比如說(shuō)，我前年到川大參加博士論文答辯，有一位女博士寫了一篇“集團(tuán)訴訟”，即中國(guó)叫“代表人訴訟”——當(dāng)民事法律關(guān)系的原告為多人時(shí)，不可能都出現(xiàn)在法庭上，要推舉一個(gè)代表人。那篇論文30萬(wàn)字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20萬(wàn)字全都是資料：英國(guó)的、美國(guó)的、法國(guó)的、德國(guó)的、日本的……最后答辯完，我們給這篇論文的評(píng)語(yǔ)是：資料極其豐富，資料梳理得非常有條理，應(yīng)該說(shuō)是評(píng)價(jià)還是不錯(cuò)的。剩下不到5、6萬(wàn)字，研究中國(guó)的代表人訴訟。我在答辯時(shí)對(duì)她說(shuō)：“這位同學(xué)，我真正看你的論文，是從最后5、6萬(wàn)字開始看起。結(jié)果問(wèn)題沒(méi)分析清除，光對(duì)策就寫了3萬(wàn)字。你有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)嗎？當(dāng)過(guò)律師嗎？到實(shí)踐中工作過(guò)嗎？”“都沒(méi)有。”“那你這3萬(wàn)字的對(duì)策從何而來(lái)？”“就從那20萬(wàn)字的資料中推理而來(lái)。”我說(shuō)：“中國(guó)的問(wèn)題是什么，知道嗎？中國(guó)的問(wèn)題我分析了有十個(gè)，這十個(gè)問(wèn)題對(duì)應(yīng)有十個(gè)對(duì)策。中國(guó)的代表人訴訟現(xiàn)在的問(wèn)題很多啊，比如說(shuō)，房地產(chǎn)糾紛，最近的房地產(chǎn)糾紛最嚴(yán)重了，業(yè)主告開發(fā)商，這種官司在法院很難打，這是為什么，你分析原因了嗎？沒(méi)有，一上來(lái)就講對(duì)策。”所以，答辯完后，我私下和她交流：“這篇論文，真正的研究，也就那5、6萬(wàn)字，你把那20萬(wàn)字扔到一邊行不行，作為你腦子中分析問(wèn)題的參照物，如果非寫不可，就引用相關(guān)部分，為什么要用20多萬(wàn)字的資料一擺？”她說(shuō)：“陳老師，這樣好寫啊，把資料一整理，20萬(wàn)字出來(lái)了，導(dǎo)師一看，工程的大部分都完成了。”我說(shuō)“工程的大部分完成了，但真正的研究還沒(méi)開始呢，中國(guó)問(wèn)題還沒(méi)涉及到。”博士論文，碩士論文，五年前，在北大，有個(gè)本科生找我指導(dǎo)論文，一個(gè)本科生不做研究，他也一個(gè)路子。他的標(biāo)題是“論偵查的法制化”，寫了三大塊：第一塊，偵查法制化的基本原則，寫了六大基本原則，都是大的概念；第二塊，偵查法制化的各國(guó)之比較，寫了好幾千字，全文也就一萬(wàn)字；第三塊，中國(guó)偵查法制化的問(wèn)題和對(duì)策。我就問(wèn)他：“你是北大本科生，當(dāng)年高考時(shí)都是很優(yōu)秀的學(xué)生，沒(méi)人指導(dǎo)你，你拿了篇論文就交給我，你從哪學(xué)來(lái)的這些？”“你們不都天天這么干嗎？《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》全這樣的路子？這太好寫了，我只要把資料找到，第一部分我找了八篇論文，一整理出來(lái)了，第二部分找了二十篇論文，一整理出來(lái)了。”一個(gè)本科生，不知不覺(jué)就走這條路子，有一點(diǎn)點(diǎn)推進(jìn)嗎？
第二條道路，我把它概括為：以中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為對(duì)象的研究，研究中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)、中國(guó)的問(wèn)題。我這里說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)是中性詞，不是帶有褒義的，在我們的漢語(yǔ)里，“經(jīng)驗(yàn)”往往相對(duì)著“教訓(xùn)”，經(jīng)驗(yàn)是可以推廣的，教訓(xùn)是要總結(jié)的，是要吸取的。教訓(xùn)是失敗的，經(jīng)驗(yàn)是成功的。但是，我個(gè)人覺(jué)得，我從方法論上講“經(jīng)驗(yàn)”，是指所有親自體驗(yàn)過(guò)的經(jīng)歷，人們所能體驗(yàn)過(guò)的經(jīng)歷叫做經(jīng)驗(yàn)，既包括成功的經(jīng)驗(yàn)，也包括失敗的教訓(xùn)。以中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為前提進(jìn)行研究，這幾年已經(jīng)方興未艾，勃然興起。