主講人：左衛民 教授 （中國刑事訴訟法學會副會長，四川大學研究生院常務副院長）
主持人：謝佑平 教授
時 間：2008年9月22日晚7點
地 點：JB306
主辦單位：復旦大學司法與訴訟制度研究中心
上海恒建律師事務所
一、講座內容
非常感謝謝佑平教授的邀請。
今天我的報告的題目是《反思中國刑事訴訟改革——以實證研究為視角》。為何以此為題？我想，諸位對中國刑事訴訟改革的相關內容肯定有所了解，如沉默權是否應該規定，證人是否應該出庭，以及《公民權利和政治權利國際公約》應否得到遵守；最近兩年，中國正在醞釀著刑事訴訟法的第三次立法（1979年第一次，1996年第二次）。我認為，目前中國關于改革的探討都是有價值的；但是，許多改革研究存在著很多問題，許多改革主張在目前中國社會中很難在中短期內得到貫徹執行。之所以這樣說，是基于本人以及本人帶領的科研團隊進行的一系列實證研究。正是這種實證研究，使我認識到：目前的許多改革主張以及改革研究所運用的基本方法都需要反思，需要檢討，需要在實證研究中進行新的思索和探討。因此，今天就這個問題講一下。
第一個問題，為什么從實證研究的角度展開反思。主要有三方面的原因。
第一，這與中國刑事訴訟改革所遭遇的挫折有關。為何我國刑事訴訟改革遭遇挫折呢？大家看看司法實踐就能夠感覺到。在1996年的《刑事訴訟法》中有很多“美好”的條文，這些條文是否能夠很好地實行？比如，偵查階段，律師要會見犯罪嫌疑人，難不難？很難。1996年的刑訴法規定可以直接會見，但是公安機關要求經過申請，獲得其批準和同意，在持有批準文書和公安機關的陪伴之下才得以會見。會見時間很短——一般只有15分鐘，且是偵查階段的中后期，公安機關還可以在場關注，這又有何效果？說明1996年的《刑事訴訟法》沒有得到實行。再如，證人出庭作證，1996年刑訴法規定：證人應當出庭作證，但是12年來，這種原則性的東西變成了例外性的東西，例外的東西變成了原則性、普遍性的東西。這說明，1996年刑訴法的重大改革遭遇了挫折。這促使我們反思：立法有無問題。我個人的觀點是，我們必須區分兩種法律，即law in book（書本上的法律）和law in action（實踐中的法律）。在我國刑事訴訟中，這種特征非常明顯，實踐中的法律不同于書本上的法律。正是因為這種立法得不到貫徹的原因，使1996年的立法改革遭遇了挫折。既然遭遇挫折，我們在進行新的改革時，一定要反思為什么遭遇了這種挫折；而在反思時，一定要進行實證研究。
第二，我對刑事訴訟既有研究方式進行了反思。我的基本觀點是，我們對刑事訴訟法的基本研究范式存在著嚴重不足，它對現實改革真正的影響力是有限的。我認為，我國研究刑事訴訟法的范式主要有三種：第一種是注釋法學，即按照《刑事訴訟法》的體系結構，對法律條文作層層注釋。這是近三十年來，中國刑事訴訟法學研究最主流的模式。第二種是比較法學。如對沉默權的探討，第一部分介紹大陸法系的規定，第二部分介紹英美法系的規定，第三部分是中國的規定與之有何區別，第四部分則是中國應當如何向他們學習、進行改革，等等。對于這種研究方法，我要提出疑問：為什么西方的東西就是一種不證自明、成為標準的東西呢？中國就應該學習，成為中國評判利弊得失的基本出發點呢？第三種范式被我稱之為新意識形態法學（用于區別20世紀80年代之前的舊意識形態法學），它強調和主張以人權、民主、法治為標準，并且講究全球的人權民主法治標準。比如《公民權利與政治權利國際公約》規定被告人不得自證其罪，這與我國規定犯罪嫌疑人對于公安機關的訊問應當如實供述相悖，那么我國的規定就應當被去掉。新意識形態法學因此也可以稱為國際標準范式。我認為，其最大的問題在于，這些標準是否已構成人民大眾信奉的理念。再者，這也是西方國家制定的“普遍性”東西，這是特定國家在特定背景下提出的理念。另外，對西方的這套東西在中國保有道德的優越性也應當抱有懷疑。考察這三個范式，我們可以發現它們都存在著以下缺點：第一，都不是針對中國實踐的模式；第二，在很大程度上都是參照西方的模式；第三，都是用西方的東西想象、批判、建構中國的現實與中國未來的模式。也正因為此，它們對中國現實的影響力是有限的。
