要讓我談談我國司法的規律，其實我并不清楚。規律總是對經歷的總結。中國現代或當代司法時間還不長，還沒定型，因此很難總結。但就一般意義上談司法，借助現有的國內外經驗，一個基本經驗，我認為就是要了解司法所要解決的問題，在此基礎上堅持實事求是，這可以說是中國人過去一百多年來在現代化努力進程中形成的一個基本的思想路線。在這個意義上看，所謂規律就是必須符合中國實際，探尋司法規律就是從司法工作的實際中去發現哪些因素是我們必須要考慮到的因素。我講三個問題：一是司法糾紛解決的機制；二是現代社會中司法制度的變遷引起了哪些變化；三是中國當代有哪些司法工作中必須注意的問題。
一、司法糾紛解決的機制
對司法糾紛的解決，過去的理論研究是不夠的。為什么發生糾紛？最主要的問題其實是兩大 類：第一個是有利害關系。利害關系發生是由于雙方的誤解，權利不明確，或者原來權利明確但由于社會變遷而發生了變化。這種糾紛檢察機關一般不干預。第二種是尋租，我們一般說的犯罪現象、侵權現象都是尋租。所謂尋租是指一個人耗費時間和精力將他人的財產據為己有。社會生活中尋租的現象是很多的，不僅政府存在尋租，日常生活中也存在尋租。這個概念是一個美國人提出的，他在1947、1948年的上海見到有人為了成功乞討打斷自己的腿，這個概念就是尋租。我們檢察院的工作大部分是在解決尋租的問題。
社會有很多糾紛，但并不是所有的糾紛都需要解決，更不是所有的糾紛都需要并能夠由法院或者檢察院來解決。這就是為什么我們提出來要建設社會主義和諧社會的道理。但很多人提出，這與法治是不是有沖突？其實不是。因為解決糾紛是需要成本的，一種是糾紛當事人的成本，另一種是強加到社會身上的成本，因為不僅當事人要耗費成本，檢察院、法院都有成本，國家、納稅人也要花錢。有時當事人本人就不一定想打官司，因為對他來說成本太高，正如夫妻之間吵架很少暴露到社會層面上來，就是因為暴露出來不好看，成本太高。如果糾紛鬧大能夠得到更多回報的話，他就希望把事情鬧大。比如有些女同志受到欺負就說話大聲了，就是為了引起別人的注意，讓他人來干預，其實是求助，讓社會介入。檢察院和法院處理糾紛也應當注意這個問題，要考慮社會成本。因此一個良好的社會應當培養很多糾紛解決機制。過去一些年里，司法改革過程中一般認為其它糾紛解決機制不太重要，重要的是法治，但法治被理解為僅僅是司法，法院，為一毛錢去打官司，“為權利而斗爭”，于是大量的糾紛進入司法程序，導致司法工作壓力急劇很大。司法確實很重要，但司法不是解決糾紛的唯一機制，有時還未必是最有效的機制。大家想想派出所解決了多少糾紛，可能有80%的社會糾紛都在派出所解決了，而機關單位里或單位之間的糾紛也有很大部分是由單位或上級的行政領導解決的，而沒有通過司法來解決。司法是正義的最后一道防線，并不是說司法是最正義的防線，也不是說是最強大的防線。如果說糾紛一來，司法解決機制都要沖在最前頭，要最先介入，而許多問題不是司法可能解決的，那么司法機關就是自找麻煩。這些年來，整體上司法機關的威信如果有所下降，表現為上訪增加，與此可能有某種關聯。所以這幾年來，又逐步地強調司法調解、人民調解、和諧社會等。
