主講人：高其才
清華大學法學院教授、博士生導師
清華大學法學院黨總支委員
清華大學法學院學術委員會委員兼秘書
清華大學法學院教學委員會委員
中國法學會法理學研究會常務理事
中國農業經濟法研究會副會長
評議人：肖建國
中國人民大學法學院教授、碩士生導師
國家人文社科重點研究基地中國政法大學訴訟法研究中心兼職研究人員
曾入選北京市新世紀優秀社科理論人才百人工程（2001—2005年）
馮玉軍
中國人民大學法學院教授、碩士生導師
美國哥倫比亞大學法學院愛德華基金項目訪問學者
哈佛大學法學院訪問學者
日本一橋大學法學院高級訪問學者
中國法學會法理學研究會理事
主持人：江興景
中國人民大學法學院2008級博士研究生
時 間：12月11日（周四）晚6：30～8：30
地 點：中國人民大學明德法學樓815會議室
主 辦：中國人民大學法理論壇
主持人：各位同學，歡迎大家來到中國人民大學法理論壇，本期論壇我們非常有幸的邀請到了清華大學法學院的高其才教授作為本期論壇的主講人，他的報告題目是《民間習慣法的司法運用》，跟我們公布的題目稍稍有些差異，但在內容上是一樣的。今天的論壇也非常榮幸的請到了兩位評議嘉賓，他們是法學院訴訟法專業的肖建國教授和法理專業的馮玉軍教授。三位老師都是我們法學界非常著名的教授，用現在流行的話說都是大牛。相信各位也都耳熟能詳，但是根據法理論壇的習慣，我們還是要對各位老師進行幾分鐘的簡單介紹。這樣做還有個小小的目的，就是讓大家聽民間習慣在司法審判的運用之前預熱一下，提前體驗一下民間習慣在法理論壇中的運用，提前感受一下民間習慣的力量。高其才老師是清華大學法學院的教授、博士生導師，還是中國法學會法理學會常務理事和中國農業法經濟法學會副會長。長期以來高老師對中國習慣法做了大量卓有成效的調查和研究，也出版了一系列非常有代表性和典型意義的著作，主要有《中國習慣法論》、《中國少數民族習慣法研究》和《瑤族習慣法》，以及與本次論壇直接相關的，人民法院出版社今年出版的《習慣在民事審判中的運用》。相信一會兒大家就能與高老師分享到他最新的研究成果。
介紹完主講人，按照法理論壇的習慣是介紹一下評議人。正如剛才我想借助介紹主講人來展示民間習慣的力量一樣，我也想嘗試著打破一下習慣，把對評議人的介紹放在評議之前。下面我們就以熱烈的掌聲歡迎高老師開始他的高談和高論。（掌聲）
高其才教授：肖老師、馮老師、各位老師、各位同學，今天非常高興有這么一個機會向大家匯報一下我最近我自己的一些做法和體會。就向剛才我們主持人介紹的一樣，他們兩位是大牛是沒有問題的，我這個可能是存在問題。但是主持人剛才介紹一點我想應該是比較準確的，就是我這幾年比較感興趣的方面就是在習慣法方面，就是說早期我做習慣法研究主要是想回答一個問題，就是中國有沒有習慣法；那么這幾年稍微有一些變化，就是想回答當代中國有沒有習慣法。那么同時因為這幾年，原來也和肖老師有一個很愉快的合作，就是原來也對司法也有過一些興趣。那么這幾年，我相當多的精力也用在司法方面，明年要出幾本書，就是關于鄉土司法、倫理司法、基層司法、多元司法，還有政治司法，因為我們也進行了一些田野調查。因此在這過程中對習慣法，或者說對現代法治視野下的習慣法我就考慮的比較多一些，或者說我們國家的司法機關是如何對待或者運用習慣法的。恰好在整個調查過程中，我自己也比較留心一點，所以今天要和大家交流的是民事習慣法的司法運用，就是想回答當代中國的習慣法在國家機構特別是國家司法機關和國家法官的視野中的地位和作用。今天首先要提出問題，就是我們在很多基層法院搞調查的時候，經常有類似的狀況，比方說彩禮返還。就是中國農村極大部分地區婚姻的成立不是按照我們《婚姻法》來進行的，其中一個重要的婚姻程序是訂婚，而在訂婚過程中男方要向女方繳納一定的彩禮。當然這個彩禮的性質，我們民法學界有一定的爭論，到底是保證金，還是附條件的贈與，還是抵押擔保？有很多說法，但是有一條，估計沒有聘禮（彩禮），新娘是不會來的。根據民間習慣法上的規范，訂婚以后，男方需要向女方給付一定的彩禮。而現在社會生活發展很快，國家的法律規范在農村當中的青年男女之間也是比較清楚的，所以很多情況下，往往會出現這種糾紛，比方說我跟肖老師之間相處一段時間之后，我覺得我配不上肖老師，就此想終止。但是想，我跟他交往才一年，這一年送的彩禮一萬多塊錢沒了，這個心里想有點說服不了自己。所以就想起來，我不按民間的習慣法來進行，我走國家法的道路，到法院去要求肖老師返還我多少彩禮。這樣的案件現在比較多了，多了之后法院的判決會有很多變化。比方說我們這里提出來的兩個案子，一個是女方收了一萬八的彩禮，最后是女方提出來要解除，而另外一個女方收了一萬兩千六百元，男方提出來的，按照習慣法上的慣例，不管是南方的還是北方的，男方提出解除的，一分錢也要不回來；女方提出來不干，女方拿的彩禮都要返還。但是到了法院之后，走國家法律的訴訟程序之后，這個規則就不適用了，法院提出了判決，好像差別比較大。有些判決，例如前面一個，只要返還32%，有些判決返還56%，因此當事人很明顯的說：我們是一個村的，我們都是男方提出不干的，你們法院判決怎么相差這么大？那是不是他跟你們法院法官搞定關系了，或者說他請客吃飯了？所以當事人非常不滿。他們不滿在于：第一，你們不按照我們民間的、我們通常的規則來進行處理；第二，你處理了以后的上下差別憑什么那么大？你的理由在什么地方？所以，即使判決以后執行當中也會出現很多問題。或者說，我有時跟一個法院的院長說，你們陷入到人民群眾的汪洋大海之中了，去執行時被全村莊的人圍困了。我不知道大家有沒有見到過執行當中被圍困的情況，有一次我跟他們去看，去了一個一千多人的村莊，去了十幾個執行人員，根本執行不了：你車要開走，馬上有老太太倒在車輪子前面。阻礙執行的并不是青壯年，都是老弱病殘，那你想，本身他身體不好，你沒動他就倒下了，你要動了肯定就麻煩。法院要執行彩禮返還問題也一樣的，很多情況下是案結事不了。很多法院也提出了這個問題，我們確實客觀上存在著問題：同樣的彩禮返還的糾紛，同一個法院判決返還的，有100%的，也有32%的，整體上講，法院的院長也說服不了法官，法官之間也相互說服不了，更不用說當事人。我想這里面有很多問題值得我們思考：到底是當事人的問題，農民的問題，習慣法的問題，國家法的問題，還是法院、法官的問題？今天主要是跟大家來介紹一些事實，理論分析恐怕是一個初步的，讓大家對這個問題有根多的認知。
這個問題思考可能有幾個方面值得考慮：第一，我們對民事習慣法的司法運用是否我們有一種視野上的變化，就是說我們大家學法律的，包括我們去調查時法院當中也說，不管是人大、北大還是哪里來的，到了我們這里，第一年重新來過，我們安排老師帶他，聰明一點的很快上手了，不聰明的反而成為我們這里的定時炸彈。什么叫定時炸彈？就是滿腦子按照書本上的東西，說這里也不行，那里也不公正，法官不應該和當事人一起吃飯，不應該私下約見當事人，什么程序正義等等，所以他老是批評我們，后來看到我們老不改正，就開始向上級法院、上級單位或者人大寫信，最后就成為炸彈爆了，把我們整個法院曝光了。所以法院說：他們不太清楚我們的生活是怎么樣的，我們的社會事實是怎么樣的。所以今天我想給大家介紹的這些東西，其中有很多案例，就是說我們是在中國思考法律，我們關注的不是奧巴馬怎么幸福的問題，我們關注的是中國人的幸福觀是怎么樣的，中國人要滿足什么樣的欲望，所以我想關鍵生活本身怎么樣的，規則是為生活服務的。這是一點我想請大家思考的。第二個方面，我個人有一個判斷，我們國家的法學研究，現在老是說三十年，經過三十年也好、六十年也好，我覺得法學是否存在一個轉型的去向問題：由過去的面向立法的這樣一種法學研究，是不是現在轉向面向司法的法學研究；或者說我們過去主要解決無法可依的問題，現在可能更主要的是解決有法必依的問題。所以我們現在的法學研究更多應該關注法律實施問題，更多強調法律的實效問題。我想大家都會有印象，問中華人民共和國這么多法律里面，最沒有效力的法律是什么？我有一次問的時候，我們那里的同學回答聲音很響的：中華人民共和國憲法。我一聽，媽啊，這是根本大法啊。我不知道這里的同學是怎么想的。根本大法最無效，還趕不上以前的治安管理處罰條例，那我不清楚使我們的法律有問題還是我們的認知有問題？所以我想現在可能我們是有很多法律還不夠，比方說剛才和肖老師討論強制執行法也好，等等，但是我覺得現在最關鍵的問題是，如何將已有的法律真正有權威，真正有效。因此，我們可能應該更多的去關注，什么樣的因素使我們現在的法律無效。所以我想通過民事習慣法的司法運用，大家能不能從這個方面有所考慮。第三，從大的方面說，文化復興問題，這是我們現在比較強調的，或者從政治上或隱或現的，很多學者都在討論的。我們過去不存在中華文明是否復興的問題，但是我想請大家考慮一條：中華文明畢竟有他自己的特點，有悠久的歷史，盡管在近代以來我們的文化在面對西方文明的過程中處于下風地位，但是不管如何，我們發現我們的文化需要認證對待。或許不能像新儒家那樣的全盤復興儒學，不能激進或偏見，但我想可能在現代法治建設道路上，中華文化、中華文明需要我們更多的認識。這種認識特別需要我們做的，就是一些微觀的努力，看看我們現在中國社會的社會秩序、社會結構、社會規則是一個如何的現實狀況。這樣可能我們逐漸逐漸形成規則，對宏觀的文化、文明有一個更好的啟發性作用。
