主講人：孫長永 西南政法大學教授、博導
主持人：葉青 華東政法大學副校長、教授
主 辦：華東政法大學科研處
時 間：2008年3月17日 晚上18：30－21：00
地 點：華東政法大學40號樓小禮堂
記錄人：吳力飛（07級經濟法學專業研究生）
高瑜艷（07級國際法學專業研究生）
葉 青：各位老師，各位同學晚上好，我們這個中華學人講壇，今天晚上開講，我們今天的主講嘉賓是西南政法大學刑訴法學的博導，孫長永教授。孫長永教授是我們國家目前為止法學博士得到全國（刑事訴訟法）優秀論文兩個人中的一個，另外一個也是他們學校的前校長龍宗智博士，他們的導師都是徐靜村教授，很厲害。他也是我們國家第五屆全國十大中青年法學家。我們學校榮獲類似稱號的就是共和國首席大檢察官曹建明，另外一個就是我們現任校長何勤華教授。我們兩家兄弟院校，關系非同一般，但是請他很難，太忙了，你看他們那么年輕，事兒多得不得了。本來上學期準備就要來的，但是他們學校搞評估，所以這次一開學我們就盯著他，因為我們華政現在在西政有個內線，我們通過這個內線盯著他，然后定下來，今天晚上這個時間，孫教授給我們講他最擅長的審前程序——偵查程序立法中的重大問題，孫教授在偵查程序這一塊的研究在全國來講是權威。他曾經寫過《偵查程序人權保障》，中國方正出版社出版的專著，也寫過很多很有見地，很有影響的學術論文。下面我就廢話少講，就請孫長永教授為我們做學術報告，大家歡迎！
孫長永：各位同學，各位老師，各位朋友大家晚上好。非常感謝葉青副校長的盛情邀請，今天的介紹葉校長其實是表揚當中有批評，來晚了非常抱歉。上個學期教學評估，葉校長是教育部評估專家組的副組長，評估完了，他們走了，我們還要研究、學習、領會他們給我們的意見，還要制定評估整改方案，方案下來之后，還要發送分解到各個學院里面，所以上個學期沒有能夠成行，非常抱歉。這個學期，有個老師在我們那里做博士生，所以是一直按照葉校長的指示，一直盯著我，最后約到這一周。老實說，推遲到這個地方來不是沒有原因的，我覺得除了評估的問題外，還有一個很重要的原因，我覺得要出來給大家報告一點想法，應該多多少少有一點新的東西，不能讓大家都看著那報紙上，刊物上或者我的書里面，大家已經看到的東西，那個就沒有多少意思，我們自己去看就可以了，是吧。要講就要講一點新的東西，新東西要看書的呀，大家不要以為像孫老師這樣的教授就不看書了，隨便就可以講了，那是茶館里可以講，這個地方不敢講，因為這個地方是有重大歷史價值的地方，坐到這個地方都感覺有點顫顫巍巍的，所以我只能選一個在葉校長看來是我擅長的地方，在我個人看來是我只能講的地方，其他內容不敢講也不能講，只能講這個我自己覺得比較有信心的地方，就是偵查程序的立法完善。
大家都知道這些年關于《刑訴法》的修改，學界討論很熱鬧，有很多問題，而且按照原定的立法規劃，《刑訴法》的修改應該是在07年年底前完成，現在大家都看到，這個立法任務沒有實現，但是學界的希望仍然存在。《刑訴法》的修改還在持續當中，還在研究過程當中，基本的方向是通過修正案來修改，這個大的方向是沒有什么變化，那么《刑訴法》修改涉及很多問題，我們學界現在討論的問題可以說把我們的《刑事訴訟法》搬過來討論了好幾遍，就有那么多問題，大家在媒體上經常看到的死刑核準權的收回問題，收回來以后死刑怎么復核啊，死刑復核權收上來以后，那下面的人判死刑案子還能不能和以前一樣啊，最高法院怎么審，光靠審判行不行啊，不行，所以大家看最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》的通知，從偵查到審判到執行全面提出了新的要求，應該說以收回死刑復核權為契機，我們中國的刑事訴訟制度正在進行新一輪的改革。這個改革比89年開始的審判方式改革還要全面還要徹底，困難也更大。那么在過程當中，學界普遍認識到偵查程序是一個重點，單就偵查程序來講，也涉及到太多問題，比如說批捕權給誰，偵查訊問程序如何防止刑訊逼供，律師在偵查階段怎么記錄、有哪些權利，強制搜查措施要不要經過司法審查？誰來審查，監聽，秘密錄音錄像這樣一些秘偵手段要不要寫入《刑訴法》，非法證據怎么排除，像這樣的一些問題，甚至包括偵查管轄權的問題，檢察院偵查權要不要縮小，偵查終結的條件是什么，偵查過程當中要不要設定中止偵查，暫停偵查，比如嫌疑人逃亡在外的，涉及到一系列問題。可以說我們當初立法的時候根本沒想到偵查程序會有這么多問題。
大家比較一下我們《刑訴法》的條文總共才多少條啊，225條，偵查程序一共占到將近三分之一。但是我們條文畢竟有限，現在很多問題暴露出來了，最近幾年，死刑案件的錯判，大家都看到了，形式上是法院判錯了，實質上問題出在哪里啊，是出在偵查階段。這個最高法院是很清楚的，所以學界提出了很多措施，那這樣方方面面的問題能不能通過一次修改《刑訴法》就解決了呢，我的看法是，咱們中國立法寶貴的經驗，叫做成熟一條寫一條，前幾年學界關于《刑訴法》修改提出了很多方案，徹底修改說，修正案說，小修小補說等等，很多種說法。現在大家已經沒有什么熱情來討論這個了，已經很清楚了，單就偵查程序來講，總體的修改思路，我覺得，其實學界已經明確了，就這么三條：第一條，打擊犯罪和保障人權兼顧，但是適當地向人權保障的方向傾斜，以前這方面我們欠缺的比較多；第二條，要盡可能地吸收《國際人權公約》和其他國際性司法文件的要求，為全國人大常委會批準《公民權利和政治權利國際公約》奠定基礎，大家都知道這個公約我們98年10月5號政府就簽了，但是到現在快十年了我們還沒批準。你簽了這個就意味著對國際社會承諾了，我們承諾履行這個公約的內容。但是到現在我們還在研究怎么和它相銜接，這次修改《刑訴法》很多內容必須考慮到怎么樣跟這個公約相銜接，偵查程序尤其如此；第三個思路就是，從中國的實際情況出發，重點突破，穩步推進。
我個人覺得這次修改立法需要重點解決的問題，大的方面涉及到三個：第一個，偵查階段控制人身自由的措施，這是一個很重要的內容，我們通常叫強制措施，但強制措施是整個刑事訴訟過程中間的，重點是偵查階段，而偵查階段的人身自由的措施控制問題，是這次修改立法的重點；第二個重點是偵查階段的調查取證措施，勘驗、檢查、搜查、扣押、訊問、查詢、凍結、控制下交付、派遣秘密偵查員、竊聽等等這樣一些手段都是以調查取證為目的，這些措施里面也涉及到很多問題，這次立法當中要重點解決；第三個就是偵查階段的律師幫助問題，主要是對犯罪嫌疑人的。那么這次修改《刑訴法》，修改偵查程序重點涉及到這三個方面的問題，除了這個之外，所謂偵查行為的司法審查也是一個重要問題，但是跟這三個問題相比，就可以分解到里面去，不需要作為一個單獨的（重點），因為每一個偵查措施都有一個司法審查的問題。所有今天晚上我想就前面三個重要問題談一談我個人的看法，只能講一個大概，我講的過程當中包括講完之后，有問題都可以舉手，講完了，會留一部分時間給大家提問。
首先我講第一個問題，關于人身強制措施。偵查階段，大家都知道兩大基本任務，第一是找人，第二是找證據，檢察機關偵查來講，人是先明確的，立案的時候就有嫌疑人，公安機關來講是不知道的，不管怎么講，偵查階段首要的任務是發現和控制犯罪嫌疑人，那么這個發現和控制犯罪嫌疑人的手段就是限制或者剝奪人身自由權利。在我們《刑訴法》上明確規定了有拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕、扭送。在《刑訴法》規定以外的，我們還有“雙規”，還有留置盤問這樣一些手段。這樣一些手段大家仔細想一想，從學理上來說可以分為兩大類，第一大類是強制到案，就是把一個自由的人變成一個嫌疑人，怎么一個變法呢，就是強制拘傳、留置盤問了，拘留了、“雙規”了，成了嫌疑人了吧，這是一個措施，叫強制到案措施。另外一個叫強制候審，就是限制或者剝奪人身自由，關在看守所里面或者監視居住或者取保候審，等著我們隨時訊問他，隨時偵查、起訴、審判，叫強制候審。前面一個階段是讓一個自由人變成了嫌疑人，后面一個階段是為了準備把這個嫌疑人變成被告人。這個強制到案的措施、強制候審的措施，總體上來說有兩大功能。第一個叫訴訟保障功能，就是通過控制和限制嫌疑人的人身自由，使得他不能逃避或者妨礙偵查訴訟的順利進行。也就是說他自己不能跑掉了，不能隱匿了，不能夠干擾證人作證，不能夠收買被害人收回對他的指控，這是訴訟保障功能；第二個功能就叫查證保障功能。尤其是偵查訊問，通過訊問發現和收集證據。你要不把他拘留了，你去傳喚他、他不來，那就得拘傳或拘留，如果符合條件的話，那他來了之后，我們還有《刑訴法》93條的規定，你要如實回答，這是屬于查證保障功能。這兩大功能，在強制到案階段，都非常重要。尤其是查證保障功能在到案階段居首位。