在講到成本問題的時候，我們還注意到一個問題，當時間、物力、人力不值錢的時候，在我們看來細微的糾紛也可能引發訴訟。為什么我們國家過去20年來糾紛增多？有，但不全因為這個社會人變壞了，我認為很大一個原因是社會在轉型。比如到北京上訪最多的是那些農民、無業者、老人，而且來自經濟相對不發達的靠近北京地區的人會比較多。難道全都是因為這些地方政府工作不好嗎，這里官員更欺壓老百姓嗎，或社會環境更不好嗎？不是，是因為這些上訪者的空余時間多，而這些地區上訪的成本相對比較低。因此，糾紛的總體增加可能是因為中國社會轉型，就業不足，時間不值錢，上北京的費用也不很高。幾個月前，我看了北京臺的一個報道，北京市好像是平谷縣有對夫妻，都退休了，每個月都要到北京市高級法院去一趟，為的是解決十幾年前同鄰居間為了二斤豬油的爭議，而這場“官司”打了很多年，還在不斷上訪。所以許多問題并不是司法工作本身的問題，而是這個社會在轉型，中國有大量的事實上的失業者，就業不足者。如果卞建林教授借了我500塊錢不還，我可能不會跟他打官司；因為要請律師，花時間，還不如講講課、寫寫文章，錢就掙回來了，這樣卞老師還欠我一個人情。
甚至有些糾紛不需要解決，家庭間、鄰里間有些糾紛就不是能夠解決的，有的就是拖過去、熬過去的。包括中國法治上的有些問題是需要時間來解決的。波斯納講過一句非常聰明的話，大意是，法官要“頭腦清醒地把事情糊弄過去”。注意，這不是說瞎糊弄，而是要頭腦清醒，要清楚會有什么結果，什么樣的結果比較好。這和我們的古話難得糊涂道理一樣，太清楚了是做不成事情的。但肯定不是不是所有糾紛都能拖過去的。一旦糾紛會有巨大的外部效應，會影響到其他人，可能就需要某種方式的第三方的干預。兩個同學吵架，一個宿舍的都睡不成覺，一對夫妻吵架，兩家老人都不高興。所以許多糾紛是需要社會介入的，介入看起來是為了當事人好，但從社會學上看，并不僅僅如此，社會也因此獲利了，有了和平和安寧。因此，檢察院處理糾紛時，就主要不是考慮當事人的利益，而更多的是代表國家的全社會的利益。
上面講的其實是，有許多糾紛不是正式制度解決的。但需要正式制度，正式制度解決糾紛是有很多好處的，比如專業化、全國相對統一、規模效益等。但也要看到正式制度解決糾紛的不足，因此需要各種糾紛解決機制，不僅需要非正式的，而且正式制度也需要多樣化。舉個例子，如果我蘇力借了卞老師5000塊錢不還，他就不需找別人，拿把菜刀就上我家來了，我只好還錢。如果我們找第三人來做裁判，無論是仲裁還是司法，第三人就不一定確定誰的話真假，這就有了判斷事實的麻煩，一個司法上的很大麻煩。這個第三人還可能感到，這個問題反正不是我的，我下周請示一下領導再給你們解決。這就是國家機關的懈怠問題（即使不講腐敗的問題）。第三，如果只有第三方來解決這個糾紛，爭議雙方都會想對方會不會給裁判者送錢、請他吃飯啊？如果卞老師送他錢了，我就給他送兩條煙去，雙方甚至會為腐敗裁判者而展開競爭。這就是為什么這些年來，弱化調解，強調司法是正義的最后一道防線，鼓勵老百姓為權利而斗爭，結果反倒是腐敗現象反而多了。司法是一個較好的糾紛解決機制，道理不細說了，但不能把所有爭議都放到司法機關來解決，一旦糾紛解決的路徑被壟斷了，腐敗一定會發生。這也是為什么要特別預防司法人員和其他行政官員的腐敗，要加強反貪工作的原因。如果社會上糾紛解決機制是多樣化的，那么遇到某個法官要求吃請的情況下，我們可以去找仲裁機構解決，還可以去找民間組織解決。多種糾紛解決機制不僅僅是更加有效地解決糾紛，對防止國家機關的腐敗也是有好處的，因為壟斷必然導致腐敗。允許民間糾紛解決機制，甚至允許私了，不一定是對法治的破壞。因此，從制度層面上看，允許民事案件的私了，允許某些刑事和解，看起來破壞了法治，其實是維護了法治。
