張衛(wèi)平：這一來就是來一個大哥的說法。
卞建林：這不是對民訴法學(xué)幾年研究的誤導(dǎo)，是對民訴立法的誤導(dǎo)。另外刑訴法在民訴法之前立法，這個難道還有爭議么？
汪建成：我證明。
張衛(wèi)平：大清民事訴訟例律比刑事訴訟要早，大清！我們追溯到羅馬法的時候主要是私法，而不是公法。（笑）
何家弘：這個問題我們先不爭了。
卞建林：這個問題跟法學(xué)之父還不一樣，法學(xué)之父沒有爭議，這個問題也沒有爭議。我們刑訴因為或許都是強調(diào)與犯罪作斗爭，要求就是說不能放過壞人，也不能冤枉好人，概括起來就是叫做不枉不縱。怎么能夠做到不枉不縱，就是要查明案件事實，所以我們有一系列的說法“以事實為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩”，不冤枉好人。所以這一切都建立在剛才建成教授說的我們有一種盲目的自信，我們認(rèn)為我們能夠做前人不能做的事情，我們的司法機關(guān)能夠把犯罪事實查得水落石出，所以我們的規(guī)定就是犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)說這是一個客觀的東西，就是說要完全再現(xiàn)那個過去曾經(jīng)發(fā)生過的犯罪事實。這個應(yīng)當(dāng)說對后面兩部訴訟法都有影響。但是反思呢，因為把這樣一個標(biāo)準(zhǔn)放在刑事訴訟中都站不住腳，更何況是在民事訴訟當(dāng)中，所以衛(wèi)平教授他們以及衛(wèi)平教授他們老師的他們可能就先反思的。我們刑事訴訟當(dāng)中，第一不需要，第二達(dá)不到，做不到就搞個東西，就是高度蓋然性。所以我覺得案件事實清楚，證據(jù)確實充分肯定是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。而且這個客觀的標(biāo)準(zhǔn)哪個能夠絕對的做到，就像我們過去所說的客觀真實，也就是絕對真實。但是現(xiàn)在這個高度蓋然性，這個我們可以商量，我不是搞民訴的，實際上這個概念，我理解也是一個準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)，實際上指的是辦案人員的主觀認(rèn)識對那個實際發(fā)生的案件事實的吻合程度，高度吻合，或者按照經(jīng)驗的規(guī)則，基本上是這樣，一般是這樣。如果說是主觀標(biāo)準(zhǔn)，與說服責(zé)任聯(lián)系起來，可能還是內(nèi)心確信和排除合理懷疑。舉例為證，日本證據(jù)理論就是這樣演變的。二戰(zhàn)之前，日本證據(jù)理論吸收大陸法系國家，它的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，后來它的標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑。我覺得這樣的一個證明標(biāo)準(zhǔn)和證明及說服的責(zé)任更聯(lián)系緊密。
汪建成：我再幫你提供一個佐證。就是高度蓋然性的概念在前蘇聯(lián)，包括老的俄羅斯沙皇時代的那些東西里面，都使用高度蓋然性的概念，你看地委切夫的書里面，用高度蓋然性的概念。我贊同你的觀點。我感興趣的是，現(xiàn)在衛(wèi)平提的高度蓋然性和那個高度蓋然性的說法之間有沒有區(qū)別。
卞建林：內(nèi)心確信和排除合理懷疑是針對裁判者而言的一個主觀標(biāo)準(zhǔn)。這可能我們現(xiàn)在更傾向于這樣的操作標(biāo)準(zhǔn)。因為這個比較好操作，也有說服力，因為你這個證明也罷，打官司也罷，最后總是要說服那個裁判者。比如說今天家弘教授主持，那真的是他主持，最后誰勝都是由他說了算的時候，那我們?nèi)齻�人都要竭力說服他，因為最后真的是他一個人把我這個事情，甚至幾億的訴訟標(biāo)的都是他一個人定義了。所以你要極力的去履行自己的行為責(zé)任，另外要達(dá)到法律的要求，對裁判者而言，就是使他相信我說的是真的，作出對我有利的判決。
何家弘：請大家注意剛才建林教授講的關(guān)鍵詞，雖然說得很輕，那就是“如果”。如果家弘教授能夠一錘定音的話，其實不是這樣的。那么就這個證明標(biāo)準(zhǔn)用什么語言來表述，我還聽到這樣的話。美國的一位教授，他曾經(jīng)說中國的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)確實充分，他說這個很好，證據(jù)就應(yīng)該是reliable, truthful, and sufficient, 這種表述好像比我們那個排除合理懷疑更好一點。誰能解釋清楚排除合理懷疑？你說一個正常人依據(jù)你的常識和生活經(jīng)驗作的懷疑就是合理懷疑？