在強制候審階段，主要是訴訟保障功能，不要跑掉了，不要干擾別人改變證詞。但是這個查證保障功能在候審階段，按照我們國家逮捕好以后，這個功能慢慢地就消失了。逮捕過程當中，經常是關在看守所里面等著吧，監察機關提起公訴，真正逮捕后還要問的很少，還需要進一步查證的就很少。那這樣一種措施在我們立法已經有規定了，為什么還要修改呢，那當然是因為我們現在有問題。大家看我們的到案措施有什么問題呢？到案措施我們《刑訴法》規定是五種，最多加一個扭送，六種。取保候審、監視居住還不能叫到案措施，逮捕也不是一種主要的到案措施。那到案之后的處理，比如說“雙規”、拘留、拘傳，“雙規”是沒有《刑訴法》依據的。所以我叫它是法外強制措施。法外強制措施和合法強制措施同時并存，它們存在什么問題，一個合法的強制措施不能得到有效地利用，在合法措施之外還要利用非法措施，就意味著合法的措施不夠用，這是一個問題。因為允許非法的強制措施存在，合法措施被規避了，檢察院同志經常講，我們反貪、我們反腐敗的力度不夠，我們要是有“雙規”手段，我們比紀委做得還要好，我們手段不夠，檢察機關從上到下，包括最高人民檢察院都說反貪的手段不夠，老百姓反貪的要求、呼聲很高，但是手段不夠，“雙規”就可以、紀委就可以，但是紀委這個手段檢察院是不能用的，那是黨內的制裁。這說明什么？合法的強制到案措施不夠用這是一個問題。
第二個問題，我們的不同的到案措施的要件缺乏統一的規定，每個機關各行其是，比如我們《刑訴法》規定的拘傳、《警察法》規定的留置盤問，這兩者在適用條件上究竟有什么區別。《警察法》第9條規定的對違法犯罪的嫌疑人員可以留置盤問，我們《刑訴法》也規定對犯罪嫌疑人可以進行拘傳，究竟什么行為要搞盤問，什么行為要搞拘傳，實踐當中公安機關很少拘傳，都搞留置，為什么啊，因為拘傳只有12個小時，留置可以達到48個小時。那當然啦，留置方便的多啦，我們的要件缺乏銜接。
第三個問題就是我們的不同的制度措施在立法設計上，制度設計上缺乏通盤的考慮，不成體系。到案措施跟羈押應該是銜接的，我們現在合成一塊。比如拘留，既有到案的功能又有羈押的功能，因為拘留的時間我們國家是全世界最長的，公安機關拘留一個人后可以達到一個月零七天，在批捕之前，沒有哪一個國家可以拘留這么長時間，這是一般的案件，除了反恐案件當中有個別的國家特殊立法有無限期延長拘留時間，一般是沒有的，我們中國的警察就可以，名義上是所謂流竄作案、多次作案、結伙作案就可以延長拘傳，訊問時間，實際上，我們大部分都在延長，銜接性不夠。而我們的逮捕措施既有到案的功能又有候審的功能。實踐當中，逮捕之前一般都先拘留了，它沒有到案功能，沒有銜接性。
最后一個問題就是我們對留置、拘傳這些措施的要件特性上，特別是拘留期限的規定上，對嫌疑人的權利的保護嚴重不足。比如公安機關對被拘留的人應當在三日之內提起批捕，重大案件可以延長一日到四日，流傳作案、多次作案、結伙作案的批捕的時間可以延長到三十天。怎么延長啊，經過誰批準啊，還是公安機關自己批準。這就相當于，我們同學在學校食堂里吃飯，今天中午一般吃飯五塊錢就夠了，我自己增加十塊錢，變十五塊，你們吃飯增加了錢還要考慮下問爸爸媽媽要，我們公安延長就延長了，也不存在問誰再要的問題。所有你那個增加了還得考慮，爸爸媽媽會不會給我增加呢，公安不會考慮，延長就延長了，太容易了。太容易了的后果是什么，大家在這里坐著聽我講座，公安局的人現在戴一個袖章進來，要你跟他走一趟，你就得跟他走一趟，你說拘留證呢，他說去了給你看。他非常隨意，我們一個自由民很輕易地就變成了嫌疑人。我經常講我們這個《刑事訴訟法》像一個罪犯加工廠一樣，公安帶你去了，你身上就有一個標簽了，本來一個不要標簽的自由民，一下子就成了嫌疑人了。那個被帶走的人出來就和你不一樣了，不能穿你自己的衣服了，外面套一個紅色的小馬甲，那就是一個標志嘛，你就是嫌疑人。還有那功夫大會上的那個男的，頭發都被剪光了，那也是標志，雖然他沒有穿馬甲，但是標志也有了，成了嫌疑人了。嫌疑人一旦被提起公訴了，就變成被告人了，被告人一旦被判決了，就成了罪犯了。整個刑事訴訟就是把一個自由民加工成罪犯的過程，從一定意義上來講。那這個里面最關鍵的環節在哪呢？就是這個自由民是怎么變成嫌疑人的。這個環節是非常重要的。你看我們發生的錯案，錯案的癥結都在于公安機關直接控制嫌疑人的人身自由，而且時間很長，問題都發生在最初控制的這個階段。一旦這個階段出問題了，到后面你就自己證明自己無罪吧。這個就說明我們的到案措施在規定上有問題。
就候審措施來說，我們最大的問題是羈押率很高，我們一般講羈押率90％以上，就是犯罪嫌疑人被關在看守所里面的人占總數的90％以上。我們現在批捕率有的地方大概85％，有的地方超過90％，也有的地方不到50％，你看我們現在批捕的人數06年將近一百萬，今年（07年）高一點，報告我還沒有看到，我這幾天老在外面還沒有上網，估計大概增加10％。那這個一百萬人當中被逮捕的至少有一百二三十萬甚至一百五六十萬的人是被拘留過的，最后移送到法院的大概九十萬的樣子，就是起訴的。很多年以來，我們都是抓的人比起訴的人要多，最近幾年我們才有變化，起訴的人要高一些、逮捕的人要少一些，但是也占到了接近90％。羈押率太高還有很多副作用。一個小房間里面關了很多人，不會多少犯罪技術的都學會了。同學們到學校里來讀書是爹媽給你們錢，我告訴你們，你們要是想節約錢，就到那里去住去，國家全部給你們免了，連生病都是國家給你拿錢，但是我到新疆的看守所看了，一天管三頓飯的看守所，一頓飯一個饅頭，二兩。菜是什么呢？茄子，一個很大的鍋，每個人發一小碗。一頓飯就是一個饅頭就一點點茄子。但是這個錢不要認為是他自己掏的哦，是我們交的稅哦。看守所關著那么多人，你看著是安全了，但是你得拿錢啊，拿錢買平安，買對了才好啊，萬一關的那個人是無罪的呢？一個年輕的小伙子，無罪的關進去，過了十年八年，牙齒也沒有了，頭發也掉完了，怎么辦？因為關的這些人未必有罪啊，只是被拘留了嘛，被逮捕了嘛，還沒判呢。所以現在學界普遍的主張逮捕率要低一點，取保候審率要高一點。
這次修改《刑訴法》，強制措施是重中之重，怎么改？意見有很大的分歧。關于到案的措施，有人就主張，拘留期限要縮短，我也贊成。另外，“雙規”不能用，留置要合法化，因為很多地方都搞留置，那么究竟怎么改呢？就到案強制措施來講：首先，要明確不同到案措施的權限和條件，比如說“雙規”，我們要在《刑訴法》里規定，除了依照本法規定，可以限制和剝奪人身自由以外，任何單位和個人不得以犯罪為由限制和剝奪他人的人身自由。有人說，“雙規”是我們執政黨對于我們黨員的措施。請問：一個政治組織有什么權利剝奪成員的人身自由？我加入這個黨，加入這個組織，我要承諾，如果我有問題了，我要忍受“雙規”，有沒有這一條啊？我們在座的有貴黨的黨員同志吧，你們宣誓的時候沒有這一條吧。是不是啊，這個當然是不行的。
根據《立法法》的規定，限制和剝奪人身自由要由全國人大的法律來規定，一般行政法規都不允許，更不用說一個政治組織的紀律。《監察法》里面規定“雙規”，也是說不能非法剝奪人身自由啊。然后，像留置這樣的措施，第一，要寫入《刑訴法》，但是范圍要嚴格控制，我個人查閱了大陸法系所有的法典，沒有哪一個國家有這樣的留置，大家學過法律英語的肯定知道美國有這樣一個規則，就是警察在執法過程中，可以進行盤查。比如他執法時攔截了一個車子，一眼就看到窗子里面可能有武器，它可以進行搜查。如果懷疑你身上有武器，他可以先搜身，但不能上前說把衣服脫了，他一定要有合理的根據才可以一步一步深入搜查。如果真正要達到嚴密搜查的程度(search)，他必須要有法官的令狀。在歐洲大陸法國家，比如法國、德國、意大利，真正可以攔截或是留置盤問的，只能是限于查明身份的時候，即我可以在沒有其他證據的情況下，留置一下，但一定只能是用來查明身份。而我們國家不是這樣子，實際上，留置成了拘留前置程序，這個不行。我個人看法，留置如果寫入《刑訴法》，只能是用來查明身份。至于拘傳，一定要有合理的懷疑根據才行，不能隨便就拘傳，在這方面我國的《刑訴法》沒有規定，公安機關、人民檢察院、法院都可以拘傳犯罪嫌疑人，被告人。什么情況下可以拘傳啊？沒有。這個要予以規定。
還有一個問題就是期限，期限目前最大的問題是拘留。一般的三天，重大的案件為七天，大部分案件是夠了，主要的問題是特殊案件要不要延長到三十日，從實證研究的角度是不需要的。其中有一半的時間，甚至三分之二都被耗在審批程序上了，真正第一線調查取證的時間用不了這么多。這個學界關于拘留究竟減為多少天還有不同的看法。我個人的看法，原則上經過檢察機關批準，可以再延長一個月，公安機關不能批準，公安機關批準等于不批準，而且要寫明什么情況下才能批準。那如果犯罪嫌疑人覺得拘留是錯的，怎么辦？應該允許嫌疑人向法院去申訴。這個是公安機關最不愿意接受的，我們行使拘留是司法行為，怎么能到法院去呢？咱們《行政訴訟法》規定的是具體行政行為，我說的不是通過行政訴訟，就是本案刑事訴訟過程中可以向法院申明不服，法院有權對拘留的合法性進行審查。而且要進行聽證式的審查，不能書面看材料，不合法的可以撤銷。只有這樣才能防止公安機關錯誤的拘留，無根據的拘留。只有縮短了偵查機關控制嫌疑人的時間，才能把錯案發生的根源減少到最大程度。