我們一般都覺得司法權應當加強，我也原則上贊同。但光從原則考慮還不夠，還必須考慮有哪些因素制約？
第一個是政府能力上的制約。這表現在財務上、人員上、時間上的制約。國家設置司法機構時總是要考慮自己的財力的。十年前一個檢察院工作人員一個月只能拿到幾百塊錢。現在東部很多省份檢察院、法院人數、待遇、辦公條件提高了，都與此有關。還有就是人力，要招進好的人，有能耐的人。如果人不少，卻都很貪，就會欺壓百姓，甚至監督也監督不過來，監督者也會出問題。因此，法院、檢察院不可能，也不應太擴張，就那么多錢，就那么多人可供選擇，就那么多大致可以信任的人，你怎么辦？
國家還要考慮民眾的正義觀問題。我們現在一直強調程序正義，我不反對；但我始終認為就解決糾紛而言，實質正義仍然是最重要的。如果我借了卞建林的錢，他因為相信我而沒有讓我寫借條，也沒人作見證，我不還錢，他到法院去告我。經過司法程序之后，卞建林不僅敗訴，而且我還可以反訴他侵犯我的名譽權，他還要對賠償我。這樣的結果符合訴訟法上的程序正義的，但在目前，絕大多數中國老百姓很難接受。但法官并不知道究竟是誰借了誰的錢這樣的證據信息，要讓他做出一個實質正義的判決不可能，因此他必須依據程序來保護自己。在這個意義上，我認為程序正義更多是保護了裁判者，而不是保護了當事人。兩者都重要，都要保護，但這就有一個難題，如何協調和平衡實質正義和程序正義。在司法制度設計上，應當保證法官能夠最大可能的獲取有效的證據信息。這就是為什么巨額財產來源不明罪要違反一般的舉證規則？為什么刑法上為什么把虐待子女、老人的犯罪作為當事人自訴案件？因為檢察院獲取證據信息太難了。古代講“清官難斷家務事”，至少部分是因為信息來源問題。其實，目前有許多制度都在朝這個方向發展，比如對于某些案件采取舉證責任倒置，就是為了協調兩種正義，滿足社會的需要。
另外一個需要考慮的是通訊和人員流動性問題，這個問題在過去30年來變得顯著了。一般說來，社會的人員流動程度越高，就越需要公權力發揮作用。在村子里一個人是好人，出去了卻殺人了、搶劫了，為什么？因為他處于一個陌生人社會，原來的社會控制機制不再起作用了。在社會轉型時期，流動性增強，就需要加強公安、檢察院、法院的作用。在這個意義上，中國近二三十年法治的迅速發展，并不因為法學家的提倡，而是經濟在發展，是社會的需求。在一個比較小型社區內，有些糾紛，如打罵老人，是不需要國家公權力干預的，因為輿論就起到了約束作用；但在大型社區中，這種輿論不大起作用了，就需要公權力干預了。
社會上的糾紛很多，也有很多的解決機制，那法院、檢察院要解決哪些糾紛？我們過去司法機關是想保護人民的利益，但是因為管得太多，結果并不一定好。從歷史的經驗來看，國家要抓的是最重要的、具有普遍意義的、具有根本意義的事情，而不是什么都管。什么是根本意義呢？公民基本權利，尤其是生命、自由、財產。因為這三種權利的保護，可以促進整個社會財富的增長，使得國家財政能力更強，反過來能夠更好地保護公民基本權利。同時保護好這三種權利，本身就可以減少糾紛。糾紛減少了，對糾紛解決機制的需求就降低了。前面說過，糾紛發生往往因為權利不明確。
