主講人：蘇永欽（臺灣政治大學法律系教授，德國慕尼黑大學法學博士，我國臺灣地區“司法院”大法官審薦小組委員、“考試院”典試委員、“監察院”咨詢委員）
特邀嘉賓：王利明（中國人民大學副校長兼法學院院長，教授、博士生導師，中國法學會民法學研究會會長、十一屆全國人大法律委員會委員）
評議人：王軼（中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任，中國法學會民法學研究會副秘書長）
石佳友（中國人民大學法學院副教授, 中國人民大學國際交流處副處長，法國巴黎第一大學法學博士、中國人民大學法學博士）
主持人：孟強（中國人民大學法學院博士研究生）
時 間：2009年4月21日
地 點：中國人民大學明德法學樓601徐建國際學術報告廳
主持人：各位老師、各位同學，大家下午好！我國民法典的立法工作一直受到了海峽兩岸民法學者的高度關注，本期民商法前沿論壇，我們非常榮幸的邀請到了臺灣政治大學法律系教授、德國慕尼黑大學法學博士，我國臺灣地區“司法院”大法官審薦小組委員、“考試院”典試委員、“監察院”咨詢委員、著名的法學家蘇永欽教授，從我國物權立法引起的爭議開始，講解中國需要什么樣的民法典。同時，我們也非常榮幸的邀請到了著名中國法學會民法學研究會會長、中國人民大學副校長、我們法學院的院長王利明教授，作為特邀嘉賓，來為蘇永欽老師的講座致辭。另外，我們還非常榮幸的邀請到了中國法學會民法學研究會的秘書長、中國人民大學民商事法律研究中心副主任、我院的王軼教授和中國人民大學國際交流處副處長、法國巴黎第一大學法學博士石佳友副教授，來一起為蘇老師的演講進行評議。首先，讓我們以熱烈的掌聲歡迎幾位老師的到來（掌聲）。首先，有請王利明教授致辭。（掌聲）
王利明老師：尊敬的蘇老師、老師們、同學們，首先，請允許我代表學校、代表我們法學院，對蘇老師到我們法學院來講學，表示熱烈的歡迎和衷心感謝！（掌聲）蘇老師大家也都非常了解了，確實是我們臺灣的民法學界的泰斗，在兩岸、在大陸享有非常高的知名度。大家也可能都拜讀過蘇老師的很多的大作，蘇老師不僅僅是在民商法的領域，還在司法改革、憲法等很多領域，都有獨到的、深刻的見解。蘇老師的視野非常開闊，研究的每個問題都非常深入，而且都有自己非常系統和獨到的思想和見解。蘇老師不僅僅長期擔任我們國家臺灣地區的有關公職，他還一直是我們臺灣債法、物權法等法律修訂的參與者和負責人。所以，蘇老師不僅是學者，也是立法者，對我們臺灣民法的修改發揮了十分重大的作用。蘇老師獲得過很多重大的獎項，我就不一一介紹了。有關蘇老師個人的這些經歷等等，我想老師們、同學們也都非常了解，蘇老師很多的作品，我本人大多全部的仔細拜讀了。我從蘇老師的很多的作品和觀點、思想中，學到了很多東西，我在這里對蘇老師表示感謝。他的很多作品對我有很大的影響，大家都會看到我在很多文章里面會引述他的觀點。蘇老師不僅學問、學識非常好，而且為人也非常的謙和。可以說是位德高望重的、深受大家尊重的學者。所以，我們對蘇老師的到來非常歡迎，也非常期盼蘇老師今后經常到我們人大法學院來訪問、做客、講學，任何時候來都是我們人大法學院一件非常榮幸的事情！那么，我再次對蘇老師的到來表示感謝！（掌聲）這里有個法學院的小小的禮品，代表法學院送給蘇老師。（掌聲）
主持人：非常感謝王利明教授的熱情致辭！那么，下面，我們就有請蘇永欽老師開始今天的演講。（掌聲）
主講人：我首先謝謝尊敬的王副校長的美言，非常不敢當。那么，尊敬的王副院長、石教授，我特別要感謝前沿論壇的熱情邀請，孟強先生與我的中間聯系，給了我很大的幫助，個人覺得是很大榮幸。非常高興再一次到此地來，第一次來是十年前，第二次是05年，這是第三次。看到這里每次我自己說過的很多，像王軼教授那時候還很年輕，您的大作我們也很多人討論，一天天都不一樣。我今天挑這個題目看起來很大，但是，我覺得是一個對于中國這么大一個國家、這么受到矚目、重視的一件大事、百年的大事。民法典制定不斷地去回頭想一些大的問題是有必要的，在臺灣就不太必要。我自己有跟王老師講，我參與我們那里民法財產法的修正時間也很長，有二十年之久，我們這叫慢工出細活，看起來也不是很細，但是就是很慢。債法通過、物權法大概今年通過第二部分，很快的就可以出完。我們在參與的時候，我從黑發到白發，很多老師輩的有的都仙逝了。在這樣漫長的過程里頭，那種感覺不如到這里來一次，感覺到思考的深入，因為在臺灣的話，民法就是一個日常生活的東西，拿法院累積的一些問題，不斷地通過案例、學說去改善。其實修不修無所謂，最后修的很多條文大概翻了兩翻，但是實際上，幾乎沒有改，就是它的大的架構、大的指導原則，幾乎沒有動任何東西，加了些有名契約，比方債編，比較大的像侵權加了些危險責任，那個大概是最大勇氣做的突破了。物權其實幾乎沒有動，加了永佃權，幾乎都沒什么改變。我也不反對這種保守主義，我也試著建議做一些比較大的改變，但是我也同意我們法院最低限度的，我們說沒問題。學者在學院里頭感覺不是那么真實，我們說沒問題，臺灣的市場經濟的運作、法院的運作，就這樣就可以了。也許真的如此，對于一個海島來講的話。但是在這里就不一樣了，我們是從沒有法典，現在回頭來制定一個法典，對于第一次接觸到這里討論問的問題，是我們從來不問的問題。我們在那里修改民法，我們從來不問這么根本的問題，就是說，到底要不要民法典？它是不是過時的東西？是不是一個把所有民法的規則都擺進去的松散的、匯編式的民法典？這些討論業已提出來業已過去，然后討論完，大家怎么去架構它？怎么去參考其他國家經驗，是一個比較英美法形式、案例法形式的？還是一個大陸法形式的？法國式的？德國式的？荷蘭式的？俄羅斯式的？這種結構的討論、原則的討論，這些問題大概是我到這里才覺得是有必要的東西，而且回頭想去，像我們在臺灣知其然就夠了，但在這里還要知其所以然，而且不僅知其制度的所以然，還要知道其未來、社會層面的所以然。這個對我來講，真是非常大的啟發跟學習，所以自己覺得每次來，收獲很豐富，就是這個道理，可以強迫自己去想一些沒想過的問題。