那么關于候審措施，怎么提高取保候審的比例，怎么降低羈押率。關于這個問題，我有一個觀點是和學界很多人是不一樣的，按照《聯合國公約》的規定，審前羈押應該不應該做一個原則呢？不應該。應該是一個例外，一般情況下應該允許嫌疑人在自由狀態下等待審判。但是我們國家現在的羈押率是90％，那么怎么降低到例外的程度呢？例外肯定至少是50%以下吧，才能叫例外。那我們現在能不能做到50％以下啊？顯然是有困難，日本在法治國家中算比較高的，大概36％左右。我們國家為什么會這么高啊？除了我們檢察機關批準逮捕的原因以外，很重要的因素是咱們國家依賴口供。羈押率低了，口供不穩定，甚至拿不到。你關的時間太短了，檢察機關經常覺得時間不夠，12個小時太短了，他們也希望有“雙規”，最好是監視居住，關在賓館里面最好。時間長一點，因為我們信賴這個口供，你至少要讓公安機關，檢察機關愿意用這個取保候審，你不能取保完了，嫌疑人一跑，我案子辦不了了。我們學界都呼吁提高取保候審率，可是提高到最后，取保的人全都不回來了怎么辦？但是大家也不要認為公安機關都希望把人關在看守所里，不是這樣的，他還是希望把這個案子辦好，不要出什么問題。
那怎么降低羈押率呢？這個不能夠太急，現在學界一致的意見是羈押的條件要提高，按照我們目前《刑訴法》的規定，有證據證明犯罪事實，有可能觸犯刑法，有逮捕必要的，應當依法逮捕。這個條件太寬了，而在證據標準上又太嚴了。因為在逮捕的時候，是很少有證據能證明犯罪的。大家看看法治國家關于逮捕在證據方面的規定是：有證據足以被懷疑的，所以現在學界比較一致的意見是逮捕的證據方面的要件是有重大的犯罪嫌疑。關于刑法要件，可能判處有期徒刑以上的刑罰，這個條文在實踐當中等于是廢的，因為大家去看一下公安機關提請批準逮捕書，檢察院的批準決定中從來不提這一條。因為每一個刑法分則的條文都有刑期，每一個罪名都有，基本上不考慮這個條件，只要構成犯罪就行。那么至于逮捕的必要性，以前我們也是很少考慮的。現在，我們強調寬嚴相濟，在未成年人犯罪案件當中，過失犯罪，自首的案件當中，逮捕的必要性有所考慮。但是我們在批準逮捕中也不這樣做。
我們《刑訴法》規定，采取取保候審，監視居住不足以防止其發生社會危險性的，可以逮捕。那什么叫做社會危險性呢？德國刑訴法典第112條有明確規定，有逃亡之虞，或者已經逃亡的，有妨礙調取事實真相之虞的，還有就是重大犯罪，就是危險犯，推定有社會危險，比如恐怖犯罪，咱們國家沒有。現在學界就主張，關于刑法要件的限制，最好提高到三年以上。關于必要性，最好能夠進一步具體化，有證據證明有重大的犯罪嫌疑，可能判處三年以上有期徒刑的，采取取保候審，監視居住不足以保證訴訟順利進行的，這樣的話，逮捕的起點就高了，像我們國家基層法院，70％左右判的都是三年以下的輕微犯罪，很多是沒有關在監獄里面的，為什么？沒必要，如緩刑，單處罰金，沒收財產等。這樣的人沒有必要逮捕，而且還有一部分是因為以前逮捕了，再給他判個有期徒刑。就是后面的判決將就前面的強制措施。那么取保候審的比例怎么才能夠提高，不能光靠羈押條件的提高。那得我們公安機關愿意用這個取保候審，監視居住。怎么愿意呢？現在我們取保候審的方式還是采取保證人擔保或者財產擔保。目前所面臨的問題是外來人口犯罪，他之所以犯罪就是因為沒有錢，財產擔保不起作用。你要找保證人，很難找得到。現在我們有的地方在搞試點，看看有沒有工作單位可以作擔保。財產擔保只能用人民幣擔保，你有房子只能把它換掉，用人民幣來擔保。你有歐元，你有美金也得換成人民幣來擔保，而且要一次付清。我看了看法治國家的情況，沒有哪一個國家的取保候審這么難的。英國在很多情況下，是不要附條件的，簽一個保證書就可以放出來。但是有人說，我們國家的人好像不太講信用，保證書不管用，還是要交錢。美國也有美國的辦法，交10％的保證金，比如五萬美金，你只要交五千，如果跑了，再追四萬五，如果不跑，五千就還給你，這樣很多人就可以交得起了。另外，美國有一種職業保證人，我就提倡咱們國家也可以搞這個。另外，我主張保證的方式可以多樣，既可以人保也可以財產保，還可以兩者并用。咱們保證人的責任是不夠重的，只有兩個：一個是監督，另一個是發現他跑掉馬上報告，不報告就要承擔附帶的民事責任，還要罰款。人已經跑掉了，你要罰十萬也沒用啊。所以，這個保證人既要有信用擔保，又要有財產后盾，人跑掉了不僅是罰款的問題。當然這兩者并用應該是針對比較重的犯罪。還有財產擔保不能限于人民幣，比如咱們上海的房子這么貴，一個普通人除了留點生活費，其他都交銀行了，要是出了事，我能不能拿我的房子作擔保，從方便取保候審的角度，應該是允許的。另外，固定資產，有價證券以及其他可兌換的證券應該都是允許的，更不要說外幣了，現在歐元多值錢，英鎊多值錢，為什么不可以用這個取保候審呢？只想到我們警察收錢方便。所以，取保候審的提高有很多辦法，當然外來人口的犯罪對于其提高是一個難點。英國有一個做法，叫保釋旅館制。你外來人口本來就沒錢，但我保了以后，你跑回去怎么辦呢？所以就給你弄到一個地方。比如說東莞，外來人口的犯罪率占到95％，我去調研的時候就給他們提建議。搞個小企業試試，取保候審的人來這里，每個人都有工作，但是你晚上必須住在這里。你是這個公司的員工，但是必須佩戴一個電子環，跑多遠都能把你追回來。這個電子環的成本大概不到一百元，在技術上是沒有障礙的。當然這個操作起來規模很大，但可能解決公安機關最頭痛的問題，即外來人口采取取保候審怎么能夠保得住。這個完全靠《刑訴法》的立法是解決不了的，還是得從實踐當中去探索。英國的保釋旅館的做法效果很好。我想通過這樣幾種措施的并用，有利于維護犯罪嫌疑人的權利，有利于犯罪嫌疑人的辯護。
另外，強制候審措施里面一個很重要的方面就是這個逮捕權的問題。按照聯合國的公約，這個逮捕羈押的批準應該是由法院來。《聯合國公約》第九條有一個規定，任何被拘捕的人，有權被迅速帶見法官或者其他依照法律規定行使司法權力的官員，后者有權對逮捕的合法性進行審查。按照我們最高人民檢察院一位副檢察長的說法，我們的檢察機關就是司法機關，我們的檢察官員就是行使司法權力的官員，我認為這位副檢察長是徹底的自言自語。什么叫自言自語啊？這是一種學理解釋，是一種無效解釋。公約有其有權解釋機關，即聯合國人權事務委員會。雖然聯合國人權事務委員會沒有明確的說檢察官不能批捕，但是其所講的行使司法權力的官員要符合三個條件：第一，要獨立于行政機關和當事人；第二，批捕時要親自面見嫌疑人；第三，這個官員有權在聽取嫌疑人的陳述后做出釋放嫌疑人的有約束力的決定。這幾條，我們國家一條都做不到。聯合國經社理事會曾經派遣專家來我國考察，04、05年，來了兩次了。其在最近的報告中指出我國檢察機關行使批捕權，不符合《聯合國公約》的規定。建議應把批捕權交給法院或者把檢察官改造成為獨立的官員。這便引起了學界的討論，現在有很多意見，一個是逮捕權交給法院，但是法院院長普遍不愿意接受這個權力，因為麻煩，捕錯了要賠錢，要當被告。另外，檢察機關也不干呀，法院不愿意要，檢察機關還不愿意丟呢！甚至有一位檢察系統的領導對于學界批評檢察機關不應享有批捕權的論調上升到了動搖社會主義核心價值體系的高度。弄的去年我們刑訴法年會開得很不愉快，一位老教授在會上是一言不發，實際上那篇領導的文章就是指他的。
那么這次修改《刑訴法》，究竟怎么辦？我有一個主張，逮捕權是應該交給法院來行使，但是基于我國目前的情形，可以暫時不動。理由有三條：
第一，憲法第37條規定，任何公民不經人民檢察院決定、批準或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。這個條文很明確了，檢察機關有批準逮捕的權力，所以這次《刑訴法》的修改不能突破《憲法》的規定。法律是不能違背憲法的，這是我們學法律的常識。雖然憲法的規定一般是很籠統的，但在這里卻很明確，沒法變通。有一位教授說，趁這次修改《刑訴法》，索性把《憲法》也一起改了。的確，大家不要把《憲法》修改想象成那么難，在我們國家，有的人想改就可以改，但決不是我們這些教授想改就能改的了的。尤其是涉及到我們這么大一個群體的核心權利的時候。全國的檢察官有二十幾萬，你把他的逮捕權弄沒了還得了啊！
第二，我們中國的檢察機關行使批捕權這么多年，就實際掌握的數據來看，批捕的質量總的來說是很高的。為什么這么說，我們來比較一個數據，我們這個“逮捕”在日本叫“勾留”，日本的勾留是要經過法官批準的。但是檢察官申請勾留的，法院批準勾留的機率是多少？99.9％，什么意思啊？基本上就是一個橡皮圖章。咱們哪個檢察機關批捕率有這么高，我沒有聽說過，90％都很少。大家看檢察長的報告，我們每年有十幾萬，有一年有二十幾萬沒有批捕。也就是說我們目前的羈押率很高不完全都是因為有追訴職能的檢察機關同時行使批捕權造成的。
