主講人：黎建飛
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)殘疾人事業(yè)發(fā)展研究院副院長
中國民商事法律科學(xué)研究中心勞動和社會保障法研究所所長
中國人民大學(xué)法學(xué)院海商法、保險法研究所主任
主持人：郭 輝
中國人民大學(xué)法學(xué)院2008級博士研究生
特邀嘉賓：史彤彪
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
主持人：同學(xué)們對黎老師可能不是很熟悉，特別是法理的同學(xué)，我首先對黎老師作一下簡單的介紹。黎老師現(xiàn)在是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院的教授、博士生導(dǎo)師、中國人民大學(xué)民商事法律科研究中心勞動和社會保障法研究所所長， 也是海商法研究所主任。他也有很多的社會兼職，譬如說中國法學(xué)會勞動法學(xué)會常務(wù)理事、中國法學(xué)會社會法學(xué)會常務(wù)理事等。黎老師在1979年-1983年畢業(yè)于西南政法大學(xué)，（75年我剛出生 可能在座的不少同學(xué)還沒出生）然后又接著攻讀碩士，90年在中國社科院畢業(yè)，獲得法理學(xué)博士。所以說，黎老師雖然是研究勞動法的但是他以前是法理學(xué)畢業(yè)的。今天晚上黎老師給我們講的主題是“法理學(xué)的應(yīng)用價值”，從這個意義上講，我想今天晚上的講座一定是非常精彩。下面我們有請黎老師。
黎老師： 謝謝！ 剛才的介紹已經(jīng)很詳細(xì)了，但已婚他沒有介紹，這說明簡歷得搞詳細(xì)一點。今天晚上這個題目，是史彤彪老師給我出的題目，要我給法理的同學(xué)做一個講座。這對于我而言非常麻煩，因為我得重新去寫稿，畢竟離開這個地方已經(jīng)很久了，但我還是心存感激。感激法理學(xué)非常寬容：對一個逃跑者（我算是一個逃跑者，以前學(xué)習(xí)法理學(xué)，本科時特別喜歡法理學(xué)，碩士時是法理學(xué)專業(yè)，博士時是法理學(xué)專業(yè)，結(jié)果學(xué)完之后就當(dāng)了逃兵）十分地寬容。逃兵在中國可是不太好辦的，回來一般是要審查的（一般是右派之類的）。而且現(xiàn)在甚至還邀請我回來，這就更難得了。在五百強(qiáng)公司都有一個規(guī)矩，凡是離開的人再回來是不要的，無論你這匹馬有多好，回頭草絕對是吃不了的。所以說，法理學(xué)非常偉大，對于一個逃跑者和回來的人都能夠接受。今晚講座的題目叫做“法理學(xué)的應(yīng)用價值”，在我看來第一項功能就是能夠接受逃跑的人。這算是他的第一項應(yīng)用價值——具有寬容和包容的價值。 如果按計件工資的話，對于我而言， 已經(jīng)是完成一件工作了。
接下來我要講一下法理學(xué)學(xué)科本身的一個價值。因為我也確實一直都是學(xué)習(xí)法理學(xué)的，從一開始上學(xué)我就喜歡法理學(xué)，在它上面投入了不少精力，盡管沒有學(xué)出來，但是可能有一些體會。從它的應(yīng)用價值的角度來講:
第一個方面是其方法的價值 即法理學(xué)作為一種方法論對于法學(xué)的價值。法理學(xué)在西方叫做法律哲學(xué)，而哲學(xué)無論是哪個學(xué)派，都是解決世界觀和方法論的問題。法理學(xué)也是一樣的，它解決的是法學(xué)的世界觀和方法論，或者說解決法學(xué)研究者對于法律的看法、觀念和方法。首先我們要從方法入手，因為我得益于法理學(xué)也先是在方法論上面。舉一個例子，任何一個部門法學(xué)都會首先考慮法的開始，無論是民法，刑法，環(huán)境法還是勞動法。人們給勞動法一個公認(rèn)的開始時間是1802年英國頒布的《保護(hù)童工法》。若只對這樣的一個開始作為部門法來研究，我們會聯(lián)想到工業(yè)革命之后所引起的變化，然后從工業(yè)革命產(chǎn)生的法來分析。但是如果我們用法理學(xué)方法論來研究，我們就會得到更多的結(jié)論和更多的感受。對于1802年的《保護(hù)童工法》，我就得出了至少四個方面的結(jié)論，并將它們帶入了我的文章與研究中。下面我將向大家介紹我運用法理學(xué)方法論得出的結(jié)論。