汪建成：我覺得，第一，這不是主流學(xué)者。在那個國家都這樣，美國都在主張非法證據(jù)好，排除規(guī)則好，結(jié)果我上耶魯去，耶魯大學(xué)的艾瑪教授，公開反對非法證據(jù)排除規(guī)則，說非法證據(jù)排除是不理性的，第一考慮這種可能性比較大。第二種可能是外交辭令成分比較大一些，家弘教授在中國太有名了，他到中國來想討好一下，說了一番客氣話。
何家弘：第二種觀點我非常贊同，但是他是一種外交，而不是針對個人。他確實是出于一種客氣，中國的情況也不錯。其實我想說的是，這個語言關(guān)鍵是如何解釋它，如何來解讀它？不是說我們證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，我們原來叫證據(jù)確實充分，我改一下叫做內(nèi)心確信或者叫做排除合理懷疑，所有問題都能解決了。其實證據(jù)確實充分也需要人來評價，什么是確實，什么是充分。它也不可避免的需要人的主觀判斷，關(guān)鍵是我們后面的理論支撐如何解釋。我們不能按照過去那種把它理解為百分之百的客觀真實，現(xiàn)在大家覺得肯定是不合適的，無論是民事訴訟還是刑事訴訟。但是究竟用什么語言來表述更能準(zhǔn)確地表達(dá)我們的理論，特別是具有可操作性的信息，大家可以探討。
可能在這個案件中，可能還有一個問題，就是涉及到不同的刑事案件，不同的階段，及時不是建成教授講的嚴(yán)格意義上的對法官的那樣一種證明，那么本身作為公安機關(guān)、檢察機關(guān)作出一種結(jié)論的時候，有沒有存在一個標(biāo)準(zhǔn)問題？這個問題，建成教授參加到這個案件的論證當(dāng)中，不知道你是怎么理解的？
汪建成：我的理解，審判之前只有證明要求，沒有證明標(biāo)準(zhǔn)。你可以自己規(guī)定你的證據(jù)達(dá)到什么樣的要求，但是這個不是證明標(biāo)準(zhǔn)，因為證明標(biāo)準(zhǔn)是最終你給了法官，讓法官相信你的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)是證明標(biāo)準(zhǔn)。沒有自己證明給自己看的，檢察官是在證明給自己看么？警察是在證明給自己看么？都不是，他們是在查這個案件，他們是有證據(jù)的要求，比如說逮捕的時候應(yīng)該是有證據(jù)證明有犯罪事實；立案的時候應(yīng)該有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；到偵查終結(jié)的時候應(yīng)該是證據(jù)確實充分，起訴的時候也是證據(jù)確實充分。這些都只是證據(jù)的要求，如果把那個時候都理解成證明標(biāo)準(zhǔn)，那就是偵查終結(jié)這個案件就這么定了。
何家弘：是這么個說法，但是我們現(xiàn)在假如一個逮捕需要法官來決定，偵查人員經(jīng)過偵查，需要提供一定的證據(jù)讓法官來相信，來發(fā)布逮捕令。
汪建成：那這個時候也是要證明給法官看。
何家弘：假如需要證明給檢察官看的，這個東西能不能叫做證明標(biāo)準(zhǔn)？
汪建成：就我認(rèn)為，凡是不是給法官看的，都不叫證明。
何家弘：建林教授同意他的觀點么？
卞建林：也不一定是我個人的觀點，我們刑訴界的通論，建成教授剛才說的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，那是立法對最后定罪的標(biāo)準(zhǔn)，也就是最高標(biāo)準(zhǔn)，但是適用定罪的。但是前面從立案開始，從采取強制措施開始，從起訴開始，你沒采取一種措施都必須要建立在一種事實基礎(chǔ)之上，假如你建立在一定事實基礎(chǔ)上也把它叫做證明的話，那訴訟在不同的階段就有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。比如立案的時候法律要求有犯罪事實發(fā)生；到了逮捕的時候，原來的標(biāo)準(zhǔn)是主要犯罪事實已經(jīng)查明，九六年改成有證據(jù)證明有犯罪事實；到了提起公訴的時候，原來是是給我們定罪構(gòu)成是一樣的，九六年加了兩個字以強調(diào)它的主觀性，就是檢察機關(guān)認(rèn)為犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的，假如這樣的一個東西按照傳統(tǒng)理論也認(rèn)為是一種證明的話，實際上還是有一個認(rèn)識程度不斷深化、證明標(biāo)準(zhǔn)不斷提高的趨勢。但是這個也不排除他們的創(chuàng)新觀點，因為北大總是前沿的。