保護基本權利的另一個方面，就是維護國家的主權統一、這也就是法治統一。現在有人主張人權高于主權，作為道德命題是可以成立的，但在法治實踐層面，我認為這是胡扯。因為各種權利的最終落實都必須由具體的國家來完成的，否則所謂的權利就是空氣震動。保護公民的基本權利，維護國家的主權統一、民族團結，其實是統一的。而在這方面其實就是檢察院的工作重點。
國家只管保護公民基本權利，不是把所有糾紛都管起來，還有一個好處，就是有利于非正式糾紛解決機制的發展和發揮作用。我們說國家壟斷糾紛解決并非好事。有多樣解決糾紛的機制，這些機制之間就有競爭，競爭會使消費者獲益，老百姓得到實惠。還是舉個例子，以前馬路上車輛磕磕碰碰，以前是不允許私了的，都要警方來解決，說是這是維護法律的尊嚴，實現了正義。結果大家都麻煩，都不滿意。現在允許當事人私了，雖然不敢說就實現了正義，但總體看來沒有什么問題，相反減少了警方的擅權專權，偏向一方當事人，那時碰了車，大家都托熟人找警察，警方的形象不好，大家的各種費用，時間，金錢，人情，都太高了。現在允許了這種“私了”，真是對當事人，對政府、警方都好。
是的，一個國家不能允許其他糾紛解決機制能高于司法制度，但這并不是因為司法解決才是最公正的。一定要允許不同制度的競爭，要為非正式制度留出空間，國家應當讓它們去發展。一般的家庭糾紛，甚至夫妻之間的某些暴力，國家一般也不通過司法來干預。而是通過其他社會機制來干預。例如性騷擾的定罪的問題，理論上討論可以，提高全民尊重女性很重要，但一旦要以某種法律措施懲罰，就很難，容易出大問題。不要以為司法不介入，就是問題。我舉個例子，前些年好多人呼喚檢察院介入足球黑哨問題，但出于種種原因，司法沒有介入，也有人不滿。但正因為司法沒有介入，如今足球界受到懲罰了，市場的懲罰——現在還有多少人去看足球啊？這是真正的懲罰，迫使足球界，你要贏得觀眾，你就必須規矩一些，俱樂部，球員，球員相互之間。不能僅僅為了迎合民眾一時的呼喚就匆忙介入，介入了就出不來了，是非就全是你的了。哪一哨是黑哨？你弄得清楚嗎？
允許非正式制度起作用，但是要使它們和正式制度互補，而不是讓非正式制度完全取代了正式制度。我寫過一篇關于戀愛男女之間強奸案件刑事和解的文章，就提到了這個問題，私了是可以的，但要注意，如果當事人地位重大不平等時私了，就可能侵犯了國家對公民基本權利的保護。因此在允許公民刑事和解的時候，檢察院一定要慎重，要加強監督，要防止大老板強奸婦女，花幾萬塊錢以罰代刑的情況發生。在雙方當事人地位差不多的情況下，或者對于過失犯罪、沒有道德上的社會譴責的犯罪，可以進行刑事和解。
二、現代社會司法制度的變遷引起了哪些變化
司法說起來是自古就有，但這個詞沒變，但內容和功能到了現代都有不少變化。第一是司法的政治功能問題。許多人認為，司法獨立化、專業化是脫政治化，其實不是。整個現代社會司法的政治功能其實在增強，而不是在消弱。因為，我前面講了，在一個人員高度流動的社會，會有更多的人訴諸司法來解決糾紛，并要求規則相對統一。在古代社會，解決糾紛是在當地，什么方法能解決就用什么方法，甚至不解決也不會影響全國。但是在現代社會，如果國家不解決地方的糾紛，就會有地方的甚至國外的力量來解決。我去西部，那里許多縣地域遼闊，但法官很少。有時邊境地區中國公民之間出現了糾紛，就跑到境外找個阿訇來解決。有人說這也很好，是民間力量解決糾紛。但當地法官說，這涉及到主權問題。我們想一想，這里會有一個國家認同的問題；如果哪一天出現了領土糾紛，這塊土地是誰的？這只是一個例子。要說明的是，我們的法官檢察官在處理一個案件之際，是我們國家力量的展現，而不僅是在解決一個糾紛。