第三，談談實證研究。通過實證研究，我們要做到四點，即了解現狀、發現問題、解釋問題和提供建議。對于了解現狀，大家不禁要問，我們難道不了解中國嗎？其實不然。尤其是，如果你已經形成了關于中國司法或法治的既定理想途徑，那么你必然會帶著“有色眼鏡”去看待中國現實，從而扭曲中國現實。因此應當通過實證研究對中國的現實做一個冷靜的、客觀的、中立的研究。
第二個問題：實證研究對我們改革的三個啟示。
為了撰寫《中國刑事訴訟運行機制實證研究》一書，我帶著我的實證研究科研團隊從一個比較客觀的角度進行了研究，對這個研究我有一些感觸和體會，今天與大家分享。
第一個啟示是，通過實證研究，我發現很多立法和改革的研究，中短期內在中國根本不可能實現，甚至長期都難以實現。首先以沉默權問題為例，做一說明。
我在2003年到2004年做過研究。我在四川選擇了一個發達地區，一個中等發達地區和一個不發達地區，隨機分別抽樣80個案件，來研究被告人的認罪比率，三個地區中，最高是100％，最低是98％；第一次審訊認罪比率，最高的是95％，最低是79％。這表明，中國刑事訴訟中，被告人基本上都做有罪供述，絕大多數在第一次審訊時就招供。這是現狀，那么歷史上又如何？我隨機抽樣了成都市的一個區，然后對1984年，1994年，2004年各抽樣了50個案件。結果發現，歷史情況也相似，1984年認罪率是98％，2004年是95％，基本上無變化；第一次審訊認罪率1984年是88％，2004年仍是88％。也就是說，二十年來，基本上沒什么變化。我又以90年代中期的數據為依據，和英美的情況作了部分比較。中國當時認罪率是97％，美國是47％，這就表明，中國是全世界認罪率最高的國家之一（日本的認罪率也很高，這與日本的兩個制度有關，一是日本刑事偵察階段的關押期間比較長；另外，日本的訊問制度比較有效，“對于偵查人員的訊問，被訊問人有忍受訊問的義務”）。
中國的認罪率為何如此之高？第一，與長時間的訊問有關。案卷記載的訊問時間平均為2小時10分鐘，但實際中肯定更長，因為通常從開始交代時才記錄，之前可能已經開始各種威脅恐嚇。長時間訊問是獲得有罪口供的重要因素。第二，與訊問的空間有關，一般是在辦公室或者看守所訊問。在辦公室認罪較多，而在看守所認罪很少。原因很簡單：辦公室是公安機關掌控的范圍，何時訊問，以何方式訊問，都由公安機關決定；而在看守所，看守人員與訊問人員不同，他（她）不允許訊問人員訊問的時間過長，方式過于粗暴，要對偵查人員有所控制，于是很難有刑訊逼供。因此，不同的訊問地點產生不同的訊問結果。第三，訊問方式的差異性。對于訊問方式的實證研究很難，因此我們進行了間接的實證研究。我曾利用對公安人員進行培訓的機會對他們進行過匿名調查，主要調查兩個問題，一是有沒有進行直接的刑訊逼供；二是有沒有進行間接的刑訊逼供。對于第一個問題，“基本沒有”的71個，“個別”的19個，“普遍、較多”的0個。一開始我也持懷疑態度，但后來我開始相信：對于匿名的調查，他們并沒有必要騙我；另外，他們“不會打人”的原因（“人打死了是我的事，我把案件破了是國家的事。”）有較高的可信度。
可見，實際中已經很少對犯罪嫌疑人大打出手，為何我們印象中總是存在刑訊逼供呢？應當歸因于媒體披露的個案，這些個案由于自身的特點引起了社會的強烈關注。但是它們反映的都是非常態現象，不足以以此對中國的司法實踐做出正確的認識。從近10年來的司法實踐來看，隨著中國公安執法素質的變化，技術手段的改進，以及系統內管理的強化，“打人問題”變化很大。硬的刑訊逼供雖然不能說杜絕了，但整體上已經不再是普遍的審訊方式。也就是說，我們“認為的問題”可能已經不是問題了。那么為什么我們還會認為它是問題？這是因為我們頭腦中固有的觀點，并且這些觀點經過媒體的報道所強化。但是，如果我們深入中國的實踐，真正地搞清客觀情況，理性地進行實證研究后，就會發現我們過去的某些觀念是錯誤的。刑訊逼供正是如此。當然這樣說也不意味著中國公安機關已經做得很好。在實證研究中我們發現間接刑訊逼供還是較多的。比如，回答“不讓休息”的52個，“夜間訊問”的14個。從執法的現實需要來看，警方基本的態度是：“沒有這些措施，我們還怎么辦案呢？社會治安還怎么維護呢？”