那在05年，做比較長的停留，開課在清華大學，那個時候所有的氣氛就是說，物權法06年要出臺。記得王利明老師還跟我講，他組織的一個團隊，有一次談到第幾稿的時候，整個上來的意見不是幾百條，是上萬條，我就感覺到學者的貢獻實在很大，能夠組織這樣的人力來討論。然后等到我回到臺灣，聽到的消息是這樣，06年卡住了，說有教授反對這樣的立法，引起了很大的爭議。慢慢了解背后啊，最后我覺得這是一個很好的開始，讓大家重新思考一些大的問題。所以，我認為鞏獻田教授他們幾位提的是個很好的問題，可是，我們要問的是，我們民法學界有沒有提出很好的答案，大家沿著這樣的思路大家提這樣一個問題，那也從民法的角度看，如果大前提說，大概民法典是怎么回事？以后呢，進一步看，中國民法典可能增加什么新的元素？有沒有可能成為這個世紀有代表性的新的法典。這里準備了一些圖檔和圖片，這樣講起來會方便一點。
第一個，我想這個物權法的推遲，一年的損失不是很大。這過程反而是值得慶幸的，因為反對者最主要提出的是憲法的問題，民事立法不可能置外于整個法秩序，不可能置外于憲法，所以說它是個很好的問題。那么，我們應該嘗試通過這個過程，把國家的發展納入憲法的規范。然后，讓憲法也能跟著社會的變遷去重新詮釋。所以真正的問題，應該是憲法到底要求民事立法者做什么東西？那么這個問題應該是很快的，各位應該比我熟悉，1982年的憲法跟后面憲法最大的不同，是它還停留在計劃經濟，只是從比較僵硬的、指令性的計劃經濟轉到指標性的計劃經濟。在這個之下，市場的因素只是輔助的作用。那么，所有經濟的主體基本上是在計劃之下運轉的，所以，我們看到1986年出臺的民法總則，大體上是能回應這樣的需要的。但是，這個情形有了很大的轉變，就是在1993年的修憲，整個的國家體制是定位在社會主義市場經濟，那配合這個改變，就是經濟活動的主體國有企業和集體經濟組織，不再是依照垂直的行政命令來行為，而是按照市場供需的規律來行為。同時，第三類的非公有制經濟飛速的崛起，到世紀轉換的時候，每年的產值超過了公有制的經濟。這個是隨著憲法的改變，帶來的幾乎是斷裂式的、不是一般的進化的改變。憲法在體制的改變配合的是對于所有經濟公有制和非公有制經濟一樣的，它的行為都是要以市場供需為配合，然后，憲法也對資源的重新分配、對所有制做了一些新的宣誓。特別是，它配合入關，讓更多的生產者和分配者來投入市場。這個大概是我們看到的憲法的轉變。另外一個重要的、新的憲法的規定是99年的依法治國的宣誓。這兩件事加在一起，就必須要有一個足夠的民事規范來處理。這個以市場供需為基礎的新的民事關系，就是水平的民事關序取代垂直的行政關系。那156條的民法通則顯然是不符合需要的，而這些新的規范不能建立在行政命令基礎上，必須立法。這就是民事立法者受到憲法的規范。因此，我們有了99年的合同法，然后有了07年的物權法，所以結論就是憲法有關國家經濟體制的規定，實際上引申出來就是民事立法者必須適時地創造出足夠的民事規范來回應這個體制的需求。它不但沒有違反憲法，而相反它只是剛剛跟上憲法這種變革的腳步而已。
那我們接下來要問的問題就是，憲法要求提供一些有效的民事規范，民事規范需要這么大量來處理，原因一方面在于基本規則的不足；另外一方面，政策性的民事規范對于一些市場介入的管制，包括主體和客體，一些政策性的強制或引導，保護消費者、勞工、農民等等。這些對于普通的民事關系、特別的民事關系加在一起，大量的民事規范需要立法者來提供，用什么樣的方式有效的組裝起來？到今天，我們還是沒法替代的就是用法律，用所謂的成文法。它是由法律條文來組成的，這些法律條文是一些條件程式，就是若如何則如何，它可能是一個完全法條加幾個不完全法條合組一個規則，規則和規則之間再組裝起來。那因此我們所有的法律大概都是這樣的形式，一百多條、兩百條合組處理一定領域，一些問題。那它要能夠讓被規范的人或者是法律適用者，能夠很快的去理解、去操作它，那這需要立法者去花很大的力氣去做這件事情。我們可以得到初步的結論，就是在以法條和法律為主要形式的大陸法系的國家，它大概都面臨這樣的困難，現在把這些規范組裝起來，組裝成一個單行法律里、一個法典里，幾乎是不可能的，因為它是沒有意義的，對于法律的理解、適用沒有任何意義。我們在歷史上有過這樣的嘗試，普魯士普通法在18世紀之后是幾萬個條文，這樣的在當時也許還有一定程度的信息取得的意義，把它組裝起來，在信息的工具不足的時候，很難說它是完全沒有意義的。在今天來講，我們信息工具來講，一個松散匯編式的法律擺到一起，一點都不困難，但毫無意義，因為對于適用者來講，沒有幫助。
所以，你必須是一個有效的立法，也就是那個法律是相當程度體系化，讓被規范的人、操作的人很快的理解、操作。這里簡單的說，大概只有兩個可能，一個我把它稱之為民法典的模式；一個叫做部門民法的模式，也就是垂直的切割。在沒有辦法組裝到一個匯編式的法典中的時候，你把這么多的一些普通的規范加上一些剛剛講的管制型的規范、引導型的規范、這些復雜的民事規范組裝起來，那就有兩個選擇，一個是把這些規范做一個垂直的切割，一個是做一個水平的切割。那這種垂直式的切割，我稱之為部門民法，這是我杜撰的，方便思考。它的意思是針對特定的社會部門，或者功能領域，去組裝起一個一個相當體系化的東西，比方針對農村都可能出現私法關系去規范，包括哪些人、哪些東西、然后哪些行為一個一個組裝起來，比方說農村土地承包經營的法律、或者物業管理的法律或者針對一定的功能、一定交易型的擔保法、經濟合同法，它的特色就是把這里頭所有的規范組裝到一起，都有普通的規則、基本的規則、也有政策性規則，甚至有程序的行政管制的規定、程序的規定、處罰的規定擺到一塊。這樣適用者很快會找到他要的東西，而且體系化。那對于一個從行政管制垂直的計劃型經濟的法律體系轉換到水平的市場經濟體制，這種轉換蠻方便的，第一個成熟就通過一個，然后適用者也會很快找到他需要的東西。但是從長遠來看，垂直的切割會出現操作的困難。長遠看的話，它的普通的規則在不同法律間存在著，在這種交易和那種交易之間或者是農業領域與勞工領域之間，它們之間的關系是什么？它們的關系可能是普通特別的關系也可能是相互特別的關系，所以從長程的角度來看，它適用的邊際成本會不斷地增加，短期來看，它其實是比民法典容易做，也容易很快的運用。