首先是法的起源 法理學(xué)的第一課就會告訴你不同地方的法是什么時候起源的以及關(guān)于起源的各種學(xué)說。西方認(rèn)為它是人的一種需要；馬克思主義認(rèn)為它是一種階級斗爭的產(chǎn)物；恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》則認(rèn)為是國家。讓我們再往前看， 摩爾根的《古代社會》告訴我們原始社會的狀態(tài)以及法的萌芽階段。所有的這些東西就給我們很多啟示。對于1802年《保護(hù)童工法》這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們從法的起源上面就會思考《勞動法》為什么會出現(xiàn)這么晚？為什么它沒有和人類社會一同開始，而是在19世紀(jì)初期才出現(xiàn)？在這樣的一個背景下考察它的起源時，我們就看到了它不只是工業(yè)革命的產(chǎn)物，還看到了它與其他法律的不同。它沒有產(chǎn)生于人類自身早期的行為，也沒有隨著階級、國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，它純粹是社會與法律發(fā)展到一定階段過后的一個新的產(chǎn)物，帶有此階段的特征。因此，在這個階段產(chǎn)生的法的規(guī)定性也就不同于人類早期法律的自然形成過程。它的產(chǎn)生沒有伴隨人類開始的需要，也不具備其特征，因此它更具有法的階段性。由這個現(xiàn)象我們再來進(jìn)行最后的分析：我們會得出《勞動法》更多地適用于工業(yè)社會的勞動關(guān)系而不太適合于現(xiàn)在的一些社會關(guān)系，如飛行員和保險推銷員。進(jìn)而明白了飛行員的一些現(xiàn)象我們用《勞動法》是解釋不通的。事業(yè)單位不能用《勞動法》來調(diào)整則是因為勞動法不是適用于人類勞動的一般規(guī)則，它只能解決特定情況下出現(xiàn)的特定情況，而且它的對象和調(diào)整范圍都是十分特定的。
其次是法理學(xué)會關(guān)注法的特征的研究 將其特征放在特定的歷史類型里面，可以得出不同的歷史類型會有不同的特征。我們可以把《勞動法》放在資本主義社會，利用資本主義法的幾個特征，從法理學(xué)上直接套過來。但作為一個研究生、博士生或者教授，則還應(yīng)該看到它是一種工業(yè)革命過后產(chǎn)生的規(guī)則，具有一些后出現(xiàn)的法律的特征。首先這些特征并不像人類早期自身特征那么規(guī)范，難以形成一種規(guī)范性的體系�！秳趧臃ā肥且徊坎痪邆溥壿嬻w系的法律，它的每一項內(nèi)容都只是勞動行為在不同情況下的不同表現(xiàn)，互相之間沒有什么聯(lián)系。這種法律的實用性特征非常強(qiáng)，但人們至今都沒有解決它內(nèi)在的邏輯問題。從法的特征上我們可以看到后現(xiàn)代的法律（也就是后社會產(chǎn)生的法律）學(xué)起來比較麻煩與無聊。有些人學(xué)習(xí) 《勞動法》或許狀況會好一些，有些人學(xué)更新的法就會覺得這些法律怪怪的，它們不像民法、刑法那樣來源于人類自身的需求和自身的規(guī)則，會讓你感覺它們的對策性非常強(qiáng)而邏輯性不強(qiáng)，難以給人們一種理性的美感。
再次是法的歷史類型。法的最簡單的四種類型為奴隸社會的法，封建社會的法， 資本主義社會的法和社會主義社會的法。我們從這四種歷史類型中看出了社會與法進(jìn)步的必然性。由這種社會與法進(jìn)步的必然性，我們對《勞動法》的發(fā)展，對《勞動合同法》引起的爭議就有一個非常理性和穩(wěn)定的認(rèn)識。《秦律》中記載秦朝光殺人的手段就有數(shù)十種。而現(xiàn)在我們幾乎廢除了死刑（即使有死刑的時候也盡量選擇注射），我們在民法上面也更多地強(qiáng)調(diào)了對個體的保護(hù)，在平等觀意義上我們也進(jìn)行了修正。在消費者和生產(chǎn)者之間我們更加注重弱者。