不管怎樣，從上述的現實狀況我們還是可以發現這樣一個趨勢：刑訊逼供從合法變成不合法，但實踐中仍然存在；從實踐中很普遍到“硬的刑訊逼供”不普遍，這定然是一個良性的發展。
下面的一個問題是：為什么我們如此喜歡口供？我們刑事訴訟中可不可以不依賴口供就定案呢？我們讓實證研究來說話。實證調查反映出，在未審訊被告人之前，一個案件平均有3.6個重要證據；在審訊被告人并獲得口供后，一個案件平均有4個證據，并且獲得1個口供（共8.6個證據）。如果我國實行美國式的“沉默權”， 那么中國的犯罪嫌疑人還交不交代、有多少人交代？我們可以合理地預見：經濟的、理性的犯罪嫌疑人很少有人會交代。這樣就會導致：第一，口供沒有了，第二，根據口供取得的其他證據喪失了。亦即一個本來有的8.6個證據的案件因為不進行詢問或者沒辦法進行詢問，我們就少掉了5個證據——超過半數的證據！進一步我們也可以說，如果所有的案件都是類似情況和平均概率，定罪率也會因此下降相同比率。我們現在的詢問制度一方面可以保證獲取口供，另一方面可以獲取其它證據，第三，這個功能很強大，以至于在現在的案件中可以因此獲得50%到60%的證據。因此，如果我們廢除詢問制度，構建沉默權，必然會導致獲取證據的大幅度減少、案件定罪比例的較大下降，這顯然是無法適應中國現實的。
我們為何對犯罪嫌疑人、被告人供述如此依賴？這里有宏觀上和微觀上的解釋。微觀上，偵查的科學技術水平較低，其它客觀證據的獲取能力不足。例如，美國可以建立龐大的指紋數據庫，我國現在還無法達到這種程度。宏觀上，我國證據客觀化、書面化、電子化水平低。例如，在美國，提取大量現金都需要預約，每筆交易都被監視得清清楚楚。而在查處中國貪官時，總會搜出大量現金，這代表性地說明我國的現金文化較重。中國的大量交易中，書面化、電子化程度低，形成的客觀證據較少，一定程度上也決定了證據客觀化的程度。
我們再來看幾組關于公安機關立案數和破案數的背景數據。1997年立案161萬件，2003年是439萬件，最近幾年沒有太大變化。我們有理由相信，沒有報案的案件可能會更多。因為中國現實中存在“不破不立，先破后立，破了再立”的狀況，中國犯罪黑數較大，犯罪案件報案率較低。特別是經濟案件，可能只偵破了一個經濟案件，但是數十個經濟案件還沒被發現——經濟生活中灰色收入日益隱蔽。另外，據公安部的說法，我國每年有700多萬件治安案件，如果按照美國的標準，這都構成刑事案件，那么中國的刑事案件數量將相當巨大。從破案率來看，1997年為72%，2003年為41%，最近幾年可能較低，普通案件估計在20%左右。但是重大暴力犯罪破案率較高，達到80%到90%，這與“命案必破”的傳統做法相符合，如果這些案件都不能偵破，社會恐慌是無法想象的。從這些背景性因素，我們得出的結論是：所謂的沉默權在中國很難推行，也不應該推行；否則，破案率將大幅度下降，更多犯罪分子將逍遙法外，這種情況，黨不會答應，人民不會答應，學者也發生了意見分歧，越來越多的學者可能不贊同在中國推行沉默權。在此，我告誡大家：很多主張表面上看似有很強的正當性，實際上做起來卻不可行，也不應該做。所謂沉默權正是如此。這些觀點正是我通過實證研究形成的。
然而，這并不意味著我們一點事都不能做。對于審訊制度，我覺得至少可以做到下面幾點。例如，被告人為什么不愿意做口供呢？因為它不相信政府。過去“坦白從寬，抗拒從嚴”，現在則有“坦白從寬，牢底坐穿，抗拒從嚴，回家過年”的說法，被告人覺得如實供述反而會回陷入不利。因此，我主張：在一個案件中，如果被告人作了有罪供述，而這一供述又為法院定罪所用，那么一律從輕或減輕處罰。這樣就會鼓勵被告人積極供述。