有一個簡單的概念。我個人不愿進行概念界定，因為我覺得事實本身是復雜的，而且要對概念形成一種共識也是非常困難的，所以這里說的習慣法，是一個法社會學當中的概念，而不是我們過去比較狹義法理學當中強調的與國家相聯系的概念。所以我這里強調我的習慣法是從兩個層面來討論的，一個是國家層面的習慣法，我們講民法淵源、法律淵源的時候，我們有制定法和習慣法，這是一個層面。我們今天要討論的可能會涉及到國家法層面的民事習慣法，但更多的是涉及到非國家法層面的民事習慣法，或者稱之為民事習慣、民間風俗。這是簡單要說明一下的。當然，我國臺灣學者中，王澤鑒教授現在在北大講學，他強調的習慣法是強調兩個方面：第一個多年的慣行，第二是普通人的確信。就是作為某一個生活團體的人，他們共知、確信這樣一個規則存在。比如說我們在人民大學里面結婚不需要訂婚，訂婚也不需要拿彩禮；但是在農村地區大家要訂婚，就需要有一些儀式，要有現金、買一些衣服首飾等等。
下面我想從幾個方面來展示一下：第一，民事習慣法司法運用的意義。接下來討論一下依據、然后討論運用的條件，第四是運用的方式，最后討論運用的效力。
民事習慣法司法運用的意義，我是這樣理解的：第一方面，作為補充法源的習慣法對克服制定法的僵化性應當是有價值的。我這里引用一位法國法學家的更為極端的話，他強調在現代社會法律的第一淵源不是制定法，而應當讓位于習慣法，因為習慣法具有廣泛性，概括性和現實性。當然，他的說法我們可以討論，但我想習慣法是一個社會（按照哈耶克的說法）內生秩序的表現，它是人民在日常的生產生活過程中自然而然地為應對所遇到的問題而內化出來的，而制定法在某種情況下來講往往是外化于人民生活的，所以制定法在某種意義上講尤其外來色彩，有它的一種所謂穩定性所帶來的僵化性。這是一個方面。
第二個方面是補充作用。這個更好理解了，因為制定法是有限的，即使是在法國民法典，在那個時代就那么具體、齊全的法律，仍然沒法適應現代社會日新月異的需要。所以我們感覺到這種內生的民事習慣法對民事立法的意義。我這里舉了一個例子，講為什么可以補充。民事責任的承擔，我們會發現，按照《民法通則》包括賠禮道歉、修理更換充作、賠償損失，等等。我們這里發生了一個糾紛，兩家其實是應為相鄰關系而引起的糾紛，在農村一般而言每家門前是干干靜靜的，但是一些附屬設施，比方說對方柴火、草木灰的地方、衛生間的安排一般是放在每家的背后。但問題是有些地方，你家的背后是另外一家，問題就變成后面一家大門一打開，看見的不是青山綠水，而是前面那家的糞坑。當然，后面一家的心理就有問題了，要把前面一家的糞坑填了，前面一家也不干，最后有一家更厲害，進入到人家家里，把人家家里的鍋砸了，灶拔了，這個事情就鬧大了，越來越升級，最后講依法辦事，訴訟請求是，請大家注意：被告對原告的鍋、灶以恢復原狀，這個好理解；還有一個，以放鞭炮的方式向原告賠禮道歉。那我們大家想象一下，賠禮道歉大家在民事責任當中聽說過，但也沒有規定以放鞭炮的方式進行賠禮道歉的。大家想象一下，你作為一個法官，到底是否支持原告的訴訟請求？賠禮道歉有很多種方式，我們一起喝茶，我給你端茶；我請你吃飯；或者老師如果東西被人家剽竊了，那就在人民日報非中縫不得小于宋四號字、不得少于200字賠禮道歉，那也是一種賠禮道歉，文人要面子嗎。那農民也要面子。因此，賠禮道歉這樣一個抽象的制定法的規定，我想在這個案件中可以發現用農村慣性的做法或規范來進行補充。大家想象一下，為什么要放鞭炮？北京以前過年不能放鞭炮，現在改過來了，這是法律與社會給我們上了生動的一課，法律能否改變人們的行為模式？我們大家學憲法的時候，說美國憲法都挺好，美國憲法學者到中國來的時候都趾高氣昂的，但是一說聽說貴國憲法修正案有18條、21條，就不吭氣了，因為21條否定了18條，這兩者之間成了具文了。為什么，因為你禁酒法案能禁得了么？大家偷偷地喝的更歡。那放鞭炮也是一樣的。所以這里強調一定要放鞭炮。為什么？大家想想，放鞭炮有聲音吧，大家會說，哪里在放鞭炮？哦，明德樓在放鞭炮，那今天應該是有事情了，熱列歡迎韓國代表團來，唉，大家都知道了，廣而告之了。農村也是一樣的，一放鞭炮，知道了某家再娶媳婦了，他們家原來被人欺負了，現在一放鞭炮揚眉吐氣了。所以，我想請大家注意，制定法的規定往往比習慣法規定更為抽象、一般，但制定法的理解如何能夠切合這個群體、地方、民事關系，可能民事習慣法可能在很多情況下是一個很好的補充。
第三個方面的意義，請大家思考民事習慣法的文化性。我們看到，薩維尼非常強調法律背后的共同的民族精神。我見過一個社科院的學者，研究在巴黎的溫州人，最后結果說巴黎的溫州人不是法國人，還是中國人，因為大家通過關系、通過家族式的推進來做事情。那就是說，中國人無論跑到哪里，都還是中國人。我們會發現在民事法律里面，因為民事行為更復雜，所以比刑事法律更難學。民事行為的種類更古老，而且民事規則中更多表現出社會歷史和傳統的積淀。從某種意義上講，從國家法院的審判和糾紛解決過程中，考慮民事習慣法，是傳承民族文化、弘揚民族傳統的做法。我這里簡單舉例，這個案件我稱為馬桶案件。案件可能在城市當中長大的同學可能會認為比較可笑。兩個人認識了，情投意合并且結婚了，之后發現兩個人道不同志不和，又要離開了，這是現在比較正常的軌跡，所以呢財產分配等方面都沒有意見，最后到法院去的矛盾的焦點就是三圓。所謂三圓，馬桶是圓的，皮桶是圓的，圓桶（裝米或者裝零食的）也是圓的；所以當地女方出嫁的時候必備的陪嫁物就是三圓。到了法官面前，女方說陪嫁物等是陪嫁過來的，這是婚前財產，要求拿走；男的當著法官的面就說，你試試看，你敢拿就打斷你的腿。大家想一下，一個馬桶，而且使用過的，有什么好爭的？沒用過的充其量價值也就一兩百塊錢，為什么要爭這個，請大家注意一下。在當地來看，我是浙江寧波慈溪人，我將一個我們小時候家鄉的事情，來幫助大家理解民事習慣法里面的文化性問題。我們小時候參加很多婚禮，我們那里也是水鄉，嫁妝都是用船搖的，當時六七十年代一般的人家就一船也就差不多了。也就是船上放著門板，所有的嫁妝都攤在門板上，有兩床被子等等看得非常清楚，而且搬上來以后當天晚上還要展示。如果有兩船嫁妝那就是好人家了。如果有三船嫁妝，那些去搖船的小伙子那就賣力的很，唉喲，這個嫁妝太多了，把我們累壞了。就在那里炫耀，按照現在人的話說就是秀。那么嫁妝從女方家搖到男方家要把它端上來，有些身體好的就端一個柜子，身體不太好的那鞋子都是可以的，唯有馬桶不能隨便讓人拿的，必須是一個中年婦女，父母健在，兒女雙全的人去端。我們小孩子也知道，一二十個小孩都圍到她那里去了，有些為了營造喜慶氣氛，還不直接到新房，還都大家，最后到新房，大家都尖叫了，馬桶蓋一打開，糖果花生瓜子全部灑出來了，因為這是新的，沒關系。我講了我的生活經歷，大家可能就會清楚這個馬桶的重要性了。馬桶在這里講的很清楚，子孫桶，子子孫孫生息繁衍香火繼續，所以它不簡單的是一個物質功能，而是有很強烈的一種文化功能。所以丈夫和妻子離婚的時候堅決不同意妻子帶走馬桶。那么大家想，這里面，國家的制定法和民間的習慣法就存在著激烈的沖突了。再請問大家，今后大家當法官，會怎么來判這個案件？你說，我是受到國家法訓練的，讓女方拿走馬桶；男方說你敢，那我們還有法警、監獄、看守所拘留所，一般不敢的。所以這種案子最后都是調解，馬桶留下來，男方多補償對方一點。有些法官最后給當事人做工作，對男方說，我看你也是年紀輕輕、一表人才的，以后還是要找對象的，讓你下一任妻子來的時候多弄幾個馬桶過來。問題是這個意義不一樣了，大家還是看重第一次婚姻當中的意義。當然，我們會發現在城市里都是抽水馬桶，好像不太會出現這種問題。
