主講人：王亞新教授
清華大學法學院、博士生導師、院學術委員會主席
主持人：李祖軍教授
點評嘉賓：徐昕教授、李龍副教授
主辦：西南政法大學科研處
西南政法大學司法研究中心
地點：渝北校區3302教室
時間：2005年11月7日晚7點
李祖軍：同學們，我是主持人李祖軍！今天晚上講座的地方的確有點小，但我們可以讓外地來的王亞新教授感覺一下我們西政的熱烈。（掌聲）下面我簡要介紹一下今天晚上的主講人。王亞新教授是清華大學教授、博士生導師、法學院學術委員會主席，他是日本京都大學法學博士，曾在九州大學、福岡國際大學等日本的大學作過教授，在日本總共呆了16、7年的時間。（掌聲）他對大陸法系和英美法系，特別是作為兩大法系混合得最好的日本法非常了解。回國近三年來，王亞新教授一直從事訴訟法的研究。并且，他是一個非常注重實證研究的人，據說三年來他已經跑了中國許多的基層法院、中級法院以及高級法院，翻閱了大量的案件卷宗，也寫出了不少的作品。他的《對抗與判定》一書，不知同學看過沒有，而他翻譯的谷口安平的《程序的正義與訴訟》，同學們一定熟悉。最近王亞新教授也研究司法腐敗現象，前天晚上他就在沙坪校區作了一個相關的演講，取得了很好的效果。今天晚上他給我們講的是：案例分析的方法與學理，相信他一定會給大家帶來驚喜。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王亞新教授！(掌聲)在座的嘉賓都是大家熟悉的，徐昕老師、李龍老師。（掌聲）下面請王亞新教授，開講！(掌聲)
王亞新：同學們，大家好！看到同學們這么熱情，整個教室熱氣騰騰（挽襯衫袖子），我也就“赤膊上陣”了！（笑聲）今天晚上講的題目是案例的分析與學理，坦率講我有點緊張，因為早聽說西政的教師在講案例這方面是很有傳統和經驗的。從實務界看，我國法院系統從一般的法官到院長等領導都有很多是西政的校友，而且我們在座的李祖軍教授、李龍副教授本來都是非常善于講案例的老師。所以今天我講案例就有點“班門弄斧”的感覺，正如李祖軍教授介紹，我一直在做的研究很多都傾向于法社會學的范疇，或者說自己相當大的精力放在實證研究方面。不過，此處我還是要鼓起勇氣，來講案例，并準備接受他們二人在此之后提出的批評意見。另外，我們還有一位點評嘉賓就是徐昕教授，他是我們清華大學的博士，到西政工作不久，是我們訴訟法學界有名的青年才俊。他對我進行批評也不會客氣的，而且他很善于從微小的、具體的故事之中尋找到一種非常宏觀的理論架構，所以我們也可以期待另一種角度的觀點交鋒。所以，我想今天晚上可能是一個非常愉快的也是火花四濺的夜晚。我現在已經不是披甲上陣，而是赤膊上陣，準備拼到底了！（笑聲、掌聲）下面就開始我的主題。
屏幕：
案例的作用
·對概念，程序的形象說明
·法律問題的解釋（“澄清”或“劃線”的功能）
·發展有關的理論，學說
·推動從“案例”到“判例”的制度建設
第一個部分我就要講一下案例的作用，但我不用屏幕上的抽象語言，而用具體的例子來解釋，畫面上的表達由同學們看著自己思考。第一條對概念，程序的形象說明，比如說甲乙兩個人爭一塊地，甲起訴乙說地是我的，乙作為被告說是自己的，二人各不相讓。此時有與原被告沒有關系的第三者丙站出來說“這塊地不是甲或乙的，而是我的。”這是什么人呢？（場上回答：第三人）對，這就是有獨立請求權的第三人。如果他說這塊地全部是他的，他是有全部獨立請求權的第三人，如果他說這塊地有一半是他的，他就是有部分獨立請求權的第三人。大家看，這樣一個例子就把有獨立請求權的第三人、有部分獨立請求權的第三人、有全部獨立請求權的第三人等概念說明白了，這就是案例的第一個作用。
