主講人：張衛平 清華大學法學院教授、博士生導師
汪建成 北京大學法學院教授、博士生導師
何家弘 中國人民大學法學院教授、博士生導師
特邀嘉賓：卞建林 中國政法大學教授、博士生導師
時 間：5月13日（星期三）19:00
地 點：中國政法大學昌平校區校禮堂
主辦單位：中國人民大學法學院證據學研究所
中國人民大學法學院法律語言研究所
中國政法大學刑事司法學院學生會
協辦單位：北京市德恒律師事務所
卞建林：今天很高興能夠在我們刑事司法學院舉辦的司法論壇中請到三位訴訟法學、證據法學的大師，家弘教授、衛平教授和建成教授。我也久聞三位教授在家弘教授的主持下，利用法學家茶座、人民大學證據法論壇開壇講座，設立品牌，叫三言拍案，一會兒再請家弘教授給大家細講。今天有這個機會，主要是陪同，也是來求教。下面把主持交給家弘教授，大家歡迎。
何家弘：各位同學、各位老師，大家好！
首先，我能夠有機會到這里來給大家探討關于證據責任和證據標準的問題，感到非常榮幸；另外我也要特別感謝我們的建林教授，把這個主持的位置讓給了我。因為原來商量是由建林教授當主持，可能是他知道我這個人比較喜歡當主持，所以就把這個機會讓給我。因為當主持有兩點好處，一個是有話語權，想說話的時候就可以說話，另外可以有一個沉默權，不想說話的時候就不說話。因為我也曾經在中央電視臺的社會與法頻道當過將近一年的嘉賓主持，深有體會，當主持一般都是自己不懂的問題就請嘉賓來談一談。所以今天我就趕緊把這個位置搶過來。
那么在之前作為主持還是需要做的一點介紹，在之前的實質性介紹同學已經知道了，我就從我們的姓名作一點形式上的介紹。我本人叫何家弘，何是可人何，家是法學家的家，弘是弘揚的弘，所以這個名字比較好記，我就把自己名字串在一起叫作弘揚法學家精神的可人。（笑）謝謝大家的掌聲。建林教授大家都很熟悉，我們都是老朋友。卞建林教授的名字其實也很好記，就是遍地建造樹林，植樹造林，環保的實踐者。但是他種樹一般只種兩種樹，就是桃樹和李樹。所以別人一般說的桃李滿天下就是說建林教授這樣。（掌聲）
下面一位是我國非常著名的法學家，清華大學法學院的張教授。他有一個特點，就是有兩個名字，一個是張衛平，還有一個叫章程。可能有時候你在清華大學法學院問一下，說張衛平可能不知道是誰，說章程，文章的章，工程的程，就是把寫文章當作一項工程來做，這點很時尚，我們現在教育部門的一些較211工程、985工程，他原來的姓名叫張衛平，后來改叫章程。衛平教授我們知道他喜歡改名字，不僅給自己改，而且給他兒子改。兒子原來叫什么我不講了，但他后來給兒子改了一個名字，叫張法學。這個事情建林教授可以作證。說人家非常熱愛法學，給兒子起名叫張法學。后來我發現他有意外的用意，就是在有些場合作自我介紹的時候，他說：本人是法學之父。（笑、掌聲）法學之父到我們法大來，是不是也要給我們說幾句！
張衛平：家弘教授在好幾個場合說到我名字的事情，其實我需要作點解釋。大概是說仔細觀察和認真的思考一下，你就可以發現，無產階級革命家，第一代和第二代，基本上都是改過名字的。毛澤東、劉少奇、朱德都是改過名字的，一大批文人，郭沫若等，也都是改過的。那么我要想成為革命家當然是不大可能了，要成為偉人就是把名字改一下。我不大可能像家弘教授、建林教授那樣做法學家，但是我可以作法學之父啊，想了個辦法，給兒子起名張法學。你沒什么可說的啊。所以很多人指責，比方說賀衛方說，你敢稱之為法學之父？高銘暄，你看這么著名的教授，包括我們陳光中陳老，那都不敢說。我說咱們是搞證據法的，要講證據的啊，我把這個戶口本拿過去給他們一看，他們一下子就傻眼了：這早知道他也應該把自己孩子改名叫法學。（笑）
