公法和現代俄羅斯法中的國家承包合同》講座中,他否定了合同是一種私人自治的工具的觀點,提出了公法合同的可能性;在同年10月在保加利亞索菲亞和博羅維茲舉行的《第五屆“羅馬法與現代性”國際研討會》上,他提交了分析莫特斯丁被收錄在D.44,7,52中的主張公法是引起債發生的依據之一的片斷的論文,服務于證明自古以來公私法就無明確區分的目的。他的這兩個作品,都力圖破壞民法為純粹私法的傳統信念,證明民法打一開始就是公私混合法。我相信,科凡諾夫的觀點是《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的理論基礎。
好,謝謝大家。
費安玲:非常感謝徐老師用兩個小時的時間把他的前蘇聯民法調整對象的理論給我們做了深入淺出的介紹,我們今天很有幸的請到了比較法研究所的王志華教授,王教授在俄羅斯進行過長時間的學習,對俄羅斯的法律有比較深入的研究,我們歡迎王教授進行點評。
王志華:剛才我跟大家一起聽了徐老師關于蘇式民法調整對象產生和流變的精彩演講,也得到很大的啟發。對俄羅斯的法律雖然有所研究,但是對民法調整對象一直以來沒有投入過多的精力,所以讓我來點評呢感到非常的惶恐,應該說不上是點評,更多的是學習。
我在2003年在哈爾濱的一次研討會上有幸聽過徐老師《尋找丟失的人格》這樣一個發言,后來也發表在雜志上,今天他又提出了新的學術路線,即從尋找丟失的人格到人身關系到民法調整對象,沿著這樣一個進路對該問題進行了深入的研究。徐老師對前蘇聯國家關于民法調整對象的定義進行了量化的分析,還提出了不少新的術語,物文主義已經差不多已經家喻戶曉了,我們剛才又聽到了“折扇骨說”,相信在未來不長的時間這個全新的概念會在中國得到推廣。從尋找丟失的人格到人身關系到民法調整對象,我聽了之后,我更想知道,蘇式民法調整對象產生發展背后的原因到底是什么?因為學習語言的關系,對俄羅斯的歷史也稍有了解,再這里主要談一下自己的感受。就徐老師的研究進路而言,我覺得俄羅斯的這個演化過程與西方是不同的,是一個變異的過程,是對西方歷史上主流的民法調整對象理論的一種背離、反動。從羅馬法到法國民法典到德國民法典,事實上一直沒有產生民法調整對象這樣一個課題,在1917年蘇聯建立之后,這個問題產生了,這里面有著特殊的背景。實際上在蘇聯時期對沙俄的歷史我們不是太了解,包括蘇聯人自己也相對陌生,隨著1994年《俄羅斯民法典》的頒布,俄羅斯人用了一個詞叫民法復興,用以概括這次民法立法活動。當時莫斯科大學和幾個出版社出版了一套最有影響的系列叢書,叫做《俄羅斯民法經典系列》,那么出版了1917年以前40位法學家的上百部著作,俄羅斯的民法學可以追溯到1756年,莫斯科大學建于1755年,建立后的第二年建立了法律系,在1917年之前他已經有了160年的民法學歷史,在這期間積淀了很深的民法學基礎。俄羅斯作為橫跨歐亞大陸的大國,這個民族應該說還是很有創造力的,他亦步亦趨的跟著德國法學的潮流,但又想突破德國的羈絆而有所創新,于是提出了民法只調整財產關系而不調整人身關系,事實上他們在19世紀中葉的時候就已經在討論了,但是一直沒有實行,但是在1905年編纂民法典時已經有所體現,徐教授也提到了1832年《俄羅斯帝國法律匯編》,第十編是民法篇。雖然在立法上沒有突破德國,但是在另一個方面卻得以實現了社會變革,我們都知道受馬克思也就是德國的影響,最終引導了政治經濟形勢的翻天覆地的變化,在此期間俄羅斯產生了兩部民法典,也就是1922和1964年的兩部民法典,但是1922年的民法典是列寧退一步進兩步的權益直擊的民法典,其目的是恢復戰時的被破壞的經濟,在30年代的時候最終實現了國有化,沒有了私人財產,這時一個很重要的現象產生了,即經濟法誕生了。1964年的民法典是一個比較純粹的社會主義民法典,它拋棄了很多1922年的東西,比如說物權理論,因為不存在用益物權、擔保物權等等,全是國家財產,得以保留的僅僅是個人日用品,因為認為社會主義社會實行配給制,不可能存在商品經濟,不存在貨幣關系,所以認為經濟法應取代民法。在1930~1938年間,經濟法學說甚囂塵上,在現實生活中表現為各個高校的教材中沒有民法,此時民法發生了非常大的危機,到了1938年,威新斯基做了總檢察長,他主持了一個法律科學大會,他界定了法律的定義,也確立了民法的地位,沒有被經濟法取而代之。在50年代的時候,蘇聯的法學界又發動了一次對民法的反動,對我國也產生了影響,立法的成果一個是捷克斯洛伐克的《經濟法典》,一個是2004年烏克蘭的《經濟法典》,之所以如此是因為民法調整對象危機造成的,我認為這是主要的成因。正因為民法本身發生危機,所以其調整對象也一再受到質疑。