那我講的民法典就是一種水平式的切割，它就是屬于最基本的規范，它的主體與客體抽象到不能再抽象了。主體只有自然人與法人，客體就是動產、不動產，加上權利。在沒有任何進入市場的管制或價格的管制、任何的其它的政策的引導的情況下，它的平等主體之間的一個基本的關系，那個關系大概要去找出一些最接近這個社會運作的狀態。在我們的全球化經濟下，事實證明市場經濟會改變很多的人格，這很接近亞當史密斯的假設，即每個人都是理性的經濟人，他會為自己在一定責任之下，把利益最大化。在這個假設中，去建構一個出賣人與買受人之間的關系、一個出租人與承租人之間的關系，它不去問一個汽車的承租人或者輪船的買受人之間需要什么特別管制的地方，它只問假如那個沒有任何政策干預的話，那個基礎規律是什么？然后把你需要特別規定的地方，對于承包經營土地，它的抵押的交易，它就把他擺在特別法里頭，特別法只需要就特殊的人、事、實地、物去做特別規定，不特別的地方就回到基本的規定。用這種普通的特別、特別的特別，在臺灣來講，很容易找到這樣一種承接的關系，民法上的土地法是指就權力的標的來講，特別針對土地。土地法里面有若干保護城市土地使用人跟農村的土地使用人、耕作人的一些政策性的民事特別規定。然后再針對價格管制，我們有《三七五減租條例》，它是土地法的特別法，我們還有針對農村土地交易的，《耕者有其田條例》屬于特別法的特別法。到了1970年，土地政策改變，農業發展條例在這樣的基礎上，所以民法典就是去創造一個最抽象的、最精確的概念，然后把這些概念組合成一些規則，這些規則就建立在沒有政策干預的情況之下，它們是如何做交易的。這個交易最符合一般人，任何一個市場參與者都會接受的一些規則。民法典的困難是技術性的困難，你怎么去把這些規則弄出來。但是它的優點，經過很長的試驗，我們可以看到，它如果能夠掌握普通法的精髓，然后，能夠創造出精確的概念，嚴謹的邏輯把它組裝起來以后，它可長可久，歷久彌新。因為社會的思潮會改變、社會的很多因素在改變，它會用特別法去處理這些問題。等到那些思潮又變回來的時候，那些特別法再拿掉，始終會回到民法。所以，它的訣竅我認為主要有兩個：我們這里主要談普通特別的關系。但是另外一個因素，今天不深入談，我認為同樣重要，它內建的一些機制和外造的一個機制就是所謂普通特別這種水平的切割，內建的機制我自己杜撰的名詞叫作“轉介條款”。也就是說我用另外一個圖來表達，用管制和自治這樣的對比，這樣一個理想形態來說明，民法典嘗試去想象、創造一個自治的世界，就是沒有政策干預的世界，這個世界上沒有這樣一個東西，認為現實國家，國家不可能是完全放任不管的，多多少少不同的時期都有些管制，那這倆個沖突怎么去調和？除了用外造的特別法去調和以外，還有很重要的就是內建的一些管道，讓這些國家的強制可以適度的去介入司法關系。這內建的條款就像我們合同法管制這個合同的有效力的強制禁止規定，強制禁止規定源源不絕的出現在很多行政部門里頭。當然我也注意到，我們在操作這個條文上的一些問題，對這些問題的一些討論，這些今天不去深入。但是，我現在指出的這個內建的轉介條款是另外一個調和自治的民法典和管制的這些法律、行政命令的重要機制。在合同法、侵權法，臺灣參考德國的所謂違反保護他人的法律，這也是強制禁止的規定，另外像權利濫用所有權界限的那個條文，或者像不當得利法里頭的不法的、違反強制禁止的規定的或者違反善良風俗的這些行為，它排除掉不當得利請求權。這里大概在民法典的設計，看到的好像是很抽象的一些規則，它其實是內建的一些東西。那這個與那個特別民法是兩套東西。同樣它都是去調和一種動態的管制和一種長期的、不變的基本規范。它是兩套機制，特別民法是用特別優于普通這樣的機制來處理，而轉介條款是交給法官、民事法官去把關。這個強制禁止的規定在什么時候影響司法關系的？什么時候應該要影響司法關系的？強制禁止規定什么時候是要變成獨立的侵權責任的原因？什么時候它不是？由普通的法院的民事法官去做斟酌，去做價值利益的權衡，去做司法自治和管制規定的權衡。這里有非常多的細節，以后有機會討論，這里就不多說了。
也許有人要問所謂的水平切割和垂直切割是不是我杜撰的？這些好像我們談民法典的時候沒有談到。但是在我的理解，德國民法典的歷史里頭，在座的石老師是專家，法國民法典、德國民法典已經有很多的討論，我個人學識是比較淺薄的。但是，我們也許要正確認知這差距100年的民法典，社會背景是完全不同的。也就是說，在1804年的拿破侖民法典出臺的時候，它真的還是一個農業社會，基本上在當時，它凸顯的一些自由、平等、博愛的精神是它最大的特色，對當時封建的、很多的遺留的中世紀的分裂的法律秩序，通過民法典來體現。德國民法典也很被歌頌它的統一法律適用的功能，德國當時雖然國家是統一的，但是它的法律是不統一的，它的民事規范有日耳曼法、法國的民法，也有用到羅馬法。那德國民法也有統一民法適用的功能，可是德國民法典最最歌頌的，絕對不是它的類似法國民法典那樣的自由主義、個人主義的精神。原因是在19世紀初20世紀末期時，德國已經是一個高度工業化和城市化的社會，當時它的都市人口差不多已經超過鄉村人口，勞工占就業人口中超過三分之一。除了它高度的工業化、都市化，社會的改變也很大，在俾斯麥主政之下，它是當時歐洲社會化程度最高的，因為它建立最早的社會福利制度，還有他的政黨政治其實已經左右了一切。也就是說，沒有人再會把像1804年拿破侖法典那樣的自由主義當成德國民法典的新元素，因為已經是舊的東西。當是德國人談得最多的是社會問題，你怎么去解決這種貧富不均的問題、失業的問題、工業化的問題？所以，民法典那個看起來所謂的市民法，現在如果我們還誤以為德國民法貢獻在這，在當時它是被批評最厲害的地方，就在這里。那為什么德國民法典影響力并未因此而減少，雖然它看起來是維持舊的意識形態。