所以，我想請大家注意，習慣法里面很多是跟傳統，跟我們之所以是中國人，之所以是中華民族、之所以是漢族聯系在一起的。所以從某種意義上說，法院適用習慣法至少是尊重我們的優良傳統，傳承我們的民族文化。
第四個方面我想大家應該清楚，我們無論在肖揚時代還是現在的王勝俊時代，我們那個法院的院長都始終強調法律效果和社會效果的統一。所以我有時候更法官在一起總是覺得，在中國做法官很不容易，是受委屈的，而且委屈越來越多。所以卡多佐、霍姆斯也好，到中國來玩不轉，明顯看到足球教練大家就知道了。
大家對法律效果應該還是好理解的，但是社會效果好，那就當事人要滿意。當事人是原告被告雙方，一個說馮老師，你欠我錢，馮老師說我哪里欠你錢了？最后判決下來雙方都滿意，這個很難的吧。社會要滿意，法院院長庭長要滿意，黨也要滿意，那這個要做到了，我們的法官真是非人的了，是神了。但是現實效果擺在這里，如果兩會期間有人跳金水河了，那這個效果不佳。所以我們叫案結事了，如果案結事不了，那還不是真本事。所以現在各地的法官一個很重要的腦袋是怎么樣把兩個效果統一。一個比較便利的辦法就是盡量的將國家法律和當地的通行規則結合起來，這樣他上訴、上訪的可能性還是會效很多了。所以我想請大家注意，我認為民事習慣法的司法運用有一種技術層面的考慮，怎么樣盡可能的實現現在法院的工作目標。
當然，另一方面如何降低司法成本也是一種技術層面的考慮。因為現在我們注意到，有時候法官的經歷或者法院的司法成本消耗，關節點是在對什么是法的認知方面有差異。我們大家都學法學，大家一定問，法在那里，你怎么發現法？我想我們在課堂上討論的和農民所認為的法是有差距的。如果你不注意到這方面，那么效率方面肯定會出問題。很多時候，老百姓訂婚的時候這也是個契約，但是這種契約我們在課堂上好像不討論的，認為這個不值得討論。其實這個契約為什么要訂？一份是男方給女方的，另一封是女方給男方的。請大家注意后面的規則，如果男方反悔，以上所用的費用一切自負；如果女方反悔，男方登婚所有的費用11800元由女方返還給男方。這是習慣法的規則，習慣法的權利義務和法律后果。為什么要這么寫在一起呢？你不是現在國家法院尊重我們雙方自愿的約定么？所以這里就講的清清楚楚，省得以后法院的法官要么給我32%，要么給我56%，你講了算。我們現在講清楚，雙方自愿訂婚的時候給什么什么，等等。我們大家又感覺到了，法律在很多情況下是被規避的，規避法律是一種常態，不僅僅是律師在規避，不僅僅懂法的人，農民也在保證交易怎么樣正常地進行方面規避法律。這是一個意義方面我簡單地說。
下面要討論的第二個問題，就是說，聽你說起來運用好像是有一點點意義的，那根據有沒有？我們現在畢竟是法治國家，畢竟是人民法院來用，那有沒有依據呢？我想這個依據可以分為兩類，第一個是一般的依據，第二個是直接的依據。一般的依據，我請大家注意一下，我們這里討論的是國家法院來解決民事糾紛的時候。那么民事活動強調的是意思自治、私人行為、合意即可。所以除非國家法律明文禁止，一般情況下民事習慣法只要遵循民事活動的基本準則，遵循民事制定法一般的原則，國家司法機關和法官在解決糾紛時是可以運用的。這是一般方面的依據。第二個是直接依據，那就是我們國家創法過程中，除了制定之外，還有一個認可的問題。我們舉幾個例子，也可能是涉及到少數民族風俗習慣的，包括森林法里面也有、收養法里面，等等。比方說物權法最新的，相鄰關系第85條講的非常清楚，有法律按法律，無法律按習慣。我記得去年還是前年司法考試當中就考瑞士民法典還是我國臺灣地區民法典中總則性的規定：有法律按法律、沒法律按習慣、沒習慣按法理。當然我們現在還需要看我們的民法典最終怎樣規定，我們當然是極力推動民法典當中有這樣一個一般性的條款。那物權法里面講的很清楚，這里的習慣就是國家法范疇下的習慣法。合同法有六條，五個在總則，另一個在分則當中，提到交易習慣。我這里舉合同法125條規定，合同條款的理解有爭議了，比如說我送一個快遞，在合同條款有爭議的時候，比如說什么叫門對門，這個門到底是哪個門？根據交易習慣。婚姻法里面當然也有了，婚姻法強調結合當地民族家庭的具體情況，不知道大家旅游去過什么，比如說我們國家現在還有什么共妻制、共夫制好像有點誣蔑我們的國家，其實你要是到西藏，兩個兄弟共同去一個老婆的也是有的。所以這是根據當地民族婚姻的具體情況。婚姻法前面的規定都是中央國家機關或者中央立法機關倆制定的，我們來看看地方性的法規有沒有？我給大家介紹一個新疆伊犁的。這是87年第一次頒布，05年又修訂的《伊犁哈薩克自治州執行中華人民共和國婚姻法的補充規定》第4條。前面一條內容很清楚，是照抄婚姻法里面的規定，關鍵是后面一條，保持哈薩克族七代以內不結婚的傳統習慣，那這里面就認可了，把當地的習慣賦予雙重身份，既是一般的習慣，同時又是國家法意義上的習慣法；或者按照我的說法，它既是國家法意義上的習慣法，又是非國家法意義上的習慣法。我們大家知道，這個七代的規定，與婚姻法上三代的規定，那個規定更嚴格？肯定是這個規定更嚴格，我們婚姻法上只是賈寶玉和林黛玉不行，這個的話連賈寶玉的爺爺的爺爺都放棄了，這下來的都不行了。這只是我們講的直接依據，當然其他方面還有很多。總體上，依據請大家注意這樣的兩個方面。
第三個方面要說的是條件。我們說的好像也有點意義，也有法律上的根據，那我們怎么用呢？需不需要一些具體的條件？根據我的總結或者說我的調查，認為需要四個方面的條件：
第一個，從國家法院的角度說，制定法沒有明文規范。我們還是強調制定法優先，還是強調有法律按法律。當然這個法律是狹義的，是制定法。什么叫做“明文規范”，真正理解起來，按照哈特的說法，它的邊緣也是模糊的。但是總體上來講，這個內涵還是比較好把握一些。
關鍵是第二個條件可能會有爭論，或者理解上會出現比較大的偏差。什么是公序良俗？我這里給大家舉個例子：史尚寬先生是我國民國時期著名的民法學家，他對善良習俗的解釋，我們看了之后發現他的善良習俗比剛才講的更抽象了。首先是一個國家存在及其發展，第二是一般道德。同義解釋好像走的更遠一點，還是不太理解公序良俗。我們下面通過這個案子來思考。上海是我國一個現代化的大都市。我看到一個材料，說中國有兩百多個城市自己宣稱要建設成為國際化一流大都市。如果中國有國際化大都市，上海不管怎么說也應該算一個。這個案件也很簡單，三兄弟一個爹。爹由于自然規律的限制先走一步了，火化之后老大把骨灰盒拿過來放到家里面，后來老大夫婦商量，老是放在家里也不好，能不能給老爹找個好的去處，最后決定我們家下面的馬路有一個綠化帶，也不是水泥固化的，也有樹，還有花，把骨灰盒放到那里還是不錯的。結果，他們就想把骨灰盒放到馬路中間的綠化帶。兩個弟弟聽說之后，反應非常激烈，把老大批評一頓就把老爹的骨灰盒那過去了。后來，弟弟的房子要拆遷了，老大也知道弟弟肯定會把爹的骨灰盒做一個處理，但是也沒有專門去問；那邊也因為對他恨之入骨，也沒有告訴他老爹的骨灰盒怎么處理。最后，老大聽說他們兩兄弟出錢買了一個公墓，把父親安置在里面，還立了一塊墓碑，但是墓碑上沒有自己的名字。跑去一看，墓碑上還真是。我們大家都上過墳，這個墓碑中間是誰誰誰的名字，前面是他的生辰年月，后面是他的子孫。結果老大一看，沒有，老大就氣壞了。沒有寫，就意味著這個水沒有源頭了、我這個樹只有去處沒有來出了，所以上海人法律觀念也很強，告到法院去了，什么樣的請求權呢？是因為你兄弟倆在碑文上故意漏刻我的姓名，損害我的人格尊嚴和名譽，起訴到法院。法院最后受理了。請問大家，你最后到上海法院工作去，受理了這樣的一個案件，你會怎么樣處理阿？你說這樣的行為完全是封建迷信，人死了，我們唯物主義者，赤條條來，坦蕩蕩去，對不對，哪里都是安身之地。你也可以引用周總理等等的例子。但是你說的這些話，你說他們三兄弟的糾紛是逐漸逐漸平息下來，還是有發生新的糾紛？現在有一種說法，法院成為社會矛盾新的增長點，本來法院是滅火的，結果案件判了之后，雙方更加不服氣，使得社會矛盾更激化、更增多。這種說法完全是說法院，也不對，但是說一點都沒有，也好像有點影子。所以你說這個案件怎們辦？那這里面就涉及到法官來判斷這是否涉及到公序良俗的范圍里面，或者說，他的訴訟要求在不在一個合理的范圍內？他要求重新更換墓碑，在墓碑上刻上他的名字，這樣一個要求，我們法院應不應該給他支持？涉及到這些問題，簡單的說就是，法官怎么理解善良風俗、公序良俗？