對于《勞動法》也是這樣。如工傷保險方面。首先第一階段是工人愿意承擔(dān)工傷，結(jié)論是工傷自負(fù)。因為當(dāng)他選擇勞動行為的時候就意味著選擇了風(fēng)險，出現(xiàn)風(fēng)險了，你是活該的。后來覺得這樣很過分，且隨著社會進(jìn)一步發(fā)展，責(zé)任分得清楚了。如果是老板的責(zé)任的話老板來負(fù)。但真的要分清責(zé)任很難，等責(zé)任分清，很多事兒早就過了。更何況有時責(zé)任還沒分清傷者就已躺在床上起不來了。慢慢地，情況就發(fā)展到了現(xiàn)在的無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任就是根本不管是誰的責(zé)任。實際上它得出來的結(jié)論就是：老板就應(yīng)該負(fù)責(zé)勞動者的責(zé)任。因為工傷事故絕大部分需要以違章為前提，如果不違反操作規(guī)則的話，很少會出現(xiàn)工傷事故。我在當(dāng)工人時就曾因違反操作規(guī)則而發(fā)生了事故,好在當(dāng)時并無大礙,否則今天晚上在這里講課的就是另一個哥們兒。繼續(xù)回到主題，根據(jù)上面我們所說的，那么你就會有這么一種感覺---你基本不用擔(dān)心人類社會會怎么樣，出現(xiàn)法西斯也好，出現(xiàn)專制也好，出現(xiàn)焚書坑儒也好，社會始終會向著一種從野蠻到文明、從非人道到人道、從更加有利于人的發(fā)展的這樣一個方向前進(jìn)。無論你怎么改變或阻止它，無論哪個領(lǐng)導(dǎo)人出現(xiàn)，它總的趨勢是不變的。所以《勞動合同法》出現(xiàn)了這么多的爭論我們也就覺得沒有關(guān)系了。它的八小時工作制度是不可阻礙的。從饑餓政策到現(xiàn)在的最低工資保障亦是如此。這些年這些方法直接影響到我最近的文章。這三十年我把《勞動法》放在了歷史類型這樣一個角度來研究它，因而我得出了更加生活化的結(jié)論。
最后則是法律體系。法理學(xué)上面也叫作法系。法系給人的思考是兩大法系的特點。可能我們學(xué)完法理學(xué)部門法的時候就不再管兩大法系了，因為只要我在用它的時候知道它在哪里就行了。但是如果我們在研究的時候能將其帶入 ，你會發(fā)現(xiàn)那有很大的價值。我們?nèi)砸?/SPAN>1802年的《保護(hù)童工法》為例。因為我們知道英美法系是判例法，它的法律是很長的一串名字，通常是為了什么什么而制定法，還不是我們所說的law。不像我們的成文法如《保護(hù)童工法》。如我翻譯的《英國的法律解釋》和《美國憲法解釋與判例》這兩本書，英美法系就沒有這樣的名字，它不是這樣使用法律的名字。這個就是法系的特征，我知道了，我就可以去找這個東西，我發(fā)現(xiàn)它是為了保護(hù)兒童的健康，使之符合社會的道德規(guī)范而制定的一種規(guī)則。這樣一個法的名稱給我們的啟示就是：它不是我們所理解的簡單的一部《保護(hù)童工法》，實際上你去讀懂并思考的話，你會知道英美法系不可能有這樣的法律名稱。稍微準(zhǔn)確一點的翻譯是《學(xué)徒工健康和道德法》。人類社會在《勞動法》上面始終追求的兩個東西就是道德與健康，對勞動者的勞動行為要符合道德需求并且不危及其健康。無論工時的縮短、工資的最低保障、勞動、環(huán)境、衛(wèi)生 與安全，都是以這兩個為起點。所以不能夠說只要勞動者愿意，我們就可以不去管他們的權(quán)益。那這樣子勞動者的權(quán)益將得不到保護(hù)，最后就會產(chǎn)生道德或健康的問題---就是《勞動法》所要解決的兩個問題。
由此可見，我們僅從法理學(xué)的方法論去分析人類最早出現(xiàn)的第一部勞動法，就可以得到這么多的啟示和結(jié)論，從而使我們的研究顯得更加扎實。通過這樣的研究，你也會感到自信。它們都是經(jīng)過你思考而得出的結(jié)論，是經(jīng)得起檢驗的，可以和別人討論。這比單純地就這部法律去研究、去網(wǎng)上搜索好多了。很多文章讀起來讓人覺得淺顯，我認(rèn)為就是在方法論上存在問題，他們沒有把命題放在更加哲學(xué)、更加理性、更加歷史的背景下進(jìn)行思考，使其深化 。這就是是從方法的價值角度上分析法理學(xué)的應(yīng)用價值。