第三，如果我們能夠在批捕程序上做一點完善，很多毛病就可以得到緩解。比如檢察機關在批捕程序中，必須要面見犯罪嫌疑人。我所在的重慶市已經完全做到了，每一個嫌疑人在批捕之前都要見，至于怎么見，還要進一步完善。我的看法是批捕之前，檢察機關在提審犯罪嫌疑人的時候，要告知其被拘留的原因和罪名，要告知其有權請律師以及對于批準逮捕的決定可以向法院提出申訴。嫌疑人如果有律師的，還要聽取律師的意見。檢察機關如果批準逮捕了，犯罪嫌疑人可以向上級檢察機關申請復核，法院也有權通過聽證程序對于批捕的決定進行合法性審查，不合法的，予以撤銷，必須放人。有這樣一種保證，那我們的逮捕程序也就能基本符合《聯合國公約》的要求，其第九條第四款規定：所有的逮捕、拘留程序都必須由中立的法院來進行審查，這個同時也是檢察機關要保留批捕權的最大難點，所以這次修改，在這方面既不要大動，但又要開個口子來允許法院的審查，至于其他的解釋那是我們檢察機關的自言自語了。
至于要控制羈押率，還有一個重要問題是，防止超期羈押。大家注意看高檢的報告，我們的總檢察長說了，在全國的檢察環節，超期羈押只有幾十個，但究竟是多少？數字是否確切？我個人持懷疑態度，因為超期羈押在實踐中是一個制度上沒有解決的問題，雖然檢察機關很重視，但是一旦氣候一變，馬上死灰復燃。主要的問題在哪里？一個是我們的期限本來就長；第二，延長期限沒有受到有效的約束。一般的案件，不得超過兩個月，重大復雜案件，可以延長一個月。誰來批準延長，是上一級人民檢察院。批準形式為書面，公安機關和檢察機關單線聯系，連嫌疑人都不知道的。而且拘留羈押可以達到多少時間也不告訴嫌疑人的，延長的理由是什么，嫌疑人也不知道。我個人的看法，這是有問題的。本身124條就把原來79年《刑訴法》的偵查羈押期限修改了，現在的《刑訴法》規定偵查羈押期限不得超過兩個月，這個偵查羈押期限是從逮捕后算起的。所以你看這兩個月一般來講是浪費了。大家看一下我們最近有一本時政研究的報告，逮捕過后基本上很少再進行訊問了，這兩個月基本上浪費了。（讓嫌疑人）白吃白喝，沒必要，這個期限可以減少一個月，沒問題。另外，假如延長羈押期限，我個人看法，第一要舉行聽證程序；第二延長的期限要告訴明確的理由；第三，是最重要的，凡是延長期限的書面決定要送給嫌疑人及其辯護人，嫌疑人的近親屬和律師可以向法院申請進行司法審查。如果加上這樣一些保障，我們的超期羈押可望能夠得到制度上的治理，而不是運動性的治理。
這是第一個方面的問題，即關于強制措施的問題。當然自偵案件的批準逮捕的問題，也可以考慮把區縣和地市，這兩級最基礎的檢察院的批捕權提上來，區縣一級檢察機關批捕案件上提一級到地市一級檢察機關，地市一級檢察機關可以弄到省一級檢察機關來批準。這樣的話也是一個辦法，當然這個操作難度更大。第二個大問題，就是偵查取證措施。偵查取證措施，現在學界研究的是最多的。像搜查的博士論文，誘惑偵查的博士論文，科技證據的博士論文，視聽資料的博士論文都出來了，現在還有一個博士生在寫網絡監控，網絡犯罪的偵查措施的博士論文。
現在我們對各種偵查取證措施的研究應該說是很深入的，但是具體修改立法不可能解決這么多。我想講兩個問題，第一個，怎么樣完善偵查訊問問題，從程序法上堵塞刑訊逼供的漏洞。這個問題，在這次修改《刑訴法》上，可以說是公安機關、檢察院、法院、學界、律師都很清楚，這是焦點。因為我們國家審錯的重大案件都是有刑訊逼供的，而刑訊逼供的問題，根本的問題不是說我們加強治理整頓，我們實行局長負責制，哪個地方出現刑訊逼供，局長就下課，這些都解決不了，因為沒有文件很難執行。有的人說，咱們中國出現刑訊逼供也不奇怪，全世界哪個國家警察不打人呢，美國那么發達，警察也打人啊，這個話有道理，因為刑訊逼供的情況，只要有訊問程序存在就難免，但是我有一個說法不知道能不能成立，中國的刑訊逼供有中國的特色，我們在座的同學如果有興趣，你們可以寫一篇論文叫“刑訊逼供的中國特色之分析”。中國的刑訊逼供有什么特色？它是一個制度化的刑訊逼供，它不是一個偶然發生的單獨事件。有證據為證，咱們中國的刑訊逼供一定要等案子判了，而且判錯了才會出現，案子判對了的案件，哪一個罪犯被打了，媒體是不會報告出來的。我們看美軍抓恐怖分子，嫌疑人被打的，那些案子判了沒有？那些案子還沒有判，連起訴都還沒起訴，報告就出來了。咱們國內有哪個案子連起訴都沒有起訴，嫌疑人被打了而且被打廢了會報道出來的？沒有。你必須打錯了而且案子都判錯了才知道。那既然有打錯的就肯定有打廢的，而且打廢的比打錯的還多。所以我們的刑訊逼供是制度化的，制度化怎么理解？就是咱們國家的刑訊逼供不是偶然的現象，它是由一系列條件，一系列制度所形成的。關鍵是什么，關鍵是我們的口供中心主義、重實體輕程序，這個是很不正常的。有一年，我到一個邊遠地方去調研，那里的公安局長是我們學校的校友，他當時就跟我們說，我們領導不關心你們是怎么搞這個案子的，只看結果，不看過程。現在已經是現代了，不是80年代，這個是觀念的問題在作祟。
那么關于條件，比如說我們公安機關控制嫌疑人的時間比較長，我們訊問嫌疑人沒有時間、地點場所的限制。我們看到報紙上經常報告，犯罪嫌疑人矢口否認，公安機關加大審訊力度，凌晨四點，犯罪嫌疑人終于低下了高昂的頭。一般來說，突破案件都是在零點以后，越是重大的案件越是這樣。想知道偵破過程，你們看一下錄像報道就知道了，都是這樣搞出來的。我們公安機關，看守所都是歸他管的。我們法律上從來就沒有規定犯罪嫌疑人的訊問時間不能超過多長，晚上深更半夜能不能問，說都沒有說。這是一個條件，公安很容易濫用這個權力。而且我們有的公安機關隨時調換看守所，給嫌疑人造成心理恐慌，今天晚上給他關在這個看守所，訊問沒結果明天晚上再換一個看守所，嫌疑人不知道怎么回事，律師要找也找不到，不知道到哪個看守所去了，怎么找啊？找的話你也不知道嫌疑人被關到哪個看守所去了。最大的問題還不是這個條件的問題，是我們有一些制度的基礎。制度的基礎在什么地方，我想了一下有這么幾條：
第一個，公安機關自行剝奪、限制犯罪嫌疑人的人身自由，他有這個權力，而且他可以隨時訊問，這是第一個制度性的問題。外國的警察控制嫌疑人一般不超過48小時，多數情況下是24小時。而且拘留以后，馬上要告訴檢察官，告訴法官。日本、意大利、德國、法國、英國、美國都是這樣，沒有哪一個國家的警察像我們中國的警察這樣，有這么大的權力，可以把（嫌疑人）弄到看守所里一個多月。
第二個條件，咱們偵查訊問的程序帶有強制性，偵查機關可以要求犯罪嫌疑人如實回答。《刑訴法》第93條規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問必須如實回答，但與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。但是什么叫與本案無關啊，誰來判斷有關還是無關啊，大家想想，在這個審訊室里面，嫌疑人還能說這個和本案沒有關？大家想一想可能么？不可能。除非他是鋼鐵做的，或者是像張春橋這樣的嫌疑人，他知道你不敢把他怎么樣，他可以一言不發，一般的嫌疑人誰有這樣的膽量啊。一般的，咱們的偵訊過程全封閉，外界根本不知道訊問的真相，搞不清楚，究竟偵查人員是怎么問的。所以，有的時候，我們偵查人員訊問的過程當中哪怕一點也沒有問題，可是嫌疑人說那是他打的，你想一想，旁聽人員一聽，警察打人了，是什么感覺啊？無風不起浪，因為媒體現在報道太多了，哪怕你沒打人，為什么嫌疑人到法庭上一翻供，說成了刑訊逼供，實際上哪有那么多刑訊逼供，也不全是，但是警察說不清楚，嫌疑人要證明自己被打了，也說不清楚，誰也說不清楚。偵查人員訊問所制作的筆錄在證據能力上沒有受到限制，而且往往是主要的定罪證據。
我們《刑訴法》規定了訊問犯罪嫌疑人要制作筆錄，而且要犯罪嫌疑人簽名蓋章。嫌疑人要閱讀，承認沒有錯誤并簽名蓋章。有變動的地方還要按手印，這是咱們祖宗傳下來的幾千年的文化。這個筆錄，不管是怎么出來的，怎么出來的到法庭上再說去，這個筆錄肯定要在法庭上念，念完之后，嫌疑人說這個筆錄我沒看過，沒看過你怎么簽字啊，他說警察按著我的手簽上去的。（法官說）你有什么證據沒有，沒有證據的，我們審判長就宣布了，剛才公訴人宣讀的證據，程序合法、內容真實有效、本庭予以采納。（嫌疑人）說了也是白說，特別是口供，我們的口供筆錄具有先天的證據能力，而且具有重大的證明能力。哪怕你在法庭上說的更真實，法官也不相信你，你憑什么在偵查時那樣說呢，你說是刑訊逼供有什么根據呀，你說是刑訊逼供就刑訊逼供啦，不行。