第二個例子是證人出庭制度。有觀點認為中國證人出庭制度搞得不好，證人應該更多地出庭，甚至應該普遍出庭。然而，基于實證研究，我的基本的觀點是：證人不出庭才應該是普遍的做法，而證人出庭應該是例外做法——只在少數案件中要求證人出庭。我有實證研究數據為據。
對成都市區兩級法院的調查顯示，2004年共有6810個刑事案件，其中26個案件中證人出庭，占整個案件的0.38%。全國情況估計也就0.5%。我認為，0.38%的證人出庭率稍微低了一點，應當提高；但我并不認為要讓證人普遍出庭作證。在法治發達國家，證人不出庭是普遍情況，證人出庭是少數情況。就大陸法系國家來說，1992年，法國53萬件刑事案件（包括重罪，輕罪，違警罪三類），其中4000多重罪案件中全部有證人出庭，44萬件輕罪案件，基本沒有證人出庭，9萬多件違警罪中，沒有一例有證人出庭，可以看出，證人出庭的百分比只有0.7左右。德國的狀況與法國相似。從英美法系國家來看，如在美國，95%的案件通過辯訴交易解決，凡是辯訴交易案件證人都沒有出庭。只有不到5%的案件中有證人出庭。即便這樣，美國的證人出庭率在全世界還算是高的。大陸法系國家一般維持在0.8%多一點，中國在0.3到0.5%左右。由此來看，證人不出庭是一個普遍的狀況，以外國出庭率高而批判中國證人出庭率低的觀點是錯誤的，是沒有實證根據的。國外證人出庭率低有其內在原因。第一,證人出庭比較麻煩，成本很高。正如德國人所說，我們不學美國人的東西，因為它成本太高。美國辛普森案件中，審理花費約900萬美元，辛普森律師費900多萬美元。一個案件的成本竟然接近2000萬美元！另外，證人出庭并非每個案件都必須。我們在成都中院做了一個實證研究，我們確定的證人出庭的標準為：其一，控辯雙方有爭議；其二，是爭議的關鍵問題的證人。在一個月左右的226個案件中，完全符合上述兩個標準的案件只有12例，只占約5%。也就說，95%的案件沒有爭議，那么對于沒有爭議的案件還需要證人出庭嗎？我看不需要。只有少數的暴力犯罪案件，如殺人案件和經濟犯罪案件中才需要，而這樣的一審案件不會超過案件總數的5%。根據以上兩個理由，我們的主要結論是：第一，要限制更多的證人出庭；第二，沒有必要讓很多的證人出庭。
我們還有一些附加結論。其一，過去我們都認為證人不愿意出庭，但是通過實證研究來看——無論從控方角度，還是從辯方角度——證人都很愿意出庭。我們實證研究的數據顯示，關于出庭率，辯方通知的是87%，法院通知的是85%，控方是72%，平均的通知出庭率超過83%，因此，不能說中國證人不愿意出庭。其二，中國證人出庭，可以用一些經濟的方式。實踐中主要通過電話和上門進行通知，電話通知出庭率是79%，上門通知的效果更好一些，是92%。這就表明：我們可以采用一些經濟的方式來完成對證人出庭的通知。另外，證人不出庭是不是害怕打擊報復？我們的結論是，一部分是，但更多的不是，中國人現在越來越“不怕事兒”了，所以不要把中國證人不出庭的比率看得很高、理由看得很狹窄。中國在變化，證人出庭作證的問題也在變化。
另外一個附帶的問題：在中國能否引入控辯制的對抗？通過實證研究，我們的結論是中國無法實行西方的對抗制。從調查數據來看，舉證方詢問證人的最長時間為19分鐘，最短的1分鐘，平均5分鐘；質證方的相關數據也差不多，最長10分鐘，最短1分鐘，平均4.5分鐘左右，而雙方對證人的詢問只有1分鐘。這說明對于證人的詢問多半沒有太大的價值。再看一組詢問方式的數據：關于直接詢問和交叉詢問。交叉詢問很少采用，直接詢問卻很是普遍。美國著名的證據學家塞耶指出，“對抗制的精髓就是用交叉詢問和反詢問來查明案件的真實情況。”他又指出，“反詢問是查明案件真相的一種最大裝置”。也就是說，所謂的對抗制一定要經過一種反駁，而中國的檢察官、律師辦案中基本沒有這種狀況，由此可見，在中國搞控辯制就如同一個笑話。可以說，對西方的控辯制，我們了解很少，而對不了解的東西我們又有什么理由說它很好？為什么就一定適合中國？為什么就一定要在中國立法中體現？日本和臺灣的學習條件比中國大陸優越多了，但他們也是學不懂、不會用，這就是前車之鑒。所以，從實證研究的角度來看，我們的律師、檢察官、法官對對抗制模式缺乏了解，至少在目前我們沒有辦法實行。