我們學民法的，大家上課的時候老師也可能講過一個案件，也是發生在上海。一對年輕人戀愛要結婚，買了房子請裝修隊來裝修，快完工的時候，裝修隊里面的一個小工不知道什么因素想不通了，就拿個繩子吊死在他們的新房里了。之后雙方協商不成，到法院。裝修隊說，我們可以補償你一點，壓壓驚，但是房子還是原來的那個房子，面積也沒少，使用功能也沒變，所以你要求這個房子給裝修公司，裝修公司拿另外一套面積相當的房子，這是不可能的，對不，你們也都是大學畢業的，怎么還有那么多封建的東西，什么鬼怪牛鬼蛇神，沒有了，早就打倒了。但是你想一想，說沒有發生什么，這個好像也不對，比方說著小兩口哪一天看電視，坐在沙發上頭一抬，哎呦，我的天花板這一塊以前曾經有過什么東西。那你說法院是否支持小兩口的訴訟請求？這也涉及到一個對善良風俗的理解。
那法院，在那個墓碑案件當中二審法院是上海中院，死者親屬要求在墓碑上按照長幼順序篆刻姓名符合我國傳統倫理道德的一般觀念，因視為一種社會的公序良俗。那我們大家想象一下，也有可能會碰到一個法官認為這樣的訴訟請求不應當支持，為什么？因為大家唯物主義者，現在提倡水葬、樹葬，你還一定要寫名字。所以第二個方面我想請大家注意，但是我個人認為在國家法院運用民事習慣法的時候還是要支持、考慮公序良俗，畢竟來說民事習慣法還是有很多東西是有差別的，或者說有很多陳規陋習的東西，而且有很多是人身、名譽的問題。我們大家想一下，侵權，我偷了兩個西瓜，或者小時候很窮啊，偷了一點點大豆，穿起來掛在脖子上，然后站在橋頭，自稱偷了豆了，我罪該萬死，等等。這樣的一些行為，你要起訴侵犯名譽權，恐怕不太好把前面的規定理解為公序良俗吧，對不對？還是有一定的界限在里面的。所以說，民事習慣法本身是需要識別的。
第三個是社會共知。這本身也是一個相對性的概念。這里提一個案例。我們中國的親屬法當中帶有民俗特點，我們的贍養、繼承，在法律當中都是強調男女平等，但是你去農村，隨便問一下，基本上是很困難的。我們這個案子也是這樣。他有四個兒子一個女兒，但是最后老大推老二、老三推老四，所以老人最后只能舍下面子，告到法院去。他只是告四個兒子履行贍養義務，每個月給多少錢，這個時候你作為國家法院的法官，要不要追加當事人？因為按照國家法律的基本態度，比方說這里面有一個兒子不地道，提出來：你們不是強調男女平等么，我還有個妹妹呢，妹妹怎么不來法院承擔阿，妹妹也應該追加進來。這個時候當事人的申請，你作為法官怎么裁定？恐怕法官有時候是比較為難的。因為按照法官的一般理解，我們這里，或者說農村地區，出嫁的女兒不分得父母的遺產，也不承擔父母的贍養義務，權利義務是相一致的。所以我是把它理解為，在傳統民事法中的主體是家庭，是丈夫和妻子共同構成了繼承和贍養的單位，而不完全是按照近代西方傳進來的觀念，個人是絕對的法律主體。這個我覺得是有差別的，所以我們的繼承法中規定喪偶兒媳對公婆承擔較多贍養義務的，可以分得一定的遺產，為什么會有這樣的規定？它就是考慮到我們農村地區的習慣法問題。所以這里面大家會發現，其實法官也進行了一個技術處理，沒有把女兒拉進來，而是要求四個兒子承擔責任。但如果按照我們有些法院比較嚴格的錯案追究制，這個案子就是錯案。但是這樣的規范本身在社會上是共知的，出嫁的女兒應該怎么樣。當然，我前面講了，這個社會共知是一個相對的概念，你北京的共知或者說懷柔的共知，不一定是昌平的共知，這就給國家法院的法官提出了一個很大的挑戰。這個是后話。
第四，我個人認為在運用過程中還需要一定的程序要求。現在的運用還沒有嚴格的程序要求，從各個法院的情況看基本上是法官的自由裁量權的運用，但是我認為這里面某一個法院是不是需要程序性的規定或者提示？因為這涉及到一個法官發現習慣法的問題。法官是否能夠根據其自己的價值觀和法律關來認定這是一個符合善良風俗的民事習慣法，然后運用？這在現在這個社會當中的合理性基礎恐怕還是有點問題的。所以我覺得需要有一定的程序要求，至于這個程序如何能夠符合法律規定，又能夠符合社會的可接受度，這是需要平衡的。
下面是民事習慣法的運用方式，也就是怎么用？我這里引用了哈貝馬斯的話，他在４０號規范當中說過這樣一段話：為了實現法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭的判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這樣兩個條件。這里面，判決的自洽性，也就是說判決是必須有法律根據的，必須是有充分的能夠鎖定的證據，必須是在推理上是必然的，所以判決必須是自足自主自洽的。而另外一個角度上，因為法律不是一個純粹的規則，而是社會生活中的一個規則，所以社會對判決還有一個態度。我不知道大家又沒有聽說過這樣一個案件，我是經常引用這個案子。０２年廣東省肇慶市下面的四惠市（縣級市）人民法院就出現了這樣一個案件，一個叫莫招軍的法官判了一個民事債務糾紛案件。幾個人起訴張昆氏夫婦欠了一萬元錢，張昆氏夫婦在法院開庭的時候說：莫法官，你一定要注意，他們是黑社會的人，這個借條是我們寫的，名字也是我們簽的，但是是他們逼著我們的。所以我們絕對沒有接他們的錢，請你明鑒。那莫法官肯定這么說了：老漢，你有什么證據支持你的說法？他說沒有，只有天知地知我們知他們知。那原告那邊黑社會性質的人說，我們哪知道，我們只知道你借我們錢了，你這不是說瞎話么。最后莫法官怎么判呢，沒有證據支持張昆氏夫婦的主張，判決張昆氏夫婦償還一萬元錢。這時老兩口就想不通阿，本來就被人欺負，想著人民法院能夠幫助他們，結果一看，人民法院好像跟黑社會站的更近一點。最后想通了，老兩口拿著一個瓶子到法院門口，咕咚咕咚喝下去，搶救不及時，死了。大家想想，如果我們海淀法院門口有人喝藥死了，社會上，新華社不一定報，所謂的打引號的“路透社”馬上就傳播。那法院壓力很大，檢察院介入，馬上把莫招軍采取強制措施，涉嫌玩忽職守或者大家想想一下，你們都學過刑法，幫檢察院找一個罪名。當然，一審之后，二審是廣東省高院，判決的時候莫招軍還穿著法官的制服，他還要把國徽戴上。二審法官當然有點急了，國徽不能戴，當然他已經知道了最后的判決結果，維持一審判決，無罪。但是，莫招軍回到法院工作，院領導問他，你對工作有什么想法，他說一條，干什么都可以，別做法官。中間他取保候審的時候，幫他哥養豬，他覺得養豬都比當法官好。
我簡單的講了莫招軍的這個案件。他這個案件肯定滿足判決的自洽性吧，法律依據、證據方面絕對沒有問題。但是他有沒有滿足合理的可接受性呢？人家就接受不了。所以實質正義和程序正義之間就出現了可以商量的問題。所以哈貝馬斯就說了最后一句話：這兩者不容易調和。中國是這樣，西方國家也不太容易調和，只不過西方國家不太像我們這里這樣激烈，因為人家的司法權威擺在那里。我們想象一下，包括我們國家臺灣地區的法官檢察官，現在來說大家對司法的印象、感覺、權威的遵從很不一樣吧。但是他強調這兩者目的必須在司法實踐中達到妥協。所以我想民事習慣法在國家法院解決糾紛中的運用，應當是通過這樣一種方式來滿足這樣兩個方面的達到，也就是說既能實現判決的自洽性，又能達到合理的可接受性。所以運用的方式我想是兩個，一個是直接的采用，這個問題不是太大，我們大家還是基本清楚地，比方說合同法、物權法中的規定，物權法當中比方說還有法定孳息的規定。這里我們再舉一個案件，買小豬。我們知道，去年豬肉很貴，我們有些人吃不起豬肉，今年豬肉又下來了。那么去年去養豬的人今年很可能就慘了，就想去年吃進很多煤炭的今年就虧大了。這個案件當中，我買了小豬34頭，整個貨款1萬多塊錢，但是這個小豬后面出現病癥了。這里的問題是，當地的習慣法有一個，苗豬三天不吃食應當由誰來承擔責任，因為他跟人一樣的，還小阿，自己的抵抗能力弱，從一個環境到另一個環境可能不適應。所以當地的習慣法就是這樣，這就是商事習慣，苗豬三天不吃食，應當由買方承擔責任。所以法院就考慮到這樣的一種習慣法以及證據等等判決，這就是習慣法的直接運用。
