林來(lái)梵教授訪談：就法規(guī)審查備案室的設(shè)立訪談林來(lái)梵教授
嘉賓：林來(lái)梵，訪談時(shí)任浙江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，浙大亞洲法律研究中心主任。
主持人：駱梅英，浙江大學(xué)憲法與行政法碩士研究生。
主持人：近來(lái)在憲法學(xué)界有一個(gè)熱門事件，那就是全國(guó)人大首次設(shè)立了一個(gè)專門機(jī)構(gòu)——法規(guī)審查備案室來(lái)審查包括行政法規(guī)在內(nèi)的各位階法規(guī)的合憲性問(wèn)題，法規(guī)審查備案室是隸屬于法制工作委員會(huì)下面的一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，此舉被一些學(xué)者認(rèn)為是走出了“啟動(dòng)中國(guó)違憲審查機(jī)制的第一步”，使得“中國(guó)的違憲審查機(jī)制真正進(jìn)入了操作層面”。這個(gè)事件引發(fā)的社會(huì)各界的歡欣鼓舞從一個(gè)側(cè)面也反映出人們對(duì)建立違憲審查制度所寄予的厚望，長(zhǎng)久以來(lái)，違憲審查一直是我國(guó)憲法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，尤其自孫志鋼案件三博士上書全國(guó)人大第一次對(duì)激活中國(guó)的違憲審查機(jī)制作出嘗試之后，學(xué)界對(duì)違憲審查的呼聲就更強(qiáng)烈了，違憲審查對(duì)于中國(guó)的法治究竟具有怎樣的意義？
林來(lái)梵教授（以下簡(jiǎn)稱林）：違憲審查制度的不備之于法治、之于憲法的意義就好比是“阿基里斯之踵”，古希臘的大力神阿基里斯力大無(wú)窮，但是他的軟肋就在于他的腳后跟，只要他一離開(kāi)大地母親，就會(huì)失去全部的力量。沒(méi)有違憲審查，憲法就像離開(kāi)大地的阿基里斯，難以發(fā)揮他真正的力量。
首先，法治，其精髓在于憲治，而且是有實(shí)效性的憲法之治，也就是說(shuō)憲法必須是活著的、在現(xiàn)實(shí)生活中生動(dòng)地運(yùn)行著的，戴雪談到法治的三層含義時(shí)，就曾指出其中憲法必須是“現(xiàn)實(shí)法律的結(jié)果”。特別是當(dāng)我們從現(xiàn)代的意義上來(lái)理解法治，即理解為通過(guò)法以控制公權(quán)力，保障人民權(quán)利的時(shí)候，法治首先就是憲治的意義就更明顯了。但是光有一部憲法不是法治，不是憲政，憲法還要被尊重，被運(yùn)行，被維護(hù)。我們過(guò)去也曾經(jīng)發(fā)生過(guò)憲法被違背，甚至在特定歷史時(shí)期被廢棄、被踐踏的現(xiàn)象，比如文化大革命就是一個(gè)典型。因此就更需要一個(gè)維護(hù)憲法的機(jī)制。在法治秩序尚未形成或剛剛開(kāi)始的階段，維護(hù)憲法的成本很高，像歷史上孫中山的護(hù)憲運(yùn)動(dòng)，其實(shí)就是通過(guò)暴力革命這種高成本的方式來(lái)力圖維護(hù)憲法的，但在現(xiàn)代法治社會(huì)，則可建立一套理性的憲法維護(hù)機(jī)制，那就是在法律系統(tǒng)的內(nèi)部建立一個(gè)自我維護(hù)機(jī)制，這就是違憲審查。總之，如果沒(méi)有違憲審查就談不上法治，甚至法律體系本身就難以全面建立起來(lái)，即使初步建立了，這個(gè)法律體系內(nèi)部也是千瘡百孔、漏洞百出的。
這就關(guān)系到法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一問(wèn)題，即各種法之間、包括上下位法之間的無(wú)矛盾的統(tǒng)一問(wèn)題，這就是富勒所講的一個(gè)法律系統(tǒng)是否具有“合法性”的八大要件之一，沒(méi)有法的統(tǒng)一，這個(gè)法律體系本身就會(huì)違背法治的精神，而當(dāng)出現(xiàn)法律內(nèi)部的沖突時(shí)，沒(méi)有違憲審查，法制的統(tǒng)一性就得不到有效的最終的保障。
再次，違憲審查也可為社會(huì)提供一個(gè)矛盾解決機(jī)制，稱得上是“社會(huì)的解壓器”。當(dāng)前轉(zhuǎn)型時(shí)期必然存在很多社會(huì)問(wèn)題，改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有取得輝煌成就，也促成了利益的多樣化和價(jià)值的多元化，為此帶來(lái)了很多社會(huì)矛盾。尤其還要指出的是，我國(guó)的改革模式不同于俄羅斯，是先從經(jīng)濟(jì)體制改革入手，再進(jìn)行政治體制改革的，雖然取得了很大的成就，但同時(shí)也存在政治體制改革相對(duì)滯后所引發(fā)的一些比較尖銳的社會(huì)矛盾，如腐敗、權(quán)力濫用、利益分配不公等。