第二是定理的價值 定理就是規(guī)律、定律、規(guī)則等。法理學(xué)是研究基本定理的學(xué)科，它是一門高度抽象的學(xué)科，它將從所有的法律中抽象出一些共性的、帶有一些規(guī)律性的定理、基本定律。而對基本定理的遵守和貫徹問題，我覺得是我們目前存在著的非常大的問題。這種問題表現(xiàn)在我們的研究當(dāng)中，表現(xiàn)在我們的立法當(dāng)中，表現(xiàn)在我們的司法當(dāng)中，還表現(xiàn)在我們的教學(xué)當(dāng)中。定理的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了你去讀一些法律條文，中國這種法律條文，用我們以前的一位副部長的話來說，高中以上的文化水平就能讀懂。 因為它的法律要求的淺顯化， 要求簡單明了，這就是為什么有這么多的人選擇司法考試，而且也很容易通過的原因。它很容易，沒有什么很神秘的東西，在我們那個年代我們認(rèn)為法學(xué)研究生是最好考的，外來專業(yè)過來考，一考一個準(zhǔn)。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？因為它更注重的是對一些條文的感覺，所以特別簡單。但實際上，如果你真的要考上法學(xué)研究生，或者說真的把法律學(xué)進(jìn)去，又或者說要有法律的思維、具有法律的邏輯性，不經(jīng)過法理學(xué)的嚴(yán)格訓(xùn)練就想要達(dá)到那種程度是非常難的。 因為要談一個法律，要談一個法律現(xiàn)象，出租車司機(jī)都能作到，賣西瓜的也能談。尤其是那些涉及到人類社會基本規(guī)則的，就更簡單了——偷盜是違法的，殺人要償命，借錢要還。這些原理都是法律，人類都來源于這些原理，但你作為一個專業(yè)工作者就不只是這樣。 就像我上次和姚老師一起復(fù)試一個考生，就問他買了車票不檢票，出了事故該不該負(fù)責(zé)任的問題，結(jié)果他天上地下扯了一陣子，還不如那些賣西瓜的人說得清楚。不僅沒說到理論上，連問題都沒有說清楚，這就非常不好。那么為什么我們要強(qiáng)調(diào)它的定理呢？我們從愛因斯坦那得到答案。愛因斯坦很有意思，他說他的一生， 一半用于政治 ，一半用于方程。這個方程可能是翻譯過來的，因為我沒有看原著，也許不應(yīng)該用方程這個詞， 但現(xiàn)在就繼續(xù)用這個方程。他說，方程對于我而言更重要些，因為政治是眼前的東西，而方程確是永恒的。法理學(xué)它實際上探討的就是法的永恒的質(zhì)的規(guī)定性，也就是說當(dāng)部門法在不停的思考著現(xiàn)實社會中的出現(xiàn)的一些規(guī)則，如《勞動法》在忙于飛行員跳槽怎么辦的時候，也就是它要通過這種現(xiàn)實的對策來滿足當(dāng)下的需要的時候，法理學(xué)則在平靜地冷靜地思考著法律的一般規(guī)則。通過對這種規(guī)則的思考而得出來的定理是具有永恒意義的。行為規(guī)則是可變的，是多變的，是實用的，但是它是變異的，而法的規(guī)則卻是永恒的，是必須遵守的。所以霍金在最后評價愛因斯坦的時候說，廣義相對論的愛因斯坦方程是他最好的墓志銘和紀(jì)念物，它將與宇宙同在。“E=mc2”，就這么幾個字，愛因斯坦的一生就這幾個字就夠了。當(dāng)然對于我們這些常人來說，要創(chuàng)造定理是很難的，但是我們至少要知道并且強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的定理，否則后患無窮。 我將從三個方面來舉例說明這一點。