我同樣以一個例子來解釋案例的第二個作用，我們都知道共同訴訟這一程序或制度，其中有一個概念叫做必要的共同訴訟。那么什么是必要的共同訴訟呢？按照法條的解釋就是訴訟標的同一、有多個當事人的訴訟，而此處我們就用案例的方法來解釋。比如說共同共有，假如剛才那塊地的所有人，雙方都不是一個而是多個，而且不是按份的共有而是不可分的，那么發生糾紛打官司時所有的人都必須參加訴訟，否則法院也必須依職權追加。或者說關于一份遺產，在還沒有分割前發生了爭議并進行訴訟，那么有繼承權的所有兄弟姐妹就必須共同參加，只來其中一個或兩個都是不行的，其他人都必須參加進來，除非你放棄實體權利。因為遺產沒有分割就不知誰究竟應該占多少，其本身就是不可分的，是同一個訴訟標的。這些都算說明概念的典型或者說是該概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，當我們到達概念所覆蓋的范圍邊界時，就不這么簡單了。比如說侵權行為引起的訴訟，什么叫同一訴訟標的的共同侵權呢？一個人打了某人一拳，另一個人又是一拳，第三個人又是一腳，復合起來造成了嚴重后果，構成共同侵權是沒有問題的。但不可分嗎？受害人先告打自己一拳的那人，后告踢自己一腳的那人，難道不可以嗎？但那什么才是不可分的共同侵權呢？這就有點麻煩了。因為任何一個概念都有它的核心部分或典型表現，就像我們說哪些是第三人哪些是共同訴訟人一樣，有些會顯得一目了然，不言而喻。但麻煩是在司法實踐中，總會有些案件在概念的邊界上游移，我們不知道是否應該把它歸入某一概念或應排除在外。這時案例的另外一個作用就顯現出來了，即所謂“澄清”或“劃線”的功能。就同一訴訟標的的必要共同訴訟而言，比如說在黑暗中幾個小孩向一個人扔石頭，其中一塊擊中他的眼睛而導致失明。三個或五個扔石頭的人是可以確定的，但黑暗中卻不能確定這幾個人中誰扔的石頭致其受傷。此時你可以單告其中一人或另一個人嗎?（場上回答：不可以）這個訴訟就是不可分的，這就說明侵權的不可分完全是可能的。還有就是樓上墜物傷人，在知道是誰掉東西的情況下是可以單獨起訴的，但在不知道究竟是誰的情況下，整個大樓的住戶都有可能成為被告，甚至判他們全部都須賠償。這個例子就說明案例可以用來澄清一些概念，或用來“劃線”。
而且此時對于我們的法條就需要解釋了，如究竟什么是“同一”訴訟標的或“同一”法律關系？幾個人扔石頭只有一個人致人受傷，能夠說他們的侵權是同一訴訟標的或同一法律關系、是不可分的嗎？由此一些理論上的問題就需要討論，通過分析案例來發展理論的作用就開始表現出來了。因為案例不是孤立的，而往往會是一串或一系列。剛才講了，概念經常有明確的中心部分也有模糊的邊緣部分，經過案例的分析引起理論上的探討，模糊的部分變得清晰了，出現了明確的適用范圍或邊界。這就有一個隨解決案例的需要而在具體的訴訟實踐中發展理論的演化過程。今天出現一個案例，通過理論上的探討把概念的邊界拓寬了，而明天又出現一個案例，又可能導致概念的范圍縮小，等等。在這種交替中，相關的學說理論就發展起來，使概念的邊界變得明確。例如剛才我講的必要共同訴訟概念。同樣，我們剛才也提到的訴訟標的，也是訴訟法上的一個重要概念，在座的李龍老師在這方面是專家。我們民事訴訟法學界還沒有很多人做博士論文、碩士論文在這方面進行探討，他的那本書在這個比較薄弱的研究領域一定程度上就有了“填補空白”的意義。
案例的最后一個作用，也是很少有人提到的，就是推動從“案例”到“判例”的制度建設。大家知道我們講的是案例，因為我們還沒有判例制度。但從理論界到實務界都說我們不應僅僅停留在案例上，而要把想法把它發展為判例。那么案例和判例又有什么區別呢？今年的司法考試就考了這樣的題。這個問題也正是我今天晚上想講的重點，因為前面談到的三個層次也是我們的教學方法，也是做常規的解釋法學時經常使用的一種方法。而我要把這些層次都集中起來并推進到最后一個層次，看看我國的法律制度在案例與判例之間到底還有多大距離，我們都有什么途徑可以通向判例制度。