汪建成：我想改變一個東西，就是我們國家在證據(jù)問題上有一個誤區(qū)：我們研究證據(jù)的問題，什么規(guī)范都想從公檢法開始就有作用，實際上我覺得證據(jù)規(guī)范就是給法官定的，其他各個階段我就放開，你覺得法官那里擺了一把尺子，你想接受就按照這個來，你不按照這個來，你就要有心理準(zhǔn)備，你就要敗訴。包括非法證據(jù)排除規(guī)則可選性問題，那也是在法庭上解決這些問題。我們現(xiàn)在有個誤區(qū)是以為每一步都要有證據(jù)規(guī)則，你看檢察院在搞證據(jù)規(guī)則，公安也要有證據(jù)規(guī)則，成了一家搞一套，那不亂套了么？按照整個案子的規(guī)則，將來這個東西，法院說它不行，你說聽誰的？我說司法還要講究司法統(tǒng)一性，講究司法最后裁決原則，這樣的話一定要最后把作為中立的法官說只能按照這個來辦，你們兩個說不行的話，我們按照統(tǒng)一的游戲規(guī)則才行。我想這個也是我最近一直思考的問題整個想法的一點。
張衛(wèi)平：這個其實是你的真實想法。
何家弘：現(xiàn)在有的地方檢察機關(guān)和公安機關(guān)也認(rèn)識到這個證據(jù)規(guī)則的制訂的時候，也要靠法院，所以一般希望拉兩個法院的同志一起搞，最好三家一起搞證明標(biāo)準(zhǔn)，這樣就好操作。我們在這里探討證明標(biāo)準(zhǔn)，其實是有一個想法，就是這個證明標(biāo)準(zhǔn)是不是應(yīng)該有一個多點文化，比如說不同的訴訟，刑事訴訟民事訴訟，或者是不同的訴訟階段，會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，或者叫做證據(jù)規(guī)則。民事訴訟有沒有可能也是一種多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，比方說要件事實、非要件事實等。
張衛(wèi)平：我從民事訴訟的角度思考的是，當(dāng)事人對他應(yīng)當(dāng)證明的事實有沒有能夠證明，判斷他有沒有能夠證明的標(biāo)準(zhǔn)就是證明標(biāo)準(zhǔn)。這個證明標(biāo)準(zhǔn)，按照民事訴訟現(xiàn)在的通說，那就是高度蓋然性。也就是說，這個當(dāng)事人證明到他所主張的事實一般是這樣的，通常情況下是這樣的，那么他就已經(jīng)達(dá)到了他證明的程度，滿足了。法官就可以接受他這個主張。如果這個事實涉及到要件事實，他證明了所有的要件事實，而且都達(dá)到了證明的標(biāo)準(zhǔn)，這時就可以直接判決勝訴。我們還沒有思考像你所說的，不同的案件類型和不同的事實會有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，這個我們還沒有注意到。
何家弘：因為刑訴我注意到，比方說有人提出死刑案件是否可以適用更高的標(biāo)準(zhǔn)？
卞建林：還是我們比較復(fù)雜，所以就想得多一點。現(xiàn)在也是，特別是死刑案件，有的時候證據(jù)不足就判無罪，一個是殺頭，立即執(zhí)行，空間太大。空間太大，所以有人主張，死刑的標(biāo)準(zhǔn)要高于其他標(biāo)準(zhǔn)。從聯(lián)合國的公約上講，也有不同的表述。總之就是提高標(biāo)準(zhǔn)，避免錯殺人命。另外犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)上講四要件說，但是有的主觀罪過，心理活動的東西不太好認(rèn)定，所以有的人說主觀罪過方面的證明標(biāo)準(zhǔn)可以降低一點。再有一個情況，像剛才家弘教授講的，就是不同的案件證明對象，不同的訴訟階段。不同的訴訟階段，按照建成教授剛才講的就不存在問題，因為訴訟證明就發(fā)生在法庭階段。但是不同的證明對象可能確實有問題，因為本身在國外就是這樣，嚴(yán)格證明、自由證明，可能實體法要件標(biāo)準(zhǔn)就要高一點，程序法事實或者其他的一般要件證明標(biāo)準(zhǔn)可能要低一點，你還要考慮到成本、時間、效率等等。
汪建成：你用什么樣的程序，普通程序還是簡易程序，證明也是不一樣的。
何家弘：所以我想我們也要考慮到時間和成本的問題，今天我們講了一個證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，大家也知道，這是一個相當(dāng)開放性的話題，而且在學(xué)術(shù)界也有不同的觀點。我們想通過這種觀點的碰撞，能夠引起大家對這個問題的思考。我們的論壇到此結(jié)束，建議大家用熱烈的掌聲對三位嘉賓表示感謝！