我們的司法體制是三個地方一體化，由于三個地方一體化的體制，我們的法院很少關注偵查的非法進行與否，檢察院起訴的時候更多是關注這個案子能不能訴出去，法院接到起訴案件的時候，關心的是這個案子能不能定下來。至于對被告人有沒有刑訊逼供，現在這幾年還好一點，我們檢察院至少還要審查一下，法院還調查一下，以前檢察院根本不管，而且我們公訴人在法庭上經常說被告人提出的這個問題與本案審判無關，不影響本案審理。似乎我們的刑事訴訟就是一個區分罪與非罪的過程，至于這個罪是怎么實現的，手段是怎么弄的，可以暫且不問。大家想一想這幾條，法治國家有哪一條是具備的，只有我們中國有。所以我說，我們的刑訊逼供是制度化的，是有制度保證的，更不要說我們事后，如果刑訊逼供案子弄出來是真的、沒搞錯、打對了，想一想后果會是怎么樣，公安機關立功受獎。李華磊案件發現錯誤的時候，當年公安局的偵破人員全部都是晉升了的，包括當時的公訴人、當年的審判長全部都是現在的院領導、局領導。即使發現搞錯了，你們注意到最近幾年，我們發現案子搞錯了，暴露了，媒體也報，渲染也很大，社會反應很強烈，大家看看處理了幾個人。我的看法，即使造成了冤假錯案，真正的責任追究通常只限于對少數辦案警察的從輕發落，至于決策者，檢察人員以及審判人員全都平安無事，有些可能早就已經提拔了，你也動不了。
去年一個河北民警，搞錯了一個案子，現在真兇在沿海地區被抓到，結果這次調查真兇的人還是當年報案的那些人，于是這些人調查完了回去不報告，捂著不報。這都是我們制度化的問題。只要這些制度基礎存在，不管公安部怎么整頓，對偵查怎樣加大投入，偵查人員的素質怎么提高，都是沒有用的。有些人說我們現在刑訊逼供是由于偵查人員素質低，不是這樣的。 我認為中華人民共和國的警察算全世界素質比較高的了，英美的警察沒有幾個是大學畢業的，中專生高中生多的是。咱們中國警察素質低嗎，不是這樣的。他不知道打人是違法的嗎，很清楚。所以哪里是素質的問題，素質只是少數個別現象，關鍵是這個制度的問題。這五個方面的制度基礎就是我所講的刑訊逼供中國特色賴以存在的基礎。這次刑訴法怎樣修改才能使得刑訊逼供的制度基礎被破解，我告訴大家，刑訴法不能解決所有這些問題，這五個制度基礎不全是刑訴法的問題。比如說我們公安機關刑訊逼供的案件，到了檢察院怎么就可以起訴呢，審查嚴一點不就不起訴了么。不是像大家想的那么容易。檢察院已經批捕的案子，一般都是傾向于要訴訟的。檢察院一旦起訴的案件，法院首先想到的就是這個案子要定罪了。尤其是專項打擊，尤其是重大案件領導有批示要限期破案的，那對公檢法三機關來說是屬于從重從快的對象。大家看看這些年我們的無罪率直線下降，一年比一年少，我曾經說過一個可能是片面的觀點，我說咱們中華人民共和國的法院是什么法院，是專判有罪的法院。這個話當然是過激了。我們有無罪判決，但是無罪判決不到萬不得已是不會用的。喊檢察院撤回去，檢察院不干，商量不解決問題，實在判不下去那我就無罪判決。能夠給檢察院面子的盡量留足面子，很少判無罪。當然不是說判無罪是好事，但是像今天出現的這樣的案子，證明這個危害后果有多大，非常大。
但是這次修改刑訴法，能不能把所有問題都解決呢。解決不了，我們只能在偵查程序上訊問程序上適當地做一些改良，解決一部分問題。前面講了要解決制度基礎，像控制犯罪嫌疑人的時間過長，要通過強制報案、強制候審制度的完成來解決。 像訊問的時間條件這些問題，要通過偵訊程序來解決。怎么解決呢，現在學界很多意見。我個人的意見主要這樣幾條：
第一，要取消刑訴法第93條如實回答的規定，確認犯罪嫌疑人不被自證其罪的權利，這聯合國公約有規定的。
第二，重大案件的訊問過程，要盡可能地建立全程錄音錄像，有些人說那玩意兒還不是公安機關自己搞。像現在檢察機關反貪案件不是全程錄像嗎，解決得很好。那是宣傳的好，實際上全程錄音錄像很少，如果自己錄的話一般不會是全程，號稱全稱。特別是一些敏感的案件，不容易突破的案件，給予犯罪嫌疑人政策教育的過程，一般都是不錄的。那學界就提出來，最近有關部門正在調研，由看守所來負責錄，看守所要中立化，把它從公安機關劃分出去，劃歸司法行政機關管理，這是學界比較強烈的意見。
第三，有條件地允許辯護律師在偵查人員訊問犯罪嫌疑人的時候到場，這是公安機關反對意見很大的。為什么我要限定有條件的允許呢，我并沒有說律師到場是一種權利，原則上我不太贊成這次刑訴法修改當中確認律師在偵查訊問的時候有到場的權利。這跟學界多數人意見不一致。我知道我們學界多數人意見是主張律師應該到場。之所以提出 這個問題，是因為發達國家中有些國家是允許的。第二個直接的導火線是全國人大法工委在一個征求意見稿里面已經把這個寫進去了，部分案件偵查時律師到場。
我個人意見為什么不贊成，因為中國是一個非常廣博的國家，各地不平衡，不能在刑訴法里面規定這樣一個有些地方根本無法實現的制度，因為有的縣現在還一個律師都沒有，不可能實現。第二，更重要的是，我們公安機關偵查時有相當長的時間是在錄口供，律師在場必然影響訊問效果。大家不要以為英國的警察訊問犯罪嫌疑人是interview，我們的同學都知道這個詞的意義，你想警察訊問嫌疑人，怎么可能是interview，尤其是咱們中華人民共和國的警察，怎么會以interview的口吻來訊問嫌疑人呢，不可能的。而這個訊問方式，在長期時間內，它是必須維系的。就是說，即使給了嫌疑人不被強迫質證的權利，也要讓警察有訊問的權利。我不能逼供，但我有權訊問，以獲取口供。律師到場給了嫌疑人一點底氣，我就不說，你能怎么辦？這個就有問題了。我是主張沉默權要給嫌疑人，但給了，就不等于鼓勵嫌疑人沉默啊，還是要鼓勵講。因為中國案件基本上還是需要口供的。另外都要求律師到場也不現實，現在律師要求這個權利，等到真正給了這個權利。比如我們浦西訊問人員通知浦東律師說晚上十點鐘訊問給你兩小時趕到。唉呀我現在正在談生意呢我來不了。是吧，所以說做不到的不要規定。當然我這樣說不是反對律師到場，律師到場當然有好處。還有第三個原因，全世界上真正允許律師隨時到場的國家極少數。日本比我們發達吧，不能在場。法國比我們發達吧，不能在場，德國比我們發達吧，不能在場。咱們中國還只是 一個初級階段國家，不應該這樣冒尖。而且聯合國公約里面也沒有規定必須到場。我們能把規定的有義務的兌現就不錯了，沒有義務的你暫不忙規定么。那是不是說我們要在法律中規定律師一律不準在場，那也用不著，相反，我覺得可以允許少部分案件有律師到場。哪些案件呢。第一，未成年人案件。大家看媒體報導，警察訊問嫌疑人的時候，如果是未成年人嫌疑人，很少采取不規范手段。這時的訊問相當于慈父和兒子談話一樣。這個時候律師在場有好處，有利于嫌疑人端正態度，只要不逼他，有利于他成長。而且不影響偵查機關辦案的。第二，嫌疑人在被強制措施前，已經有律師了，并且通知律師到場不影響訊問。比如說外國人、私營企業的老板，被抓了后馬上要求律師到場，那么這種情況下，我們公安機關訊問的時候，如果通知這個律師不會影響訊問，比如第二次第三次訊問，口供已經到手了，那么可以通知律師到場。第三，有個別嫌疑人堅持要求律師陪同的，不陪同他就不講的。可以，讓律師到場。但是律師到場他能干什么呢，不要以為律師到場后警察就不能夠訊問了，不要這樣想。所有國家都是一樣規定，那就是律師到場不能妨礙訊問，不能代替嫌疑人回答問題，不能給嫌疑人出謏主意，故意跟偵查人員相對抗。所以我的立場是，原則上不要規定律師有到場的權利，但是少數情況下可以允許律師到場。
第四個建議，嚴格排除非法口供，同時適當限制偵訊筆錄的證據能力。非法口供大家現在都認可，只是實施上的認定標準認定程序還有點問題。我認為，偵訊筆錄原則不應該作為實質證據來用，只能作為彈劾證據來用。什么叫做實質證據呢，就是指控犯罪給予定罪判刑的直接證據。那什么時候可以用偵訊筆錄呢。第一，律師閱卷后沒有意見，或者經檢察院告知后沒有提出異議。第二，律師提出異議了，而經過法院聽證程序后，說律師申請不成立，駁回了申請，那么這個偵訊筆錄可以用的。第三，公訴人認為被告人在法庭上的陳述不真實，與偵查口供筆錄有重大的出入，而公訴機關認為偵查機關的訊問筆錄更加真實可靠的，可以采用這個偵訊筆錄。前提是要經過充分質證，包括非法程序證據排除在內，必要的時候偵查人員要自行作證，如果認為偵訊筆錄的更加真實可靠，這時候就可以采用偵訊筆錄。這樣既能保證偵查的需要，又能保證嫌疑 人被告人的合法權利。兩者能得到平衡。而不是像現在這樣公訴機關想怎么規定就怎么規定。偵訊筆錄不給律師看，導致律師不知情，或者只念其中一段，遺漏大部分嫌疑人的口供，這就有問題了。
這是偵訊筆錄問題。另外關于調查取證措施就是特殊偵查手段。我們國家現在偵查取證階段存在的問題不僅有重口供輕物證，還有重常規偵查輕特殊偵查。尤其是我們檢察機關反貪案件不能用特殊偵查手段，技術偵查之類的都沒有。聯合國反腐敗公約我們是締約國，里面規定可以采用特殊行動這樣一些手段。而且這樣一些手段采集的證據應當在法庭上作為證據使用。我們現在所謂秘密偵查手段，你要轉化在內，這對偵查機關檢察機關破案尤其不利。這次公安機關的意見，學界的普遍意見，應該把特殊偵查手段合法化，只是要限定案件范圍，限定審批手續，限定證據能力的使用，但是要合法化，要允許用。這個呢我個人是完全贊同的。現在我們學界已經出版的幾本關于刑訴法修改的方案，都規定了一些特殊偵查手段，我個人認為這次修改刑訴法，至少這幾方面是要規定的。一個是控制下交付，一個是監聽，再有的就是其他的技術偵查手段，像秘密拍照秘密錄音啦，都應該規定。至于這個測謊，現在用得很多，測謊的結果是不能作為證據使用的，只是偵查手段。我個人覺得立法上暫不要規定。這是偵查的取證措施。