主要有三個(gè)原因?qū)е逻@種興起，概括如下：１、越來(lái)越的人發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的問(wèn)題具有獨(dú)特性，靠西方的理論，能解決一部分、能解釋一部分，但有些問(wèn)題解決不了、解釋不了。我剛才給各位舉出了很多例子：西方強(qiáng)調(diào)“疑罪從無(wú)”，證據(jù)不足判無(wú)罪，在中國(guó)，大量的證據(jù)不足判輕罪，“疑罪從輕”。西方強(qiáng)調(diào)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，舉證不能就敗訴，中國(guó)這里，舉證不能，法官調(diào)查，不調(diào)查的社會(huì)效果不行。就以我從事的訴訟法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，越來(lái)越多的問(wèn)題是中國(guó)獨(dú)特的，問(wèn)題是中國(guó)獨(dú)特的體驗(yàn)，西方解決不了、解釋不了。２、今天越來(lái)越多的人發(fā)現(xiàn)，我們對(duì)實(shí)踐問(wèn)題了解得太少，現(xiàn)在出現(xiàn)了越來(lái)越多的學(xué)者到實(shí)踐中作調(diào)研，作實(shí)證調(diào)查這樣一種潮流。比如說(shuō)，我的同事，也是著名的學(xué)者，左衛(wèi)民教授，最近５、６年以來(lái)，帶著博士生到處搞調(diào)研，寫了很多好的論文，所以部門法學(xué)界已經(jīng)開始覺(jué)醒。民訴法學(xué)界王亞新教授最近５、６年來(lái)到各地搞調(diào)研，大家越來(lái)越發(fā)現(xiàn)，坐在書齋里坐而論道，以西方理論來(lái)研究已經(jīng)山窮水盡了，必須找活生生的第一手材料，發(fā)現(xiàn)中國(guó)的問(wèn)題。這是第二個(gè)大背景。３、中國(guó)的立法、司法改革遇到了極大的障礙。今天已經(jīng)到了什么程度，很多立法已經(jīng)沒(méi)有任何突破的空間了，我別的不舉就舉訴訟法，刑訴法已經(jīng)改不動(dòng)了，２０００年開始改已經(jīng)改不動(dòng)了。每次在北京參加立法會(huì)，我都有切實(shí)的體會(huì)，理論都說(shuō)盡了，實(shí)踐根本不采納。比如說(shuō)，非法證據(jù)排除規(guī)則，這個(gè)問(wèn)題理論上已經(jīng)論證的很清楚了，這都是來(lái)自西方的。法官、檢察官，包括偵查人員，幾乎都認(rèn)為這在中國(guó)是不現(xiàn)實(shí)的。我們還到法院去搞了很多試點(diǎn)，效果不佳，這個(gè)問(wèn)題沒(méi)法在中國(guó)落實(shí)下來(lái)。由于立法和司法改革陷入困境，使對(duì)策法學(xué)受到挫折，很多人發(fā)現(xiàn)這條路走不通了，搞對(duì)策法學(xué)沒(méi)用，不聽你的了。我印象最深的是２００３年的司法改革，２００３年中央搞了個(gè)司法體制改革研討小組，覺(jué)得那是一個(gè)難得的機(jī)會(huì)想推進(jìn)司法改革，那些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)都被吸納到最高法院、最高檢察院的報(bào)告里面去了，兩高兩部各自拿出了自己的報(bào)告，改造中國(guó)的司法制度。我們舉幾個(gè)例子：民事判決執(zhí)行權(quán)，當(dāng)時(shí)的主流方案，是從最高法院剝離出來(lái)交給司法行政機(jī)關(guān)，交給司法廳、司法局，不能讓審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)合二為一。再比如說(shuō)，看守所現(xiàn)在由公安機(jī)關(guān)來(lái)掌管，這可能造成刑訊逼供、超期羈押，很多人都主張把看守所從公安機(jī)關(guān)剝離出來(lái)，交給司法行政機(jī)關(guān)。當(dāng)時(shí)民訴界提出，構(gòu)建三審終審制，那么多上訪的、申訴的，就是因?yàn)閷徏?jí)太少，再加上地方保護(hù)，最少讓一個(gè)案件能上訴到四川省高院，重大案件能上訴到最高法院，最高法院建立分院，這種方案提出來(lái)了。提出了二十多個(gè)方案，最后的結(jié)果是，沒(méi)有采納任何一個(gè)方案。所以說(shuō)，那是司法改革的最佳結(jié)果是一個(gè)都不改。因?yàn)檫@幾個(gè)機(jī)關(guān)達(dá)成了妥協(xié)，你保我的權(quán)利，我保你的權(quán)利，相互妥協(xié)。