屏幕：
一個有關管轄權異議的案例
·案情的介紹：
·第一訴訟：甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業=a v. b (96.6)——因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨
·第二訴訟： b v. a(96.7)——向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款（依據欠條）
·甲乙兩省高院之間的協商→向最高法院報請指定管轄→最高法院通知
現在是一個有關管轄權爭議的案例，我想學過民事訴訟法的同學理解這一案件都沒問題，所以相關概念和制度我就不再介紹。這里有兩個訴訟，第一個訴訟是甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業，即a 對b，起訴的時間是1996年6月，理由是因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨，這個很簡單。大家要記住這個購銷合同是口頭合同，沒有正式的文本，也要記住起訴的法院在甲省A地。而在1996年的7月，相差不足一個月，第二個訴訟提出，此時原被告和起訴地都倒換過來了，即乙省B地的b企業訴甲省A地的a企業，b 對a，理由是向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款。這是一個真實的案例，大家可以參見最高法院前副院長，現在全國人大法工委副主任祝銘山主編的一套叢書，其中“管轄權爭議糾紛”一書里邊第37頁就可以查到這個案例。這兩個訴訟是根據同一個口頭供銷合同提出來的，訴訟時b企業向a企業交付了所有貨物，a企業向b企業支付了約一半的貨款，而總貨款大概是二十一萬九千多元。在支付一半的貨款時，a企業打了一張欠條，欠條寫道：貨物收到，已經給付貨款多少，尚欠多少將于某給定時間內償還，同時注明若發現產品有質量問題就要退貨，且若圍繞欠款發生爭議應向乙省B地有關部門請求解決。第二個訴訟就是b企業以欠款為理由向B法院起訴a企業。兩個訴訟的訴狀都經法院送達對方，于是a 、b企業分別到對方起訴地法院提出管轄權異議，主張自己企業所在地法院有管轄權，于是雙方法院發生管轄權爭議。大家知道，我國民事訴訟法第37條有關指定管轄做了明文規定，“人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。”而且94年12月最高人民法院下達了“關于在經濟審判工作中嚴格執行民事訴訟法的若干規定”這一司法解釋文件，對管轄爭議問題做了更細化的規定，如不準任一方搶先下判決、必須協商等等，因此本案例中爭議雙方的法院陷入了僵局。它們都是基層法院，經協商未能達成一致，因為雙方共同上級法院只有一個，最后通過上報，雙方的省高院也未能協商解決，于是在97年12月報請最高法院指定管轄。最高法院于半年后、也就是98年6月專門下達一個通知，指定了管轄的法院。通知的內容我們先不交代，暫留一個懸念。我們的案情就先介紹到這里，下面我請幾位同學來回答兩個問題：第一個問題是你認為本案例中的爭議該如何解決，而后我們將把答案拿來與最高法院的解釋、我接下來的點評以及三位教授的觀點進行比較；第二個問題是你認為這個案件牽涉到哪些理論問題或問題點。第一個問題誰愿意主動回答？請舉手，請勇敢一點。
（甲同學：我認為應該按合同履行地，由貨物的交貨地法院管轄，就是A地法院管轄。
乙同學：我認為應該由B地法院管轄，因為應該由被告所在地管轄。）
好！現在出來了兩種觀點。下一個問題比較難回答，就是我們暫不考慮結論，先問你認為這個案例涉及哪些理論上的概念或者說涉及到訴訟法學上的哪些理論？