何家弘：下面介紹一下我們偉大的汪建成教授。建成教授跟我們法大的關系非常密切，其中很重要的一點是他給我們建林教授關系很好，情同手足。所以大家有時候有點混，建林、建成，有點像兄弟倆。但實際上建成教授和我們人大關系也很不錯，他的法學博士就是在我們人大念的。所以建成教授是經常出沒在人大與法大之間。因為你有這種特殊的經歷，所以我想給你提一個非常尖端的問題：你覺得究竟是人大好，還是法大好？（笑）
汪建成：各位同學晚上好，這個問題很難啊。我覺得首先法大肯定很好，你看我們在人大搞那么多次講座，沒有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙發上聊。咱們在人大講是不是凳子很硬啊。享受這樣的待遇還是第一次。
卞建林：而且我告訴你，這個沙發是宜家家居的。（笑）
汪建成：不過我看啊，他們這個擺法是有用意的，是叫我們今天要謹慎的，別看你們講遍了全中國，他政法大學你可要小心點。
何家弘：在中國來講，你覺得人大好還是法大好，這個問題你還是要正面回答我。
汪建成：反正都比北大好，對吧。
何家弘：謝謝，汪教授非常謙虛，我想會有很多人會贊成，在今天的中國還是人大好，中國的未來應該是法大好，你們相信不相信？這是我們一個簡短的開場。下面進入我們的主題，按照我們的習慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來談起。這個事件大家都知道，但是為了探討的方便，我還是作點簡要的回顧。
這個案子起于2006年2月，一位北京高校的大學生黃靜花了兩萬多點買了一臺筆記本電腦，后來出現故障進行修理。在修理過程中，電腦的CPU被更換為工程樣品處理器。雙方進行談判，在此過程中黃靜提出被人們稱為天價的500萬美元的索賠要求。后來華碩以受到敲詐為名向公安機關報案，2006年3月7日，黃靜在談判過程中被海淀區警方帶走，以涉嫌敲詐勒索罪逮捕，送往看守所羈押。到2006年12月26日，海淀檢察院以證據不足為由批準被羈押10個月的黃靜取保候審。2007年11月海淀檢察院以證據不足為由對黃靜做出不起訴決定。2008年6月黃靜提出國家賠償申請，并獲得確認。11月黃靜突然出現在媒體面前提出要狀告華碩，維護自己的權益。大概兩天之后，黃靜獲得國家賠償，大概是29197.14元。當然事件并沒有到此就結束，后來華碩和黃靜的訴訟現在還在進行。這里我需要說明一點，我們今天的討論并不針對現在正在進行的案件和訴訟。我們討論的這些依據都是在之前媒體所公布的一些與案件有關的情況與證據，我們假設這些證據都是存在的，我們來探討證據責任與證明標準的問題，這是我們要做的一點說明。那么在具體討論之前，我想先請幾位嘉賓談談對這個事件的感想。
張衛平：黃靜與華碩之間的爭議應該說一開始與我沒有什么關系，因為我研究的專業是民事訴訟法，那么走到現在就和我的專業有關系了，無論她提起的華碩消費欺詐訴訟還是名譽侵權訴訟，這些訴訟走的是民事訴訟。從民事訴訟的角度講，我的感覺是她提出500萬，原來是美金，現在是人民幣，可能是人民幣更值錢一點了。像這樣的訴訟，我的第一個思考是懲罰性賠償。可能是英特爾的新藍事件讓她想到了“我要要求華碩支付一個天價賠償500萬”的想法。在這個案件中，從民事訴訟的角度來思考，其中一個問題就是證據責任的分配問題。由于雙方之間糾纏的問題之一是，這個工程樣品CPU究竟是誰提供的？黃靜一方，包括周成宇的說法是CPU是由華碩的工程師安裝上去的，由此就是欺詐消費者；華碩一方的說法是，他們把CPU更換了，用一個工程樣品裝上去之后來敲詐華碩。所以問題的關鍵是這個假的CPU究竟是黃靜還是華碩裝上去的？我覺得要把這個問題查清楚，還是有一定的難度。