由于司法體制改革的今天，沒(méi)有一個(gè)中立的領(lǐng)導(dǎo)者，沒(méi)有一個(gè)真正的、超然的機(jī)構(gòu)，使得司法改革的客體變成了主體，司法體制改革的對(duì)象成了領(lǐng)導(dǎo)者，公檢法司本來(lái)是被改的對(duì)象，（變成了）他們來(lái)領(lǐng)導(dǎo)司法體制改革，那最終是權(quán)利和權(quán)利的再分配。那次的事對(duì)很多人刺激很大，因?yàn)榇蠹抑溃痉w制改革是動(dòng)員了全法學(xué)界的力量，訴訟法學(xué)界、憲法學(xué)界、法理界、民法學(xué)……都做出了研究，到最后是這樣一個(gè)下場(chǎng)，所以，當(dāng)一個(gè)國(guó)家的司法體制改革運(yùn)轉(zhuǎn)不利，法制狀況變得問(wèn)題更加復(fù)雜的時(shí)候，是理論、方法轉(zhuǎn)型的最好時(shí)機(jī)。這是給各位講的三點(diǎn)，為什么出現(xiàn)理論的轉(zhuǎn)型的三個(gè)背景。
下面講一講第二條道路的幾個(gè)特征，以中國(guó)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)展開的研究有這么幾個(gè)特點(diǎn)：第一個(gè)，注重社會(huì)調(diào)查，注重掌握第一手材料，把社會(huì)學(xué)中最基本的研究方法運(yùn)用到法學(xué)研究中來(lái)了。現(xiàn)在很多人研究得不錯(cuò)，比如西南政法大學(xué)的徐新教授，在民訴界這幾年也是做出了比較大的貢獻(xiàn)，做了很多實(shí)證調(diào)查，寫了很多從社會(huì)學(xué)角度來(lái)看民事訴訟問(wèn)題（的文章）。各個(gè)部門法都有幾個(gè)這種代表人物，開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)、研究現(xiàn)狀，研究實(shí)踐，很多過(guò)去難以登堂入室的問(wèn)題現(xiàn)在變成了論文的主題。我們舉幾個(gè)例子，在民訴界，私力救濟(jì)從來(lái)沒(méi)人研究過(guò)，這跟民訴沒(méi)關(guān)，徐新的博士論文寫私力救濟(jì)，影響很好，這本書還獲了好幾個(gè)獎(jiǎng)。大家公認(rèn)為這幾年比較優(yōu)秀的作品，你在比如刑訴界，開始研究刑事和解，這種來(lái)自于實(shí)踐中的自生自發(fā)的東西開始引起關(guān)注。過(guò)去沒(méi)人這樣寫，（哎呀）過(guò)去研究被害人權(quán)利、被告人權(quán)利、無(wú)罪推定、什么罪刑法定、程序正義都是那些大而化之的題目。現(xiàn)在開始走到實(shí)踐了，特別是少年司法，我最近從三年來(lái)，（哎）從三月份以來(lái)，最近這快半個(gè)多月了，每個(gè)月我去一到兩個(gè)法院，我調(diào)查少年司法改革，少年司法改革的經(jīng)驗(yàn)，把實(shí)踐中做的改革作為研究的對(duì)象。這過(guò)去想都沒(méi)想過(guò)，過(guò)去學(xué)者對(duì)這些是不屑一顧的。因?yàn)檎J(rèn)為實(shí)踐基于部門利益，肯定不會(huì)做什么好的改革。現(xiàn)在我們開始關(guān)注了，這是第一個(gè)特點(diǎn)，關(guān)注實(shí)踐，關(guān)注司法實(shí)踐，第一手材料。第二點(diǎn)，拋棄價(jià)值判斷，輕易不要用價(jià)值判斷，這一點(diǎn)我發(fā)現(xiàn)是一個(gè)積極的變化的跡象，你只要帶著有色眼鏡，好、不好上來(lái)就說(shuō)，完了。你所有的調(diào)查研究，所有的研究都會(huì)出現(xiàn)一些片面、武斷。刑事和解你先調(diào)查一下，它怎么樣，分幾種模式，為什么發(fā)生。所以現(xiàn)在很多人搞研究開始注重是什么、分幾種類型。所以有兩種研究方法盛行。第一個(gè)是類型化分析，又叫樣式分析。（哎）我不做價(jià)值判斷，我給你分幾個(gè)樣式、幾種模式、幾種模型。第二，原因分析開始出現(xiàn)，（哎）我要分析這個(gè)現(xiàn)象發(fā)生的原因，這個(gè)現(xiàn)象可能不是好現(xiàn)象，但我要分析它的原因。我們的學(xué)者終于擺脫了自古以來(lái)的學(xué)者做學(xué)問(wèn)泛道德主義的（那個(gè)）傾向。上來(lái)價(jià)值判斷，（哎）我覺(jué)得這是一個(gè)，可以說(shuō)近期發(fā)生的最大的變化。比如說(shuō)刑訊逼供，誰(shuí)都知道刑訊逼供是不好的、野蠻的、不人道的。誰(shuí)都知道刑訊逼供應(yīng)該將來(lái)要摒棄的、拋棄的、廢除的。現(xiàn)在，我最近，這個(gè)注意幾個(gè)學(xué)者研究刑訊逼供，有一個(gè)學(xué)者寫論文--刑訊逼供發(fā)生的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。