（丙同學：我認為涉及到訴訟標的問題以及指定管轄問題。
丁同學：我認為還涉及了協議管轄問題。）
很好，這位同學提到了協議管轄問題。
屏幕：
該案例涉及的問題群
訴訟標的問題
前后訴是一個訴訟標的還是兩個訴訟標的？
如是同一個，是前訴并入后訴還是相反？
如是兩個，是否應合并，如何合并？
協議管轄問題
協議管轄是否優先于特殊地域管轄？
本案欠條是否應視為“協議”？
協議內容應明確到何種程度方有效力？
剛才的幾位同學已提到了這兩個問題，即訴訟標的問題和協議管轄問題。我把它們再細分為兩組問題或兩個問題群。順便說一下，案例分析有兩種方法。一種是訴訟實務中法官、律師和當事人最關心的，也就是如何解決眼前的問題，結論究竟是怎樣的。這當然非常重要。外國有句話，說類似法學這樣的學科是“面包的學問“，就是非常講究實用性或技術性的學問。但我們法學界還有另外一種說法，就是結論是什么其實并不是最重要的，重要的是你的推論過程。同樣的結論可以是基于完全不同的理論或邏輯推導過程，這個才是法學的精髓或叫真諦。這兩個方法或命題看起來有矛盾，但實際并不一定矛盾。剛才我的提問也是基于這兩種方法，一個是結論應當是怎樣的，另一個則是都牽涉到哪些問題或問題群。第一種方式直接詢問結果，但往往容易忽視一些更復雜更深層次的問題。第二種就是先不考慮結論，但通過考慮涉及到的問題或理論往往也能導出結論。回到這個案例，盡管案情很簡單，但如果仔細分析起來卻涉及很復雜的問題。首先，兩個訴訟陷入了爭議的僵局，不知道到底誰吞并誰。這就要判斷前后兩個訴訟的訴訟標的到底是同一的還是不同的，按照法院或司法解釋中常用的術語，就是“法律關系”究竟是一個還是兩個。“法律關系”和“訴訟標的”兩種用法牽涉到理論與實務在表述上的不同，我們在這里就把兩者都理解為要解決的是同樣一個問題好了。那么，本案例中的訴訟標的到底是一個還是兩個呢？這個問題非常關鍵，因為如果是兩個就不涉及前后訴相互吞并的問題，完全可以分別進行，只是當兩個訴訟只有一個訴訟標的時才涉及誰吞并誰的問題。但大家注意，即使是兩個訴訟標的或法律關系時，也有可能為了方便審理節約資源等而進行合并審理，大家要注意此處是“合并”而非“吞并”或“并入”，屬于訴的合并問題。當然，即使是訴的合并，這也是要在明確存在兩個訴的前提下才成立，說來說去都牽涉到訴訟標的問題。那么下一個問題就是，如果是同一個訴訟標的，就絕對不允許同時進行兩個訴訟，必須有一個誰吞并誰的問題，是前訴并入后訴呢，還是后訴并入前訴？這就是第二個問題。而如果是兩個訴訟標的，兩訴是否需要合并呢？如需要，則前訴合并后訴、還是后訴合并前訴仍然成為問題，即第三個問題。此處對后兩個問題的兩組回答雖然在結論上完全同樣，但其根據或推導過程及內部邏輯則是完全不同的。關于第一組問題就談到這里。
第二組問題就是剛才那位同學提到的協議管轄的問題。第一個問題，如果把欠條算是一個關于管轄的協議，但作為后訴的協議管轄是否優先于前訴的管轄？也就是協議管轄是否優先于特殊地域管轄的問題。因為本案的第一個訴訟a企業正是按照特殊地域管轄向購銷合同交貨地，即履行地A地法院起訴的：而第二個訴訟b企業認為這是協議管轄，而協議管轄有優先權沒有？這就是案件爭議的另外一個焦點。下一個問題是，此處的協議是一個欠條，它是單方出具的，這能否叫作協議呢？這就涉及法條解釋了，管轄的協議是否必須在合同中以單獨的條款規定呢？該欠條雖然是單方出具的，但對方拿著來起訴是否意味接受這個意思表示呢？這些問題，我們大家再去思考。最后一個問題就是協議的內容應該明確到什么程度，就是協議的明確性問題。這關系到協議有沒有法律效力。