它的影響力，我們看到比方影響荷蘭民法的轉向，從大幅受到法國民法的影響，到轉向德國民法，歐洲很多國家轉變。大概20世紀的民法很少能脫離德國民法典的影響，包括蘇聯的民法、亞洲一些國家的民法、日本的轉向。大概除了殖民這種方式以外，自由選擇移植的話會選擇德國式的民法典。第一個很重要原因它真的元素在我看是我剛才講的那個民法典模式，它用精確的概念、邏輯的把它組裝出來。它的邏輯性就在于它的雙層的普通特別關系，它的外造的普通特別關系跟內建的普通特別關系。我們說，最大公約數的把共同的東西往前提到括號外頭，再從小括號、中括號，最后有民法總則、有債、有物、然后我們有身份這種特殊的財產非財產關系、親屬繼承，然后，在每一編里頭有通則、有各論，每個各論里頭有買賣，有通則各論。這種內建的普通特別關系，它的邏輯是一路推上去的，正是法國民法典沒有的元素。這個元素使得它恰恰相反，它是抽離意識形態的，它就是用這種方式來抽離原來的自由主義的意識形態，它把它變成一個中性的東西。它可以讓高度社會主義蘇聯來使用，同樣它可以讓高度資本主義西歐國家來使用，因為它是抽象的東西，它擺在最底層，你可以做高度的介入擺在上面，或者通過我剛才講過的來處理，這是它真正創造的新的民法典，也是在20世紀會發生影響力的觀念，它創造新的、真正的民法典的模式。那德國在制定民法典的時候，已經不是沒有一些特殊的民事關系，像剛才講的它的社會福利的法制里頭或者是特殊的鐵路責任法等等都有，一定程度和這里是類似的，雖然不一樣。它是去回填，就像蓋房子，先蓋上層建筑，之后再蓋底層。在工程上，不太可能做到，但是在社會上是可能做到的。它是在回填一個基礎的東西，它是非常有意識的在回填一個底層的東西。所以，在德國民法，你是不會看到在民法典去擬制、擬用特別法，因為它是在底層的，特別法去擬用民法、去改變民法。它是非常有意識在做，那我的證據就是在民法典完成立法的時候，有個著名的論戰。當時，事實上，左邊的這個社會民主黨對于民法典的批評是很多的，那么中間重要的幾位，一位有代表性的就是Otto v. Gierke，他是一個有機體理論、著名的公法教授。他有如上的批評，在圖片里頭，他幾乎可以稱之為100年前的鞏獻田教授，講的非常像。當時代表民事立法者回答這個問題的是另外一位著名的重量級的Gottlieb Planck法官，他是少數委員會里頭的非教授、實務界的重量級的法官，但是他有寫很多東西。然后，現在德國的民法史最重要的學者Wieacker在他的書里頭，把它定位成最接近民法典之父。所以，Gottlieb Planck絕對有代表性。他不是從理念、意識形態上說，他講的很簡單，民法典從來都不想要解決社會問題，民法典給自己的任務不是要做上層建筑，它是要做下層建筑。所有這些要解決資源重分配的問題，要解決適當的市場管制的問題，這個任務我們是交給特別民法，民法典要做一個更根本的東西。關于那些問題，我們讓特別法來做，這就是它的問答。那么這個問答雖然在立法理由里面沒當成思考的因素，但回頭看，他們是在這個共識之下做的。所以，在我看來，德國民法典真正的最重要元素是它的中立性，它的意識形態的中立性。所以，如果我們說，法國民法代表一種政治理念、社會理念。它就是一個新的社會藍圖的話，德國民法恰恰是畫布，它只是提供一個很白的畫布，你可以讓多個時代的立法者依照它的多數、它的思考去涂上他要的顏色。它只是提供這樣一種可能性，它不是一個政策的結果，它只是一個政策的工具。也就是民法典它提供的那些規范，它可能是未來稅法使用的基本概念，稅法大量使用所有權了，典權了等等。它必須要有這些規范、規則做政策調整的基礎。同樣的，人們的交易、人們的契約是用民法典大量的任意規范作為參考的基礎，所以民法典是一個基礎的規則，它的功能是一個工具，它不是最后的結果。所以你可以創造一個結果，你可以創造一個時代綠色的民法，可是你的民法典是白色的，你可以創造一個紅色的民法，你們的民法典都是白色的。所以這個是放之四海而皆準的一個最主要的挑戰。那因此如果我們要從不同的國家，要從憲法，你還是不能回避憲法的檢驗。對于你現在立法者創造出來的種種的民事規范，你用一個部門民法的思考去檢驗民法典，其實是提了一個錯誤的問題。所以你的回答其實很簡單，民法典沒有要處理這些問題，就像所講的。但是如果現在制定的是部門民法，你不能回避這些問題。如果憲法是高度的要求國家做這樣、那樣的管制，對于某一些領域做高度的介入和保護或者是排除某一些交易的話，那立法者的這個超過了或不足，它就是違憲。違憲就是違憲，不會因為民法有什么了不起的獨立的理念。我一直強調民法絕對不是獨立王國，任何一個國家它的法律是應然世界，不可能左手和右手打架，在最高位階的憲法不能抵觸，包括民法不能抵觸。但是，如果民法典它是我們剛剛講的模式的話，它很難抵觸，它如果要跟憲法不能用比例原則，因為它沒有在做所得的重分配，它沒有做任何的這些管制。它真正可能要憲法檢驗，但是一個東西最接近，在我想來想去，就是所謂體系的一致性。這個立法者制定這些規則要有最低程度的邏輯性，它不能在某個領域，它對于這個過度的惡意去排除，給它一定的責任，但另外一個領域完全放開，這一類的明顯的矛盾是立法者可能打亂違憲程度。在臺灣有一個民法的憲法解釋就是共有物分管契約，它的第三人效力到底合不合憲？大法官只有說他違憲，原因就是說它是個債權契約。因為民法已經創造了一個規范，不能說憲法要求你債物二分，至少憲法要求立法者你至少已經在債物二分的原則下建構財產法體系，你不能在另外一個為了方便，讓債物二分打破，不管契約沒有公示。所以甲、乙、丙對于一個房子的分管契約，對于買受人丁（份額的買受人）來講，它是沒有拘束力的，就是因為你的體制必須一致。大概對于這樣一個基礎規范模式，憲法大概只能做這樣的要求。可是，另外一方面，如果你把你的民法典走向部門民法模式的話，你必須面對這一類的憲法制約，你的民事立法者在憲法要求的情況下，做的是不是夠了？所以，在民法典里頭，我們過去看到很多時候，我們會犯一些錯誤，包括早期的常見錯誤，比如，這個對于債務人過度的保護或債權人，它錯在哪里？錯在把債權人或債務人或所有人當成是特定的族群，出賣人好像是資本家、買受人是消費者、出租人是有錢人，承租人是可憐的利用人，實際上，可能承租人是非常有錢的，而出租人可能是小企業。我這里要講，民法所建構的是高度的、超離社會現實、超離你的，你可能在這一分鐘下一分鐘是買受人、出賣人，這就是德國民法典建構的東西。我們有特別提到，比方，聯邦快遞公司它不可能是經濟的弱者，但是它在民法典的交易里頭，大部分情況好像是提供勞務的。