下面我想討論一下關于人身關系,在1832年的法律匯編中為什么沒有人身法,大家學歷史都知道當時俄羅斯實行的是農奴制,1861年改革農奴制,在此之前沒有平等主體,在十月革命之后,根據民法傳統,頒布了家庭、監護法典,把家庭法排除在民法之外,直至現在仍未回歸。1994年~2006年最后一部分頒行,新的俄羅斯民法典第一條第2款民法調整對象的定義為什么還這么落后,從1917~1990年,過了70年的時間,一代人的時間過去了,所有的人和法學家都是在蘇聯時期受的教育,都是在這個基礎上界定,從1990年到1994年時間非常短,而現在在意思自治、平等主體、財產獨立這個一個基礎上來強調合同、物權轉移,我們說在我們國家就有這樣的傾向,越缺什么就越強調什么,他缺少平等這樣的東西,而在傳統的西方國家,它不缺這樣的東西,至少不需要在民法中規定。在這點上,我們應該對俄羅斯民族的勇氣表示欽佩,在1917年他們認為社會主義是最好的社會,就勇于嘗試,70年后認識到錯誤了就趕緊轉回去,他們非常有勇氣,勇于承認錯誤。
關于縱向和橫向的關系,我想做個回應。徐教授剛才對平等、人權有了自己的看法,我個人認為這與徐老師《尋找失去的人格》的看法是不一致的。說有些是夢想,人生來不是平等的,肯定是不平等的,面對現實確實這樣的,但我們知道人生不能沒有夢,法國人權宣言宣告的那些權利有時是難以實現的,但就是這些宣言推動了西方社會的進步,他們的社會還有很多的毛病,但是那些不能克服的是人類的本性缺點,還需要我們慢慢來克服,但是天賦人權、平等一定是我們不能忘記的追求目標,可能實現不了,但是如果沒有這些我們就生活在無助當中,人生也就是沒有意義的。
關于公法和私法,按照我的理解徐教授認為民法是公私混合法,這個倒是比較符合列寧時期的看法,對這個問題個人有個人的看法,對這點我做點自己的補充。俄羅斯在其立法中有很多爭論,有一些公法的東西,尤其是知識產權這部分的專利及登記部分,有很多公法內容,這并不損害民法的私法性,這是他們強調的。至于人文主義和物文主義,徐教授的根據是順序,即人前物后,在中國和俄羅民法中這點確實很重要,在俄羅斯民法中,總是把私人權利、自治地方權利、國家權利的順序來排列,但是我們國家剛好相反,況且民法通則還規定社會主義國家財產神圣不可侵犯,其言下之意莫非其他權利還是可以侵犯的?總的而言,這個順序有的時候意義,有的時候也沒有意義,比如說我們的憲法,把個人權利規定在國家前面,但是我們的人權還是總是出問題。最后我要強調一點,徐教授的研究是很有意義的,這個題目是蘇式民法,我們中國也是蘇式的,但是俄羅斯的轉變是180度的轉變,在兩三年內實現了私有化,回歸到歐洲傳統大陸的民法,俄羅斯已經拋棄了原來的道路,但是我們卻仍然生活在蘇聯的陰影之下,所以我們有理由去認識它,去揭破某些東西。所以我希望徐教授能繼續沿著這條路徑研究下去,使物文主義的概念發揚光大,但是物文主義的精神不斷減弱,擴大人文主義精神,我就說這些。
費安玲:非常感謝王志華教授,我也談一下自己的看法。徐老師的研究確實是很有意義的,但是我也有一些自己不同的看法,王志華老師剛才說到平等問題,比如說越南,雖然越南在其民法典中沒有提到平等,但是它說到民事主體,民事主體是什么?怎么解釋?又比如民事法律關系該怎么解釋?我們可能還得繼續往下分析,這個問題無法回避。當然對我國而言,我想說的是如果我們不強調平等,我們有平等的這個文化背景嗎?我們的這種法律文化,形成了我們服從隸屬的文化,所以我么立法強調平等關系,包括民法疊床架屋式的立法,法人之間、自然人之間、法人自然人之間這種表達,其目的都在于強調主體的平等性,而這都源于我們的文化。如果我們像西方那樣有著平等的文化傳統,平等觀念根深蒂固的情況下不需要強調,所以在我國仍然要強調平等。
另外關于民法調整對象理論的再思考,如徐老師所說仍然有很多國家保持著前蘇聯的模式,我記得上次里卡爾多·卡爾迪里教授講座時提到意大利的物權登記制度,意大利的登記制度與德國完全不同,前者是以主體為登記線索,而后者則是以客體,即物為登記線索,雖然德國模式更為可取,但是意大利沒有想過改變自己的登記制度,這是因為經過長期的實踐意大利的登記制度已經被接受并形成傳統,另一方面如果改變這種模式,重新制作新的登記簿則成本太大,法律重構的成本太大,我們發現前蘇聯國家很多都僅是小打小鬧的對其進行修正,這里面也有立法重構成本的問題。是有必要推到重來呢?還是經過修正就可以適應現實的需要,我覺得這里面可能有這個考慮。
關于權利的內容到底是公法私法,這里面實際上跟權利內容與國家的關系有關,這是羅馬古人早就告訴我們的,烏爾比安曾告訴我們,遺囑權是什么,是公權不是私權利。這句話我們現在理解起來可能會有困難,但是在當時的社會遺囑繼承首先是身份繼承,財產繼承只是遺囑繼承的一個補充。在這種情況下,遺囑權是公權利,是關系國家利益的關系。現在我們沒有這種背景所以理解起來會比較困難。總之,對于一些我們講的規則,到底是公法還是私法的規則,取決于這種權利內容的法益主體。
下面的時間我們留給大家討論。
提問(1):在制定民法典時,就保護人格權而言如何界定憲法與民事法的關系及二者的分工?我們知道在德國的基本法中,第1~12條就人的尊嚴及各種基本權利的詳細規定,我們國家在民法典草案時把一些原本屬于基本法的權利下降到民事法中,您認為這是對民事權利保護的一種增加還是一種減少?