大家可以看到這個案子把這幾組問題都提出來了。由于時間關系，我就來解答一下，一會再由兩位李老師和徐老師提出批評。我的觀點是這樣的：就第一個訴訟標的的問題而言，其實很簡單，應該認為只有一個訴訟標的。為什么呢？從常識來看，如果我們承認是兩個訴、兩個法律關系，最后的判決很可能是相互矛盾的，哪個都執行不了。這只是一個需要考慮的因素，而另外一個因素是，兩個訴所依據的都是同一個購銷合同，因而只能是一個訴訟標的，不是兩個訴。我要提醒大家的是同一個法律關系有時候是非常容易讓人誤解的，稍微引申一下，你們就會覺得問題變得非常麻煩。比如說，假如第一個訴訟中a企業起訴的不僅是合同關系，還有侵權，如交來的貨物造成了設備的損失，不是要你賠20幾萬，而是50幾萬，此時法律關系就不一樣了，但它還可能是一個訴訟標的，理論上對訴訟標的做的限定有寬有窄，寬的話它可以把整個糾紛算成一個標的，窄的話同樣一個法律關系也可以分為幾個訴訟標的。這就是不同理論的差異，但此處我們不多說。同樣，后一個訴雖然是依據同一合同中的欠款，但如果該欠條是涉及到代銷另外一批貨物以充抵貨款等情況時，又可能導致不同的訴訟標的。所以，并不見得這兩個案子只能就是同一個訴訟標的。包括“訴訟標的”和“法律關系”是否完全同一的概念，到這種復雜情形也可能成為問題，所謂訴訟標的理論的重要性就開始顯示出來。所以這里我使用訴訟標的這一概念，而不是用法律關系的概念。但僅就這個現實的案例來講，兩個訴訟其實是同一個訴訟標的，必須一個訴訟吞并或并入另一個。那么下一個問題就是誰吞并誰的問題，又有兩種觀點。我的觀點與最高法院通知的結論是一致的，就是后訴并入前訴，但我自己的結論又與這個通知不同，我們推導出結論的內在邏輯推理過程是完全不一樣的。我的理由涉及到下面一組問題，即協議管轄的問題。
我們知道就同一個訴訟標的的起訴，根據管轄權恒定原則，一般都是前訴優先于后訴，而當后訴有協議管轄時，后訴是否優先于前訴呢？即，但協議管轄是否優先于特殊地域管轄，在這個問題上我的觀點也是贊成協議管轄優先于特殊地域管轄。這有兩個理由，一個是我們訴訟法上的法條規定協議管轄只是在違反專屬管轄或級別管轄時才無效；第二個理由是，協議管轄是1982年最初制定民訴法時沒有規定的，到1991年現行民事訴訟法中才引進。學者往往認為這從一定側面意味著訴訟結構從“職權主義”或“超職權主義”向當事人主義轉變，擴大了當事人的意思自治的訴訟權利，而且當前在修改民事訴訟法的討論中法學界和實務界都有不少人還主張要進一步擴大當事人協議管轄的范圍。在這種政策性的考量下，強調協議管轄的優先性或給協議管轄的效力以更寬泛的解釋也是有必要的。或許有同學問，按老師這樣的推理應該是后訴吞并前訴呀。不過還有下面的問題，這里的邏輯是一層一層的。下一個問題就是，協議管轄雖然優先，但必須存在協議，而該單方出具的欠條是不是協議呢？我的結論很簡單，是協議，理由是一方出具的欠條已經寫明發生爭議由誰解決，而另一方則根據該欠條起訴，這已經可以構成民事實體法上有關合同成立條件的要約與承諾，因為合同解釋中有一種對默示行為的解釋，且這種解釋中可以包含尊重當事人意思自治的意義。最后一個問題就比較復雜了，就是該協議的內容是否足夠明確到承認其有法律效力，從而把前訴吞并到后訴中來呢？我的回答是明確性沒有達到這樣的程度，因為該協議只是說由B地的有關部門解決，而有關部門是誰呢？因為仲裁委員會或工商管理局等都是有可能的，因此該協議的內容沒有明確到足可使我們解釋為必須承認其法律效力，所以它是一項沒有法律效力的協議。因此我的推理就是：承認協議管轄的優先，也承認欠條及此后的行為構成協議，但因為其沒有明確到發生法律效力的程度，最后還是應該由A地法院管轄。
現在我們來介紹一下最高法院的通知和對其內在邏輯的理解。
屏幕：
最高法院“通知”的內在邏輯
關于訴訟標的是否同一的問題
關于協議管轄是否優先的問題
·a v. b ：適用司法解釋的溯及力？
·b v. a ：確立有關協議“明確程度”的規則