接下來是間接運用，有幾種方式。一種是國家法院法官在審判當中用習慣法來解釋制定法，這個解釋比較多的在相鄰關系里面發生。我們大家會發現，農村里面蓋房子是很容易引起爭議的，比如說，大家是一排的房子，你的房子不能比別人的更高，你的屋檐不能比別人更出來。這里面你說得好聽一點講風俗，難聽一點就是封建迷信。但是不管怎么樣解釋，這個東西大家都還是信的。所以在這種情況下，怎么樣根據相鄰關系的這十六個字的解釋，什么叫有力生產、方便生活？我們這里也講到一個案件，也是不太干凈、有礙視野的東西，糞坑也好，等等，人家強調這是講衛生。所以從相鄰關系的角度我們還是要支持他的。你給人家帶來不愉快，帶來不便，肯定會影響生產生活。所以法院用民事習慣法來解釋制定法。
還有一種間接運用就是在調解的時候。根據我們的調查，民事習慣法的運用很多都是在調解中。我們發現我國調解的位置越來越重要。全國人大常委會說，我們現在法律體系初步建成的時候，其中講到我們有了過去叫訴訟法律部門，現在叫訴訟和非訴訟糾紛的法律部門，把調解、仲裁等都放進去了。我這里舉一個我們當時在調查時發現的案件，一個派出法庭的法官專門說了。這里面，北方農村相對比較窮一點，彩禮錢只有四千，沒象南方那樣動不動就上萬。這里面是這樣的，男方在和女方處對象的過程中就發現女方手臂有點病。那相親的時候剛剛開始，一般來說，特別是女方比較害羞一點、比較規矩一點，先坐在那里。比如說我的手有點問題，首先要遮起來一點，第二我也不會說手舞足蹈的。所以男方看不出來，第二次第三次約會也是這樣，后來慢慢發現她的手怎么老是這樣，一打聽才知道女的手還是有點疾病。一聽到這個，小伙子就有點不太想干了，但是想想我剛剛處了這么短的時間，四千塊錢就沒了，這作女方的好啊，過兩個月又可以有4、5千塊錢到手了，這比打工好啊。心里不平衡，所以就到法院去了。因為如果你要找舅舅等等的，一分錢要不回來，所以他沒有按照民間的方式來解決，而是跑到國家法院來了。女方講的很清楚，不可能，你懂不懂規矩啊？你們自己提出來的。所以法庭的法官對這個事情，本來認為很簡單的，但是這個案件還是認真對待的，因為兩邊都有說情的。一邊是一個在法庭工作的陪審員，另一邊找的是鎮里的一個干部。那怎么樣解決，我來講一下。
開庭的時候原告的父親來了，被告的父親沒來。原告是男方。法官說，按照習慣法，你們是一分錢也拿不回來的，對不對，首先就要把男方打暈，降低他們的訴訟請求、期望吧。所以我個人意見呢，你們兩個人確定關系一年多了，也不是很長時間，你們要求要一點回來，我認為也是合理的，但是我不是說你們能全部要回來，一定要拿四千元是不可能的。所以我的意見是在三千元左右浮動。好，這是對原告這方用習慣法來進行調解了。那被告那一方，是堅決不拿出來的，因為按照習慣法，是男方主動先提出來的，我當然不給了。所以法官最后用什么方法呢？他不是用習慣法，而是用國家法。他就給幫著被告說情的鎮干部打電話，說被告一分錢也不退是不對的。鎮干部說這個問題請教別人了。法官說那你沒有請對人，沒有問到明白人。按照國家的法律規定，是要全額返還的。是啊，按照國家的法律來說，是這樣的一個情況，我們剛才說彩禮的情況是附條件的贈與，你這條件不成立，贈與當然也就不成立了。所以他就用國家法律，沒有用針對前面的那個習慣法。所以我們也發現，這個人也有點各個擊破。后面他還有點說的嚇人的，你要是一分錢不退啊，他就到處懷你名譽，怎么怎么的。最后被告父親打電話了，說，行了，我們考慮清楚了，給他三千五吧。那后來法官跟我們交流，說給兩千五也差不多。后來他也問我們，我這個說得是不是把被告這邊嚇得太多了，本來我覺得三千，兩千五都可以了，因為畢竟來說你還是要考慮當地的規矩。最后他叫兩邊過來，說你們也不用開庭，我們就當這個案件沒有發生過，繼往開來，重新開始新生活。
我講這個案例，是說司法調解當中經常用這樣一種習慣法，就是說它可能不是全程運用，可能是有對象性的運用。所以總體上講，我覺得我們的法官在司法技術里，或者說在我們現在老聽的法律方法里面，重述、隱含、變通的技術是值得好好整理的。我們現在一講法律方法，你比如講我們法大的舒國瀅教授一講就是阿列克西，一講考夫曼，一講就是德國那些法律論證，其實我感覺到我們的法官，他們的論證技術、推理的方法是非常有特點的，而且不是一般的能夠掌握的，而是完全根據長期的司法經驗、社會經歷得出來的。所以他重述。我們大家會發現，一般來講，肖老師他們讓大家去社會實踐會跟大家說，你們別光看那個案卷，那個案卷時看不出來的，因為很多東西光看是不行的。比如說剛才那個案件的調解過程，光看是不行的，這里面怎么樣的過程，如何過來的，看不出來。所以我們的法官把習慣法重述為國家法，把習慣法隱含在國家制定法里面，這樣的一種能力我實在是太欽佩了。真是民間出能人，好東西在民間。
回過來，說了直接的方式和間接的方式就是這樣。
第五個問題，就是效力的問題。簡單提一下，效力從某種意義上來講，是討論國家法意義的習慣法的效力問題。效力是三種情況，第一個，優先于制定法；第二個，補充制定法；第三個，解釋制定法。
第一個是優先于制定法，我們舉一個合同法的例子。承諾應當以通知的方式作出，但是通過交易習慣或者要約表明可以通過沉默的方式作出的除外。這里面習慣法肯定是優先于制定法，因為是特別條款優先于一般條款。
第二個是補充制定法，我這里引了一個物權法關于法定孳息的問題。孳息有天然孳息，比方說種了蘋果，還有一些是法定孳息，法律規定的，銀行里面大家存錢的話多多少少還有點利息。法定孳息當事人有約定的按照約定取得，沒有約定或約定不明的按照交易習慣取得。這里習慣法就是補充制定法的效力。
第三個是解釋制定法，這種情況前面我們也舉過例子了，什么叫做賠禮道歉，怎么理解相鄰關系的十六個字，等等方面。我們合同法92條、60條都已經講了。合同的權利義務終止之后，當事人應當根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。這里我也舉了一個例子，就是民間喪葬習慣法里面的問題。很多地方，出生、婚姻和死亡是人生的大事。那么，這個地方的民俗習慣法，在喪葬方面是長子主持喪禮，但是兄弟之間有時候關系不好的時候，各個沒有給弟弟孝帽、孝袍，那這個也是很厲害的。在有些農村地區，老人一斷氣，這邊馬上打假。為什么？誰捧那個盆，誰舉那個幡，這個不是隨便的。誰體力好誰來，不是這樣的。我們老家還是土葬的時候，誰又資格能鉆棺材底下，這個不是想鉆就鉆的，或者說不想鉆就不鉆。這是一個權利義務的問題，有法律義務和法律責任在里面的。因為他有遺產在那里，所以有相應的義務的。在這里也是一樣的。祭奠也有規則，誰有穿什么樣的衣服祭奠的規則，誰穿全身白的，還是麻的，或者說只是帶一個黑紗，這是不一樣的。這個案件也是一個解釋制定法的作用。法官最后沒有根據直接法律的規定，因為不好找啊，還是找了一個重述為相鄰權，用相鄰關系來解決。那大家會發現，這個喪葬和相鄰權好像挨得遠了一點。但是這個法院呢，案要結事要了，國家法上有一個帽子，這樣就重述過來了。所以他強調，你說要尊重這樣的風俗，要對祖先尊重，但這個我們國家的民法、制定法里面沒有這個，所以只好用習慣法來解釋制定法。我想請大家來注意這個。