第二個啟示是，通過實證研究，我們發現一些法律沒有規定的東西，卻是現實生活中很有生命力的東西，我們應該重視這些東西。
首先，以到案制度為例。到案制度在刑訴法及教科書都沒有體現，但實踐中卻存在著，也有相應的措施。所謂到案，就是把犯罪嫌疑人控制起來，以防止其串供的一種制度。實踐中它包括兩類：一是法律規定的傳喚和拘傳，二是法律沒有規定的其他措施，我把它稱之為口頭傳喚、抓捕或留置。這兩種措施中哪一類應用較多？實證研究的數據顯示，在2002年，傳喚最高為9%，而拘傳最高只有0.2%，而法律沒有規定的措施卻用到了91%。因此，我有一個疑問：為什么法律規定的制度用的較少，而法律沒有規定的反而用的較多？因為傳喚和拘傳的程序較為復雜，需要時間審批，而案件往往比較緊急，這時矛盾就會出現。在一般的刑事案件中，審問一個犯罪嫌疑人需要218分鐘，還要收集其他證據，還需要審批的時間，在短短的12小時中做到這些往往時間不夠。使用法律規定外的措施卻有自身的優勢：其一，條件多樣性，也可以說是不需要什么條件；其二，方式多樣性；其三，強制性；其四，期限靈活性。
因此，我們可以得出這樣一個結論：法律對中國司法實踐的規定不可能全面，有很多實踐中存在的制度沒有規定在法律中。問題是，到底是法律錯了，還是現實錯了？我想我們應當一方面承認現實的合理性，同時也不能向現實作徹底的妥協——因為現實也可能存在一些問題，所以要用法律規范它、用法律來承認它。從這里我們深深地體會到，如果僅僅從法律出發，我們根本不可能發現這些法律之外的問題，也就不會去思考，不會去考慮法律還沒有概括、但現實存在的狀況。所以說，實證研究有助于發現現實中的新的“生命現象”，從而讓理論之樹常青。
第三個啟示是，盡管現在我們意識到了一些問題，也提出了一些改革方案，有些方案也很有道理。但是，如果對這些問題進行實證研究的話，我們還可以提出一種基于實證研究的、新的改革方案。
仍以辛普森案件為例。他全力逃跑、警方竭力抓捕的鏡頭通過媒體被全國人關注，最后被抓。若在中國，肯定是手銬、腳鐐，關在看守所里。辛普森最后是被關了，但第二天就放了，直到他作為被告人出庭。在中國不可能發生的事情在美國發生了，因為美國實行徹底的無罪推定；而在中國，犯罪嫌疑人多是被羈押的。有數據表明，我國絕大多數犯罪都為輕型犯，判五年以下有期徒刑的約占70%。于是學者主流觀點認為，要學國外，要普遍地實行取保候審，至少是對輕型犯的取保候審；但是實際上從來沒有做。美國90%多的被取保候審者沒有逃跑，在中國則很有可能逃跑（當然不可能對取保候審作實證研究，我們誰都不敢嘗試，誰也不知道犯罪人會做什么）。大城市里的犯罪50%左右都是盜竊罪、外來人口犯罪（即窮人犯罪）、非城市人犯罪，對其無法或者很難取保候審，他們很可能跑掉而無法找到，這時誰愿意承擔責任？所以這樣的取保候審就有問題。怎么辦呢？第一，國外的辦法我們學不來，第二，不改變我們又心不干情不愿。是不是“山窮水復疑無路”了？不會！我發現在這個問題上，通過實證研究可以“柳暗花明又一村”。
下面以羈押制度為例來說明。羈押最主要的目的應當是查明案件真實情況，但是，通過這里的數據，我們可以發現羈押到底發揮了什么作用。先來看詢問犯罪嫌疑人次數，刑拘前（即到案階段）平均為1.5次，刑拘階段2次，逮捕階段1.7次。平均詢問時間，刑拘前為145分鐘，刑拘階段為2小時，逮捕階段為1小時10分鐘。根據常識我們可以作這樣的判斷：應當以工作去做最有意義的事；花時間最多的事一定是最有價值的事。依此判斷，審訊時間越長就應當越重要。是不是這樣呢？我們再來看一下首次供認發生的時間。刑拘前（到案階段）供認的占81%，刑拘階段供認的占12%，逮捕階段供認的只有4%。