這些矛盾在體制內(nèi)的不斷積累就有可能引發(fā)社會(huì)危機(jī)，且如果沒(méi)有一套理性的社會(huì)矛盾解決機(jī)制，人們可能會(huì)選擇一些制度外的、非理性的、激越的、有時(shí)甚至是極端的解決方式，比如有上訪，也有圍攻法院，杭州還出現(xiàn)過(guò)公民身穿白大褂宣傳憲法抵制拆遷的劉進(jìn)成案。這些矛盾的非理性解決可能會(huì)引發(fā)新的矛盾，從而出現(xiàn)一種矛盾的自我增殖現(xiàn)象，比如劉進(jìn)成案本來(lái)是一個(gè)拆遷糾紛，得不到解決才身穿白大褂宣傳憲法，又被治安處罰，演變成行政糾紛，矛盾進(jìn)一步擴(kuò)大。而違憲審查則提供了一個(gè)制度化、理性的、有效的矛盾解決途徑，甚至包括對(duì)一些政治性的、敏感性的社會(huì)矛盾的解決。
主持人：違憲審查的重要意義已是學(xué)界的共識(shí)，早在80年代初，我國(guó)一些憲法學(xué)者就提出了建立違憲審查機(jī)制的呼聲，這個(gè)呼聲一直持續(xù)到今天，且憲法文本中也規(guī)定了憲法監(jiān)督制度，但是為什么我們?nèi)匀粵](méi)有看到學(xué)人的這一理想真正得以實(shí)現(xiàn)呢？違憲審查在中國(guó)建立的阻力究竟在哪里？
林：這是由很多原因造成的。
理論上，一些問(wèn)題還存在爭(zhēng)論，比如有人認(rèn)為全國(guó)人大不能審查自己制定的法律，自己做自己的法官，會(huì)在理論上陷入悖論。
技術(shù)上，全國(guó)人大不是一個(gè)常設(shè)機(jī)關(guān)，工作量比較大，立法任務(wù)繁重，而違憲審查其實(shí)需要一套復(fù)雜而精深的原理和技術(shù)，在這方面還沒(méi)有凝聚起這樣的技術(shù)力量。這次建立的這個(gè)辦公室，其實(shí)是一個(gè)非常初步的制度建設(shè)，還存在很多有待改善的地方。
政治上，違憲審查涉及政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的問(wèn)題。眾所周知，我國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制度，同時(shí)憲法本身也確認(rèn)了堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)的原則，因此我國(guó)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)具有一定的復(fù)雜性和特殊性，而違憲審查必然涉及權(quán)力的再分配問(wèn)題，這使得違憲審查在一定程度上是個(gè)敏感問(wèn)題，需要進(jìn)一步理清。
主持人：這次法規(guī)審查備案室的設(shè)立可以說(shuō)是沖破了一些阻力使我們看到了違憲審查建立的一絲黎明的曙光，至少也是全國(guó)人大決心啟動(dòng)違憲審查制度的一個(gè)信號(hào)，有學(xué)者因此預(yù)言在2、3年內(nèi)全國(guó)人大將設(shè)立憲法委員會(huì)，違憲審查機(jī)制將真正被啟動(dòng)，不知道您是如何看待這個(gè)透出黎明的曙光的“第一步”的呢？它離憲法學(xué)人眼中的憲法法院、憲法委員會(huì)還有多遠(yuǎn)的距離？
林：這20年來(lái)，綜觀學(xué)界對(duì)違憲審查的研究主要集中于制度模式，即我們究竟應(yīng)當(dāng)選擇那一種審查模式之上。學(xué)者們也提出了各種方案，有的主張采用美國(guó)的司法審查模式，有的主張采用德國(guó)的具體審查加憲法訴愿的模式，有的主張采用法國(guó)的憲法委員會(huì)模式，主流觀點(diǎn)認(rèn)為要在全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立一個(gè)憲法委員會(huì)來(lái)行使違憲審查權(quán)，確實(shí)呢，這種模式對(duì)現(xiàn)行我國(guó)的政治體制和憲法結(jié)構(gòu)沖擊最小，最具有親和力和可行性，因此這一主張成為通說(shuō)。
我認(rèn)為不應(yīng)期望一蹴而就地建立或搬抄哪一種模式，法學(xué)家也不是預(yù)言家，制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)分階段有步驟地進(jìn)行。我國(guó)違憲審查的建立應(yīng)當(dāng)分三個(gè)階段：
第一個(gè)階段是制度環(huán)境整備階段，為違憲審查制度真正意義上的建立進(jìn)行一些初步的、奠基性的制度準(zhǔn)備工作。不久前法規(guī)備案審查室的設(shè)立就是處于這樣一個(gè)階段，它的設(shè)立其實(shí)是真正落實(shí)違憲審查的一個(gè)具體的操作制度，是一條細(xì)化的制度；第二步，可設(shè)立一個(gè)憲法委員會(huì)，專門審查違憲的法律和法規(guī)；第三則是逐步過(guò)渡到一個(gè)類似于德國(guó)的復(fù)合型模式，包括引入憲法訴訟機(jī)制。我們不能肯定最后究竟采用哪一種模式，應(yīng)當(dāng)在慢慢摸索和積累經(jīng)驗(yàn)中，找到適合中國(guó)國(guó)情的最佳模式。