何家弘：那咱們聽聽建成教授的感想。
汪建成：我覺得從刑事的角度來講談證明責任還不到那個階段。為什么？因為證明責任首先要談證明，證明給誰看？因為這個案件還沒有到法院，檢察院已經不起訴結案了。只有要履行證明給法官看的時候，證明責任才起作用。大家一定要明白證明責任是一個末位規則，只有到窮途末路的時候，才會有證明責任的問題。我覺得這個案件從刑事的角度講，還沒有到證明責任的問題，因為它根本沒有到法庭的階段。
何家弘：我們已經開始展現我們之間觀點的差異，不過這些方面在后面可能還會展開。這個案件的關鍵點之一，究竟這個CPU是哪方更換的？電腦出了故障了，拿回去返修，修完之后還有故障，然后提出索賠，這些事實好像沒有爭議，關鍵是CPU是誰更換的。剛才衛平教授已經提到了，黃靜一方說是華碩更換的，而且他們一方也說有一定的證據，相關媒體報道了，包括工程師的維修記錄。但是華碩一方我印象當中提出了兩點說法，一種說他們通過檢測CPU，發現不是他們公司的，是有人調包了，另一種說法是黃靜在維修過程中說，我們自己有CPU，你們幫我們替換一下就行。就這個事實來講，因為雙方都有一些證據來證明，但是究竟是誰調換的，還處于一個不清楚的狀態。這也是我們司法實踐中無論是哪個環節，包括偵查環節或者審查批捕環節都面臨的。如果是黃靜一方面故意掉包或者是自備的CPU，讓華碩的工程師調換然后索賠，就可能存在敲詐勒索的主觀故意的重要證據。當然可能有人提出來：華碩工程師會不會那么傻，你拿來一個工程樣品處理器我給你換上？但是至少在事實上來講，它處于一個不清楚狀態，那么無論是刑事案件還是民事訴訟案件，恐怕都有一個由誰來證明的問題，證明責任怎么分配問題。當然，在我們探討證明責任如何分配的問題之前，首先要明確一個概念：什么是證明責任的問題？剛才建成教授已經提到了什么是證明，有了證明才會有證明責任。他認為證明責任是一種末位的措施或者是手段。關于證明責任，首先我想聽聽大家的意見，現在大家常用的一個是證明責任，一個是舉證責任，這兩個怎們看？我們先聽聽權威，建林教授，你先講講。
卞建林：正聽得入神，這就需要回答問題了。本來我就是來聽，因為三言，如果加上我就變成四言了。證明責任基本上還是有共識的，但是最近幾年也有一些變化。因為在我國傳統證據法學、訴訟法學書中，證明責任和舉證責任是打通的，基本上是同義詞，是指誰去搜集證據、誰去提供證據、誰去認定案件事實。后來由于我們的審判方式進行改革，要把舉證責任落到當事人身上，那就是變成了狹義的舉證責任，就是誰負有這樣的承擔的責任或者義務去收集、提供證據，當然跟在后面就是證明主體、對象、證明發生的場域或者時空范圍。我們刑事訴訟里面現在應該說是兩個概念并存。但是兩個概念稍有區別，就是落到當事人身上，作為一種訴訟行為的話，主要是當事人之間誰負責搜集證據、提供證據來證明當事人的主張；但是作為國家專門機關，可能有一個依照職權搜集查明證據的問題，傳統里面也把它作為證明責任的問題。
何家弘：我覺得這首先是一個語言使用的習慣，究竟是證明責任還是舉證責任。刑事訴訟里面大家覺得這兩個詞能夠通用，民事訴訟里面好像不是這樣的，學者主張應該進行區分，衛平教授你談談。