首先，前訴是一個購銷合同，從表面上看該案件適用有關合同履行地的條款，按照民事訴訟法，購銷合同發生爭議確實可以由合同履行地法院管轄，而且有相關司法解釋規定供貨地或交貨地就是合同的履行地，因此A法院有管轄權是沒有問題的。但最高法院的這項通知指出，購銷合同有一個口頭和書面的區別，根據最高法院在19996年9月發布的一個司法解釋，口頭的購銷合同一概不按履行地確定管轄，所以對于前訴A法院無管轄權，而B法院作為被告住所地法院就擁有了管轄權，因為履行地不能管轄之后就只剩下被告住所地B地。第二個結論是，在后一訴訟中，似乎是在承認協議管轄的優先權和本案存在管轄協議的前提下，以欠條作為協議所規定的內容不明確而沒有效力為由，也只能以被告住所地，即由A地法院管轄。換句話說，前一訴訟B地法院有管轄權，后一訴訟則歸A地法院管轄，正好調了個。這是第一和第二個結論，但最重要的是第三個結論，就是認為因作為案件標的物的貨物處于A地，由A地法院管轄能夠方便法院審理和當事人訴訟，從而指定由A地法院管轄。這就是最高法院的最終解決方案。
下面，我來分析一下這個通知的內在邏輯。第一，通知中盡管說兩個案件都是“基于同一事實發生的糾紛”，但對兩訴的訴訟標的是否同一卻沒有做出任何解釋，但從其邏輯結構進行考察或推測，似乎是認定有兩個訴，因為它說第一個訴A法院沒有管轄權，而邏輯上是B法院作為被告住所地有管轄權，相反第二個訴B地法院因協議無效沒有管轄權，邏輯上同樣應是A地法院有管轄權。這似乎意味著承認有兩個訴訟標的，但最后卻對此不做任何說明就將兩個案件并到一起。但這到底是“合并”呢、還是“吞并”或“并入”？第二，關于協議管轄是否優先的問題，最高法院的這一通知也沒有給出具體的說明，它只是在承認這是一個協議管轄的前提下，以協議的內容不明為由而指出其沒有效力。我剛才已講到，這里的邏輯關系是：如果協議管轄不能優先的話，根本就不用討論是否存在協議以及協議的明確性問題。既然它討論了明確性，大概可以推定最高法院是把協議管轄理解為具有優先的性質。但是，最后一個問題是，最高法院指定A法院管轄的理由與我們剛剛討論的邏輯都沒有多少關系，給出的好象是一個純粹效益方面的考慮，當然這也是有道理而且合符實際的理由，只是它不是我們所討論的通過精巧的邏輯推演而達到的結論。
此外如上所述，這個通知適用了1996年9月發布的一個司法解釋，但案例中的兩個訴訟卻分別發生于96年的6月和7月。這樣就產生了一個問題，即這是一種把司法解釋中的規范溯及既往的適用嗎？當然，可以分幾個論點來推導出不存在溯及既往適用這個問題的結論。例如可以說適用的其實是91年就成立的民事訴訟法有關條文，司法解釋只是對法條的解釋，所以適用解釋不發生溯及既往的問題。但也可以爭論說，司法解釋確立的這個規范其實是對法條的限制或反對解釋，因此溯及既往的問題依然存在。另一個論點則是溯及力的起算點，如果把起算的時間放在最高法院收到報請指定管轄的97年12月，而不是起訴時的6、7月份的話，同樣不會產生是否溯及既往適用的問題。但令人感興趣的是，最高法院的這一通知對這些問題卻毫不涉及，直截了當地就適用了剛才說的那項司法解釋。換句話說，這里也沒有圍繞任何法理展開法律的推論，就直接到達了結論。但另一方面，就協議管轄的明確性程度來講，可以看出最高法院通知的結論中又包含著創設了一定規則的含義，如“有關部門解決”這樣的表述就屬于“約定不明”，等等。但關于這樣的規則在邏輯上是如何推導出來的，卻沒有對推理過程的任何說明。
所以在我看來，最高法院的這個通知存在一些重大的邏輯上空白或飛躍的問題。為了理解這些邏輯上的混亂為何存在，我們可以討論一下作為一種司法解釋的最高法院通知究竟有什么樣的性質等問題。
屏幕：
最高法院“通知”的性質及問題
·“通知”的性質及相關的問題
指定管轄的制度含義：處理個案還是創立規則，“裁量”還是法律推論？