前面這時間花太多，只是說要正確理解德國民法典的影響力在上個世紀的建構是在這個東西上頭。那么，我們要把這兩個模式去做一下比較，會發現是兩個很鮮明的對比。也就是說，民法典的模式是水平的，然后它是抽象的，它是個體的觀點。就是我們用經濟學的分類的話，部門民法是總體的觀點，民法典它指導的理念就是剛剛講的個體的自治的觀點。那它在處理公私匯流的方式，它是用剛剛講的外接跟內建的這種方式，它對于個別的規范、個別的功能，它是完全中立的，不做資方、勞方、消費者這些思考，它的規范對象是法官，不是一般人，它就是一個單純裁判法。當法律通過了民法典到法官手上的時候，一般人不需要知道才會去買賣、才會去出租東西。立法者要去跟著交易的腳步，去掌握交易最符合人性、最符合市場的本質的交易的規則，最后，法官作的判決讓大家大體會滿意。民法典是這樣一個本子，所以民法典的規范風格是偏重在精確和邏輯，而不需要經常修改。民法典就是一個法律專業的基本功，它直接就是一本教科書，它核心控制偏重在體系建立。部門民法在這些因素上是完全對立的。
我們回頭來看，2005年底發生的爭議，我們會問這樣一個質疑，就是說，如果這個質疑是對的，2002年人大法工委說，物權法要分開立法，最后組裝成一個民法典。物權法是民法典一部分的話，那么質疑者更應該質疑的是合同法。如果這一類的財產法會是制造貧富對立、社會懸殊的罪魁禍首的話，那作為原因的合同法，它恐怕要扛更大的責任，而不是作為結果的物權法。它為什么結果恰恰是好像合同法的時候風平浪靜？其實它的回答應該是一致的，這兩部法律的功能都不在這里。但是我們反過來再說，為什么物權法會引起這樣的意識形態的爭議、憲法的爭議？可能物權法在立法技術上有不妥，它不近符合我們講的民法典的模式。去比較物權法和合同法的立法技術的話，合同法大概百分之九十是符合我們講的民法典的模式。我們這個民法典和部門民法的模式，其實都是馬克思韋伯講的理想形態，它幫助我們思考。其實，在現實世界大概沒有哪一個國家的民法典是徹底符合我們講的民法典的模式。但是我們只能說大概，合同法你看是高度抽象的，是高度抽象、高度中立的。但是物權法就不一樣了，物權法似乎立法者有一些心理障礙，他總覺得這里涉及到的是不一樣的一些東西。這里有相當多的中國的特色，有一些社會主義體制的特色，它必須把這些前提性的東西交待出來，包括多重所有權的資源分配的不同。所以它一定程度上，比起合同法，放棄了抽象、中立的要求。也就是應當在我看來是蠻明顯的，混合的部門民法的形態在制定這樣一個法律。所以我們看到，這個里面比方花了很多條文去處理國家、集體所有、私人所有，而不是像一般20世紀我們看到的多數民法典，所有權就是所有權，不管主體是誰，就是所有權。那這所有權在現實社會里頭會因為很多的特別法而區隔它的內涵，農地的所有權一定和工業用地或者是文教用地的是不一樣的。我們常說在臺北的每一塊地都不一樣，夸張點講是這樣。除了市場供需的造成市場價格的不同，法令是更重要的原因，因為有都市計劃法，有各種管制法。可在民法上是看不出來的，民法上都稱為所有權，土地的也好，車子的也好都稱為所有權。它把它拉底到最低的情況，我們的物權法它的不夠抽象也在于，你看同樣在土地上蓋房子，你叫宅基地使用權，或者叫建設用地使用權，是因為它的所有權的門類不一樣。或者我們看在抵押權那里，它去規定一些管制，明顯是政府是在轉型階段去管治，比方四荒地，它通過招標的程序，這種可以設定抵押，可是其他的農村用地不可以設定抵押，這里是特別法。如果用民法典模式來思考，這個東西可能十年以后它的流轉范圍會擴大，那民法典實際是要解決一個問題，什么叫抵押的交易？這是一種擔保交易，這是一種對移轉占有的交易，那么它的功能在哪里？民法典只要交待這個規則，創造這樣的概念就夠了。它不需要去管哪一個標的，什么人可以進入市場，這個擔保交易的市場，它不需要回避。一旦規定了，其實在做部門，那你又沒有真正把它規定很清楚，你還有一些特別規定在外頭，你有擔保法、有土地承包條例，這時候普通法和特別法的關系已不夠清楚。其他的國家包括資本主義國家絕對不是如想象的，全部都私有化。歐洲很多國家的所有權是很廣泛的，包括臺灣，臺灣的國有、公有的土地，跟其他的標的是非常多的，多重所有其實是一個普遍現象，在資源分配也好，在空間的管制上是有必要的。那中間假如沒有釋出市場的話，它本來就不在民法規范的范圍，我們有國有財產法，它規范純粹的公有的內部的關系。但是如果要釋出市場，它就是所有權。它不需要在民法里交代它是誰所有。把這些部門民法的東西夾雜在民法典里，然后引來這些批評，在我看來是事出有因的，那是不是有必要這樣做？立法是不是有必要？因為如果你分類不清楚地的話，就跟合同法一樣，它可以讓立法者有更清楚地，更邏輯的思考的空間，去思考我要做多大的管制？做多大的調整？去針對特殊的主群，針對特殊的人、事、實地、物去做一些調整。臺灣有犯過錯誤，我們的民法典曾經想過要社會化一點，比較容易得到掌聲，我對哪些弱勢的人提供一些保護，看起來比較不那么不食人間煙火，有那么一點點，在哪里好像特別保護了誰。通常這種條文久了就會有問題，包括像絕押條款，現在臺灣就走向放松了。那少數的耕作人保護的東西，到后來土地政策改變，農業要加大利用，農村人口外流，農業發展條例結果比民法還普通法，特別尷尬，結果特別法比普通法還要普通法。如果我們掌握一個大方向，民法典是要去做一個普通法，一個最普通的普通法，我們也許可以避免掉這場爭論。