張衛(wèi)平、汪建成、卞建林：謝謝大家！
何家弘：下面我們進入到現(xiàn)場的互動。因為現(xiàn)場比較大，我們不可能讓大家站起來提問，所以引來了這么多紙條。我現(xiàn)在想讓建成教授做一個程序問題，這些條子我們不可能都回答，而且我們今天給大家準(zhǔn)備了一些禮品，送給提問題的同學(xué)。這個書是《三言九問》，是對張衛(wèi)平教授、汪建成教授還有我三個人這一年所談九個問題的記錄。最為難得的是這書上有我們?nèi)齻�人的簽名，一般要得到一個人的簽名都困難，得到三個人的同時簽名就更困難了。當(dāng)然，我們的編委會成員當(dāng)中，第一任編委會當(dāng)中就有卞建林教授。如果你還能夠在書上讓建林教授再給你簽一個名，那就是難上加難了。這就涉及到一個公平公正的問題，這么多紙條送上來時按照順序，還是按照抽簽，程序法的專家提供意見。
張衛(wèi)平：我的想法是總體上判斷一共有多少張，如果假設(shè)是三十張的話，我們就單數(shù)回答問題，雙數(shù)就不行了。
何家弘：二十張。
張衛(wèi)平：二十張也就用這個方法，如果你偶然地被排到偶數(shù)上，那就沒辦法了。你記住，我有一句名言，在清華傳得很遠(yuǎn)：“成功失敗皆系偶然。”（笑）
汪建成：我有一個辦法，他們送紙條的，第一個一般都是放在最下面的，就從最后一個開始。
張衛(wèi)平：是這樣的么？（聽眾：是）
汪建成：鼓勵大家發(fā)言，從最后一個開始。
何家弘：簡單問題要復(fù)雜化了，哦！
卞建林：刑事程序和民事程序結(jié)合一下，衛(wèi)平教授說得按照奇數(shù)偶數(shù)，可行的，這兩種方案到底用哪一個，刑事民事兩邊就猜拳，或者用硬幣。（笑）
何家弘：我有一個想法，把這個口袋撕開！
汪建成：哦，我知道了，他肯定是要搞這個——非誠勿擾，爭端解決機！（笑）
何家弘：我先要把這個口袋撕開！建成我們兩把他們遮好，一、二、三，開始。雙數(shù)！
張衛(wèi)平：這個比較公正！雙數(shù)！
何家弘：分歧終于解決！
張衛(wèi)平：第一張就不行了，按照我的方案，本來第一張是行的。
何家弘：反正也不知道是誰的。第二張的問題，各位老師，請問針對案中涉及到的懲罰性賠償金制度你們怎么看，該制度是否適合引入我國。那么這個問題顯然應(yīng)當(dāng)由張衛(wèi)平教授回答。
張衛(wèi)平：因為關(guān)于懲罰性賠償，應(yīng)該是實體法也就是民法的問題，嚴(yán)格來講不是我這個專業(yè)所涉及。但是因為他們?nèi)齻�相對比較遠(yuǎn)一點，不是不懂，而是稍微離得遠(yuǎn)一點，我相對來說比他們要稍微懂一些。（觀眾笑）
我的看法是這樣，關(guān)于懲罰性賠償我覺得應(yīng)該引進，但是現(xiàn)在在我們的制度上，可能也存在著問題。因為我們現(xiàn)在的賠償是一種補償性賠償，而不是懲罰性賠償。假如我們要運用懲罰性賠償，應(yīng)該懲罰的幅度是多大，該制度的要件是什么，這個問題要探討是比較困難的。比如說，黃靜這次訴，她是叫做百分之零點零幾的華碩的每年的收入來進行賠償。在美國這是有案例的，比方說美國的通用汽車公司，在汽車安全方面出了問題，一賠，我的印象當(dāng)中是一億四千萬美金，這是一個天價。那么他為什么要賠這么多呢？因為你這個汽車公司明知汽車有隱患，沒有更換，仍然讓它銷售，那么你銷售中的全部利潤應(yīng)當(dāng)作為懲罰性賠償。
何家弘：就我所知美國有的案件判懲罰性賠償?shù)脑蚴撬淖杂刹昧繖?quán)比較大，特別是陪審團審理的案件最后由陪審團來定。像美國最著名的辛普森那個案件，民事訴訟最后實際計算的賠償是850萬。最后陪審團他們計算了一下，說辛普森這小子還有多少錢，850萬臺少了，所以叫追加懲罰性賠償，最后追加了2500萬的懲罰性賠償。因為美國是世界上少數(shù)幾個允許有民事懲罰性賠償制度的國家。
張衛(wèi)平：對，就是懲罰性賠償可能會帶來這樣的問題，如果從受害者的角度，罰他個傾家蕩產(chǎn)，那么其警示作用。但是也有一個問題，就是如果你給了一個企業(yè)這樣一個懲罰性賠償，很可能這個企業(yè)就沒辦法生存了，真的是傾家蕩產(chǎn)了。這些企業(yè)遇到這樣的問題都會面臨高額的懲罰性賠償?shù)臅r候，可能也有問題。但是在現(xiàn)在的侵權(quán)法當(dāng)中倒是有人建議，說10倍賠償，這是我的印象，不一定準(zhǔn)確，造成損失的10倍賠償。《消法》的雙倍賠償就已經(jīng)算是懲罰性賠償了，但是雙倍的標(biāo)準(zhǔn)比較低一些。能不能起到10倍的懲罰，特別是主觀惡意特別強的情況下能不能100倍，這個有爭議。