前面討論了民事習慣法司法運用的意義、依據、條件、方式和效力。下面我想提出來兩個問題和大家一起討論。第一個，法官的自由裁量權和法官造法問題。這不僅僅是法官，或者法院的院長覺得棘手，我們確實也是感覺到。第一，民事習慣法司法運用顯然是法官自由裁量權的一種體現，也就是說法官在解決民事糾紛過程中，在找法的過程中，是找習慣法還是制定法，或者明著找制定法暗的找習慣法。不管怎么說，法官是由法律所賦予的自由裁量權。但是往前走一步，這個自由裁量權有沒有可能出現法官立法的情況？因為我們前面強調了，法在哪里？現實主義法學，像霍姆斯、盧埃林他們就強調了，法律就是法官將要做什么判決的預測，所以法律在法官的行為中。所以你到哪里去找法律阿？到法官那里，到法官的判決行為里去找。那么，這里面大家就覺得，我們的法官有自由裁量權，這是有法律根據的，但是我們的法官沒有造法權，這是法律上是這樣的。但是我想請大家注意一條，我們的法官、法院事實上有沒有在造法？我們最高法院頒布了那么多的司法解釋，這個司法解釋有沒有法律效力？對不對？我們看過最高人民法院自己關于司法解釋的若干規定里面其中一條，司法解釋具有法律效力。立法法、憲法、包括法院組織法里面都沒有規定法院可以造法，最多在人大常委會的一個關于法律解釋的規定里面，涉及到什么什么的由最高法院來解釋。那我們想一想，我們的法院有沒有通過一種擴張解釋或者限制解釋來進行事實的造法？我們的法院，有沒有通過法律解釋來沖破刑法中的罪行法定？這是我們要思考的。我個人的看法，法官造法是應該是不允許的，但是現在事實上的造法比不允許法官造法更難控制。它的消極影響可能更大一些。所以我們要把這些東西盡可能擺到桌面上來，這樣才會有一個同案同判的問題。
第二個問題，我先請大家來思考思考，我們中國的司法有沒有自己的特點和規律？因為我們一講司法，總是強調西方的觀念和規則。但大家知道，西方的司法觀念是在西方，特別是古典自然法學基礎上所形成的那樣一些近代的觀念所架構起來的。我們中國古代史沒有類似于西方古典自然法學的那樣一些東西的，那我們過去的司法也好、現在中國的司法有沒有自身的特點，我想提出三點供大家思考。
第一個，我們的倫理性是否更突出，也就是說我們的司法更傾向于可接受性呢，還是傾向于判決的自洽性？如果按照哈貝馬斯的展開的話。
第二個，社會性。我記得政法大學的舒國瀅教授寫過一篇文章，叫司法的廣場化和劇場化，我們中國的法官到底是精英司法還是大眾司法，我想舉一個例子大家就明白了。曾經四川省瀘州市納西區判了一個當時是中國驚天動地的案件，第三者、二奶有沒有遺產的繼承權的案件問題、受贈予權的問題。當時法院判決的時候，法院的法庭根本裝不下，接了一個附近工廠的禮堂來進行。禮堂里坐滿了以后，外面廣場上還有很多人，大家都在說，我們要看看這個案件的法官是怎么判的，是站在大婆一邊還是站在二奶一邊？如果站在二奶一邊，我們要調查調查，這個法官有沒有二奶。你想一想，這個法官要在這種輿論下面依法辦事，很難的。所以，我們的司法怎么理解職業司法和社會影響的關系，也是需要思考的。
第三個，一般強調我們的司法應該是法律共同體共識的產物。是啊，我們現在也感覺到我們的律師和法官往往是雞頭鴨腳，大家談不到一塊兒，沒辦法就一個問題進行討論，因為大家訓練的不一樣。大家在經驗基礎上的共識很弱，所以我們法律的裁判、司法解決糾紛存在很大的權威性問題。固然西方的司法對我們有影響，但這個司法本身有沒有東西需要總結，總結清楚之后是不是我們能夠更好的為糾紛解決和法律所要實現的目標來進行，所以我想請大家來思考。
最后，總結起來，我想，第一，今天主要給大家講述了一個事實，讓大家知道我們這個大地上不僅僅只有最高人民法院，而且最高人民法院當然我們有專門研究，我是研究基層司法的。按照我的了解，最高人民法院跟我們前面所說的基層調解的情況也差不多。當然有些案件不一樣，顯然情況要不同。所以第一個，這是一個真問題，是一個客觀問題，這是向大家證明的。第二個，怎么樣對待這個事實，希望大家能夠共同思考。我的態度是一個現實主義的，腳踏實地追求理想。也就是說，我們應當還是從中國社會的觀念和基本的價值觀這樣一種角度出發來解決中國的問題，實現中國人的幸福。所以我想講的就是這樣的內容。下面請兩位老師和同學們批評，我們交流吧。（掌聲）
主持人：感謝高老師精彩的講座。報告的精彩程度我從大家的專注的神情和會心的微笑里已經得到答案了。下面進入評議階段。第一位評議人是肖建國老師。肖老師是中國人民大學法學院教授、碩士生導師、法學博士。肖老師曾入選過北京市優秀社科理論百人工程等榮譽。肖老師的研究領域是民事訴訟法，他有兩本專著我覺得特別好，一本是民事訴訟程序價值論，另一本是司法現代化與民事訴訟制度的建構。我想肖老師從民事訴訟法和司法現代化的角度點評今天的報告會非常有意義，同時也是對高老師講座的一個非常好的回應。下面請肖老師點評。
肖建國：點評談不上，因為高老師是我的老師。我今天是作為學生的態度來聽講座的，也非常感激我們法理論壇的邀請。剛才我非常認真地聽了高老師的講座，我覺得高老師能夠做這樣一個講座是當之無愧的，因為在民間習慣法的研究方面以及民事習慣法在司法程序中的運用，這個方面高老師有大量實證方面的調查經驗。過去高老師有相關的專著和研究成果。而且大家從高老師的講座中也看到，他的講座應該是非常引人入勝。高老師沒有從非常宏大的論述出發，沒有討論中國法學向何處去，但是高老師從這樣一個帶有敘述性的角度，從事實的角度，從微觀的角度為我們大家解釋了我們中國民事習慣法在司法實踐中的運用的實證性例子，以及民事習慣法在我們法律中的這樣一些體現。我個人感覺是學到了很多，受到和很大啟發，尤其是高老師的幾個觀點我特別贊同。就是我們中國目前的法學研究應該從面向立法的法學研究轉向面向司法的法學研究。因為我是搞程序法的，聽了高老師這樣一種法學研究轉型的觀點，心里特別高興。其實高老師剛才在講座當中涉及的問題也非常多，高老師也非常謙虛，他自己的表述是非常低調的，但高老師提出的問題是中國法學或者我們各個部門法，包括法理學都需要面對的問題。
關于習慣法在民事司法中的運用，這個問題確實非常復雜，在我們國家研究這個問題也非常必要。畢竟我們民事司法的走向已經由過去強調以法院為中心的正規司法走向由法院和有關民間機構、社會組織共同進行這樣一種多元化司法。我們現在所講的司法，已經不再是過去所說的由法院實施的民事審判，已經轉向了包括仲裁、調解、行政機關介入民事糾紛的解決，以及其他各種方式來解決民事糾紛的這樣一種多元化司法。這一點也是我們法學院范瑜教授研究的問題，就是關于多元化糾紛解決體系。而且在我們現代社會中，尤其是在中國這樣一個背景之下，能建立一個多元化的糾紛解決機制，建立綜合性的正義體系，而不是以法院為中心的這樣一種所謂的司法或者審判正義體系，我想是非常必要的。因為我們中國的社會秩序不能僅僅依靠法院運用國家法律和國家權力來維持，實際上也需要大量援引習慣法、民間習慣，包我們的民間秩序規范引入到我們的糾紛解決和我們的秩序維護之中。所以在這樣一個接近正義以及建立多元化的正義體系背景之下，對于民間習慣在司法程序中的運用，高老師的報告我覺得是非常重要的。而且我覺得這個問題在目前我們中國也是非常有必要的，畢竟中國非常特殊。我們過去總是希望運用現代化司法理念建立一個法院中心主義的糾紛解決機制，但實際上我們發現我們目前做不到，因為有很多因素制約我們建立現代化的民事司法制度。比如說，我們目前中國法官和律師的人數之間的差異非常大，我們法官現在大概有23萬人，而律師大概也就12、3萬人。那么這樣一種狀況在世界各國可能都是難以想象的。所以在法官人數居多而律師人數非常少，大量民事案件缺乏律師代理的情況下，那么法官只能既當爹又當媽。所以在我們國家，你要求按照大陸法或英美法國家那種法官的角色來實施國家法而做出一個判決，恐怕是非常困難的。那大量的案件中缺乏律師代理，當事人自己采用本人訴訟。在首都的朝陽區法院受理的案件中，老百姓根本就不知道法官是什么角色，他會尊敬法官，把法官說成是尊敬的警官、尊敬的律師大人、或者尊敬的法師大人。這是在朝陽區法院發生的情況，當時還對法官的角色、法官和警察、法官和律師還有法師之間的區別，當事人都搞不清楚。所以我覺得在我們國家完全以法院為中心的司法體制是勉為其難的。所以建立這樣一種綜合性的正義體系，發揮多元化糾紛解決機制，包括注重援引民間習慣來解決民事糾紛是非常重要的。而且我們中國這樣一個社會秩序完全依靠制定法作為解決糾紛的依據也是不行的，畢竟我們的立法非常滯后。那么大量的問題單純依靠立法是解決不了的。所以民間習慣法把它援引近來，作為我們聯系國家法和社會，是非常重要的。這是我想講的第一個意思。