這是現代意義上的司法與古代司法的一個重大不同。我們今天說很多公民的基本權利沒有落實，為什么？因為很多農民生活在山里面，國家的力量難以達到，他們也享受不到國家的很多權利和福利。送法下鄉，在一定意義上，就是為了解決這些問題，使這些地方直接處于國家的法律保護之下，要忠于這個國家，而不是忠于當地、忠于家族。我們現在還有不少人很看重老鄉，這是傳統鄉村觀念的一種體現，因為許多時候指望不上國家的保護，必須靠老鄉、朋友、家族；當國家更強大的時候，人們才會對鄉村、家族、家庭淡化，變成更為獨立的公民。
這一點，在歐洲歷史上，就是如此。國王派出自己的法官來處理地方上老百姓之間的糾紛，以便和地方領主進行競爭。在當代中國，不僅有地方家族、宗教的力量，還必須看到有國際力量存在。某些國際力量也想干預中國事務，他們甚至希望中國分成幾塊。這都是我們現代司法需要考慮的政治性問題，盡管并不一定是每個法官在每個判決時都要考慮的問題。
第二，法治是規則化的治理。以前糾紛解決就是糾紛解決，而現在由于通訊發達，就不能只是關注這個糾紛怎么解決，還要考慮這個糾紛解決之后別人會得到什么信息。每個糾紛解決都在某種程度上涉及到規則，這就要求我們要有政策眼光，要有事先的預判。例如，像“二奶”繼承案的問題，許多人對此案太多道德解釋，似乎“二奶”這個人壞。其實未必。某個具體的“二奶”并不見得是壞人，那么這個案件為什么受到社會的高度關注，部分因為中國由于社會轉型出現了高離婚率以及與此相關的家庭危機，大家都在借這個案件來說事。此案的處理涉及到國家和法律如何處理家庭內的人際關系和財產關系。因此處理問題時還是必須有點全局眼光，要考慮是否具有普遍性，能不能得到老百姓普遍的認同。中國的法院老是關注糾紛的事實問題，甚至到了最高法院還是在查事實。這是有問題的。最高法院應當解決的是法律規則的問題，應當是普遍性問題，而非事實問題。
第三，現代化帶來的另一個問題是向前看還是向后看的問題。在傳統社會當中解決糾紛都是向后看，要搞清楚過去發生了什么，蘇力究竟借沒借卞老師的錢。但由于社會發生急劇變化，機會成本增加，解決糾紛的方式其實已不再是關注過去，而日益轉向是關注未來。債權人可能接受3000塊錢來和解，而不去提起5000元標的的民事訴訟，以便有時間去掙更多的錢。前面說到常有人為了一件看來不值得打的官司糾纏不清，其實就是時間成本偏低的結果。大家注意，秋菊打官司時是在冬天？因為冬天是農閑時間，時間成本低。
由于中國社會正在從農業社會向工業社會轉變，處于這樣一個特殊時期，司法也要有這種自覺，才能更有效地司法。例如肖志軍事件（拒絕簽字手術，導致孕婦死亡）。我認為，檢察院可以介入此案調查，調查不一定是要起訴這個丈夫，讓他坐牢，而是借此向全社會表明，肖這種做法是有問題的，防止今后其他人為了財產利益而拒絕簽字同意家人手術治療，事實上是有意讓家人死亡。這種介入會更有效地表明了中國政府對公民生命權的維護。這種介入就是為了未來，是向前看。
三、中國當代司法工作中必須注意的幾個問題
第一，就總體來看，中國法治的成功與否不在于司法本身，而在于中國的現代化。法律主要是用來調整陌生人之間的關系，熟人之間基本不需要或很少需要法律。熟人之間借錢不需要寫借條，也不需要見證人。現代化會促進陌生人社會的發展，人際關系淡薄自然而然強調法律面前人人平等，不再看重你的出身、你是誰的同學、你住在什么地方，不會因為你是我的老鄉，我就和你做賠本生意。而只要中國經濟發展，人們的社會關系就一定會變化，對法律和法治的需求就會增加。這個巨大任務不是司法自身可能完成的。