那么同樣的思考，我們在處理下一階段的侵權責任法的問題，在我看來要問的也是一個很簡單的問題，我們不可能把所有侵權責任都塞在民法典里，而且那也不是一個很好的方向。因為有太多的侵權責任法現在是政策的工具，它是基于管制的考量，比方環保政策的考量，或者是知識產權政策的考量，去做的特別的責任侵權法。它不是建立在以司法自治為考量的人的事實行為、競爭行為，它的一個界限，它可以負責的界限，所以，它是過錯責任或是無過錯責任。我們要問的一個問題是要把哪一些侵權法規范切割出來，而那些規范是最普通的，然后把比較特別的留在外面。當然，這里有一個前提性的問題，就是侵權法切割出來作為獨立的法律，這其實是另外一個問題，至少有另外一種模式叫做債法，把侵權當成和合同一樣債的原因一起塞到債法里，我個人沒有明顯的偏好，我認為兩者都言之成理。現在，從例外一個角度切入，不把侵權當債的原因，把侵權當即有的權利保護的規定、責任的規定，建立侵權責任法。我認為從一個邏輯思考來講，這樣的建構也非常好。侵權責任法單獨立法，它只會有一個后果，債法還有沒有立法的必要？因為，它把原來德國債法的蠻重要的胳膊拆掉了。但是，真正的問題是侵權責任法我們到底要保留哪一些規范作為真正的普通的規范，然后再把它內部去普通特別化，比方以過錯責任作為原則，以無過錯責任或中間責任作為另外，哪個作為另外的另外，這個建構一個普通的侵權法。然后把一些明確的保護消費者、保護信息不對稱這些考量的特殊侵權法留在外面，這不是今天的主題，不予多談。但是我個人還是有一些遲疑，就是說，現在第二審議稿里頭，保留著是不是很清楚的一個普通侵權法的規范。如果它確實沒辦法把所有侵權法都塞進去，也不應該這樣做的話，比方我們把環保性質的侵權法塞進去的話，那我們是假設環保是一個永續的東西，也許有它的道理。知識產權的侵權法為什么不放進去？就是這里的選擇的基礎在哪里？可能立法者，如果我們是建構在一個普通民法典模式的話，我們要先回答這樣一個問題。
所以，在我看來，民法典的立法未來還會不斷回到這個大方向的問題。如果同意這個方向的話，其實民法典的立法者就是要把自己放空。從現在的各種的前提的問題，回到市場經濟的原點，回到人性自立的原點去建構。那么，從這角度來看，面向21世紀的民法典，它就像德國民法典，保留了大部分法國民法典好的東西，加入它的新元素。這個21世紀中國民法典，它可以加入一些新的元素，然后去重新解釋20世紀的典范——德國民法典到底它的缺點在哪里，去重構的可能性有哪些。從這個角度去思考，其實在我看來，有很多還是可以去創新的。那這個后面就是我想談的，就是如何去重構一個財產法體系，這其實是非常大的一個問題，但是如果是可以僅僅從德國民法典的不足來看的話。后面主要是從德國民法典的物權編的缺點來看，其實它蠻清楚的，各位要是仔細看債編的體系，債編通則是非常成功的，從各種之債抽出來，然后有一些清楚的原則。可是物權的結構幾乎沒有通則，通則其實就是所有權，然后把所有權的規范有一部分就轉用到其他的物權。所以物權其實是一個沒有完整建構的一個產品，一個半成品。物權到底有哪些基本原則？我的結論最后是說，物權可以合理獨立成編只有一個理由，就是物權法定。因為它不是自由創設的，所以它非從債編離開不可。這是它唯一的地方，因為它基本是一個半成品。物權到底是什么構成的？我們看到物權教科書告訴我們的物權跟債權的不同，它確實不同。可是我們的教科書其實犯得最大的錯誤是它把物權整個的思考建構在所有權的圖像上，雖然所有權其實只是物權的一部分，就是我剛才講，物權通則其實就是所有權。你會發現區別在于物權，如果你把所有權的圖像拿掉，留下一個完整的物權，其實到今天就沒有講很清楚。我們會嘗試說，物權是一種支配性的權利，那債權是一種請求，甚至給它一些哲學的基礎，說債權的對象是人，物權的對象是物，所以有支配與請求。那我們也常常說，這個債權調整是一個財產的流動，財產意義的流轉，這個物權調整是物權的歸屬，一個時間動態的，一個是靜態的，一個原因與一個結果。這種思考是非常普遍的，但實際上是不是這樣的？在這個形式上，德國民法典幾乎是完全建構在這樣的對立上，它的債編，全稱叫做債之關系，臺灣叫做債編。物權他不叫物質關系，它叫物權，臺灣也叫物權編。這里也是一樣，它背后其實隱藏了一個對比，就是說，債處理的是某甲和某乙，特定人之間的關系，物權處理的是某甲跟所有人的關系，或者甲乙兩個人跟所有人的關系，它是一個權力規范，而它不是關系的規范。但是你仔細看的物權，除了所有權是處理某甲跟所有人的關系以外，其它的限制物權都在處理某甲和某乙的關系，幾乎完全沒有第三人存在，也是在處理地上權跟所有權的關系，所有權跟抵押權的關系。這種以所有權建構圖像建構的物權，一個是權利規范，一個是關系規范，就會推出我們現在土壤上看到的那種邏輯，債的發生是基于法律行為或法律事實，然后它就是創造一定的關系，那個關系之下就引申出了主要的債權、債務，次要的債權、債務。那物權簡單，有法律行為，權利就變動了，沒有關系，這個思考也隨之有很多規范的概念出來，比方因為一定的行為如欠租，對租金沒有給付，累積到一定的程度，在債的關系，它可以中止，因為它是個關系，但是在物權之上我們稱之為撤銷。我們不認為物權是個關系，所以地上權人欠租的時候，所有人可以撤銷，它背后的想法一個是權利、一個是關系。類似的這種對比非常的多，另外一個比方情勢變更，在債是個相對的關系，所以外部的行為基礎轉變可以看作情勢變更，它可以有些新的請求。可是物權它權利已經終局的歸屬了，那后面的情勢變更可不可以帶到法院去尋求正義？ 法院最后說準用債編，為什么？同一回事，地上權人使用土地所有人的土地，他要付地租，跟承租人使用土地支付地租是完全是一回事。如果土地價值增減，租金要調整，為什么在這里可以，那里沒有？它沒有本質的不同，法院非常務實，他也符合一般人的公平的觀念，但是在法條上確實非常的不清楚，而且別扭。因為它一直建構在關系和權利的歸屬上，我要講的實際上都是關系。兩者都是一種相對的帶履行的交易關系，唯一的不同是物權只有那幾種可以選擇。