何家弘：請大家鼓掌對張衛(wèi)平教授表示感謝！
張衛(wèi)平：要告訴大家，我這個答案是山寨版的。（笑）如果真的要權(quán)威回答，比如說楊立新教授、張新寶教授，他們是參與了侵權(quán)法制定過程的。
何家弘：那么這個紙條就到此為止！咱們再拿出一張。教授，你好！雖然我國近年來證據(jù)法學(xué)發(fā)展較快，但是相對美國證據(jù)規(guī)則而言相對滯后，我想請問針對我國目前屢禁不止的非法證據(jù)，從證據(jù)法的視角如何排除？現(xiàn)在還存在什么障礙？咦，最后一個問題我可以回答，就是何教授能否贈書一本？（笑）但是前面的問題，建成教授是專家，就是非法證據(jù)排除的問題。
汪建成：你是主持人有特權(quán)是吧？
何家弘：對啊。主持人有保持沉默的權(quán)利，一般就是我不懂就是讓專家回答。
汪建成：那要問同學(xué)同不同意。問何教授的問題，那汪教授回答……
何家弘：我念過題了，同意。
汪建成：如果同學(xué)有意見的話，可以，我回答的就不算，那我們書也就不送了。（笑）這個非法證據(jù)排除確實是一個大的問題，我們９６年修訂刑訴法的時候原來是有非法證據(jù)排除的，但是后來就沒有拿進去。所以在非法證據(jù)排除問題上一定有一個犯罪控制和人權(quán)保障的平衡問題。現(xiàn)在的刑訴法沒有作規(guī)定，但是法律解釋第６１條講得很清楚，用非法刑訊逼供、威脅引誘欺騙的三種證據(jù)，證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為證據(jù)使用。很顯然它遵循的一套原則就是言辭證據(jù)排除、實物證據(jù)不排除。這個有很多學(xué)者也是這樣主張的。就我個人而言，我并不贊成這個，我的觀點很清楚，不管是言辭證據(jù)還是實物證據(jù)，關(guān)鍵看非法的程度。這種非法如果達(dá)到了侵犯公民基本權(quán)利的時候，我所說的基本權(quán)利就是憲法所說的基本權(quán)利，不管是實物證據(jù)還是言辭證據(jù)都要排除。你比如說實物證據(jù)中非法搜查住宅，這是侵犯憲法性權(quán)利，也一樣要排除。相反有一些言辭證據(jù)，如果取證的手段沒有達(dá)到侵犯公民基本權(quán)利的程度，就不一定要排除。你比如說引誘，很難跟一些偵查策略劃分清楚，而且很重要的是它不跟人的基本權(quán)利發(fā)生侵犯。我引用你講了，沒有人強迫你，你沒有失去人身自由，這就不一定非要排除。在這個問題上一個很重要的誤區(qū)，很多人會認(rèn)為實物證據(jù)中，即使是非法實物證據(jù)，那也是真實的，它的真實性比較大。言辭證據(jù)因為你是非法的，所以假的可能性比較大。以這個作為理由來判斷哪些合法、哪些不合法，我覺得這個是不成立的。因為非法證據(jù)排除的時候決不是以證據(jù)的真假來作為排除的標(biāo)準(zhǔn)的。非法證據(jù)有意義，恰恰在于即使這個證據(jù)是真的，我也不用。非法證據(jù)的真正生命力就在于即使這個證據(jù)的是真的，我也要犧牲到這個案件的真實。所以以這種理論來談是站不住腳的。
另外一個非常重要的問題是，非法證據(jù)排除規(guī)則，說實話，一定要有配套制度。光是一個孤零零的非法證據(jù)排除規(guī)則，一定用都沒有。你比如說關(guān)于證明責(zé)任的問題，誰來承擔(dān)證明責(zé)任；比如說關(guān)于非法證據(jù)排除的程序問題，我們有沒有關(guān)于非法證據(jù)排除的獨立的程序裁判機制？如果沒有，那就麻煩了。另外更為重要的是，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的時候，實際上應(yīng)該有一個期望，期望是在常態(tài)下，非法證據(jù)排除的是越少越好。假如說非法證據(jù)有了排除規(guī)則之后，幾乎每個案子都需要排除，這個國家的法治狀況是沒法看的。你要達(dá)到這樣的程度，你肯定要有很多措施來預(yù)防非法證據(jù)取得的，比如說有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定，有關(guān)詢問時的律師在場的規(guī)定，比如說有關(guān)獨立羈押制度。這些東西都是與非法證據(jù)排除規(guī)則相輔相成的制度。只有做到這些，非法證據(jù)排除規(guī)則才能真正的建立。