也就是說，被告人在刑拘前的到案階段供認的最多，逮捕階段供認的比例很小，這說明刑拘前階段對口供收集最有價值。數據表明，對其他證據也是如此。在刑拘前平均收集證據4.9個，刑拘中收集證據4.6個，逮捕階段1.4個。也即，假設一個案件有11個證據，那么其中大概10個證據是在刑拘前的到案階段和刑拘階段收集的。 所有的這些情況都表明一個結論：最有價值的時間——不管是獲取口供，還是獲得其他證據，主要都在刑拘前的到案階段和刑拘階段；逮捕階段很少有價值（既很少獲取其他證據也很少獲取口供，甚至偵察人員都很少詢問）。這個現象也有反面的論證。在“沒有收集證據的案件”中，逮捕階段沒有收集的案件有85件，刑拘階段沒有收集的28件，刑拘前沒有收集的16件，也就是說，在逮捕階段的大量時間里根本不收集任何證據。因此，我們從收集證據的角度來說，逮捕階段對于收集證據沒有必要。
然而，現實中是怎樣一種狀況呢？以某街區公安局調查數據為例，到案階段為2-3天，刑拘階段為20多天，逮捕階段則在25-52天之間，逮捕階段比到案階段、刑拘階段都要長、明顯長很多。問題正在于此：收集證據如此重要的刑拘前階段和刑拘階段，總共20多天，而不收集證據、不獲取口供的逮捕階段卻有50多天！這50多天里將無所事事的嫌疑人、被告人關在看守所有什么價值和意義呢？顯然沒有！相反地，第一，國家要浪費司法資源，第二，嫌疑人、被告人很痛苦，第三，嫌疑人、被告人可能學會更多的犯罪方法和習慣，以后更容易犯罪。因此，我的辦法就是：不能徹底地實行取保候審（將其放掉），但是可以大幅度地減少他的痛苦。具體來說，就是將不收集證據或者很少收集證據的逮捕階段取消，使刑拘和逮捕階段合二為一。這正是我所說的“山窮水復疑無路，柳暗花明又一村。”這樣一個結論是怎樣得出來的呢？顯然也是依靠實證研究。當大家都提出改革方案的時候，通過實證研究我們可以提出新的方案。或者說，這種新的方案比原來的“老方案”更有效，更易操作，更有價值意義，更容易使各方接受（被告、國家、社會等）。這就使我要說的啟示之三。
總的來說，我想通過這些啟示告誡大家：通過實證研究，我們可以獲得對刑事訴訟制度（包括刑事訴訟立法和改革）嶄新的看法，有助于我們正確地認識中國的現實。在正確認識中國現實的基礎上，我們能夠提出反映中國具體情況、適應中國現實需要、推進中國現實改革的、真正有效和有生命力的方案。以上就是我給大家做的報告。下面留一點時間，看大家有什么問題。
二、師生互動
問：口供是很重要的證據。所以為了取得口供，公安機關總有不惜使用一切手段的沖動。與以前的直接暴力相比，當前手段的不法性更隱蔽了（比如疲勞審法，車輪審法等）。但是我認為，從本質上看，其惡劣程度未減反增。請問您對這個問題有什么看法？
答：我認為，理想的途徑應該是：依靠口供立案，然后依靠科學證據、外圍證據推進訴訟。刑事訴訟制度在發達國家的發展是一個從以人為中心到以物為中心的過程；一個從以口供為中心到以科學證據為中心的過程。中國現在的問題就是，還沒有完成這樣一個過渡；而且我們也沒有充分的理由期待在一個可以預見的中短期內會有這樣的過渡。但是，我認為中國也正在發生一場大的變化，而且有的變化很快。比如刑訊逼供，從立法上承認到立法上反對，從實踐中硬的刑訊逼供很普及到硬的東西減少，我覺得這是一個趨勢。當然，軟的東西仍然還存在，但是對于它，第一我不承認，第二，我不認為他比硬的東西更惡劣——相較而言，硬的東西還是更壞一些。這就是我的基本看法。
問：我對您剛才講的實證研究方案很感興趣。我認為實際生活中有效的、使用的并不一定是正確的。您剛才講到“口頭傳喚嫌疑人或被告人到案”，我覺得這是對當事人合法權益的侵犯。您也說到“傳喚中有很麻煩的文件、手續工作”，應當在刑訴改革中把到案制度進一步規范化，使其更易于在實踐當中實行。我認為，任何一個需要規范的東西，都要經過程序。如果你對公安人員或者破案人員加以程序的要求，那么規范才可能實現。您認為怎樣的一種規范制度才可以實現這樣的目的：既不使法律規定成為一紙空文，又能滿足現實的需要？也即一個取舍問題：為了達到程序的公正，為了保障被告人的合法權利，那么你必須舍棄一些東西。像拘傳制度，它保留了程序的正義，但是它的有效性很差；而到案制度適應了現實的需要，但卻忽視了當事人的某些權利。