首先我們從法理學(xué)上知道了這樣一個定理：法理學(xué)告訴我們 (這是教科書上的原文， 咱們?nèi)舜蟮姆ɡ韺W(xué)教科書) 不能一方只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)另一方只承擔(dān)義務(wù)不享受權(quán)利。 實際上這句話就簡化為‘無義務(wù)的權(quán)利，無權(quán)利的義務(wù)’。這樣一種像繞口令一樣的定理對我的研究起了至關(guān)重要的作用。一個新華社的記者給我做專訪的時候說，拖欠工資的事情，對老板也要有所體諒。因為他先去了一個老板那，老板就在那里叫苦說：“為什么要拖欠建筑工地工人的工資？因為業(yè)主和開發(fā)商沒有給我拿錢。開發(fā)商說我沒有給你拿錢，發(fā)包方?jīng)]有給我拿錢，我們層層都沒有拿到錢 所以我拖欠你的工資也是沒有辦法的。不可能說我自己掏錢出來。”老板還會說：“你沒有拿到工資，我產(chǎn)品沒賣出去。你生產(chǎn)的杯子堆在庫房里面，產(chǎn)品沒賣出去我不能貼現(xiàn)，你怎么能貼現(xiàn)呢？”這就是馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)里面W變C的過程，W這個環(huán)節(jié)沒完成怎么辦呢？你完成不了這個過程，又怎么能來向我要錢呢？于是就產(chǎn)生了這樣一種現(xiàn)象：你如果想要這個崗位，就要先交崗位押金。這種觀念在西部還是很盛行。我去問那些工人，工人們就說：“如果你不先交崗位押金，老板的工廠就開不起來，工廠開不起來就沒有工作做，我也就賺不到錢。” 所以說最后還會得出工人需要老板的剝削，沒有老板的剝削工人是活不下去的這樣的結(jié)論。如果把這個結(jié)論放在法理學(xué)的環(huán)境下來考察，它的荒謬性就非常明顯，而且我們還可以從中得到一些定理性的東西：第一就是勞動者不能承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。勞動者不能承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，為什么呢？因為我現(xiàn)在的勞動是按照你的指令來進(jìn)行的，不僅是按照你的指令勞動，而且是為你勞動。我所做的僅僅是勞動過程中的一個行為，就像你在勞動過程中需要用水、用電一樣，你消耗掉了水和電，無論這個水和電的做功是怎么樣的，水和電的成本都已經(jīng)付出去了。對于勞動者而言也是這樣，無論我這個勞動成果怎樣，你必須付給我勞動過程中的勞動報酬。更何況，你的這個結(jié)果我是完全得不到的，即便你賺到的好幾個億，你也不會分給我?guī)浊f。那么，既然我不能參與決策，我不能決定是否生產(chǎn)杯子以及應(yīng)該生產(chǎn)多少個杯子，我又為什么要為它賣不出去而負(fù)責(zé)呢？所以說，勞動者不能承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險 。第二，勞動者不承擔(dān)勞動風(fēng)險。因為我是為你而勞動的，我創(chuàng)造出來的價值無條件地全部歸你所有。作為一個投資者，你要賺錢，本來應(yīng)該你自己來勞動。你投資，你勞動，你賺錢，這是一個非常符合邏輯的一個過程。但現(xiàn)在的情況是：你投資，你賺錢，我勞動。所以我是在為你勞動，所以我所有的勞動風(fēng)險應(yīng)該由你來承擔(dān)。
勞動者的勞動完全是因為雇主而存在的，因此勞動者不能承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，勞動者不承擔(dān)勞動風(fēng)險。這樣兩個結(jié)論通過法理學(xué)的‘權(quán)利與義務(wù)’不可分離性得出來以后，我們在《勞動法》上面對于拖欠工資、生產(chǎn)安全事故、無過錯責(zé)任等一系列問題的理論就扎實了，我們的依據(jù)就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。從此以后，在你的思維體系里碰到了類似的問題你想都不用想就可以回答，知道這個問題該如何解決，而非街談巷議和賣西瓜的人一樣可以說出很多種結(jié)論。但你的結(jié)論一定是唯一的：這個責(zé)任肯定是顧主的。所以說這個定理就是我們研究的定理。我們現(xiàn)在在立法當(dāng)中正是由于不遵守這個定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的問題。