張衛平：民事訴訟在這個方面應該是比刑事訴訟要先進一些。（笑）不要生氣啊！在民事訴訟中，實際上也存在舉證責任和證明責任可以互換或者通用的情況，但是在學界是試圖想把提出證據的責任——我們稱之為主觀責任或者行為責任——與證明責任所要表達的客觀證明責任，也就是如果你不能證明所要承擔的風險。那么客觀證明責任，和我們剛才所說的行為舉證責任是不把它分開的。那么單就行為，比如說我是一個法官，我要求建成，你既然提出來了CPU是你安裝的，但你安裝的是真的，你就必須要證明你安裝的是真的CPU。但是如果這個事實不清時，那么法官他也可以要求我來證明，就是他證明不了是真的，那么你能不能來證明是假的呢？那么對于是假的我可能也證明不了。在民事訴訟當中可能出現這種情況，這個時候誰來承擔這個事實不能證明的敗訴的后果，那么這個在民事訴訟當中就成為客觀證據責任，也就把它界定為證據責任。剛才行為責任當中，就是法官要求由建成來證明是真的，與風險無關，這個就稱為行為舉證責任，或者舉證責任，或者是主觀證明責任。為了區分，把主觀證明責任最好叫做舉證責任，把客觀證明責任叫做證明責任。
汪建成：其實這個問題，我想大家還是要問一下自己，人類為什么要發明證據責任的規范？為什么需要證明責任的規范？我們知道訴訟是一個特定的時間概念，對特定的問題要給出一個特定的答案。有訴必有裁，可是訴訟不是現場表演，也不是科學發現，他要恢復既往的事實，有的時候能夠恢復，提供證據之后明明白白、清清楚楚，這時候法官好辦，就這么斷了。這個時候證明責任沒有任何意義。所以我學衛平的理論學得比較好，我是主張證明責任當中的問題就是結果責任，就是說服責任。它這個時候就是法官看不清楚了，但是最后必須要給案件一個結論，這時候才依據證明責任來給結論。這個不管在刑事思路還是民事思路都是一樣的。那我為什么說行為責任、舉證責任本身并不是很重要呢？因為我們知道舉證行為本身不僅僅是責任規范可以導致舉證，權義規范同樣可以導致舉證。所以我們現在有很多人講，刑事訴訟中被告人也有舉證責任，辯護人也有舉證責任，難道你主張一個事實不提供證據么？這個問題的誤解在什么地方呢？我們問，他的舉證是基于責任規范的舉證還是基于權利規范的舉證？如果是基于責任規范的舉證，那就意味著他不能舉證就是有罪，如果是基于權利規范的舉證，那就意味著我有權利，這個權利是可以放棄的，我放棄了你也不能把我怎么樣。所以實際上在生活中誰都會拼命去舉證的，你說有一個人明明知道自己是無罪的，有一個證據證明是我是無罪的，但是藏著掖著就不給你，你判吧，你抓我吧，你起訴我吧，你判我死刑拉到刑場上剛槍要扣的時候，對不起，我還有個證據證明我無罪。
所以你將舉證行為從行為的角度來講，講證明責任是毫無意義的。所以這就是我特別強調的證明責任是證明給法官看，這個時候證明責任才有意義。你在偵查起訴階段，檢察官自己證明給自己看么？那一定是當他覺得他能夠充分的服他，這個案子到最后證明責任也不會讓我敗訴，這時候他很有信心才會走上法庭。所以在審判之前談證明責任毫無疑義。
何家弘：你有異議么？
張衛平：建成教授說的權利規范和責任規范，我覺得這個理論很先進，比民事訴訟理論更先進一些。
何家弘：但是不是也體現出民事訴訟和刑事訴訟之間的區別。你在刑事訴訟中確實被告人很多事需要舉證的，因為他自己拿不出證據證明自己無罪，但是這是一種權利而不是責任。那么恰恰是在這點上，體現出我們探討證明責任概念時另外一個問題。剛才衛平教授講，民事訴訟中證明責任概念可以分為主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任也可以叫做行為責任。建成教授剛才又提到一個說服責任，我也注意到建林教授的著作里面也談到證明責任當中還包括行為責任。盡管建成教授講到行為責任毫無疑義，但是還是要談到行為。那么行為責任還有說服責任，包括還有一個后果責任。我就思考一個問題，這三種責任能否可以分割開來？民事訴訟我想很多學者都在探討，就是主觀證明責任和客觀證明責任能否分割開來，是不是說當事人就承擔主觀證明責任或者行為責任，而不承擔客觀的證明責任，或者叫說服責任或者后果責任？這個可否分開，衛平教授?