（哎喲）這篇論文出來(lái)以后，好多刑訴界的學(xué)者批評(píng)，你怎么為它辯護(hù)？有些人常年受泛道德主義的影響。上來(lái)就先說(shuō)好與不好，公平與不公平，人那個(gè)學(xué)者說(shuō)了一句話：我沒(méi)有為他辯護(hù)。就像醫(yī)生看病一樣，病毒和細(xì)菌還用天天批判嗎？醫(yī)生寫了一篇論文--論細(xì)菌的不正當(dāng)性，（啊）論病毒的危害性，沒(méi)用。細(xì)菌病毒不是好東西，我作為醫(yī)學(xué)專家我研究它，為什么發(fā)生、它的種類是什么。（啊）我為治療提供一個(gè)病理學(xué)的前提和基礎(chǔ)。所以他用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析刑訊逼供。當(dāng)然說(shuō)這個(gè)方法運(yùn)用還是比較粗淺的，畢竟法學(xué)界真正掌握經(jīng)濟(jì)學(xué)的比較少，所以說(shuō)有些做經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的，有經(jīng)濟(jì)學(xué)背景的人從事法學(xué)研究，我說(shuō)我真羨慕你們。你有一個(gè)最好的、最接近自然科學(xué)的方法。當(dāng)然你要進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域、要知道法學(xué)內(nèi)部的問(wèn)題，這是你下一步要做的工作。你比如說(shuō)他這樣研究，刑訊逼供的發(fā)生它從三點(diǎn)、三個(gè)角度來(lái)研究。第一警察刑訊逼供他的投入是什么，他的結(jié)論是：投入很少，一張桌子、一間房子、一支筆就夠了，當(dāng)然還要有厲害的訊問(wèn)策略，還要手狠一點(diǎn)。第二風(fēng)險(xiǎn)有多少，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)極小。除非把人打死了、打傷了、打殘了。否則一般沒(méi)事，打斷了幾條肋條骨，象杜培武，肋條骨都打斷了，只要案件沒(méi)辦錯(cuò)沒(méi)事兒，立功嘉獎(jiǎng)?wù)諛觼?lái)。好，下面看收益如何，（哎呀）收益極大，有了刑訊逼供、有了口供，通過(guò)口供拿證據(jù)、拿物證、書證都來(lái)了，案件破獲效率極高。結(jié)論是任何一個(gè)人，在這樣的情況下，如果制度不限制他。作為一個(gè)理性人，他肯定追求刑訊逼供。因?yàn)橥度牒苌伲L(fēng)險(xiǎn)極小，收益極大，這種事情干嗎不干呢？他從這個(gè)角度來(lái)分析，這是第二個(gè)特征。出現(xiàn)了真正的社會(huì)學(xué)的一種研究，社會(huì)科學(xué)的價(jià)值無(wú)涉、價(jià)值中立開始出現(xiàn)了，我們往真正的學(xué)術(shù)邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。第三個(gè)特點(diǎn)，很多研究已經(jīng)開始發(fā)現(xiàn)中國(guó)司法實(shí)踐、中國(guó)法律實(shí)踐中深層次的問(wèn)題。因?yàn)楹芏嘌芯恳婚_始調(diào)查你肯定發(fā)現(xiàn)現(xiàn)象，但是透過(guò)現(xiàn)象可以發(fā)現(xiàn)背后的規(guī)律。你比如說(shuō)剛才我舉例子，業(yè)績(jī)考核。業(yè)績(jī)考核我們最初研究它，看到了很多數(shù)據(jù)、很多報(bào)表，也了解了很多法官的抱怨。同時(shí)我們也聽了法院院長(zhǎng)的觀點(diǎn)。全國(guó)的法院院長(zhǎng)，不管是基層的還是最高，他都一致堅(jiān)持主張業(yè)績(jī)考核是對(duì)的。我們要聽取不同的聲音，法官們的觀點(diǎn)認(rèn)為讓法官?zèng)]有獨(dú)立審判權(quán)了。業(yè)績(jī)考核使每個(gè)法官和案件有利害關(guān)系。我們的回避制度是保障法官和案件沒(méi)有利害關(guān)系，有利害關(guān)系要回避。我們的業(yè)績(jī)考核是逼著法官和案件有利害關(guān)系，跟案件的結(jié)果有關(guān)系，它影響司法公正，影響兩審終審制，破壞了整個(gè)司法程序。法官們是這樣批判的：院長(zhǎng)們抱怨說(shuō)沒(méi)有考核機(jī)制沒(méi)有一個(gè)法官愿意辦案天下懶人一大堆。一個(gè)公安局長(zhǎng)也告訴我，如果我不給他考核、不給他下指標(biāo)，他一個(gè)案子都不辦。我前年到成都來(lái)，在參加完川大的博士論文答辯，我調(diào)查了一個(gè)公安局的派出所。金牛區(qū)下邊的一個(gè)派出所，就在川大附近。派出所兩個(gè)民警我跟他聊天，一個(gè)民警一年有指標(biāo)的，一個(gè)民警一年你的案件要批捕六個(gè)，經(jīng)過(guò)你的手上是六個(gè)公民被批捕，要?jiǎng)诮?