法律的溯及力是法理學(xué)要告訴我們的，而且法理學(xué)會告訴我們法律是沒有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明確的規(guī)定，我們現(xiàn)在的法律常常不遵守這樣的定理，導(dǎo)致現(xiàn)在在實踐當(dāng)中苦不堪言。現(xiàn)在人們對《勞動法》和《勞動合同法》怨聲載道，認(rèn)為增加了雇主的成本。其實大家都清楚，《勞動合同法》增加不了成本。成本是工資和社會保險，《勞動合同法》并不涉及這兩個方面，所以無法增加成本，真正增加成本的是后面頒布的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。但是社會并不了解，它把所有的這方面的法律都認(rèn)為是《勞動合同法》，所以它都認(rèn)為是《勞動合同法》造成的。對于普通民眾、非專業(yè)人員這是可以理解的。
社會上的人可以理解，但對于我們專業(yè)工作者而言，就要知道它為什么會造成這種情況。這部法律有兩個條文導(dǎo)致了這個問題： 該法第54條規(guī)定“本法律自2008年5月1日開始實行。”（這部法律比《勞動合同法》實施得晚）。就這么一句話，出現(xiàn)了什么問題呢？就是它沒有解決2008年5月1日以前發(fā)生的案件沒有訴訟沒有仲裁，現(xiàn)在提請訴訟和仲裁該怎么辦的問題。再者，5月1日以前已經(jīng)進(jìn)入一裁二審，但現(xiàn)在沒有結(jié)案的案件怎么辦，這個問題它也是沒有解決。你可能會說：這兩個問題或許從法理學(xué)的一般原理也能推理出來，即法律沒有溯及力，所以我們不應(yīng)該管它。這只是你的理解，實際上并不是這樣的。實踐當(dāng)中恰恰相反—— 一切按新法辦事。如果說這個問題還只是一句話涉及，那么加上第27條的理解就更加嚴(yán)重了 。該法第27條規(guī)定“勞動爭議申請仲裁的時效為一年”，這個麻煩就大了。因為勞動仲裁歷來的時效就是60天，現(xiàn)在你通過一部法律把時效從60天擴(kuò)充到了一年，而且這部法律從通過到實施就5個多月的時間。那么現(xiàn)在的情況是在這部法律頒布之前，實際上法律已經(jīng)創(chuàng)造了一個時間段了。也就是說有10個月的案件是原來不受理的，因為原來過時效了，但根據(jù)這部法律就沒有過時效。怎么處理這種問題？它沒有解決。更嚴(yán)重的是仲裁時效從知道之日起算，這個就可以把實際時間往后推，工資就可以從你主張的那一天起。還有更嚴(yán)重的是，如果勞動關(guān)系程序之間出現(xiàn)了拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的情況，勞動者申請不受本條第一款的限制。它本來有一年的限制，但因為勞動者提出申請，它不受限制了，它可以永遠(yuǎn)持續(xù)。也就是說，我在這里工作10年，你拖欠了我10年工資，我在10年過后都可以提請。這一條中的“勞動關(guān)系終結(jié)時，按一年來提請”就是說，即使這個關(guān)系終結(jié)了，仍可以還保存一年的追訴權(quán)。這個從理論表面上看也沒什么太大的關(guān)系，反正勞動報酬從根本上講也都是應(yīng)當(dāng)給予勞動者的。但在實踐當(dāng)中，一些企業(yè)卻痛不欲生了。有一家企業(yè)，勞動者追溯加班工資的仲裁判決是什么？紀(jì)念會三千萬！為什么呢？因為他可以算出這些年來我一直在加班，周六周日，你從來都沒給錢。那么一直持續(xù)下來，有多少個周日就算多少個周日，然后還要加補(bǔ)25% 滯納金，一算下來 三千萬！有人告訴我說，這個判決如果執(zhí)行，這個老板除了連夜跑掉，沒有任何選擇。還有一個老板更厲害，那是一個幾萬人的廠，因為是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，如果也按照這些個法律條文來訴訟的話，他最后要賠償一個億。那老板如何受的了。但律師不管他，律師要生存，所以律師拿著這個條文不停地在為勞動者打官司，只要到了法院，條文擺在這了，看你法官怎么判。這就是說在立法當(dāng)中不嚴(yán)格地遵循基本規(guī)則，在執(zhí)行的時候也不加以考慮的做法是非常不好的。