·問題的生成機制：訴訟法學理論“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵
·通過案例發展理論：私人決策，學術組織作用與法院內改革
我們知道最高法院通過種種作為司法解釋的方式來解決實務中產生或提出的具體問題。有的時候發布由像立法一樣抽象的條文組成的司法解釋，比如《關于民事訴訟證據的若干規定》、《關于人民法院執行工作若干問題的規定》等等；有的時候則采取“批復”、“批示”等形式，就下級法院提出的具體問題用短短的一兩行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一種什么性質的司法解釋，是否經常使用、在不同的法律領域有多大的適用范圍等等問題，我都沒有做過調查研究。但是就民事訴訟法這個特定領域來講，指定管轄可以說是一個比較特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它獨特的道理。大家知道，指定管轄的一個含義是在不同法院圍繞管轄權發生爭議時，由它們共同的上級法院來指定究竟由哪一個法院管轄。而在九十年代上半期，尤其是在經濟審判中，經常表現為“爭管轄”或“搶管轄”的地方司法保護主義愈演愈烈。為了遏制這種現象，最高法院1994年出臺了《關于在經濟審判中嚴格執行民事訴訟法的若干規定》這一司法解釋，其中用好幾個條款對指定管轄的程序做了一定程度的細化或系統化。經過這一番可理解為“制度化加工”的指定管轄，表現出什么樣的特殊含義了呢？大家都知道，國外有不管事實認定而只審法律問題的上訴審，在大陸法系往往是第三審。但我國是兩審制，既審事實問題又審法律問題，沒有作為所謂“純粹法律審”的第三審。而且對于程序方面的法律問題，只有不予受理、管轄權異議和駁回起訴等很少幾種情況可以在訴訟過程中提起上訴，但到第二審就徹底結束了。類似于一些外國的民事訴訟制度可以就純粹的程序法律問題直接或越級上訴到第三審級等情況，在我國本來是并不存在的。不過，指定管轄的制度至少在外表或形式上好象已經開始有了這樣的含義，即通過這項制度，一個案件中的程序問題可以從最基層的法院經過所有的四個審級而一直到達最高法院，由最高法院就個案程序方面特定的法律問題做出結論來解決爭議。而且象本案例的通知這樣，最高法院的結論還包含了一定的說明解釋或推論。仔細想一想的話，就會覺得這種情況在我們的訴訟法里其實是非常特殊的。因為這好像使我們在這個特定的場合有了“第三審”甚至“第四審”、有了專門就程序問題上訴的“純粹法律審”似的。
但為了確認是否真是這樣，我們還是回到具體的個案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在處理個案、還是也在創設或推導出規則呢？而推導或創立規則恰恰是國外從事“純粹法律審”的法院的職責，是所謂判例制度得以建立的基礎。他們處理的雖是個案，但根據學說理論而展開、且往往是長篇大論的推論或理由一旦確立，就會構成先例或規則而對下級法院的審判產生長期普遍的拘束力。而我們的情況又如何呢？這就涉及屏幕上面寫的兩個問題，即最高法院的通知到底僅僅是處理個案還是也創立規則、到底只是“裁量”呢還是法律推論？回到本案的情況我們可以看出，最高法院確實是在處理個案，但其實也創設了某種規則，例如它說，象“由某地有關部門解決”這樣的表述，就屬于內容不明確而沒有效力的管轄協議。這已經可能作為一條規則。但更關鍵的是下一個問題，就是這種通知究竟是一種“裁量”還是法律推論。裁量，如同經常表述為“自由裁量”的那樣，原則上是不用講道理的，也不是通過邏輯上嚴謹的推論過程而導出的結論。如果是國外經過“純粹的法律審”而達到的結論，必然是法律推論的結果而絕對不可以僅僅是一種法官的裁量。
（整理者：西南政法大學張雷）