/SPAN>12個(gè)，經(jīng)過(guò)你的手上12個(gè)人勞教。他給我說(shuō)的時(shí)候他是語(yǔ)言是非常的平淡，我聽了極度震驚。我說(shuō)沒(méi)有怎么辦，如果你的轄區(qū)內(nèi)治安狀況良好怎么辦，那我就要扣獎(jiǎng)金。有一個(gè)科班出身的大學(xué)生分到派出所了，出手太輕，連著三年達(dá)不到指標(biāo)。獎(jiǎng)金沒(méi)有工資還扣除一半。后來(lái)干不下去了離開了。有一個(gè)社會(huì)招干來(lái)的，沒(méi)有受過(guò)什么正規(guī)教育的人，他跟黑道上的人都很熟。比如說(shuō)我這個(gè)指標(biāo)不是不夠嗎？我派什么特情人員，我弄出一批毒品來(lái)，你幫我誘惑，這一誘惑，誘惑八個(gè)。一晚上八個(gè)找到了，一年的指標(biāo)都完成了。后來(lái)給這個(gè)大學(xué)生說(shuō)：你太書生氣兒了，我借你兩個(gè)吧，他借他兩個(gè)。好了，我給各位舉得例子就到這個(gè)地方了，這都是現(xiàn)象，我們現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)律，兩個(gè)規(guī)律：第一個(gè)，中國(guó)的業(yè)績(jī)考核它是以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定法官的辦案業(yè)績(jī)，為什么以結(jié)果，結(jié)果好測(cè)量。他從管理學(xué)上他比較好測(cè)量、好便于計(jì)算、好統(tǒng)計(jì)。還有一條，為什么要建立業(yè)績(jī)考核。我們先別說(shuō)它好、先別說(shuō)它壞，價(jià)值判斷放在后面。因?yàn)闃I(yè)績(jī)考核，不搞業(yè)績(jī)考核，中國(guó)的警察、檢察官、法官存在著一種職業(yè)上的惰性。這種職業(yè)上的惰性來(lái)自哪里，來(lái)自中國(guó)司法環(huán)境。因?yàn)楦闼痉üぷ骶鸵米锶耍嘁皇虏蝗缟僖皇隆Ｍ饨鐩](méi)有足夠的壓力沒(méi)有人愿意辦案得罪人，這就涉及到社會(huì)學(xué)里邊中國(guó)人的一種價(jià)值觀，中國(guó)的社會(huì)它的構(gòu)成有關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題往深處研究，當(dāng)然最近我還沒(méi)有正式研究，只是看到很多現(xiàn)象，慢慢發(fā)現(xiàn)深層次的問(wèn)題也出來(lái)了。所以我覺(jué)得近年來(lái)這種研究有一個(gè)比較大的效果，中國(guó)法律制度中深層次的問(wèn)題開始逐漸被揭示出來(lái)了。好下面看這種研究取得的優(yōu)勢(shì)，剛才是三個(gè)特點(diǎn)。這種研究取得的最大收益有這么幾個(gè)。第一個(gè)，離社會(huì)科學(xué)的研究越來(lái)越近了，越來(lái)越像社會(huì)科學(xué)研究了。開始搞社會(huì)調(diào)查報(bào)告了，開始到第一線了，開始研究中國(guó)經(jīng)驗(yàn)了，是吧。離社會(huì)科學(xué)越來(lái)越近了，只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)才能嫁接到法學(xué)上。我不知道我說(shuō)得對(duì)不對(duì)啊。我認(rèn)為只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)才能嫁接。你搞法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)，這些別的學(xué)科搞交叉研究，只有研究經(jīng)驗(yàn)才能嫁接。你第一種方法沒(méi)法嫁接，有時(shí)候你作為別的學(xué)科知識(shí)背景的學(xué)者你到法學(xué)里邊來(lái)對(duì)話。你和對(duì)策法學(xué)沒(méi)法對(duì)話，跟這個(gè)抽象的理論思辨的法理學(xué)沒(méi)法對(duì)話，匪夷所思。仿佛月球上發(fā)出的聲音，你跟他沒(méi)法對(duì)話，他不是搞社會(huì)科學(xué)研究的，我覺(jué)得這把多學(xué)科的東西引入到法學(xué)中來(lái)提供了一個(gè)平臺(tái)，這是第一個(gè)。于是法學(xué)近20年來(lái)出現(xiàn)了第一次最大的機(jī)會(huì)，多學(xué)科知識(shí)的交叉。第二點(diǎn)，法學(xué)者研究生研究問(wèn)題一旦把目光投向?qū)嵺`、投向中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，放棄那種對(duì)策法學(xué)的沖動(dòng)。