何家弘：我基本上贊同建成教授的觀點。但是唯一點區(qū)別就是我覺得我們目前非法證據(jù)排除規(guī)則還是集中解決最突出的問題，就是刑訊逼供和暴力取證問題。當(dāng)然建成教授講的一些配套制度也非常重要。刑訊逼供為什么屢禁不止，那也是查證很難。就是說刑訊逼供的很多，但要真正查證的刑訊逼供就太難。所以我前不久在法制日報專門寫了一篇文章，專門談建議我們確立刑訊逼供的推定規(guī)則，我寫了一些具體的條件，什么情況下可以推定為刑訊逼供，這就涉及到證明責(zé)任的分配。
咱們再跳過去一個，下面一個：請問老師，實質(zhì)意義上的證明責(zé)任是如何判斷哪方必須承擔(dān)的？這個同學(xué)又提出了實質(zhì)意義上的證明責(zé)任，我理解是剛才講的后果責(zé)任或者客觀上的證明責(zé)任。
張衛(wèi)平：不知道他說的是民事還是刑事？民事現(xiàn)在比較復(fù)雜一點，簡單講，它是按照把權(quán)利分成三種類型，權(quán)利發(fā)生的要件事實，權(quán)利消滅的要件事實，妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實。如果相應(yīng)的你主張的是權(quán)利產(chǎn)生的要件事實，那么你必須要對權(quán)利產(chǎn)生的要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；如果你主張的是權(quán)利消滅的要件事實，那你就要對權(quán)利消滅的事實承擔(dān)證明責(zé)任；如果你主張妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實，那你就要承擔(dān)妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實承擔(dān)證明責(zé)任。基本上是這樣分的。這個分配方法在最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第4、5條當(dāng)中分別對合同案件和侵權(quán)案件進行了分類，侵權(quán)案件主要是特殊侵權(quán)案件，合同案件主要是對一般合同案件的三大類型進行分類。如果大家想具體了解，也可以看看法律解釋或者我的教科書。
汪建成：刑事訴訟當(dāng)中很簡單，三句話。公訴案件中證明責(zé)任由檢察機關(guān)承擔(dān)；自訴案件中證明責(zé)任自訴人承擔(dān)；被告人在一般情況下不承擔(dān)證明責(zé)任，但是在巨額財產(chǎn)來源不明罪和持有行為的犯罪當(dāng)中，負(fù)擔(dān)部分證明責(zé)任。
何家弘：謝謝兩位老師的回答。再下一個問題，哦，我們遇到一個新的問題。
張衛(wèi)平：什么新問題？
何家弘：這個問的問題和剛才的是一樣的。
汪建成：一事不再理！跳到下一個雙號的！
何家弘：很遺憾。下一個問題。根據(jù)誰主張誰舉證，如果我告誰欠了我錢，那么我必須證明別人欠了我錢。在這里，如果黃靜不能證明自己的主張，為什么會這么復(fù)雜呢？（笑）為什么不是得不到支持呢？是不是因為與消費者權(quán)利保護有關(guān)呢？
張衛(wèi)平：如果我告別人欠我錢，這時候按照民事訴訟證明責(zé)任的規(guī)則，需要證明我把錢借給了對方，這個是需要證明的。
何家弘：但對方還可能有另外一個問題，說我已經(jīng)把錢換了呢？
張衛(wèi)平：對，這個時候我不對你沒有還錢承擔(dān)證明責(zé)任，對方要對你已經(jīng)還錢承擔(dān)證明責(zé)任。就是這樣的。假設(shè)有沒有還錢真?zhèn)尾幻鲿r，主張已經(jīng)還錢的人敗訴。
何家弘：但是這個我曾經(jīng)聽一個法院的法官說，案件就是這樣的。你說你借給我1萬元錢，但是沒有打借條，然后我承認(rèn)，我說我確實他借給我1萬元錢。但是后來我還給他了，但是也沒有打收條。沒有打借條也沒有打收條，這也是很正常的事情，所以這個法官覺得有點為難，因為他感覺還是被告要誠實一點，但要按照你說的原則，就要判他敗訴。
張衛(wèi)平：這個地方需要注意，是說法官認(rèn)為事實不清。但是法官如果認(rèn)為你這么老實，可能說假話么？不可能。那么他說他已經(jīng)還了錢是真的，事實清了。
汪建成：哎，你同樣不會敗訴，但是下次我決不會借錢給你！我覺得法官有很大的問題，這個法官真的不會辦案子。要我說，他說你借錢了，你說是，借了，他主張，你自認(rèn)，就證明了你借錢了。可是你說還了，他說沒還，沒有自認(rèn)。這個案件法官不管怎么判，應(yīng)該判你敗訴。一個主張有自認(rèn)，一個主張沒有自認(rèn)，你按什么判？