第二個方面，高老師也提到了，我覺得在我們目前的民事法律體系中，高老師研究非常透徹，把我們婚姻法、物權法、合同法等法律中涉及到習慣的這樣一個規定都進行了詳細的研究。我個人覺得應該在立法的這個層面，在國家制定法意義上的習慣法我覺得還有必要進一步加強。我記得在我們民國初期，民國政府專門進行了兩次大規模的習慣調查，以作為法典編撰的參考。我覺得在我們當前這樣一個社會背景下，我們立法機關立法怎么樣強調把我們的民間習慣適當的入法，吸收到我們的法律當中來，避免我們的法律過分脫離我們老百姓，這也是值得關注的問題。
第三個高老師在講座中強調民事習慣司法運用的程序規范，我想這個問題是非常重要的。這一點我有一些想法，不知道高老師是否贊同。其實我覺得民事習慣在司法當中的運用，這個民事習慣可能會成為我們法院判決三段論的大前提，也有可能會作為民事判決中的事實認定的小前提。所以我個人覺得高老師談到的一些案件，比如說彩禮的返還、馬桶案、碑文漏刻案，我想還是更多的側重法院在司法審判中怎么樣將民事習慣作為大前提的問題。因為你要求換碑文，要求返還馬桶，或者要求返還彩禮，這樣的一種請求權如果在實體法中沒有規定的話，那根據習慣或者習慣法做出判決的話，法官就要冒一定的風險，因為你實際上是在造法，雖然形式上是在行使自由裁量權。因為在你的判決中將在這一個地區公眾比較熟知習慣作為你判決的大前提。比方說，在馬桶案中，返還馬桶是有必要的，或者說在墓碑案中換碑是有必要的，根據這樣地一個大前提，法院做出判決。所以我覺得民事習慣在我們的司法運用中，很多情況成為法院判決的大前提。這里面就涉及到法律適用問題。如果你不適用制定法，用我們的民事習慣作為判決的大前提，就有一個法律上的風險，就是你這個判決是否是錯誤的、是否違反實質正義原理？你在這個鎮上是一個習慣，在另外一個鎮上是另外一個習慣。這里面就有我們承認地方性司法的情況下，是否允許法官在不同地域因為適用不同的地方習慣而做出不同的裁決？這個問題需要我們在研究領域中進一步深化。
另外在引用地方習慣作為裁判大前提的時候，法官有沒有必要來釋明法律？原告要求適用地方習慣，被告要求適用國家法，在這種情況下我們法官適用習慣，是不是會產生突進裁判的問題？當我們向援引地方習慣作為我們裁判大前提，而不是適用國家法的時候，是不是要在訴訟過程中向當事人釋明，給當事人提出不同意見的機會，這些問題都是有必要進一步考慮的。
第四個問題是，民事習慣作為法院裁判的小前提。在三段論司法中，我們有關事實認定的問題，也有可能要援引民事習慣，把我們的民事習慣作為我們法官認定案件事實的理由或證據。比如我遇到一個案件是原告和被告之間有一個欠款糾紛。原告拿著欠條，上面寫著被告欠原告1.800元，落款是被告欠款人姓名之類的。當時原告到法院起訴要求被告返還欠款1800元，但被告抗辯說我沒有欠他1800元，我只欠1.8元。為什么？因為我的欠條上是這么寫的。那么在這個案子中的話，究竟欠款是多少，這個問題涉及對欠條本身證據的認定問題。當時法官就根據交易習慣，如果欠款1.8元，是否要立一個欠條？法官認為根據交易習慣，如果僅僅欠款1.8元的話，沒有必要打一個欠條。而且打一個欠條特別不符合書寫習慣，因為在書寫習慣當中，如果欠款1.8元的話，要么寫1.8，要么寫1.80，不會寫1.800的。這樣，法官根據這兩個方面，一個是交易習慣一個是書寫習慣，認定被告欠原告1800元。從這個案子當中涉及到的問題是事實與證據的判斷問題，而法官援引交易習慣和書寫習慣，是法官認定案件事實的小前提的時候，作為證據來認定的。當然這里面也涉及到在事實認定方面如果援引習慣法，可能存在法律上的風險。剛才高老師也講到了，有些地方的習慣可能是需要甑別、識別的；有的情況下可能會存在一定問題。比方說，欠別人錢，可能會給打個欠條，但是很多情況下，在農村地區，我把錢借給馮老師，馮老師收到錢之后就給我出具一個收條，然后把收條給我。現在我就拿這個收條起訴馮老師，要求馮老師返還我500元錢，那這樣一個習慣在農村地區他也不懂欠條是欠款憑證，收條是收款憑證，在國家法是這樣解釋的。但是在農村地區就是打收條的。在訴訟中馮老師抗辯，說我打得收條，說明錢已經還給他了。所以在事實認定方面援引地方性習慣，也可能會存在風險。究竟哪些地方性習慣可以作為我們司法認定小前提，哪些可能存在一定的風險，我覺得有必要進一步識別。所以民事習慣的問題是一個非常有價值的、也是在我們司法實務中常常要運用的一個大問題。高老師在今天晚上的報告非常精彩、透徹的，所以我建議大家用熱烈的掌聲對高老師的精彩講座表示感謝。
主講人：謝謝評議人，謝謝肖老師精到的評論。肖老師把高其才老師低調務實的面紗揭開了，展示高老師平實報告當中精妙的觀點。當然，肖老師也提出一些自己的見解和問題，一會請高老師予以回應。下面我們邀請第二位評議嘉賓馮玉軍教授。馮老師是中國人民大學法學院教授、碩士生導師，美國哥倫比亞大學法學院愛德華基金項目訪問學者、哈佛大學法學院訪問學者、日本一橋大學法學院高級訪問學者，中國法學會法理學研究會理事。特別值得一提的是馮老師是我們法理論壇的主要創辦人之一，為我們法理論壇的創辦做出了重要貢獻。下面請馮老師做評議。
馮玉軍：王婆賣瓜阿，這是。首先也是非常歡迎和感謝高老師能夠在百忙之中來給各位作這樣一個非常精彩的學術報告。實際上我剛才也和建國老師一樣，我們都是非常的感佩他多年來長期從事民間習慣的研究以及近年來從事民間習慣在司法中運用這樣一個研究的實力、水平、艱辛，但很有所得。高老師剛才在講話中講到一個很重要的問題，到現在我覺得還是余音繞梁，那就是在中國思考法官如何進行審判，我們的人民應該獲得什么樣的幸福生活。這是一個十分具有中國語境化的問題，圍繞這個話題我想有幾個看法：
首先就民間習慣在司法中的運用問題，民間習慣這是一個帶有高度民族性、地域性、現實性和靈活性的問題。實際上我們在當下生活，那自然需要從我們的傳統、歷史、傳統經驗中展開我們的日常生活。這樣一種過往的經驗以及適用的方便自然而然也會成為糾紛解決的不二法門之一。那么現在的問題在哪里呢？在過去的很長一段時間里，我們現在老是在反思，高老師剛才也提到了，我們過去改革開放三十年的法治成果是什么？但是發現一個很大的欠缺，就是我們談西方的多，談移植的多，在這樣一種全民搞個猛進的法治改革過程中，我們極大的忽略了我們長期生活的民間習慣。民國的時候我們還在談論這個問題，但是在改革開放的很長時間里，我們幾乎不談論這個問題，或者說即使有個別的談論的，他的聲音已經被淹沒的遙無影蹤。
以下是支持高老師的一點，大家知道，中國傳統的法制觀念里有一句很重要的話，那就是情理法的統一，人情國法天理這三者的統一。如果我們這樣解讀的話，中國古代的人們總結了這樣的治理經驗，為什么今天的人們不可以繼續用呢?古人援情入法、以俗補法、以禮釋法，這是非常重要的，為什么我們不可以從里面找到非常絕妙的東西呢？實際上在這里我就想到了一個非常有意思的判決，當然不一定是民間習慣了，但我在不同場合也說過。你比如說在宋朝，相傳是蘇東坡判過的一個案子，關于買扇的案件。因為西湖的游人多，多要附庸風雅扇扇子，一個制扇廠和一個雜貨店簽訂一個合同，壹千把扇子的合同。結果到了這一年扇子生產出來了，但是雜貨店老板要退貨，原因是今年連年大雨，幾乎沒法用扇子，現在應該賣傘而不是賣扇。用我們今天的話說，退貨屬于不可抗力，無條件的要退，但是在這種情況下出現了問題，打官司的時候，杭州的太守蘇東坡非常有意思，把這壹千把扇子拿到大堂之上，筆墨紙硯伺候，壹千把扇子全都補兌上了扇面，拿出去以后原來只能賣幾文的現在賣到幾百文，最后雜貨店老板發財了，制扇廠老板發財了，蘇東坡的名聲更響了，三者得利。像這種情況我們今天法治的過程中沒有辦法出現，這種法律的推理完全沒有可能出現。這就值得我們反思。像美國的一個學者波斯納在《法理學問題》中就講到了這個問題，一個法官，當他坐在法庭之上進行思維和推理的時候，在他頭腦當中不應該有禁忌，他應該包含著法律、制定法，包括他的經驗、意識形態的傾向，包括哪怕是他昨天從別人那里聽到的知識。這些東西都可以作為判決的一個資源，那就是百寶箱。就不要有太過分的苛求的限制。德沃金事實上說了類似的一句話，正義在哪兒？正義就在法官身穿的法袍里面。法袍是一個衣服，里面是法官的軀體，是法官的精神、法官的理念，這些東西都構成了進行裁判的依據。當然這有些是直接轉變為裁判的東西，有些是隱含的、重述的，這種不同的方式影響著裁判的作出。這是支持高老師的一點。