實際上物權的交易絕對不會是受限于法律，比方某甲，在我們那里土地私有，所以某甲可以把土地為某乙設定地上權，他們的地上權的交易絕對不只是地上權的設定，正常情況可能土地所有人會想很多，比如，這個土地給你蓋房子，將來這個土地不能用，所以他會去限制你不能去蓋這種房子，比方你不能蓋化學工廠，比方你不能蓋教堂，你不能蓋太高的高樓，然后你要幫我做好土地的保管、處理。像這些約定因為物權法定的結果，全部都變成債的約定，我們可以稱之為伴隨的物權債的約定。就是甲乙雙方設定的物權，但是還有相當的約定在債權關系里頭。它其實，我給他一個新的定義，所謂的這些限制物權，就是把它從一個相對的關系按照法律規定切割出來的一部分關系，那部分關系就是本質上依然是相對的待履行的。所有的物權，除所有的權利以外，大概都是一些復雜的相對的關系。用一個圖來表達的話，在物權法定之下，所有權的讓與很簡單，在這個圖上你可以看到，A和B的交易，然后A通過這個所有權讓與的債權的協議，跟物權的移轉，這個由B取得，但是若是限制物權的話，A和B做了這樣一個地上權的交易，只有那個白色的部分是一個物權，其他是伴隨著那個物權的一個有效的債的約定，這是大概的交易情況，這都是一個相對的待履行的關系，只不過是有一部分被切割公示出來向全世界宣告，其他部分還隱匿在當事人之間，這是唯一的差別。其他的呢，我這里畫的箭頭是雙向的，以地上權來講，通常使用人要付地租，法律沒有變更成立要件，通常是要求，正常情況他也會去登記，因為法律上要求是得登記。一旦登記了以后這個地租跟那個地上權，權利和義務是識結合在一起的，所以它是一個雙向的，既是物權，也是物務，物上的債務，物權與物務結合的雙向的關系，這就是我們實際上看到的物權的本質。如果我們用下面這樣一個精確的表達，在一個債權行為創造一個合同關系，然后創造債權、債務，物呢也是一樣，也是一個債權行為，然后再加上一個物權行為，在德國法的思考之下，它這個切割公示的行為，是一個獨立的合意，稱之為物權行為，然后他們創造了物權的關系。在物權關系未衍生出來，它的使用權，它的地租給付的債務等等，跟債權完全沒有兩樣，本質上是一樣的，所以我們回到教科書講到的物權，如果從所有權是非常單純的，可是扣除掉所有權，其他的限制物權，你會發現，它只是一個切割，從債權關系切割出來的一種特殊的相對的關系。因為它的公示，而使它有一種客觀的的對世的效力，那這個效力呢，跟所有權不一樣的，不是那么主觀的跟著人，而是跟著物在走，所以它被切割出來，是跟著物的關系而客觀化，所以在這個土地上的利用關系被客觀化，人是活的，在這個限制物權里頭，甲和乙一個所有人一個地上權人，它可以通過個別自主的轉變，變成甲和丙，再變成丁和丙，這種關系是完全自主的，它不是主觀化，它是客觀化的一個關系，是被屬物化的，這是物權真正的本質。所以我們再用一個圖來表示就是，大概物權的移轉就是這樣。你可以看到物權被客觀化就是把那個土地上、那個汽車上的權利一旦被物權化，被登記了，被公示了，結果它的利用關系就被客觀化了，但是那個主體是自主可以去轉變的。這個是物權和債權真正的不同。如果再看從德國民法開始，從頭它這個物權概念就不夠精準，因為它從來就不是以物為限的，很多的限制物權它也可以以權利作為標的，比如權利質權和權利抵押權，你可以想象權利還可以作為其他物權的標的，所以物權本身可以跳出那個概念去思考，它就是特定的財產利益，他把它通過公示、登記去客觀化，那個改變的原來的沒有被公示，沒有被客觀化的，特定人之間的一個對待關系，這就是它的真正的差異。我們可以看到荷蘭民法典的一個貢獻，我們可以看到在20世紀末期，荷蘭民法典的一個新的元素，它抓住了公示在新的信息工具，我們所說的電腦跟自動化的網際網絡，它使得登記的產能大幅度增加，因此它已經創造出了一個非常具有未來性的二分法，替代我們原來的動產、不動產、權利等等。它用可登記財物和不可登記財物這么簡單的抽象的二分法，可是真正抓住了這些規則應該走的方向，將來的規則應該建構在可登記財物和不可登記財物是怎么樣去運轉的，怎么去建立規則，而從來不是這么清楚說動產、不動產、權利。物權講到這里可以看到更抽象、更有未來性的東西已經出來了。如果把這個登記制度更多元地、更完整地建立后，一個新的不一樣的物權法已經可以看到。對于社會主義國家來講，它的一些特色用這種新的物權法的概念來看，你會看到它有一個很大的使用空間。在我們現在這樣一個過渡階段，有很多不斷改變的東西，國家和公有制經濟不斷釋出一些資源到市場里頭，資源或者利益，國家的管制無所不在，管制也可以創造出一些可特定的利益。這里指的比方一些新的準物權，比如在我過去服務的單位電信，在電信的領域，頻譜的使用在很多國家走向切割一部分的頻譜來開放使用，它可能會變成一種準物權，其他的土地的一部分資源釋出，這是我們已經看到的。國家的管制可以創造一些可支配的利益，比方配額，貿易管制創造出來的進出口的配額，或者國家在征收土地的時候為了減輕財政負擔，用一些債權來替換，用一些特殊的利益來替換。這些利益我們可以用新的物權觀念去處理它，所以如果我們把物權的本質正確掌握，它就是一種可特定的財物、財產利益，它可以涵蓋非常多的內涵。講到這里，我們其實會發現原來的物權法它建構在一些錯誤的想象里頭，所以它是不足的，而且我們找不出太強的理由要脫離債編，因為債編它規范這些交易，除了所有權可以擺在比方某個總則里頭，其他都可并到合同里頭。合同法就是一個交易法，它就是講甲和乙的交易，當甲和乙決定要出去，讓大家都可以對這個交易對世化的時候，它就辦一個登記或是其他公示就變成了物權，所以它是可以用同一批規范去處理的。唯一把它獨立的理由就是因為物權法定，那這就是為什么物權法定在我看來是關鍵性的東西。如果物權法定的原則打破，那么物權法就沒有獨立的理由，它就應該并入合同法，它給你選擇一些最常見的物權交易變成典型的物權，比方，財產的利用，就像把租賃獨立一節出來去規范就夠了。物權法定也不是我們今天要討論的問題，但是有諸多的討論和理論跟法制的發展顯示物權法定是一個時間的問題，它早晚都要離開。