張衛(wèi)平：我的看法是這樣的，如果按照證明責(zé)任分配事實不清的時候，那肯定是你敗訴。但是敗訴與否，需要通過整個案件的所有證據(jù)與事實，包括他的表情、語言、裝束等整個來判斷他說的是否是真的。
何家弘：可不可以這么理解，我在想，你起訴讓我還錢，這里首先有個事實主張的問題。能不能理解為你的主張就是你借給我１萬元，而且我沒還，才能起訴到法院，這個都是我的主張。所以既要證明你把錢借給我了，而且要證明我沒有還錢給你。
張衛(wèi)平：所以證明責(zé)任分配在借貸關(guān)系上，主張者主張的是借貸返還請求權(quán)，證明的要件就是兩個：其一是你把錢借給了對方，第二個合同是成立的。
汪建成：這個你們復(fù)雜化了。他起訴，你承認(rèn)，你自認(rèn)了，法官該怎么判？按自認(rèn)判。因為你說你還錢了，他可沒有自認(rèn)。
何家弘：法官的一個理由是什么呢？就是說，顯然這個人太老實，還不如不承認(rèn)，說我沒從你那里借錢。
張衛(wèi)平：如果我不能證明把錢借給你了，我就敗訴。
何家弘：這不就變成，如果我老實，我就敗訴。
汪建成：不不不，因為你自認(rèn)了，不就免除他的證明責(zé)任了么！
何家弘：所以這個判決會指導(dǎo)未來的行為，就是告訴大家你別這么老實，就是不承認(rèn)，我沒借你錢。
張衛(wèi)平：我現(xiàn)在總結(jié)了一個經(jīng)驗，民訴遇到刑訴，有理說不清。（笑）
何家弘：鼓掌。進入到下一個問題：你們選擇的博士生的標(biāo)準(zhǔn)是什么？（笑）為什么考生答題都傾向于多寫多答，不惜花大力氣寫很多廢話！
汪建成：這個讓桃李滿天下的卞建林教授，研究院院長回答吧。
卞建林：這個是我們法大的學(xué)生想報考三個學(xué)校的名師才提的問題，法大自己的規(guī)矩法大的學(xué)生都知道。
多說無益，不是說的多多益善。讓你寫多少，讓老師去挑去，現(xiàn)在我都算是我們博導(dǎo)里面花眼很厲害的人，不要說比我年齡大的人。所以這次我們有好幾個學(xué)生寫得很多，讓老師去挑，我這里什么都有。
汪建成：我?guī)椭鷮W(xué)生問題一下：卞老師，我寫多少合適呢？（笑）
卞建林：就是要扣題。
何家弘：我們?nèi)坏牟┦可家釉囉鹈颍前桑?/SPAN>
汪建成：沒這個說法，我們喜歡打羽毛球，但是不一定非要加試。
何家弘：就是考上以后需要。
張衛(wèi)平：我們?nèi)挥幸粋�共同的愛好，就是喜歡打羽毛球。他們兩位尤其是高手。下一個問題。
何家弘：請問汪老師如何看待社會主義意識形態(tài)對刑事訴訟法的影響。
汪建成：這個問題我覺得不準(zhǔn)確，你問我什么時候的社會主義啊？列寧斯大林時代的社會主義，還是民主社會初建時候的社會主義，還是三個代表的社會主義？所以我覺得是這樣，社會主義在發(fā)展，刑事訴訟也在發(fā)展。你比如說，我們現(xiàn)在這個社會強調(diào)和諧社會、以人為本，那刑事訴訟法當(dāng)中強調(diào)要保障人權(quán)、尊重人的尊嚴(yán)，不要強迫自認(rèn)其罪，如果有可能，允許給予沉默權(quán)，就與這個相符啊。比如說我們現(xiàn)在講講證人不要老是強調(diào)大義滅親，想搞階級斗爭那樣，那是以前的社會主義。現(xiàn)在還要考慮一下以人為本。
我覺得這個問題看上去很難，實際上不難。社會主義肯定也在發(fā)展，只要它不停止前進的腳步，刑事訴訟也不會停止前進的腳步。
何家弘：好，謝謝！
張衛(wèi)平：一看這是黨校畢業(yè)的，而且還是中央黨校畢業(yè)的。
何家弘：請問張衛(wèi)平教授，如果原被告雙方在承擔(dān)行為的證明責(zé)任之后仍然無法查明事實，此時應(yīng)由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任，還是有其它的標(biāo)準(zhǔn)呢？民訴理論研究中，這一關(guān)于證明責(zé)任和舉證責(zé)任區(qū)別的研究成果會引入我國民事審判實踐么？我發(fā)現(xiàn)我們法大的學(xué)生都是非常聰明的，你這么復(fù)雜的問題，這么深奧的理論，提問的同學(xué)很快就把它掌握了。
張衛(wèi)平：應(yīng)該說有了最高法院的民事訴訟證據(jù)規(guī)定以后，關(guān)于證明責(zé)任分配實際上在民事審判實踐中已經(jīng)在運用。現(xiàn)在關(guān)于證明責(zé)任的一個缺陷在于，比如說它應(yīng)該是在實體法當(dāng)中規(guī)定的，而我們實體法和程序法的脫離導(dǎo)致了在實體法當(dāng)中規(guī)定很少。關(guān)于證明責(zé)任的分配，實際上除了原則之外，具體是無法在民事訴訟法中加以詳細(xì)規(guī)定的。目前比較清晰的還是關(guān)于合同案件和侵權(quán)案件。如果我們掌握了這個理論，國外，大陸法系基本上沒有在民事訴訟法當(dāng)中明確用法律術(shù)語來規(guī)定證明責(zé)任分配的，它是以理論來補充。這個理論補充就是剛才我說的，就是羅森貝克的學(xué)說。