第三個大問題，我簡單講講偵查階段的律師幫助。偵查階段律師幫助是我們最近五十多年來，也就是第二次世界大戰以后，世界各國刑事訴訟制度發展的重大現象，就是審前階段律師幫助權的不斷充實。日本學者曾經說過，刑事訴訟的歷史實際上就是辯護律師不斷擴充的歷史。在日本是這樣在全世界也是這樣。我們國家96年修改刑訴法，辯護權從審判階段提前到起訴階段，但是在偵查階段沒有辯護權，偵查階段叫律師幫助。事實證明我們國家的律師幫助的制度與國際準則的要求相差很遠，聯合國公約里面規定得很明確，所有被拘捕的人，所有被指控犯罪的人，都有權盡快獲得律師的幫助，有權跟自己的律師，或者免費指派的律師，進行會見交流。我們現在刑訴法96條，雖然允許律師介入偵查階段，但第一，沒有辯護人的名份，更重要的是權利受到很多限制。比如說只能提供法律咨詢，代理申訴控告，申請取保候審，會見犯罪嫌疑人，了解罪名。但是實際上，律師會見嫌疑人的時候往往不允許查案情。見面要經過批準，不僅是涉秘案件，非涉秘案件也要經過批準。而且律師會見嫌疑人時偵查人員通常都要在場。偵查人員在場還怎么會見啊。我們在座的很多同學都有談戀愛的經歷，想想跟你的男朋友女朋友見面的時候，你的爸爸媽媽有一個在場， 是什么感覺。我有一個學生，是做律師的，他說他有一次去見一個犯罪嫌疑人，有六個偵查人員在場， 嫌疑人連頭都不敢抬一下，只要抬頭就可以看到脖子里還有血呢，頭都不敢抬，因為警察先有交待，不能抬頭。這跟國際準則的要求就太不符合了。這次修改刑訴法究竟怎么改，我們的學界提出了很多方案。我有這么幾條建議：
第一，要明確規定偵查階段律師的辯護人的身份。要允許嫌疑人在自被第一次訊問或采取強制措施起，就能聘請辯護律師。這是學界比較一致的意見。就是不要等到起訴階段才能聘請辯護律師。 這在我們的律師法里已經有這種跡象。就是在第一次訊問的時候，律師憑三證就可以會見犯罪嫌疑人或被告人。
第二，在特定案件當中，要允許為犯罪嫌疑人提供免費的法律援助。 我們現在刑訴法規定的法律援助是什么時候呢，是審判階段，但事實上法律援助在實踐中已經突破了，偵查階段就可以了。大家可以看看國務院的法律援助條例，2000年的時候最高 人民檢察院和司法部就發布通知，在貪污賄賂犯罪當中可以為犯罪嫌疑人提供法律援助。03年法律援助條例規定，公安機關偵查的案件也可以為犯罪嫌疑人提供法律援助。所以現在在偵查階段，犯罪嫌疑人因為經濟貧困，請不起律師的，可以申請律師援助。這次修改刑訴法，學界普遍意見，要借鑒法律援助條例的規定，總結實踐經驗，把法律援助的規定進一步擴大。擴大到多少意見不一致，我個人意見法律援助要擴大到整個刑事訴訟全過程，審判階段起訴階段可以多一點，但偵查階段要嚴格限制。為什么。因為權利的保護要平衡。咱們現在對被害人的法律幫助還不夠，你不能把嫌疑 人保護的得很好，比如說我們大學生在校，假設國家每個月給我們補貼三百塊錢，我們給犯罪嫌疑人一個月發四百塊，我到英國去的時候，犯罪嫌疑人在看守所一人睡一間，我說咱們中國教育部推薦中國大學生標準宿舍，還四人一間呢。咱們能給犯罪嫌疑人一人搞一間嗎，那不行，那天下大亂了啊！要從實際出發。那么現在真正需要法律援助的究竟是哪些人，實際上就是我們現在規定的，審判階段提供幫助的那些人，可能判死刑的，未成年的，盲聾啞的，在偵查階段就應該援助。至于其他的案件，我個人的意見不要規定那么寬，因為兌現不了做不到。我們2000年去俄羅斯訪問的時候，他的01年刑訴法典規定，偵查階段就提供法律援助。但俄羅斯國內一位參與刑訴法典的法學家說，事實上很難成行，最大的問題是沒有錢。所以法律援助范圍不應太大，但一定要有。尤其是死刑案件，在偵查階段介入要好一些。
第三個，適當擴大律師在偵查階段的權利，提高保護犯罪嫌疑人的能力。律師在偵查階段有些什么權利，現在律師法有一些規定，其中包括調查取證權。但是律師法沒有說是從偵查階段就有調查取證權，當然現在有學者這樣解讀。學界主張給律師的權利很多，申請取保候審啦閱卷啦調查取證啦，很多人主張偵查階段就開始，特別是調查取證。我研究了一下其他國家律師的偵查取證權。英美是肯定可以的，因為他們是當事人主義訴訟。審判階段的當事人對抗要以偵查階段的當事人主義為保障。意大利也可以。意大利律師調查取證完了還專門弄一個律師卷，這個卷同樣可以交到法院去，檢察官可以去看。但是實際上，真正律師進行調查的案件是極少數的，大陸法系是這樣，英美法系也是這樣，像美國法律援助制度比較發達的國家律師取證比較多一些。像英國是當事人主義比較典型的國家，但他的律師在偵查階段也很少調查取證，主要還是依賴警察提供的證據。我們現在全國律協搞的刑訴法修正案，他們是主張律師在偵查階段就調查取證。我個人不太贊同。我是建議在這次刑訴法修正案中暫不要規定律師在偵查階段的調查取證權。為什么。我有這么幾點理由，第一個，咱們公安機關包括檢察院，跟律師職業群體之間，應該說是一個非常敵對的狀態，而且是群體不信任。這時如果加強律師的調查取證權，必然會抵消我們公安檢察機關調查取證的能力，至少減弱。這在我們國家，對于控制犯罪、維護治安，從根本上維護我們公眾的權利顯然是不利的。第二，正因為律師群體與公安檢察機關的不信任甚至敵視，現在沒有給律師幫助權，咱們都有這么多的律師受到不公正的待遇。如果給了律師調查取證權，律師可以利用這個權利保護嫌疑人，這當然是我們立法者的期待，但是也有個別律師會濫用這個權利。那會導致律師業更大的風險。第三個原因是，咱們國家刑訴法規定，公安法院檢察院都有發現事實真相的法定性，公安機關也有忠于事實真相的責任。公安機關調查取證是全面取證，沒有做到只是說我們以前做得不夠，現在允許律師介入，可以通過其他渠道調查有利于嫌疑人的證據，但是把這個權利直接交到律師，我覺得可能會導致公安機關放松調查有利于犯罪嫌疑人證據的努力，最終反而不利于犯罪嫌疑人，更不利于律師，因為不利于發現案件事實。在英國就出現了這個問題，英國警察當然不能隱瞞證據，但他也沒有義務幫助嫌疑人搜集證據。結果最后導致了七十年代末八十年代初，發生了一系列冤假錯案，原因就是警察把責任推給檢察官，檢察官愿意給律師看就看不愿意就不給看，當然檢察官就不愿意給律師看了，所以律師就找不到那些有利于他的證據。咱們國家可千萬不能走這個路，還要讓公安機關愿意收集而且有責任收集有利于嫌疑人的證據。律師只是起到督促作用催促作用最多參與作用。再說律師又沒有強制取證的權利，律師去調查取證，我們一般的證人都躲得遠遠的。怕惹事，怕公安來詢問你如何與律師講的，不能隨便亂講。這個反而不好。所以我個人不太贊成， 因為咱們的偵查程序這次不可能實行當事人主義，咱們的偵查程序在相當長時間必然是帶有糾問性質的，最多是職權主義性質。這種性質決定律師的權利是不能直接跟公安機關對抗的。我尤其提醒我們研究生同學，寫文章不要動不動就主張要在偵查階段，讓嫌疑人與律師和偵查機關實行平等對抗，我看到這個話覺得頭皮就發麻，哪一個國家允許嫌疑人跟律師與偵查機關相對抗啊，美國允許嗎？英國允許嗎？英美國家規定，你可以不講話，你敢跟我對抗嗎，不允許的。法官還得規定其他條件，即使允許見也必須待在家里。怎么能允許偵查階段的平等對抗呢。當然我們要保護犯罪嫌疑人的權利，他沉默他不講話我們不能打。但他想毀滅證據他想逃跑，這也讓他對抗嗎。所以我不太主張說，雙方在偵查階段就平等對抗。世界上沒有這樣的國家。
那么律師在偵查階段能做什么。我覺得從保護嫌疑人的角度，在尊重偵查機關依法調查取證的前提下，給律師這樣幾種權利，我覺得是可以的。哪些權利呢，第一個是會見交流犯罪嫌疑人，律師跟在押嫌疑人之間他們會見交流原則上是自由的，不應該進行過多的限制。因為聯合國公約里面會見交流是原則，限制交流是例外。而且第一次會見交流最晚不能晚于被拘捕之后的48小時。律師見嫌疑人的時候，執法人員不能在場，最多可以在看得見聽不見的范圍內進行監視，不能監聽。這在聯合國公約和其他司法文件里面都有規定。那咱們國家呢就差得比較遠，咱們的律師法現在規定，律師憑三證，即委托書，律師執業證，律師事務所介紹信，就可以去見犯罪嫌疑人。現在是這樣規定的。這個規定今年六月一號就要實行。我個人的判斷，這個規定帶有試水的性質。它是很難實行的。因為在世界上所有的法治國家，律師會見嫌疑人都不是那么簡單的。在一些特殊案件當中，偵查機關是可以限制，或者經過法院批準可以限制，現在咱們律師法規定沒有任何限制，律師只要憑三證就能見嫌疑人。而且我們律師協會的刑訴法草案中還說要這樣規定，律師會見嫌疑人，不能有時間不能有次數的限制。這簡直是天方夜譚。沒有國家允許這樣。偵查人員正在緊鑼密鼓地訊問犯罪嫌疑人，律師就這樣進來了，說我們要見犯罪嫌疑人，偵查人員會不會這樣說，那就讓他們見吧，他們見完了我們再來審。哪個國家可以這樣。美國可以，美國律師一旦到場，他就講一條，別跟警察講話，這樣訊問等于進行不下去。除了美國以外，其他所有國家，警察訊問犯罪嫌疑人的時候，犯罪嫌疑人都有忍受訊問的義務。