我們?nèi)绻耆凑瘴淖謥斫庾x，憑我們想象，憑我們理解，就會認(rèn)為我們對勞動者的工資必須要保護(hù)，那么又會產(chǎn)生新的問題。最近就有一個例子：有人搞景鯉養(yǎng)殖多年，今年實施了《勞動合同法》，公司就要和工人簽一年的合同。工人不簽，不簽也沒關(guān)系，只要把勞動關(guān)系解除就算了。但是工人為什么不簽合同呢？據(jù)說是因為每年工資才1000元。工人養(yǎng)了這么多年，也愿意一直養(yǎng)下去，他不想丟掉這分工作，但是以1000元的工資簽一年，他就不干。于是這幾個工人，好象是12個，就聯(lián)合起來打官司——就用這個條款打官司，追討多年來的加班工資。最后判決這個老板賠償30多萬。我就想，這些人要是簽了合同，要工作多少年才能賺到30多萬吶。 而且這個案子進(jìn)入了執(zhí)行階段，于是這個老板就跑了。而且這個魚和人一樣，有了三聚氰胺在體內(nèi)，出口量受到影響，所以這個老板兌現(xiàn)不了，沒錢賠。因為現(xiàn)在法院強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)執(zhí)行，尤其是對農(nóng)民工工資的執(zhí)行，這個案件符合全部條件，于是法官就帶評估公司把魚撈起來，評估完了就登報，要拍賣這些魚。最后在拍賣的前一天，老板的女兒回來了。 她把30多萬全部交給法院，說，這魚是我們的命根子，不能拍賣。在這個案子中，也許農(nóng)民工確實有委屈，但是他通過勞動多少年都得不到的30萬 通過一個倒回去的訴訟得到了，這不能不說是一個奇跡。所以說這樣的立法確實是存在問題的。而且，我今天下午給深圳的一個基層干部頒獎，他們最關(guān)心的也就是這個問題。我現(xiàn)在只要去廣東地區(qū)，就會有很多律師對我說，真正讓那些老板受不了的就是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的這個條文，而不是《勞動合同法》 。出現(xiàn)這樣的困惑，我覺得就是因為他們法理學(xué)沒學(xué)好，他們不像你們這樣是法理學(xué)博士。如果是你們的話，就不會出現(xiàn)這個錯誤了。所以說法理學(xué)博士是一定要讀的。
這些現(xiàn)象在我們的教學(xué)實踐當(dāng)中、在學(xué)術(shù)討論會上也有所表現(xiàn)。這表明即便是說一個教授、一個專業(yè)人員對基本規(guī)則不遵守也是非�？膳碌�。有人在針對工傷的發(fā)言中提出：現(xiàn)在在上下班途中的工傷問題很多，老板受不了了。我覺得這樣提出問題是對的，你說這項制度有問題也行。但她最后的說法是：要解決這個問題，主要是分清受傷者是否應(yīng)該負(fù)主要責(zé)任還是次要責(zé)任的問題，分清這個過后，問題就解決了。我要不是事先知道發(fā)言人是教授，我一定會認(rèn)為這是一個其他專業(yè)的人材，因為這個說法從根本上違反了工傷的無過錯原則。工傷的最大特點在于根本不考慮勞動者的過錯，一切以法律規(guī)定來承擔(dān)責(zé)任為原則。因為過錯是另外一個法律關(guān)系，而現(xiàn)在涉及的問題是賠償，依據(jù)無過錯原則從來就不應(yīng)該把過錯帶入工傷賠償當(dāng)中，而發(fā)言人到最后關(guān)頭竟然犯這樣一個錯誤。我覺得她對定理不遵守就是法理學(xué)沒學(xué)好的表現(xiàn)。在不遵守工傷的基本定理的前提下 談它的個別制度是沒有意義的，必須是先把握住工傷的基本原則，才能去解決具體的如上下班的途中的工傷、違反操作規(guī)程之類的具體問題。所有的具體問題都必須以基本規(guī)則為它的出發(fā)點和歸屬，定理和規(guī)則是我們永遠(yuǎn)都必須遵守的——無論是作研究的、立法的還是搞司法的，都應(yīng)該遵守。而這些東西在法理學(xué)上面當(dāng)然應(yīng)該是更多地創(chuàng)造這些規(guī)則，創(chuàng)造出任何法律都必須遵守的原則和規(guī)則，以上這些就是定理的價值。