答：這位同學的問題非常好。我們許多法律規定的東西——不僅僅是程序法，實體法也是如此——在現實生活中執行不了。什么原因呢？有的法律條文本身就根本錯誤，在價值觀念上不對；有時候，這些法律可能代表了將來的發展方向，但現實生活中尚不具備實際執行的基礎條件。這是兩種不同的情況。我們這里討論的刑事訴訟中非正式到案措施的盛行，使得法律規定的傳喚、拘傳很少適用，我認為關鍵性的原因是：法律規定的這些措施在現實生活中缺乏基本的實現條件，它們不能夠滿足現實的需要。因此現實中就一定會創造一些措施出來，來滿足它的需要。這是根本性的原因。
對于這樣一種做法我們可以有兩種態度：一是“鴕鳥政策”，視而不見，我們繼續強調法律規定多么重要，現實生活中的情況就由他去吧。另一種是直面政策，把它規定進法律中去。那么必然要對其中的一些東西作取舍，這種取舍就要吸取立法上失敗的教訓。立法上的失敗就在于不能滿足現實的需要，那么新的立法就一定要能夠滿足這種需要，或者至少對這方面予以重視，而不能再像過去一味強調所謂的“程序的公正性”。也就是說，要降低標準來規定它，不能因為標準太高沒法實現就認為現實中不需要相關的規范，這是不對的。
問：您的實證研究方案也是一個局部的修改，而不是全局的、徹底的改革。我想這對中國的實際是有好處的；但是您這樣改，是不是與法律的一些基本價值相沖突呢？
答：這位同學提的問題也很重要。我這里要說的是，第一，我的取向是一個現實主義的取向。我認為，面對中國的問題，始終要找到一個滿足中國需要、解決中國問題的現實有效的方式。第二，所謂的法的基本價值，像人權、民主、法治等等，正是我們要注意的，或者說是有限制的。它們是不是就是一種基本的東西？憑什么說是基本的東西？有哪些人有權說他是基本的東西？你說基本價值，是代表誰來說？代表黨中央來說嗎？不是。你代表人民群眾來說嗎？你去問賣菜的“什么是人權、民主與法治”，他們也不太清楚吧。你代表學者來說嗎？學者中也有像我這樣持懷疑態度的。所以，你憑什么說它是基本價值？說到底，只能是你認為的基本價值，或者說有些人認為的基本價值！你和有些人在中國社會中到底占多大比例？這要打個問號。于是，有些人認可的東西憑什么就要每個人都認為是“最基本”的呢？那不是用一種新的烏托邦（假想的專制性的東西）來取代傳統的專制嗎？你所謂的基本價值其實就是某些國家所認為的基本價值，或者說是西方國家的基本價值。西方國家是不是自始至終、堅決貫徹這些“基本價值”？他們是不是有權對其他國家適用這種統一的價值來要求？法國1789年《人權宣言》中對普遍的選舉權尚有種種限制，比如性別和財產方面的限制，它并不是徹底普世的。再比如美國的權利法案，它就是同南方的大奴隸主妥協的產物，一方面有權利法，一方面又有奴隸制，這和諧嗎？西方近代現實生活中也是這樣的。美國怎么不對巴基斯坦的穆沙拉夫主張人權，而要對薩達姆和北朝鮮要求人權？他在20世紀80年代需要利用中國對付蘇聯的時候，對中國的人權要求可以不高；但是蘇東垮臺后，他的目標就對準了中國？可以說，所有的東西都是相對的！這些只是有些國家為了對付你、用來論證他的主張而設計的，如果你不假思索，那么你將永無立足之地、永遠要先天地接受它。中國接受與否應是我們獨立思考和決定的事情，怎能輕易說它是“基本的價值”？這就是我對這個問題的回答。
問：左老師您好。可以看出，您的分析主要建立在剛才展示的這些數據上。而您的這些數據大多數來源于四川。我的問題是，即使這些數據在四川內部滿足隨機抽樣原理，但是四川并不代表全國，簡單的例子就是，南北民風各異，辦案的手段、風格各不相同，您怎么解釋這個問題？