什么叫忍受啊，就是你得留在審訊室你不能走。偵查人員訊問的時候，你不能把耳朵塞上，你得聽呀。我的提問，你可以不講，你可以拒絕回答，但我只要不構成逼供，我有權問。現在我們說律師會見嫌疑人，隨時都可以會見，而且次數不受限制，那我這個律師從你抓進第一天，我每天都去陪著你，我天天陪著你，就不讓你偵查人員訊問。這可能嗎，不可能。這在日本是有前車之鑒。日本刑訴法39條有規定，就是偵查階段嫌疑和律師之間的會見，偵查機關可以限制時間限制日期限制場所，指定時日和場所，當然嫌疑人對這個指定有意見的，可以向法院申請司法審查。我的看法是，律師見嫌疑人一律經過批準當然不行。律師法規定說三證就可以見嫌疑人，我個人看法同樣不行。那應當怎樣規定呢，我認為還是要區別對待，否則會人為地導致基層公安機關執法的時候跟律師發生沖突。以后哪怕看守所分出去了，我們司法行政機關管看守所了，律師也不可能說想見就見。特別是在一些特殊案件，比如說涉密案件，恐怖犯罪案件，危害國家安全案件，能律師想怎么見就怎么見嗎，不可以，肯定得有限制。大家看法國刑訴法典第63條，規定法國的律師在犯罪嫌疑人被拘留之后，第一次詢問之前就可以見，但時間不能超過三十分鐘，訊問完成的時候可以再見，還是不能超過三十分鐘，至于恐怖犯罪嫌疑人，限制更多，他給你推辭會見。咱們國家應該怎么規定呢，我覺得一般案件可以憑三證會見，但特殊案件，比如說組織領導參加黑社會性質組織罪，組織參加領導恐怖活動組織罪，兩人以上實施的重大走私犯罪，毒品犯罪，貪污賄賂犯罪案件，跨國跨境實施的重大犯罪，這樣一些犯罪嫌疑人，律師能否在犯罪嫌疑人一旦被拘留后就會見，我個人不太贊成，我主張對這些嫌疑人，還是應該更嚴格一點，因為這些嫌疑人訊問時間都比較長，初期階段偵查訊問非常艱苦，我個人建議偵查拘留的時間縮短到只有半個月的情況下，或者在批捕的情況下，允許律師會見。在拘留期間，可以讓律師見那么兩次。每次給半小時到一小時，但是不能讓律師隨時都可以見。這是對重大案件的律師會見的限制。另外一種涉及國家秘密的案件。就應該避免會見。在偵查終結以前， 允許律師會見多少次，每次可以會見多少時間，法律上都要有規定。不能像現在刑訴法規定的那樣抽象，涉密案件律師會見嫌疑人經過偵查機關批準，那偵查機關不批不就行了。如果立法明確規定，你可以見，但你只能見多少次，每次不能超過多少分鐘，像法國這種規定，大家就不用扯皮了。那我的總的思想是怎樣呢，就是律師憑三證會見的案件，應該是公安機關能夠做得到的，不應該這樣做的，我們應該在立法中明確規定公安機關的訊問權，限制律師會見權。這樣的話雙方的權利就能兼顧。不是因為學者吼了一下，律師界要求又很強烈。好，三證你們就去見吧，那我們局長就沒法做了。這邊案子破不了，領導有意見，群眾更有意見，那邊律師又說我們公安侵犯我們權利了。這個是我們立法都自討苦吃。所以我不大贊成規定得太多。我區分三種上情況， 一種情況，憑三證就可以會見的一般案件。第二種情況，特殊案件，逮捕過后才能會見，拘留期間會見有限制。第三種情況，涉秘案件，整個偵查過程都有限制。但是規定死了有幾次權利，不能由公安機關自由裁量。另外一個，律師會見嫌疑人時不能監聽，律師法里有規定。這是關于會見交流權，除了會見交流權以外，偵查階段律師還能有哪些權利，調查取證權已經不給，給些其他什么權利，才有利于保護犯罪嫌疑人，同時還有利于督促公安機關依法偵查，防止在偵查階段留下錯案的后患：
第一，查閱犯罪嫌疑人的訊問筆錄，技術鑒定材料和訴訟文書。比如拘留證逮捕證合不合法。因為拘留證逮捕證都要移送法院進行司法審查的，律師當然應該能查的，看不到這個證件怎么申請司法審查啊。關于技術鑒定材料，咱們現在刑法就有規定，偵查階段用于證據的技術鑒定應該告訴被害人和犯罪嫌疑人。但是沒有規定應該告訴律師。這告訴律師應該的，應該理所當然。另外訊問筆錄告訴律師有一個好處，因為公開后律師可以及時提醒偵查機關要注意依法審訊，只要不合法很快就發現了。這在德國刑訴法典里有明確規定。大家可以去看德國刑訴法典147條138條就清楚了。偵查階段律師允許查閱的范圍有限，但是訊問筆錄隨時可以看。我們國家可以借鑒這個經驗。
第二，申請偵查機關組織鑒定、補充鑒定或者重新鑒定的權利。我國現在刑事訴訟法規定，鑒定結論要告訴犯罪嫌疑人和被害人，若有意見，可以申請重新鑒定或補充鑒定，但是沒有規定犯罪嫌疑人可以申請啟動鑒定的權利，也沒有規定律師有啟動鑒定或申請補充鑒定重新鑒定的權利。這個權利應該能夠擴大一點，從而有利于在偵查階段就把鑒定結論做得好一點。
第三個權利呢，申請保全有利于犯罪嫌疑人的證據的權利。律師自己不能取證，但是他發現有利于犯罪嫌疑人證據或證據線索的時候，可以申請偵查機關去保全，而且偵查機關沒有正當理由不能拒絕，而且保全證據的時候，比如詢問證人，律師有權到場。
我覺得有這幾項權利給了律師了，我們公安機關的偵查活動實際上已經受到比較大的牽制，但是呢不至于造成根本性的妨礙。律師如果要濫用的話他的空間也比較小。我認為在現階段能做到這幾條，我們很多的問題可以緩解，要完全的解決我們這次修改法律是解決不了的，要通過法律以外的措施來解決。當然律師幫助權除了規定的這些權利以外呢，還有一個很重要的內容，就是要強化公安檢察機關法院的保障義務。不只是我們法律上規定的法院有義務保護被害人，應該是法院公安檢察院都有義務保障，這個保障除了免費指定法律援助機構提供辯護律師以外，還有很重要的一點，就是要在每個環節告訴嫌疑人，你有些什么權利，比如被抓的時候要告知為何被抓，第一次訊問的時候要告知可以請律師，如果犯罪嫌疑人提出要求后要馬上轉告。這是保障的義務。當然還要給律師行使權利提供便利條件。那么怎么樣保證律師權利都有用。我個人覺得有這么幾條措施，凡是案件材料里沒有有效書面證據證明偵查機關履行了告知義務，或者偵查機關違法阻止辯護律師依法會見犯罪嫌疑人的，在這個嫌疑人見到辯護律師之前所做的陳述，一律不得作為證據使用。這一條可以督促偵查機關來告知，因為這個其實不難做到。另外一個，律師依法要求查閱偵查機關訊問筆錄或者鑒定意見，偵查機關拒絕查閱的，這個筆錄就不能作為控方證據使用。第三，律師依法申請偵查機關補充鑒定重新鑒定或者保全證據，偵查機關沒有正當理由拒絕申請的，律師除了可以要求復議之外 ，可以在審查起訴階段向檢察機關再次提出申請。 通過這樣一些手段，來保證律師幫助權。這是關于偵查階段律師幫助權的問題。
總的來說，偵查階段我們這次修改刑訴法我們需要重點解決的問題，就是控制人身自由的措施，調查取證的措施，和法律幫助方面的措施這三個。應該說偵查階段的機關的權利，一個是調查取證，一個是控制人身自由，這兩大的權利怎樣與對犯罪嫌疑人的法律幫助方面保障，互相在動態當中保持平衡，是我國刑訴法修改過程中長期面臨的問題。從法治國家的經驗來看，權利的濫用要靠以權制權，以犯罪嫌疑人的權利來制約偵查機關的權力。我們國家現在學界有強烈的權利保護的訴求，但是公安機關檢察機關法院反對也很強烈。去年訴訟法年會，我們公安部帶了一個專門的刑訴人馬，高檢除了一個副部級官員到場，還帶了十幾個青年干部，最高院也是，會上他們三家意見就打架了，更不要說跟學界之間的爭議。大家可想而知，立法部門要在短期內凝聚共識，形成一條修正案非常困難，所以這次修改刑訴法它不可能改得太多。其中有兩點我想提醒我們年輕的老師或者我們研究生寫文章要注意：
第一，對通過律師的力量來牽制偵查機關的權力的機制，不要寄予太高的期望。畢竟咱們中國的律師職業還不是自治的行業，他的能力還有限，不要把他提得太高，不要動不動就拿美國的律師英國的律師來跟我們比，我們中國的律師不是美國的律師。
第二，對于通過中立的司法力量，來制約偵查機關的權力，就是偵查行為的司法審查，不要急于求成。大家可能注意到，我發言里面講到這次的刑訴修改可以確認司法審查的三種情況，第一，拘留的合法性，二，逮捕的合法性，三，羈押期限的延長。除了這些之外，所有的其他強制措施，要想申請法院司法審查，是很難的。而且有限的司法審查制度只能通過非法證據排除規則來兌現。因為咱們中國的法院不是一個完全中立的司法部門。不要把中國的法院當作美國的法院。咱們中華人民共和國有一個大法官，長期審理刑事案件尤其是核準死刑，曾經多次說過，中國就是中國，不要把中國當外國。可能大家聽過之后覺得我這個觀念很保守，但是我坦率地告訴大家，這次修改刑訴法，如果能在這三個方面確立司法審查機制，我認為我們這些立法者，他們將永遠名垂青史，這是非常大的突破。所以我希望在座的各位同志，我們要了解真實的問題，不要動不動拿發達國家的標準來衡量。像學界主張的偵查訊問時候律師要到場，全程要錄音錄像，還要告知沉默權，全世界最發達的制度全集中在一個初級階段的國家，我認為這是空想。能夠落實一條，寫上一條，能夠兌現，就是巨大的進步。我的觀點就是這樣，講的不對的地方請大家批評。謝謝！