因為它現在比較合理的理由大概就是說，在傳統的登記里頭，它的社會成本太大、交易成本太大，不只是你要負一定的代價完成交易，而且，時間成本很大。現在如果像臺灣，它的登記是全部電子化，我們實際上大幅的開放，比方信托法動產擔保交易，它是整個契約內容的交易，毫無問題。一個新的發展就是分管契約的登記，這在今年一月份物權法修改以后，因為我參與，我去做的這個設計，未來不動產的分管契約，幾個共有人，他們共管這些東西，那個合同未來是完全可以登記的，不去管制。但登記結果也就是物權化，它可以創造出你所有想要的限制物權，比方在臺灣沒有借屋權，臺灣沒有使用房屋的物權。但是假如某個人他想要把房屋出租，但是風險太大，因為是債權，他希望把房屋去設立一個租賃的物權，未來他很簡單，它只要估算租金的對價和房屋的價格的話，他把它切割成比方五分之一的份額賣給承租人，他們以共有的方式來達到物權創設的目的，那個承租人取得五分之一的所有權，然后他們定一個分管契約，他使用房屋的全部，但是每個月要支付相應地對價，這就是他們分管契約的內容，而且它可以物權化，將來承租人可以轉讓給其他人，所有人可以轉讓五分之四所有權給其他人。這個契約將來20年以后分割，比方他就跟租賃契約一樣，分割以后再把所有權返還，他就完全可以通過迂回達到創設借屋權的目的。事實會告訴我們物權法定原則比較有效率還是物權自由比較有效率，答案在我看是很清楚地，因為市場經濟告訴我們，讓市場決定誰最有效率，價格會告訴我們。如果大家都覺得只有那幾種合同有效率，是符合他們需要的，它就不會去創設，開放讓他創設，市場會告訴我們誰最有效率。所以物權法定是不得已的一種契約自由的限制，是因為登記成本太高，一旦登記可以開放，沒有任何理由維持物權法定。如果這個推論是對的話，我們用個簡單的圖來表示嚴格物權的法定，它最大成本就在A和B交易以后，它的很大一部分交易室停留在債的部分，所以當它在移轉以后，還要投入相當多的成本，這個和新的主人A和C重新確定一個比方地上權的關系，因為原來的關系轉不過來，這就是他的成本，成本蠻大的。如果是寬松的物權法，你像現在臺灣基本上我就不細去展開，臺灣已經走向一個寬松的物權法定，包括我剛講共有物的分管。在走向一個完全自由化，你可以依當事人需要去創造你要有什么樣的物權，包括種類跟內容。在這種情況之下，其實物權編是不需要的，所有權必須給它有一個去除，你這里就可以再去重構整個財產法。如果我們的選擇是放棄債編，因為我們把侵權擺在責任法里頭。在我看，債編的存在也有問題，因為你已經有合同法，它已經是債編最主要的部分，侵權是另外一根支柱已經拆掉，那無因管理可以擺在合用里面當準合同，不當得利這種衡平法，它可以和所有權一樣，擺在某種通則的地方。所以，以這個發展來講，它其實是物權編沒有獨立存在的必要，債權編未必還能夠合理化，你拿掉這些，剩下的東西，它撐不起來這樣一個獨立的編。你可以把所有的交易行為都由合同法來調整。你甚至還可以質疑，其實德國人質疑了到今天，石教授的大作，已提到過這一點，在德國制定民法典的時候，民法總則是爭議最大的。在今天來看，我們大膽的講，它是一個產能耗盡的，通常來講，這些基礎的社會規范，它是會隨著社會的改變來產生出回應社會的需要而發生作用。但是民法典，在德國注釋書里，民法典始終就那幾頁，他沒有什么新的東西，因為最大的重心就是法律行為，民法總則的靈魂就是法律行為，法律行為是不夠成熟的東西，它嘗試去統合財產行為和身份行為。可是到今天我們大多知道身份行為大部分是沒法適用法律行為的規范的，法律行為的規則幾乎百分之九十以上都適用在財產行為上。開個玩笑來講，花前月下的海誓山盟，照民法典的意思它也是法律行為，你愿不愿意？我愿意，第二天你會發現，糟糕！毛病還蠻多的，可不可以主張錯誤？撤銷？大部分成功的婚姻都建立在美麗的錯誤上，一大堆錯誤，因為它不可能像法律行為所思考的那樣的方式去進行，因為法律行為適用在一些比較單純的財產交易的構想上，所以錯誤不能有。這個詐欺脅迫的規定跟概念也不完全一樣，條件期限是肯定不能用的，法律行為大部分是不能用的，但你把法律行為抽掉，民法總則還剩下什么？另外一個在我們這里討論完，我認為是可以再討論的一個問題是知識產權，我們要問在經過一個世紀以后，知識產權還只是一個公共政策？或者它已經某種程度上升自人心，變成我們生活與我們基本人性結合的，對于一種創新的權利的承認。毫不疑問，知識產權還存在管制的部分，但是，它是否是其中的，核心的，最普通法部分是可以普通法化，是可以合理化，四種或者五種的知識產權把它變成一個獨立的民法典的部分，來正式的像荷蘭這樣有些國家那樣，把它變成民法典承認它的基礎的普通法的地位。這個，它替代物權法變獨立存在，原因很簡單，因為物權法它是應該走向自由，但是知識產權它必須法定。剛好跟物權法定是一個替代。知識產權不可能自由，因為它的權利的本質是跨越特定物，它是一種行為方式的權利化，所以它及于所有的物。那這個東西如果不去物權法，不做法定原則的話，也沒有辦法來適用。所以最后，我們做初步的思考，一個新的元素，這當然只是其中財產法重構這個元素，在我看來，還有一些新的元素可以加進來，比方說從亞當.斯密斯的自利因素我們現在把經濟學的一些交易成本的分析或其他的這些東西，其實是豐富了我們民法的思考。英美法的有些好的東西擺進來。
但是從財產法重構這個元素來看，至少有可能是這樣一個建構吧。就是財產法通則去容納一些現有民法通則里所有的一些東西，加上所有權，不當得利等等，債編的有些東西。合同法，知識產權法，然后有一個人法通則，它可以涵蓋親屬繼承一個共通的概念原則，以及人格權法，我們原來想另外單獨成編的。把侵權責任法也許再擴大一點變成民事責任法，另外是不是也考慮把國際私法跟實際的私法，舊法和新法之間的法律選擇的話，那么有相當一部分是法理一致的地方，把它擺到獨立成編。這是我在幾年前提出來的八編的構想作的一個比較完整的說明。我已經用了太多的時間，我大概就可以到這里結束。我想誰可以找出一些新的元素而可以保留這些原來民法典的精髓，誰可以重新的風騷一百年。謝謝！（掌聲）