張衛平：我首先需要澄清一下，在民事訴訟領域中，因為有一個民事訴訟法第64條第1款，就是當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。那么很多人把這個概括為誰主張誰舉證，當然法官和律師也都認為這是一個舉證責任分配的原則。這首先要說明的是，其實不是。接下來我就要回答家弘提出的問題，能不能分開？至少我認為是可以分開的，也就是說如果當事人雙方，家弘這方對某個事實可能只有行為意義上的舉證責任，而我也可能極有舉證責任，又有證據責任（客觀證據責任或者說服責任）。如果是我沒有能夠使我應當證明的事實處于一種真相大白的情況，這個事實處于真偽不明的情況下，我需要承擔不能證明的不利后果，而你不用承擔。但是如果你用反駁證據的事實，或者法官邀請你來證明的事實，你可能沒有證明的話，你的主張有可能不成立。但是主張不成立，這是刑事訴訟和民事訴訟最大的區別。因為我們現在用的理論是法律要件證明說，也就是說客觀證明責任只和法律要件事實有關，這個法律要件事實如果你沒有能夠證明，肯定是要敗訴；但是舉證責任或者行為意義上的舉證責任不一定，就是說你的主張不成立不一定敗訴。兩者之間處于一個很微妙的情況。
何家弘：這個問題我還想聽聽建林教授意見。
卞建林：先反思一下我們刑訴可能存在的差距。因為衛平教授他們先進，某種意義上可能使先進，但是我們也在思考這個問題，就是刑訴為什么比他們落后。我親身體驗可能我們有兩個特殊性，一個是我們復雜，他們簡單，所以他們把簡單的事情復雜化。但是我們確實本身比較復雜。為什么呢？因為大家本身學習刑訴和民訴知道，代表國家來進行訴訟的，在民訴當中只有法院，在刑訴當中還有公檢；在訴訟程序上，在民事訴訟當中，起訴之后就是審判，在刑事訴訟中，審判之前還有偵查和起訴，所以這個就決定了我們的證明責任的理論要比他們復雜。第二個不同，是我們頭腦比他們簡單。包括我們79年刑事訴訟法制定的時候，為什么我們刑訴法不去研究結果責任，也就是當證明完成之后，事實還處于不清，證明不明的狀態下，那么用建成教授的理論，是拿證明責任的分配理論來解決的。但是我們刑事訴訟當中不是沒有這樣的理論，法律不允許有這樣的事情發生，所以大家可以看到我們刑事訴訟法中，包括民事訴訟法過去也是一樣，我們所有的法律處決都是建立在事實清楚、證據確足充分的基礎上。達不到這一條，你就繼續查，什么時候查清了，什么時候判。所以我們九六年修改刑訴法的時候立法才有所變化，證明責任才開始火熱起來。
何家弘：那么現在你覺得所謂的行為責任和說服責任，或者說結果責任能不能分開？
汪建成：我覺得這個本來在理論上來說是分開的，因為大陸法系分行為責任和結果責任，英美法系分提供證據的責任和說服責任，因為英美法系沒有結果責任的說法。現在你們把主觀責任、客觀責任、行為責任、結果責任、狹義的舉證責任和說服責任都把它混到一起，就有一點混。按照本來的意義上講很好區分，舉證責任履行的結果是什么？使得一個事實成為一項爭議，法院來進行裁判。證明責任履行的結果是什么？這個結果當什么來下結論。它們兩個作用是不一樣的。
何家弘：但是我覺得你現在把問題講得更深入了。你講的舉證責任是英美法他們講的舉證責任，就是proven of producing evidence或者是proven of production。但這個舉證責任和我們現在在中國語境下講的舉證的行為責任可能不是同一個概念。