甚至，中國當代司法中的一些弊端也都因為還沒有現代化。例如中國各地的方言使得當地的案件審理必須由當地懂得方言的法官進行，而這往往是本地人，因此司法的地方保護主義就容易出現。
第二，中國的法治實踐應當穩步向前走，不應有太多的激烈的改革。因為太多改革本身就不是法治了，就是朝令夕改；這對法治建設非常有害。但另一方面來看，我國社會正在經歷著飛速的發展，這就給法制建設帶來棘手的問題——怎么能隨著經濟社會的發展而發展，同時保持法制的穩定？許多制度需要時間來驗證它的對錯。先前我們批評法院太看重調解，說調解不依法，后來又強調依法調解，但問題是，依法還是調解嗎？說實話，調解依靠的是社會的基本的公正觀念，不可能也不應當嚴格依法。還有以前批評“坦白從寬、抗拒從嚴”，覺得這違反了法治，但現在提出引進辯訴交易，但說穿了，這就是我們當初的“坦白從寬、抗拒從嚴”嗎？只不過制度上更為完善的一種“坦白從寬、抗拒從嚴”。制度是需要時間驗證它的正確性的，很多好的制度甚至都不是三十年、四十年就能檢驗出來的，可能需要更長時間的檢驗。
第三，空間的問題。這也是中國司法必須要考慮的一個問題。中國是個大國，而且是個各地政治經濟文化發展不平衡的大國。大國的司法體制和小國是不太一樣的。日本在世界上可以說是個大國，但是與中國是無法相比的。中國任何一個省放在世界上都是一個大國。湖南省6300萬人，那不是就比英國還大嗎？廣東省、浙江省、江蘇省哪一個放到世界上不是大國？加拿大、澳大利亞不就兩千萬人嗎？我們司法體制要實現法治統一，又要解決各地的具體問題，這是一個很大的難題。毛澤東曾經寫過《論十大關系》，指出中央制度既要統一，同時也要允許地方根據本省實際去發展。中國是一個大國，政治經濟文化發展不平衡。在東部地區貪污100萬元，可以判死刑，但是能返還的話，判個三年、五年也可能。可是在西部貧困縣貪污100萬元，判處15年、20年老百姓都可能會覺著是官官相護。盜竊犯罪也是如此。再如統一司法考試，東部通過司法考試的人找不到工作，而在西部找不到通過司法考試的人當法官。我到新疆、西藏等地做過調查，后來發現連陜西也是如此，有20幾個基層法院到現在還沒有大學法學本科畢業生。因此一個好的政策，要放在中國這個政治經濟文化發展不平衡的國家里來檢驗。中國的一些改革，你從東部看太保守，從西部看太激進。這些不能以簡單的方式來解決這個問題，比如照顧某些地方，應當從制度上解決這個問題。
由于地方大，又帶來另一個問題，就是城市和農村的問題。生活在城市里的人對于白領犯罪、貪污賄賂犯罪不判死刑比較容易接受，反正這些犯罪并沒有侵犯人的生命。但是生活在農村的老百姓就接受不了這樣的判決。因此我主張限制死刑、減少死刑，但是不主張廢除對貪污賄賂的死刑。這里先不討論誰對誰錯，而是要考慮一下后果，這樣做會不會使這一法律和政策受到質疑，甚至威脅到政權的合法性？
還有很多問題，都與中國有關，都很復雜，但在此不能一一展開了。我不知道，這是不是司法的規律問題，甚至也不關心是不是，只是關心這是不是我們必須面對和解決的問題。時間也到了，以后有機會再談，不對的地方，在座的都是司法一線的，多批評指正。
（本文系根據作者在第九屆全國檢察理論年會上的發言整理而成。）