葉 青：進入二十一世紀以后，隨著網絡媒體的發達，我們進入信息社會，大家從這些載體中了解到，我們國家超期羈押的問題，刑訊逼供的問題，非法取證的問題，主觀取證的問題，以及有罪推定導致的冤假錯案，越來越多地暴露在公眾面前。引起全社會甚至國際社會的強烈關注。那么這些問題的出現從程序角度來講，大量地是出現在偵查程序中。從一個方面反映我們的偵查權的濫用、失控，到了一個非常嚴重的程度。這次兩會，一個最高檢察院的報告說，近五年來，我們批捕的人數，每一年是遞增26.7%上升達到四百七十五萬，創歷史新高。這個數據從整個國際社會上來講，是很嚇人的。那么這個過程中的問題一再考問我們司法實務部門的同志，也在考問我們的法律理論工作者。對這樣的一個現實問題，怎么辦。今天孫教授就審前程序特別是偵查程序中，人身自由權利的控制問題，調查取證手段的問題，以及律師在審前程序作用的問題，他給出了回答。我本人感覺視角是獨特的，觀點也是比較明確的。他認為偵查程序審前程序不應該給被告方所聘請的律師充分的調查取證權，應該通過申請取證權來代替，這個觀點非常明確。他充滿了比較，引用了大量法條，張口就來，論證是比較充分的。他的這個報告，我相信有很多啟發，但是是不是完全能夠自圓其說。比如，講到房子可以做抵押，人跑了，房子可以收掉，收得了嗎？住在一個屋檐下的人要把他趕出去嗎，掃地出門啊，這些問題也是可以考慮。另外你不給律師調查取證權，你現在還給他有會見的權利和申請控告的權利，會見權涉及到案件事實問題啊，你要不要核實一下呢，如果你不是以證據來控告，司法機關怎么來受理呢。辯護就是相對于指控而言，本身就是對抗對立，這些問題還可以再探討。我想給我很多啟發，應該也給你們很多啟發。你們有沒有想問問孫教授的，來和他商榷一番，網上號稱我們華政人是很善于思辨的。
同學提問：謝謝孫老師，歡迎再次來到我們學校。您剛剛講到修改刑訴法的時候，特殊案件可以引入一些特殊偵查措施，我們知道在很多其他國家對于特殊偵查措施都是有限制的，那么我想問在我國這次刑訴法修改中對特殊偵查措施要在哪些方面給予限制？來保障被偵查人的權利。謝謝！
孫長永：這個問題學界目前有分歧。但總的來說原則是一致的， 我們主張給公安檢察機關特殊偵查的權利，是為了提高偵查的有效性，在有些重大案件中實際上我們已經做了。哪樣一些原則呢，法治國家通常有這樣幾條，第一個，最后手段，采用常規偵查手段不可行的，如毒品偵查案件，我們知道警察要采用誘惑手段。不采用誘惑手段，很多案件破不了，大毒梟你抓不到。但是怎么樣的案件才能用，在什么時候才能用，也要通過一定的審批程序。第二個，所采用的偵查手段要與所偵破案件的社會危害性要成比例，叫比例原則。不能搞一個偵破偷自行車的案件也搞誘惑審查，第三，要嚴格的審批。法治國家往往是法官審批，叫司法保留原則，但在我國，你都讓法官來批，不要說法官了，讓檢察機關來批行不行啊，也很難，我們檢察機關也想擴大權力啊，號稱搞司法審查，說檢察機關也是司法機關，這作為一種觀點表達可以，但我個人認為。給檢察機關批 還不如讓公安機關自己來批，然后事后允許當事人申請法院審查。就審批程序要嚴格。最后一個，要嚴格控制案件范圍。要明確規定什么樣的案件可以。不能由公安檢察機關自行規定。我們現在為什么主張立法化。比如我們國家的安全法規定，“國家安全機關在偵查過程當中，按照有關規定，經過批準，經過有關規定，可以采取技術偵查手段。”什么叫有關規定啊，這是一般人看不到的。有關規定比法律還厲害，法律都不知道是哪些規定。你說這樣能保護我們的權利嗎，不能。還有公安部與最高人民法院聯合下了一個通知，就在貪污案中經過嚴格批準程序也可以進行技術偵查。一個通知就可以授權了，這違背法治的一般原則。所以我主張立法化。大概有這樣的四頂原則吧。
同學提問：孫教授，晚上好！你剛好提到新的新律師法六月一號要實施了，有關于律師會見權，調查取證權，你認為不太現實。我個人也比較贊同你的觀點。新律師法在六月一號那天正式實施。但是刑訴法修改還是在一個進行當中，困難重重爭議很多，我覺得在相當一段時間內還不能出來，而新的律師法與以前的刑訴法相差很多不能協調，我想問一下怎么看待新律師法的法律效力。謝謝！
孫長永：律師法修改過以后，我們各級檢察系統都在開會研究，怎樣應對律師法的實施。現在最高人民檢察院已經明確了，不管刑訴法修不修改，律師法六月一號以后必須執行。理由按照法工委個別領導同志的講法，有這樣幾條，第一，律師法和刑訴法都是法律，在《立法法》上沒有區分法律和基本法，是法律對公檢法機關就有約束力，沒有理由拒絕執行。第二，新律師法和刑訴訴訟法都是全國人大制定和修改的法律，同一個機構制定的法律，新法優于舊法。就這些理由來說律師要實施，在理論上是成立的。但是我個人為什么覺得這個律師法很難實施呢。當初律師法之所以規定六月一號再實施，就是為了給這部法律準備的時間，這個準備其中也包括刑訴法的修正案，有可能按預期通過。但是現在來看，刑訴法修正案沒有實現，連方案是什么我們學界也不知道，這個本身立法的神秘主義色彩已經受到學界的批判，現在看來刑訴法的修改今年應該是修改不成了，我的意見跟你的感覺是一樣，在律師法實施之后可能會有一段真空時期。對上面來講肯定還是會發文要遵守律師法，但是下面怎么執行呢，肯定會有混亂。一般案件中偵查機關能夠遵守的還是會遵守，但是有些案件就很難，比如允許訊問犯罪嫌疑人時律師會見，會導致公安機關剛剛拿到的口供馬上被翻掉，或者口供還沒拿到嫌疑人再也不合作了。于是這個案子就破不了。破不了一件可以，兩件呢，三件呢，四件呢，最終還是要回到全國人大，還是要考慮哪些地方要限制，所以我想當初律師法實施雖然考慮到了刑訴法的修改，但是也可能包含了一個意思，即使刑訴法修改不了，看看效果再說，讓它搞一段時間，如果不行，到時刑訴法還可以修改過來。那我個人的看法，六月一號后，刑訴法還沒有修改，原則上我們當然要按律師法實施，但實際上會有保留，而且會暴露一些新的問題，到刑訴法修改96條的時候可能會做出與律師法不同的規定，或者更具體更操作的規定。我覺得在我國有一些條文在現階段得不到執行也是無可奈何的事。
同學提問：中國的刑訊逼供有制度化的因素在里面，我就是想問，秘密偵查合法化，會不會對嫌疑人的權利造成威脅？
孫長永：秘密偵察手段的合法化不會對嫌疑人的權利構成新的威脅，相反，對嫌疑人是一種保障。因為秘密偵察的結果就是，就是秘密偵察的手段，什么手段，由誰批準，在什么情況下實施，都會由法律規定，都是透明的。而不是像現在，法律上沒有規定，公安照樣干，想怎么干就怎么干，事實上不是這樣，但至少我們感覺是這樣。而且各地對秘密偵察的自由裁量也不同，對犯罪嫌疑人不公平。所以秘密偵察的手段不會對嫌疑人的權利構成新的威脅，因為秘密偵察絕不是神秘偵查。現在連秘密偵察的“察”字都寫得和偵查的“查”字不一樣，而是技術偵察那個“偵察”。神秘化的色彩反而給了公安機關神秘的武器，這個反而不利于犯罪嫌疑人。當然這個秘密偵察合法化對偵查機關也有好處，就是偵察結果可以作為證據。原則上可以不轉化，除非是為保護線人或秘密偵查員的身份。這對于打擊恐怖犯罪有組織犯罪是有利的。不會對一般的犯罪嫌疑人的權利造成損害，反而會有保障，因為限制的范圍明確了。
同學提問：您的焦點一直集中在檢察院公安機關和犯罪嫌疑人，我想問一下被害人在整個偵查階段，如何保障他們的權利呢？
孫長永：這個問題現在學界也是在認真研究的問題，但是被害人的權利的保護，我個人的看法，96年把被害人作為當事人對待，名義上提高了他的地位，實際上權利保障沒有一點進展，在偵查階段，靠律師是不夠的，訴訟人現在最需要的幫助，第一，從訴訟程序上來看，是要告訴他偵查的進展情況，比如嫌疑人被拘留了被逮捕了被移送起訴了，這應該告訴被害人。另外，對身體受到重傷，甚至有的已經失去生命的，對他的家屬要給予緊急救助。這個從和諧社會構建來說是現在亟待解決的問題。我知道我們有關部門，而且權威部門，正在進行調研，今年上半年大家可能會看到一個文件，怎樣在刑事訴訟中給被害人提供刑事救助。我覺得這個，比給被害人更多的訴訟權利，在現階段都更重要。當然不是說被害人訴訟階段不需要告知他結果，不要他參與，參與權還是要有的。從我國實際情況來看，我個人不太主張把被害人塑造成為在公訴人之外另外一只非常強大的力量，因為咱們被告人地位已經很低了，被害人讓他有知情權，讓他有參與權，更重要的讓他有國家救助的權利。而且這個權利要兌現。這比給他程序上再多的權利都實在。所以這一次修改立法呢，刑訴法當中會怎么規定，現在還很難說。我覺得其中有一條，如果犯罪嫌疑人有權獲得免費的律師幫助，那我們被害人也有，法律援助條例里已經有了。但這個范圍顯然是不夠的。我覺得從法律援助方面對犯罪嫌疑人和被害人應該是平等對待，除了這個之外，被害人在訴訟當中除了知情權參與權之外 還有什么應該有的權利，我在法治國家的研究當中，我個人來看還看不到什么新的進展。盡管大家比較強調被害人的感受，但這不是刑訴法能解決的問題，比如說司法救助問題，被害人的心理輔導問題，緊急救助的問題，這個不是刑訴立法所能解決的。
葉 青：讓我們再一次用熱烈的掌聲感謝孫教授的精彩講座，祝大家晚安！