主持人：剛才您提到了法規(guī)審查備案室的設(shè)立只是一個(gè)初步的制度建設(shè)，還有待完善，確實(shí)我們也注意到了他在運(yùn)行上的一些局限，比如沒(méi)有實(shí)質(zhì)的撤銷權(quán)，只有建議權(quán)，比如不能審查法律，再比如仍然與我們所期待的憲法訴訟有著很大的距離，仍然離我們的生活較遠(yuǎn)，因此很多人都渴望著我們的憲法像美國(guó)憲法那樣被運(yùn)用，并成為訴訟的依據(jù)，真正成為一張列寧所說(shuō)的“寫滿人民權(quán)利的紙”。
林：法規(guī)審查備案室的局限主要在于：一是級(jí)別低，他只是法工委下面的一個(gè)執(zhí)行和輔助機(jī)構(gòu)，當(dāng)然沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的撤銷權(quán)；二是人員少，面對(duì)浩瀚的法律法規(guī)，工作量又很大，技術(shù)力量上可能不夠，違憲審查事實(shí)上會(huì)涉及艱深的法律原理和復(fù)雜的法律技術(shù)，這對(duì)該室工作的實(shí)效性也可能會(huì)有所影響；三是審查的強(qiáng)度不夠，估計(jì)這種審查只是字面上的作業(yè)，只能發(fā)現(xiàn)一些“肉眼”看出的明顯違憲之處，主要也只能采用字義解釋的方法，可能無(wú)法審查深層次的違憲；四是審查對(duì)象的范圍有限，不包括法律，事實(shí)上我認(rèn)為全國(guó)人大審查自己制定的法律，并不會(huì)陷于理論上的悖論，因?yàn)槿珖?guó)人大有兩種法律地位，一是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，二是國(guó)家立法機(jī)關(guān)，違憲審查權(quán)是全國(guó)人大作為國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使的一項(xiàng)審查其作為國(guó)家立法機(jī)關(guān)的立法行為是否符合憲法的權(quán)力，這是沒(méi)有矛盾的，要看到他的兩種不同的法律地位，違憲審查只不過(guò)是用自己的一只手來(lái)治療另一種手上的創(chuàng)傷而已，并不是像有的學(xué)者提出來(lái)的是“左手打右手”；五是與訴訟機(jī)制相比，啟動(dòng)主體較為狹窄，只能是事先的間接的審查，而不涉及個(gè)案，因此可能老百姓會(huì)覺(jué)得離自己的生活仍然較遠(yuǎn)。
當(dāng)然，訴訟啟動(dòng)機(jī)制與事先審查機(jī)制各有利弊，前者可能更貼近社會(huì)成員的生活，更具有看得見(jiàn)的實(shí)效性，但同時(shí)他的機(jī)制運(yùn)行成本也是很高的，需要投入大量的人力、物力，德國(guó)的訴愿制度就為了防止可能出現(xiàn)的濫訴現(xiàn)象，設(shè)置一些要件，主要是只有在窮盡其他法律救濟(jì)途徑以后才能提起憲法訴愿。而后者運(yùn)行的成本較低，但較易受到政治因素的影響，對(duì)具體糾紛的解決或者一些執(zhí)行法律中產(chǎn)生的違憲問(wèn)題就不能得到有效的解決，比如農(nóng)村中的外嫁女權(quán)益保障問(wèn)題，身高歧視、乙肝歧視等當(dāng)事人主張違反憲法平等權(quán)的案件。
主持人：也就是說(shuō)訴訟啟動(dòng)機(jī)制也需要一系列的配套機(jī)制才能真正發(fā)揮作用，那么如何從現(xiàn)在的審查備案室向訴訟機(jī)制過(guò)渡呢？
林：我覺(jué)得在當(dāng)下至少應(yīng)當(dāng)打通法院與審查機(jī)構(gòu)之間的制度通道，當(dāng)法院在具體個(gè)案中遇到涉嫌違憲的法律時(shí)，可以通過(guò)一定的程序向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)，比如審查備案室提請(qǐng)審查該法律。這個(gè)渠道的打通，無(wú)疑對(duì)我國(guó)違憲審查制度意義重大，比如憲法上有保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，那么政府的拆遷所依據(jù)的法規(guī)，是否符合這個(gè)條款中有關(guān)公共利益、法律程序以及補(bǔ)償給予的規(guī)定，這些都涉及憲法問(wèn)題。
總之，審查備案室的設(shè)立有其進(jìn)步意義，實(shí)質(zhì)上是為我國(guó)違憲審查制度的建立填下了一塊基石，或者說(shuō)是發(fā)射了一支嚆矢，但因?yàn)槭青闶�，也就談不上是否射中正的。也就是說(shuō)制度建設(shè)遠(yuǎn)未完成，我們需要在摸索中繼續(xù)行進(jìn)。
原載于《青年時(shí)報(bào)》