不過這個問題我要提的是理論上有幾種區分不是沒有必要，我們可以說證明責任應該包含行為責任和說服責任，這是英美法的主要觀點，我們還可以再加上結果責任，將英美法和大陸法結合起來。大陸法主要是主觀證明責任和客觀證明責任。但是我要提的問題是，在具體一個案件中，當事人只承擔行為意義上的責任，不承擔結果意義上的責任，這個如果用英美法的剛才建成教授講的那個說法是講得通的，他講的是舉證責任不是我們講的舉出證據的這個行為，實際上是你把這個問題要說服法官相信其可以成為一個案件訴訟中的爭議。在多數情況下形成判斷：這個問題可以提交陪審團來考慮這個問題。這是叫舉證責任。他說的證明責任是說的最后能夠說服陪審團作出裁判的時候究竟是判哪一方勝訴哪一方敗訴，在這個意義上來區分。但是我的理解這個雖然叫做舉證責任，其實它也包括一定程度上的說服。英美法證據法學者說得很清楚，他們講的行為意義上的舉證責任也包括一定意義上的說服。如果沒有一定意義上的說服，那么只是舉出一個證據就完成你的責任，那么整個訴訟進程就變成每一方都單獨舉出證據，無論他有沒有達到一定說服的效力，都可以把這個責任轉移到另一方。好像這個是很難理解的。所以我在想，民訴法的學者為什么會說主觀的證明責任與客觀的證明責任是分開的，就是有些當事人只承擔主觀意義上的行為意義上的證明責任，但是不承擔后果意義上的證明責任，就是敗訴。
汪建成：有個建議，咱們把復雜問題簡單化一下，讓我們學習學習，你舉個例子。
何家弘：我們就將CPU這個事情。大家要注意，這個問題很復雜。
張衛平：這樣，家弘教授演黃靜，建成教授演華碩，因為你比較像老板，我演法官。這個是CPU，黃靜就是家弘老師拿著CPU告華碩，說你提供的CPU是假的，是工程樣品，這是欺詐消費者。我是法官，對這個CPU究竟是你安裝上去的，還是華碩指控的是你把它換了。因為華碩會反過來說，不是我安裝的，是黃靜為了敲詐我，把一個假的CPU安裝上去的。那么法官就要考慮了，注意到民事訴訟當中，我一定要先讓黃靜來證明一下，你說是假的，你能不能證明？
何家弘：我當然能夠拿出證據。
張衛平：你能拿出什么證據？
何家弘：我有當時維修的收據、還有印跡。
張衛平：有沒有錄音呢？
何家弘：沒有。
張衛平：哎呀，你這個，所以你不是專業的阿。你應該請一個律師，你應該請卞建林阿。
何家弘：因為我們事先沒有想跟它打官司，我們只是想買東西，沒有想過請律師。
張衛平：我不知道你是裝的老實，還是真的是這么老實？（笑）好，我們反過來，華碩，人家告你是欺詐，你能不能夠證明一下你提供的是真的？
汪建成：我有產品質量合格證。
張衛平：除此之外么？有沒有電話錄音？你可以有啊！
汪建成：這個真沒有。
張衛平：好，現在問題就來了。我現在讓雙方當事人都來證明，這就是行為意義上的舉證責任或證明責任，如果雙方都沒有證明自己的主張，你說對方是假的，你最多是沒有能夠證明。
何家弘：我拿出保修單，有沒有完成行為意義上的證明責任？
張衛平：完成了。但是你有沒有證明這個不好說。
何家弘：那是什么，那就是信仰。
張衛平：不，那是一個證明標準，有沒有達到證明標準是另外一個問題。
何家弘：我們現在假設黃靜行為意義上的證明責任已經完成了，有沒有說服你？