第三是規(guī)范的價值 因為法理學(xué)研究是的法的規(guī)定性，這種規(guī)定性對于立法的評價功能特別厲害。比如說法理學(xué)講，邏輯性規(guī)范總是由假定、處理、制裁這三個因素構(gòu)成。這種三段論應(yīng)該是從蘇聯(lián)過來的，已經(jīng)很老了（我們讀書的時候就有了），現(xiàn)在當(dāng)然已經(jīng)有了更新的創(chuàng)造。但是不管它怎么創(chuàng)造，它至少是要給我們一種規(guī)范。也就是說法律要有一種規(guī)范，這種規(guī)范要構(gòu)成假定、處理、制裁。從系統(tǒng)論上說，任何一個法律都必須要構(gòu)成一個封閉的系統(tǒng)，要具有反饋和制裁功能，要形成一個回路。只有這樣，一個規(guī)則才能起作用，否則就像電一樣， 如果沒有回路，它是不亮的。法律規(guī)則也是同樣的道理。如果它不能形成一個回路，沒有構(gòu)成一個封閉的系統(tǒng)，不具有反饋和制裁的功能，這樣一個規(guī)則是毫無意義的。勞務(wù)派遣的“三性”為什么搞得這么亂？好多規(guī)則為什么在實踐中形如虛設(shè)？就是因為它沒有制裁這一部分。如果用法理學(xué)的這個古老的三段論去衡量現(xiàn)在的立法，很容易就能看出它的毛病。
然后，法理學(xué)告訴我們法律實施條例、司法解釋這些基本規(guī)則。法律是一種具體的規(guī)范，由于它具有假定、處理、制裁功能，它就要告訴人們要指引人們?nèi)プ鍪裁矗嬖V人們應(yīng)該做什么以及可以做什么。就因為這樣，我們對于立法中出現(xiàn)的一些現(xiàn)象就難以理解了。比如說，法律還沒出臺的時候全社會都在很緊急地等待實施細(xì)則。沒有實施細(xì)則，根本就不敢適用這部法律。《破產(chǎn)法》實施的時候，由于它沒有實施細(xì)則，媒體記者們就說它是在“裸奔”。這就很怪了，因為法理學(xué)告訴我們：立法權(quán)是國家的權(quán)利，立法權(quán)只能由全國人大及其常務(wù)委員會來行使�？墒侨绻徊糠傻某雠_必須等待實施細(xì)則，那就已經(jīng)到了國務(wù)院的層次了；再下一步，司法解釋，就到了人民法院的層次了；再下一步，部門規(guī)章。就像《勞動法》剛一出臺，必須依據(jù)勞動部門的意見和部門規(guī)章來施行。如此一來全國人大的立法最終就變成了一個部門立法。所以從立法權(quán)上面、從法律的技術(shù)規(guī)則上面 從法理學(xué)給我們的全部知識上面，我們可以很輕易地判斷出這樣的立法是不正常的。《勞動合同法實施條例》是在今年9月18日頒布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在邊城的一個叫鳳凰的地方，本來晚上是要去看夜景，為了趕這篇文章就看不成夜景，把老沈給冷落了，我自己在房間里連夜寫了一篇文章。當(dāng)時正好帶了電腦，而那天晚上又正好可以上網(wǎng)，但是也沒有資料，我就憑著我的法理學(xué)記憶寫了“《勞動合同法實施條例》初識”這篇文章，寫到夜里23:58才寫完。夜景也已經(jīng)沒有了。但是就是說，面對“法律”與“實施條例”這些東西，談及它們之間的關(guān)系，對二者進(jìn)行相應(yīng)的評價，作為一個法律研究者并不需要什么新的資料，只要憑借法理學(xué)知識就可以解決。
法理學(xué)告訴我們：法律規(guī)范總是以同一標(biāo)準(zhǔn)來評價處于其效力范圍內(nèi)的每一個人的行為規(guī)則（這是教科書上的原話）。那么我們就用這個來衡量導(dǎo)致我們現(xiàn)在的社會如此混亂的勞務(wù)派遣中的“三性”，你就知道它們有多么大的毛病。什么叫“臨時性”？什么叫“替代性”？什么叫“輔助性”？這樣的條文只能是引起社會中的混亂。這樣的條文你拿不準(zhǔn)，你立它干什么！在立法中根本就不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的文字，不應(yīng)該出現(xiàn)這種抽象的概括性的文字！如果讓一個法理學(xué)的博士去立法，肯定不會出現(xiàn)像“三性”這樣的文字。所以這些東西呢（就是說法理學(xué)這種規(guī)范的價值）使我們能夠很容易地知道在立法中出現(xiàn)的問題。