你這時(shí)候就發(fā)現(xiàn)天地極為開闊、資源極其豐富，為我們的研究開創(chuàng)了新的道路。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候你發(fā)現(xiàn)課題非常多，遍地是問(wèn)題。有一個(gè)學(xué)者告訴我，中國(guó)現(xiàn)在遍地是黃金，因?yàn)檗D(zhuǎn)型期問(wèn)題最多，你只要放棄對(duì)策法學(xué)的沖動(dòng)、放棄理性思辨法學(xué)、價(jià)值法學(xué)，這個(gè)時(shí)候其實(shí)有很多的機(jī)會(huì)。從侵權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法到訴訟法到處都是問(wèn)題。有一個(gè)同學(xué)問(wèn)我：老師這個(gè)選題很困難，我給他一口氣說(shuō)了18個(gè)題目，他說(shuō)這些都是，這么多啊，就是因?yàn)槟阌^察的視角沒(méi)有投向?qū)嵺`，這是第二個(gè)。第三個(gè)，出現(xiàn)了一些理論的突破，我覺(jué)得這種研究開始慢慢的出現(xiàn)理論突破了。這是導(dǎo)致出現(xiàn)中國(guó)理論的一個(gè)必經(jīng)的途徑和橋梁，你沒(méi)有這個(gè)就不可能出現(xiàn)中國(guó)的理論。我們現(xiàn)在民訴界、刑訴界、民法界大量從事社會(huì)科學(xué)研究、從事實(shí)證研究的人都出現(xiàn)了一些新的想法。犯罪學(xué)界，我們北大的白建軍教授研究罪行均衡。當(dāng)然他用的方法主要的是研究案例，他得出了很多刑法學(xué)界都感到匪夷所思的結(jié)論，跟傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)研究刑法完全不同。規(guī)范法學(xué)研究刑法（我的天哪）德國(guó)、研究日本。例子都是德國(guó)日本的。現(xiàn)在就缺乏從實(shí)證的角度來(lái)研究中國(guó)究竟實(shí)踐中存在什么問(wèn)題，提煉出一個(gè)規(guī)律性的東西來(lái)。
好，下面看這種研究也有它的局限。第一個(gè)局限，缺乏理論意識(shí)。我覺(jué)得它的最大缺陷就是缺乏理論意識(shí)，大量的實(shí)證研究，數(shù)據(jù)眾多，案例分析很多，沒(méi)有理論意識(shí)，沒(méi)有提煉出概念的這種觀點(diǎn)、這種想法。因?yàn)樯鐣?huì)科學(xué)研究最高的境界就是概念化。要學(xué)會(huì)抽象，就是張五常說(shuō)的那個(gè)最后的那一步。我待會(huì)要講這是一個(gè)驚心動(dòng)魄的跳躍。最后那一步，很多學(xué)者都有這個(gè)體會(huì)，最后那一步是最難的。（哎呀）半年來(lái)，腦子里一直縈繞著一個(gè)題目，資料很多，想法很多，就是不敢動(dòng)筆，因?yàn)樽詈竽且徊竭�沒(méi)有想好。突然有一天夜里做夢(mèng)，那個(gè)題目來(lái)了，頓悟了，第二天，坐在那兒，一個(gè)禮拜論文出來(lái)了。寫作過(guò)程很快，就是那個(gè)頓悟很難。（哎呀）確實(shí)最困難的在那里，這也是學(xué)術(shù)的最大的魅力所在，魅力魅力它有個(gè)鬼字啊，它和鬼有關(guān)，這里邊叫鬼斧神工，他有一種有頓悟，有長(zhǎng)期的積累。還有要有想象力，我們現(xiàn)在的研究就缺這個(gè)，往往提供的是半成品、原材料，有的還受歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的影響還有人類學(xué)的影響講故事，我覺(jué)得都是誤入歧途，讓人為這個(gè)研究者感到惋惜。就是研究它沒(méi)有提出理論。第二個(gè)特點(diǎn)，缺乏理論的連貫性。由于沒(méi)有一條線索，他往往是這兒研究一下那研究一下、那研究一下。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，研究也要講經(jīng)濟(jì)，一定要連成一片。一個(gè)點(diǎn)一個(gè)點(diǎn)連成一片，到最后你的理論體系就出來(lái)了。你這兒研究一下、這兒研究一下、這兒研究一下，十年來(lái)研究了幾個(gè)題目，互相沒(méi)有聯(lián)系很難把它串起來(lái)，理論的貢獻(xiàn)很難。你看我們講過(guò)去革命根據(jù)地，這兒搞一個(gè)、這兒搞一個(gè)，你必須的連起來(lái)就是烽火連云了，就可以達(dá)到最好的效果了。做學(xué)問(wèn)也一樣，你一開始研究一個(gè)題目比如說(shuō)在刑訴里邊，我給我的博士生說(shuō)你選一個(gè)題目，比如說(shuō)你選證據(jù)，研究完你別下來(lái)就選附帶民事訴訟，它跟它八竿子打不到，你這種效率就很差。