張衛平：這個不一定，噢。我現在聽了他的，就懷疑你了，因為建成看起來比你更老實啊。（笑）那么他也沒有能夠證明他提供的是真的，這時候我就要考慮了，就是說假的CPU究竟是被更換了的，還是華碩提供本身就是假的，這個事實查不清楚了。現在我們用完了所有證據方法，仍然不清楚事實，那么我就要按照一種規范來進行判決，這種規范就是證明責任規范。那么證明責任規范是什么呢？那就是說，如果這是一個合同案件，華碩和我提供了一個合格的筆記本CPU，那么按照最高法院民事訴訟證據規定第五條，你就必須要證明你已經履行了這個義務，如果處于真偽不明，就是華碩敗訴，而不是黃靜敗訴。要讓華碩敗訴，這就是客觀證明責任，客觀證明責任在華碩一邊，而不是在黃靜一邊。
何家弘：哦，我勝訴了。我怎么稀里糊涂就勝訴了？（笑）
張衛平：因為你沒有客觀的證明責任。
汪建成：我問你一個最簡單的道理，你去買東西，你有沒有義務去看我要買一個真東西回家？
張衛平：沒有義務的。
何家弘：他實際上是把建林給說糊涂了，我想建林肯定是沒有糊涂。現在很基本的問題，同一個事實爭議，這個CPU究竟是我換的，還是建成換的，有兩個主張。我主張建成換的，建成主張我換的。兩個人都承擔證明責任么？
張衛平：兩個人都承擔行為意義上的證明責任。但是結果責任就只有一方。
何家弘：能不能說同一個事實主張，雙方都承擔同等不利的證據責任。
張衛平：客觀的不行。
何家弘：那你主觀的證明責任就沒有意義了。雙方都有主觀的證明責任？
張衛平：這個事情是這樣的，如果雙方都有主觀的證明責任，有可能這個事實就這樣查清了，因為客觀證明責任只有在這個事實沒有查清的時候才發生作用。
汪建成：他的意思很清楚，當雙方都在進行主觀證明責任的時候，可能這個案子不需要再用結果責任的規范就解決了。
何家弘：當然如果事實查清了，沒問題。但在我們設計證明責任的時候，包括你講它是主觀的證明責任，不是權利。如果說是一種權利，它沒有結果，這毫無疑問。但是你說這是我的一種責任的時候，我總是覺得，這是一種責任的時候，你舉出證據就要說服法官，而你沒有說服法官的時候，你又不承擔這個后果，這個責任又有什么意義呢？
張衛平：你的主張有可能不成立，但是和敗訴沒有關系。
何家弘：這就更復雜了。就是任何一個具體的事實主張，都有一方要承擔一定的證明責任，首先是行為責任你得舉出證據，那么你舉出證據之后你能不能說我不承擔任何的說服責任，我只要舉出證據就算完成這個責任了，能不能這樣說，能不能分隔開了？
張衛平：大陸法系肯定是這樣的，大陸法系沒有說服的概念，就是一個如果事實查不清楚，由誰來承擔事實查不清楚的客觀的責任。
何家弘：這個問題我在想，為什么民事訴訟和刑事訴訟對這個問題會有不同的視角和看法。我覺得我是比較平庸的人，不是特別聰明……
張衛平：對，有的人他能理解，你看我們倆（指建成）完全就是心心相通的阿。
汪建成：你別拉我，有些地方是相同的，但是剛才你講的后面的我是不同意的。你這法官判來判去，成了我敗訴了？（笑）民事法官完全是胡判的，他買東西說是我換得就是我換得？
張衛平：所以你要正確理解復雜就復雜在這個地方，你要理解最高法院民事訴訟證據第五條，雙方當事人對合同是否履行發生爭議時，由主張已經履行的一方對已經履行的事實承擔證明責任，就是這段話。一定要學好啊，不要光學刑事訴訟，民事訴訟一定要學好。有些案子是從刑事轉到民事的。
何家弘：他講的這個證明責任并沒有分，所以并不存在問題。它并沒有說你這一方只承擔行為意義上的或者主觀意義上的證明責任，而客觀意義上的或者結果意義上的證明責任由另一方承擔，他沒有這樣講。講的就是要承擔證明責任。
張衛平：不，他這里講的證明責任就是客觀證明責任。行為意義上的舉證責任就是誰主張誰舉證，凡是誰主張的，都是要提出證據加以證明。