其他幾點可能跟高老師要商量并進行提問。關于當代是否進入一個從立法走向司法的過程，實際上這是一個復雜的問題，不同學者有不同說法。我到現在還記得，2005年10月賀衛方教授在哈佛舉行的一次會議上，當時我也參加了，他在那個地方豪邁地宣稱過去的十年中國社會司法改革取得了相當大的成就，我認為未來十年中國法治改革的重心應該從法庭轉向人大，也就是說轉向立法。那么這就是不同人有不同的解讀。可能會發現，表面上過去的立法似乎是主角，實際上在整個政法領域主角始終是司法改革，立法幾乎沒有真正扮演什么主流角色，這是我的一個看法，提出來和大家探討。
實際上提問還有在這幾點上可以站看，第一個，我覺得剛才高老師的敘述中，敘述民間習慣對成文法、國家法的補充性關系、補充作用比較多，但是沒有太多涉及替代性關系。實際上這個肖老師剛才也提到了，就是你不能光提民間習慣實際上在沒有規定的地方規定出來了，在無法可依的時候用民間習慣恰當的解決問題。但是你要注意另外一個風險，實際上民間習慣構成了對國家成文法的替代，替代到了極點就是對成文法的反對、顛覆。顛覆的多了，實際上就不僅是一個造法問題，那就是反法問題。很簡單，我們說互補關系是什么呢？說你有了汽車，汽油就能補足你的不足，因為只有有了油，你的汽車才能更快的運轉。但實際上往往是一個什么情況呢？你有一個西瓜和可樂，人們喝的可樂多了就不再吃西瓜了，這樣就會成為一個替代問題。實際上用法經濟學的角度看，這其中有一個二者關系的可能性邊界問題。這個邊界我們還不能簡單地放任由法官來裁量，說我來決定哪些方面用法律，哪些方面用習慣來裁量；什么時候用法律，什么時候用習慣。這在立法上要有交待。當然我覺得高老師提的也是正確的，在成文法沒有明文規定的時候，或在成文法沒有明文禁止的時候。這是一個問題。
第二個問題，就是民間習慣的文化性、地域性特色決定了它的可適用性，但也影響或限縮了它的可適用性。因為我們十里不同風、五里不同俗，此處的和彼處的風俗會有所不同，此時的和彼時的也會有不同。那么在這樣一個民間習慣的普適性、規范性的作用可能會大大弱于國家制定法，這是值得考慮的。
第三點，高老師舉了很多例子，這些例子到現在讓我還是記憶猶新。比如說一個糞坑引發的相鄰權大案，一個馬桶引發的離婚財產糾紛，一個墓碑引發的名譽權及精神損失案。大量的來自第一線的非常好的案件，讓我們看到了民間習慣的生命力。但是民間習慣是一個非常復雜的東西，里面包含了很多倫理的東西，而這種倫理是不是適用于現代社會，是不是現代的充斥著自由民主觀念的人能夠接受，等等這些都是問題。舉個例子，比如說中國傳統的民間習慣一個很重要的方面就是倫理，就是仁義禮智信，就是三綱五常。明朝的大清官海瑞總結辦案經驗的時候總結了如下幾點，也可以叫做海瑞的辦案秘訣：在兄弟相爭，與其屈兄，莫若屈弟；貧富相爭，與其屈貧，莫若屈富；貴賤相爭，與其屈賤，莫若屈貴。實際上講座中高老師的一個例子也講到了，一個窮人法官判他輸了，結果導致那兩個窮人夫婦的自殺。在海瑞辦案的經驗看，如果你把他所有的生家性命，只有那么點財產全都輸光了，他就會走出大堂之后馬上上吊自殺，從一個小的經濟糾紛變成了人命關天的打官司。而你讓富人輸官司，哪怕他不該輸，只不過是九牛一毛，無損于社會的安定。我們舉這個例子，實際上海瑞的這種司法原則與民間習慣的本質是相同的，這個東西怎么樣在今天的中國適用，怎么適用，在哪些方面適用，這都是需要厘清的問題。
以上，我想說的是，真的是很受啟發。以前在很長的時間里，我們在司法改革中，有一些學者大量的說，相比較英美國家它們在判決書中特別強調判決理由，那個reasoning,的作法而言，我們中國的法官，可以說90%的法官判決書只有事實、只有法律，就有判決，沒有reasoning,因此我們要加強reasoning。但是根據高老師的說法，這樣的reasoning大量的轉化為法官和當事人話語溝通、情感溝通、道理說服的過程中，所以缺乏reasoning未必是我們法官水平低，恰恰可能是我們中國特色的地方。舉凡如此，我覺得真的是今天高老師給我們這樣的一個精彩的報告，再次感謝高老師。
主持人：感謝馮老師的點評，下面請高老師對肖老師和馮老師進行回應。
高其才：好。謝謝兩位老師，我聽了以后，特別是你們的問題，對我進一步思考確實是很有啟發性。肖老師提到，一個，作為三段論里面大前提的這樣一個習慣法的問題，就是說法官在多大程度上被允許將習慣法作為大前提，或者說法官對當事人的釋明權問題，或者說當事人對法官這樣運用習慣法進行民事糾紛裁判不服的制度安排和權利救濟問題，我覺得這是非常到位的，我自己有一點點思考，但也不是很到位。肖老師不僅僅是訴訟法方面的專家，也是法理學方面也很有功底。這是他看到的一個問題。另外一個剛才也提出來，就是關于小前提這個方面，習慣法在事實認定方面的功能把握問題，他剛才也舉了幾個例子，我想我們大家聽了以后確實發現這里面既涉及到許多技術層面的問題，也涉及到法官的職能、權限配置的問題。所以我覺得現在三言兩語也講不清楚，肖老師提出來了，我們大家一塊兒來思考。
馮老師的評議確實我覺得他從中國歷史上來論證，或者從歷史和現實的觀照角度，確實也對我很有啟發。特別是他強調了這樣的三個問題，習慣法和制定法之間的關系問題，或者說習慣法如果在司法運用中這種替代也可能對國家法的替代的比較嚴重的問題，確實也是很大程度上來說我在實踐中感覺到規避法律在很多情況下來講，可能會成為司法腐敗的一種掩護。這個馮老師看的很準，也確實是我們需要討論的，所以我前面也提到，關于運用條件的第四個方面就是程序方面我們需要進一步討論。如果離開程序方面的規制，確實是會成為問題。我們發現實踐中的很多法官腐敗確實是跟法官的自由裁量權、跟法官對習慣法的自由認定和適用可能會有一定的關系。這是我認為他提出來非常有價值的地方。另外一個提出了我們怎么理解習慣法的普適性、規范性問題，或者說習慣法在多大意義上理解為一種法，這確實是一個問題。因為我的整個感覺，無論是各地的基層法院想起來在司法中運用習慣法，實際上是很現實的要解決同案不同判的問題，類似行為類似解決的問題。實際上我們也會感覺到，把習慣法運用到司法當中，可能會產生新的同案不同判的問題，可能會造成新的對司法權威的質疑。這里面的悖論，馮老師給我們提出來了，我們也有所思考，今后也需要進一步討論。
馮老師提出來的第三個我覺得也非常有意義的，就是我們怎么樣來看待這種習慣法所包含的固有倫理，或者說習慣法是在固有的社會和倫理場景下形成和凝結起來的，它和現在的這樣一種市場經濟、這樣一個流動性比較大的狀況下的社會關系，可能是需要考慮的。比如說我現在進行一些民事習慣法的考慮，比方說物權，在瑤族地區調查的時候，他們現在還有一種打毛標，進行一種占有的這樣一種方式。比如說這是一種野的蜜蜂窩，要是把它割下來，蜂蛹油炸可能能賣給城里人幾百塊，但是我覺得這個現在長得還不是很成熟，我現在就打個毛標，插在那里，作為當地的瑤人知道有這個習慣法，但是當地的旅游者或者縣城里的漢人，他們不知道這個習慣，他們不管你就割下去了。所以當地就發生了很多這樣的糾紛，這時候顯然就存在一個怎么樣理解社會共知、怎么理解規范性的問題。在這個基礎上它所包含的原來的一種誠實。因為我們發現現代法治情境下、現代民法中的誠實跟我們固有倫理中的誠實好像標準不太一樣，寬嚴也不一樣。那么怎么叫現代的人來接受，我想是否可能需要從規范層面、精神層面、價值層面來做一些相對的區分。我也沒有太好的考慮清楚，但兩位提出來的都是非常有意義的，非常有啟發的，所以謝謝兩位。