你下一個(gè)能不能選一個(gè)和證據(jù)有關(guān)的，比如說(shuō)證據(jù)的辯護(hù)，盡管是辯護(hù)但跟證據(jù)有關(guān)。證據(jù)的裁判、非法證據(jù)的排除帶來(lái)的司法審查。哎把它串起來(lái)了，慢慢、慢慢擴(kuò)展你的領(lǐng)域，到最后理論就創(chuàng)新了。這是一個(gè)它的缺陷，缺乏一個(gè)整體的突破。第三個(gè)缺陷，沒(méi)有一種對(duì)話的意識(shí)。剛才也提到過(guò)了，沒(méi)有對(duì)話的意識(shí)。不知道理論是一種站在前人的肩膀上進(jìn)行的事業(yè)。我個(gè)人也有這種體會(huì)，我們寫論文總認(rèn)為自己做了一個(gè)理論創(chuàng)新。所以大家知道理論出來(lái)了，沒(méi)完，一定要跟相關(guān)的理論進(jìn)行對(duì)話。我指導(dǎo)我的博士生寫論文我永遠(yuǎn)要問(wèn)他一個(gè)問(wèn)題。你這篇論文跟誰(shuí)對(duì)話，你要有一個(gè)對(duì)話者。你比如說(shuō)我有一個(gè)博士生寫論文研究警察訊問(wèn)的心理分析，他分析得很透，警察訊問(wèn)的里邊的心理。他發(fā)現(xiàn)啊，有時(shí)候里邊沒(méi)有刑訊逼供，就看守所訊問(wèn)那個(gè)環(huán)境也容易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。這個(gè)分析很有道理，還有被告人本人一開始是被逼迫說(shuō)的，但是被逼迫久了，自己都相信自己干過(guò)那事兒了。自己都相信（哦）我原來(lái)干過(guò)這事兒，實(shí)際上沒(méi)干過(guò)，他反復(fù)反復(fù)說(shuō)、反復(fù)說(shuō)，就跟你一樣天天學(xué)文件，學(xué)來(lái)學(xué)去慢慢信了。一開始抵觸的，后來(lái)慢慢信了。這個(gè)心理的過(guò)程很有意思，我說(shuō)這個(gè)分析很有道理，在心理學(xué)上很有突破。我問(wèn)他一個(gè)問(wèn)題：你跟誰(shuí)對(duì)話？他說(shuō)還要對(duì)話嗎？我這就是一個(gè)新東西啊。我說(shuō)你跟誰(shuí)在對(duì)話就意味著你跟哪一種理論在對(duì)話，你比他超越了多少。他說(shuō)我肯定不是跟法學(xué)界對(duì)話，我說(shuō)跟誰(shuí)？跟偵查學(xué)界對(duì)話。好，我馬上問(wèn)他偵查學(xué)界的主流觀點(diǎn)是什么，好，是什么是什么。好你論文的第一部分就有了，你把偵查學(xué)界的主流觀點(diǎn)寫出來(lái)，你在跟他對(duì)話。最后的結(jié)論是我比偵查學(xué)界的主流觀點(diǎn)我有那幾個(gè)超越。俗話說(shuō)學(xué)術(shù)是薪火相傳嗎。你不可能從空地上造一座高樓，你跟他在對(duì)話等于你在他的基礎(chǔ)上往前推近了一步，同時(shí)也給他檢驗(yàn)?zāi)愕睦碚撎峁┝艘粋�(gè)參考。你平地起高樓肯定沒(méi)有一種學(xué)術(shù)上的對(duì)話，達(dá)不到學(xué)術(shù)效果。
好，我們最后講第三條道路。第一條道路是強(qiáng)調(diào)理論但是是西方的，第二條道路是實(shí)踐但是是中國(guó)的。所以我有一個(gè)非常形象但不一定很恰當(dāng)?shù)谋扔鳌５谝粭l道路的研究者猶如一只雄鷹飛翔在空中，但是落不到地面上來(lái)。雄鷹展翅在飛翔，好高騖遠(yuǎn)，這是一種貶義詞。但是他眼界開闊，放眼全世界，我這個(gè)體會(huì)太深了，有一次在北京一個(gè)大學(xué)，航天航空大學(xué)法學(xué)院，我給兩個(gè)搞法理學(xué)的教授講程序法哲學(xué)，他倆講我在那講。我通過(guò)案例講，他倆在那從古羅馬法開始講，上下幾千年。有一個(gè)學(xué)者用的那個(gè)語(yǔ)言都是哲學(xué)大師的語(yǔ)言。（啊）中國(guó)文化現(xiàn)在已經(jīng)陷入困境，西方文化已經(jīng)成了主流。中國(guó)文化成了弱勢(shì)文化，將來(lái)經(jīng)過(guò)鳳凰涅槃、經(jīng)過(guò)徹底的脫胎換骨中國(guó)文化走向21世紀(jì)、成為世界主流文化也是有可能的。當(dāng)時(shí)聽了這樣一番高論，我做了一個(gè)評(píng)論，我當(dāng)時(shí)比較委婉。我說(shuō)，仿佛回到了本科學(xué)生時(shí)代，聽到了一個(gè)哲學(xué)家給我們?cè)陬A(yù)言一個(gè)世紀(jì)后的故事。所以大家可以發(fā)現(xiàn)，第一條道路有點(diǎn)像雄鷹展翅，它的優(yōu)勢(shì)在于思路開闊，但是有些好高騖遠(yuǎn)，回到不了中國(guó)這個(gè)地面兒上。