何家弘：所以這個問題我想留給同學們自己去思考，大家可以看到學者們之間有不同的觀點，有的學者認為證明責任是可以分隔開來的，有些情況下當事人只承擔行為意義上的證明責任，不承擔結果意義上的證明責任。
張衛平：這叫做張說。
何家弘：究竟是不是可以分隔開來，大家可以思考。那么實際上我們剛才也進入到了下面一個話題，就是承擔證明責任就是要說服，什么情況下是說服，或者我們訴訟法講證據是確實充分，什么情況下是確實充分，這里就有一個證明標準的問題。證明標準在民事訴訟和行使訴訟當中，從立法現在來看好像規定差不多，但是高法在司法解釋當中已經有點變化。還是請雙方介紹一下各自的情況。
汪建成：證明標準的問題我還是要問為什么要證明標準？有證明標準，要探討證明標準就是承認人類認識能力的非至上性，承認證明的相對性。也就是這個東西是沒法完全還原事實的。那我們又要搞裁決，那一定要有一個共識，當我們大概到了什么程度，這就行了。所以這個問題上，說白了，在我看來，一定是一個主觀范疇，離不開認識主體。而且從英美法和大陸法當中也是這樣的，大陸法說法官的內心確信，英美法叫排出合理懷疑。兩個腳法不一樣，但實際上是殊途同歸，排除合理懷疑了，我就相信了。我內心確信了，就沒有合理懷疑了。兩個意思是一樣的，就是說證明標準一定是離不開認識主體而存在的。這是一個觀念問題。
那我們國家長期以來是不承認這個觀念的，我們為什么不承認這個詞啊，我們受前蘇聯的影響，我們認為案件事實是應當能夠完全查明的、完全能夠恢復的，一定有一個客觀的東西擺在那個地方，達到這個就算完成證明了，沒達到這個就完成不了。所以我們始終用一個詞，證據確實充分，這里面是沒有認識主體的，我們沒有講法官內心確信，也沒有講法官排除合理懷疑，我們講的是證據確實充分。這個詞一直在用，那從刑事訴訟的角度講，目前的情況就是這樣的，證據確實充分是標準。
張衛平：民事訴訟的證明標準現在學界是比較統一的，就是要證明到高度蓋然性。所謂高度蓋然性就是指你的證明已經證明到一般是這樣、基本上是這樣、大體是這樣，但是沒有證明到絕對是這樣，這個程度。
何家弘：現在我們思考一個問題，就是說高度蓋然性，或者我們講證據確實充分，或者西方國家說的內心確信、排除合理懷疑，究竟是從客觀角度理解，還是主觀角度理解。建成教授講得非常明確，大陸法系還是英美法系實際上都是講的是一種主觀的，我覺得是一種內心確信了，無論說是一種高度蓋然性，還是達到真實情況就是這樣，反正就是主觀的一種認識來描述證明標準。另外高度蓋然性強調這個事實從客觀上來講這個證據證明已經達到高度蓋然性，還是只是裁判者主觀上認為達到高度蓋然性。就是這個標準是從主觀的標準還是從客觀的標準來界定它。
張衛平：我覺得高度蓋然性他是一個漢語，應該是一個裁判者的判斷，裁判者對證明者證明到某種程度的判斷。他認為，建成對某一個事實的證明已經讓我這個判斷者認為，他提供的證據基本上能夠說明。他找出了很多證據，比方說其中有一個證據是一系列的電話錄音，這個電話錄音能夠反映說黃靜和周成宇早就預謀要敲詐華碩，他有這個意圖。這個意圖再加上周成宇是懂電腦的，是可能獲得工程樣品處理器，在這種情況下，我作為一個法官，我可能就認為他的證明就已經達到高度蓋然的程度，雖然沒有達到百分之百證明，但是大體上能夠讓我相信他已經證明到了高度蓋然性。因此是一個法官的主觀判斷。
何家弘：下面還是請建林教授來講一下，因為最初還是在刑事訴訟修訂的時候使用了證據確實充分這樣的說法，就這個標準來講，從最初立法使用這個語言，是從客觀角度來界定證明標準，還是從主觀認識上來界定標準的？