何家弘：最后一個，四位教授，剛才張教授重現(xiàn)了一下案例，雙方行為證明以后，張教授應(yīng)用客觀證明責(zé)任使華碩敗訴，很難讓人理解。應(yīng)用客觀證明雙方當(dāng)事人誰先主張對自己有利的證明就會承擔(dān)敗訴的危險，而另一方卻坐享其成。事實上案件進入審判要運用客觀證明責(zé)任時是很難再有確實有利的證據(jù)的，那么這時誰先進一步證明就是鋌而走險，這時雙方都不會主動進行了，這對案件結(jié)果會有很大損害的。我想請問張老師怎么看？
張衛(wèi)平：我覺得關(guān)于證明責(zé)任的問題，可能還是在理解上有些問題。我們首先要清楚行為舉證責(zé)任一定是說黃靜要指出華碩侵權(quán)了，或者說違約了，這是從行為意義上講，從起訴的時候她可能就需要提出證據(jù)來加以證明。對于華碩來講一定要反駁，他反駁的時候可以證明，也可以不證明。如果他反駁的時候不證明，法官會相信他么？他反駁會有力么？那么他也會加以證明。
那么證明責(zé)任的分配指的是雙方都沒有證明自己的主張導(dǎo)致這個法律要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，動用了所有的證據(jù)方法仍然無法查清事實，這時候法官才動用證明責(zé)任的規(guī)范。那么證明責(zé)任的規(guī)范就是我們剛才提到的最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則第五條第三款。第三款是雙方當(dāng)事人對履行義務(wù)發(fā)生爭議時，由主張已經(jīng)履行的一方承擔(dān)證明責(zé)任。也就是雙方都沒有證明時，究竟這個義務(wù)有沒有履行呢？由主張已經(jīng)履行的一方敗訴。這個案件中其它證據(jù)、證人證言全部都調(diào)查了，法院還是無法查明究竟是誰提供假的，這個時候按照民事訴訟證明責(zé)任分配理論，我的理解就是華碩敗訴。就是這樣的。
何家弘：謝謝！一本最新的《法學(xué)家茶座》，追加這位給卞老師提問的同學(xué)！問題是：特別尊敬的卞老師，我們特別喜歡上你的課，請問我國刑訴法強調(diào)證據(jù)確實充分，證明標(biāo)準(zhǔn)是傾向于客觀的。但是在司法實踐中卻有很多判決是基于法官的主觀判斷，導(dǎo)致了法律與實踐的不一致，因此我國法律中刑訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是不是應(yīng)該修改？
卞建林：實際上剛才已經(jīng)說過了，因為我們過去刑訴法的證明標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀真實的標(biāo)準(zhǔn)，但是司法實踐中這個標(biāo)準(zhǔn)有點超越。實際上最后演變?yōu)槟强陀^作標(biāo)準(zhǔn)，以主觀為衡量。比如公安機關(guān)認(rèn)為犯罪事實清楚證據(jù)確實充分了，他就送檢察院審查起訴，檢察院認(rèn)為犯罪事實清楚證據(jù)確實充分了，就向法院提起公訴，法院認(rèn)為犯罪事實清楚證據(jù)確實充分了，就依法定罪。但是我們現(xiàn)在從規(guī)范立法的角度，要想把這種理論研究的成果吸收進去，覺得你這樣規(guī)定本身就不太合理，不切實際，把不能達(dá)到也不好操作的規(guī)定在法律當(dāng)中，可能對司法實踐會有消極的影響，所以試圖把它從立法當(dāng)中反映出來。但是現(xiàn)在這股力量還沒夠，至少你看現(xiàn)在你看這個努力還沒有得逞，至少法律還沒有修改，所以現(xiàn)在先轉(zhuǎn)換思想，先從腦子里面細(xì)細(xì)，比如說今天對他們?nèi)齻�一講，可能觀念會發(fā)生潛移默化的變化。司法實踐里面現(xiàn)在實際上對法律“犯罪事實清楚證據(jù)確實充分”的規(guī)定掌握的時候已經(jīng)開始用排除合理懷疑來把握。
何家弘：這位同學(xué)非常幸運。這本《茶座》上面有我們每人簽了兩個名，從今年的第一期開始有我們的“三言拍案”，拍得就是華碩案件。原來是想送給建林教授的，后來就給這位同學(xué)了。
那么今天咱們現(xiàn)場互動時間就到此為止了。現(xiàn)在我建議大家為我們四位比較精彩的討論表示感謝，也謝謝大家的精彩的問題，謝謝大家的參與。