徐國棟:謝謝您的問題,我認為各個國家有各自不同的國情和考慮。就我所知,德國之所以以憲法來保護人格權是因為其民法典制定較早,對人格權的保護較為薄弱,所以才用憲法來加強。就我國而言,我們現在可是一個人格權大國,現在制定民法典,我們的人格權可是獨立成編的,如果按照《綠色民法典》草案規定的101種人格權,是世界上最多的,也用不著到憲法中去尋找保護。所以把人格權放到民法中保護并不一定意味著是對人格保護的弱化。
提問(2):不知道徐老師您有沒有聽說過蔡守秋老師的某些觀點,他認為法律不僅調整人與人之間的關系,而且調整人與自然之間的關系,而且環境法的特點就是主要調整人與自然的關系,不知您對這個觀點如何評價?
徐國棟:我在我的民法總論中談到了蔡老師的觀點,他講的是有道理的。我去年在羅馬尼亞的一個學術研討會上,我因為一個問題曾向意大利的嘎德蘭諾教授問及羅馬法的調整對象問題,他說民法調整人與人之間的關系這是德國潘德克頓體系的說法,在羅馬法中,法律調整人與人之間的關系,人與物之間的關系,物與物之間的關系,人與動物之間的關系,我覺得他說的很好。那么現在我們面臨的是潘德克頓體系留給我們的遺產,他教給我們很多的知識,但是也束縛了我們的思維,現在也露出越來越多的破綻。比如說物權關系,馬克思受薩維尼的影響認為物權關系是人與人之間的關系,但是在薩維尼之前的登伯格,他們在談到物權關系的時候首先是積極方面即人與物的關系,其次才是消極方面即人與人的關系。我國物權法的定義就是采用該雙層關系說。就人格權的本質而言,就是我們對自己的權利啊,我們的身體權很多是物啊。
提問(3):從本質上講,我是支持他的觀點的,但是我認為法律首先確實調整的是人與自然的關系,但是這并不是最終的目的,其通過調整人與自然的關系進而來調整人與人之間的關系,這才是一個完整的理解。我們環境法學界就德國民法里面有個說法,即動物不是物,那么動物既然不是物就是主體,楊立新老師也曾經就此談到了“物格”的問題,我希望你能談一下您的看法。
徐國棟:我在我的民法總論里談到民法總論的未來時,引用了日本百川三太郎教授的觀點,即現在潘德克頓的這種思維是兩級思維,即不是主體就是物,為什么不能存在一種介于二者之間的狀態呢?在人與物之間的東西不僅僅是動物,還有植物。我們現在對植物的認識是基于一種假定,即植物沒有疼痛感,但是好多研究表明植物也會感到疼痛,還有人工智能和胚胎。我們現在在進行人工生殖的時候,鑒于成功的幾率不高,一般都會制造幾個多余的胚胎備用,但是如果第一個就成功了,那么剩下的該怎么處理?我們可以選擇把它弄死作為干細胞研究,這是作為客體來看待,但是它畢竟是在形成人類,這就是客體主體化。就這個問題意大利進曾經行過全民公決。所以在傳統理論里,他是兩級的,要么是黑的要么是白的,現在我們是彩色照片型,在黑與白之間有很多其他的顏色。所以我們應該在重建潘德克頓體系基礎上來清理其弊端。
費安玲:謝謝徐國棟教授今天對蘇式民法調整對象定義流變所作的精彩報告,相信大家都或多或少的有所收獲,謝謝徐教授和王教授的講評,今天的報告就此結束!(掌聲)