答：一切實證研究，如果要有全面的代表性、典型性，一定就要求實證研究的樣板具有充分的科學性，至少要確保相對的代表性。我們的一個基本的處理方式就是：在相同標準下來考察。比如說發達城市，我們就以成都市為樣板，成都在全國大都市中排在十名左右，自然具有典型的大城市特征。這樣處理后，我們的結論就不僅在四川適應，在全國也有了代表性。我們可以推斷，從全國范圍來看，不會有根本性的差異。就上海來說，是有點特殊情況，但不能無視現實地夸大。
問：請問您對限制警察權力有什么樣的想法？
答：首先，一切權力都應該受到限制，警察的權力當然也應當受到限制。第二，就公檢法三機關總的情況來看，公安機關的法律素質相對較差，因此，我覺得公安應當在人員的素質方面、法律規范方面、執法理念方面，以及外部監督方面加強工作。應當強調的是，這個加強應當是全方位、長期的過程。現在來說，外部監督似乎有一定的效果，但更大的應是內部的、從上到下的。像督察員制度、公安部禁令等，都有較好的效果。我覺得，中國行政性命令倒是有著現實性的效果，甚至還更好一些。
三、謝佑平教授評議
由于時間關系，我們的提問環節到此結束。最后，我再來談談我的一些看法。
關于左教授的實證研究和相關的文章我都看過，總的來說，我對這個方法比較欣賞，但對結論不敢茍同。因為，中國是一個沒有經歷過真正的法治洗禮的國家，從人治到今天，我們仍然處在法治的進程當中——甚至可以說還很落后。
實證研究是現代西方法學最流行的研究方法之一。為什么流行呢？這是因為，經歷了那么多年的法治之后，西方國家要用這種方法去研究它的現狀，去解決它的問題。通過比較左教授以前的文章，我發現他的觀點也在變。以前他認為西方的法治是好的，主張要學習西方，他的主導方法是：以西方法治制度為參照系，來考察和完善我們的制度。而從他現在的觀點來看，以前的參照系完全成了批判的對象。我們要懷疑西方的法治和民主，這的確有一定合理性。我們說司法改革，這個口號喊了好多年，很多時候，回過頭來看我們理想的法對現實的法的影響，仍有不足。刑事訴訟法修改得很理想，今天來看，還是有不少缺陷；我們現在還在修改，還得繼續往前走。
聽了今晚的講座，我最深的感受是：第一，要將兩種方法結合——甚至不僅是法學，還要結合經濟學、管理學等其他學科的方法；第二，我對左教授的結論持保留態度。我認為中國需要經過洗禮之后，才能談回歸現實；我們還沒有“走過頭”——西方法治已經“走過頭”了再去“降溫”，而我們的法治還很落后，連老百姓對法治是什么都講不清楚的時候，最應該講法治卻不講，這是不好的。我認為，我們應該講、而且大力地講，使人人都知道什么是法治、民主、自由，講到一定程度之后再返回來冷卻一下，這才是較好的路徑。
左教授從現實出發，考慮到中國的現實，這是學界的一派。我曾經在寫法學研究會年會論文的時候就這個問題作過論述。就刑事司法而言，我認為，國情可以更多地在刑法上講，但程序法上要少講；程序法應當更多地講國際化，關注怎樣和國際接軌。犯罪嫌疑人是人，是我們的同類，所以他有這個權利，他便有自由，他便不能隨便被抓，在定罪之前他還是人。這作為一個國際性的原理，如果中國不接受，在國際上好多方面便會陷入被動，好多國家便不會和你交往。中國的好多罪犯引渡不回來，正是這個原因，因為我們的刑事訴訟法和國際不接軌，現實中吃虧的還是我們自己。而在刑法上則不一樣，定罪量刑可以用自己的標準來衡量，可以根據我們的管理目的、態度、手段來設置，這是誰也無權指責的。正基于此，我反對在刑事訴訟法上講國情。
聽完這個講座，從方法上給了我們很大的啟迪——包括他的觀點的轉型，研究方法上的重大突破，這個很好。作為學術來講，我們——包括在座各位，都可以有自己的觀點；但是我在想：今天我們是否到了這樣一種程度，到了去反思我們一貫研究的民主、法治、自由的時候？我們是否已經“過頭”了？我個人覺得沒有過頭，我們的民主、自由、法治還需要通過程序加以完善，通過在座的每一位去光大。這里面，每個人的視角可以不一樣，從實證的方面找方法也是很好的——只要我們去反思它帶給我們的啟發。
由于時間關系，今天的講座到此為止。讓我們再次用熱烈的掌聲感謝左教授的精彩報告！
（錄音整理：燕星宇，杜思危，葉瓊瑜）