（好）第二條道路猶如一個(gè)受了傷的小鳥，飛不起來(lái)在地下?lián)潋v。它永遠(yuǎn)被中國(guó)的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)給迷住了，給困惑住了，跳不出來(lái)了。真正的研究應(yīng)該是在地上飛起一個(gè)雄鷹，來(lái)自經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐又能夠飛起來(lái)，這就是我說(shuō)的第三條道路。第三條道路，概括起來(lái)，從經(jīng)驗(yàn)上升為理論的道路，具體表述有三個(gè)特征。第一個(gè)特征，研究的對(duì)象是中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)、中國(guó)的問(wèn)題，當(dāng)然我不排斥、不排除有人研究西方的經(jīng)驗(yàn)、西方的問(wèn)題。但我覺(jué)得作為一個(gè)國(guó)家法學(xué)的主流肯定是研究本土的經(jīng)驗(yàn)和問(wèn)題，你看看英美法德，所有國(guó)家頂尖級(jí)的法學(xué)家沒(méi)有一個(gè)不是研究本土問(wèn)題而成名的。研究比較法的研究也可以成名，但絕對(duì)不是主流（啊，絕對(duì)不可能成為主流）你美國(guó)的卡多佐大法官、霍姆斯大法官，都是擔(dān)任了（這個(gè)），用一生的法官經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)歷寫成的文章和論文和著作，他舉得例子都是本土的，但他創(chuàng)造的理論是普世的，第一個(gè)特點(diǎn)，研究本土的問(wèn)題、研究本國(guó)的經(jīng)驗(yàn)、本國(guó)的問(wèn)題、本國(guó)的法制教訓(xùn)都是我們研究的對(duì)象。比如說(shuō)刑訊逼供這是一個(gè)失敗的教訓(xùn)，這是一個(gè)野蠻的、不人道的，照樣可以成為研究的對(duì)象，只有你用科學(xué)的方法。成功的經(jīng)驗(yàn)比如說(shuō)，民法上，我們多年來(lái)注重調(diào)解。有些是成功了，你想想看這么多年來(lái)研究調(diào)解，這么多年來(lái)研究馬錫五審判方式，我們哪個(gè)人提出了概念。外國(guó)人老說(shuō)這是東方經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)人就沒(méi)有把它變成概念、變成理論，那個(gè)驚心動(dòng)魄的跳躍沒(méi)有完成。就是一種原材料、半成品，這一點(diǎn)跟我們的研究方法有很大的關(guān)系。你再比如說(shuō)民法（哎呀）我最近感覺(jué)到民法學(xué)界急需方法論的革命，它受英美的影響小一些，他更多的受德國(guó)影響。現(xiàn)在各大法學(xué)刊物，登載的幾乎所有民法論文（因?yàn)槲以凇吨型夥▽W(xué)》做過(guò)一段編輯）我體會(huì)太深刻了，全都是德國(guó)民法帝國(guó)主義（哎呀）用的詞都是德國(guó)民法的、舉得例子都是德國(guó)民法的。我們有一位教授寫民法總論，你可以把它的中國(guó)問(wèn)題抖了抖了，抖出去，剩下的五分之四都是德國(guó)的問(wèn)題，全是德國(guó)，有人戲稱為前面應(yīng)該加兩個(gè)字，德國(guó)民法總論后面加個(gè)括弧中國(guó)版。你舉得例子全都是德國(guó)的，你哪有中國(guó)的問(wèn)題，你德國(guó)民法總論，據(jù)說(shuō)這書還很暢銷。我們現(xiàn)在有些風(fēng)氣不太好，當(dāng)然我們可以移植，這個(gè)貢獻(xiàn)是有的，我絕對(duì)不否認(rèn)這一點(diǎn)，剛才我已經(jīng)說(shuō)過(guò)了不再重復(fù)了，大家也理解我的意思了，我不是非此即彼。但是你難道不應(yīng)該研究中國(guó)的民法習(xí)慣嗎？
最近在最高人民法院開會(huì)，江蘇省泰州市下面有一個(gè)姜堰市人民法院的院長(zhǎng)，湯韋伯。他交給我一本書，他跟一個(gè)教授他倆合寫的、主編的一本書。說(shuō)在姜堰地區(qū)，近20年來(lái)的民法習(xí)慣（哎呀）我看了以后真的是眼睛一亮。我們未來(lái)的民法典為什么就不能在民間里邊兒找民法的習(xí)慣上升到法律。當(dāng)年德國(guó)制定民法典的時(shí)候，吸取了法國(guó)民法典的很多的精華。但是德國(guó)學(xué)者一個(gè)成功的范例、經(jīng)驗(yàn)，有了一場(chǎng)發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)動(dòng)，到德意志民間去找泛民法的習(xí)慣，找他的一些約定俗成的一些做法、解決爭(zhēng)端的做法，上升到理論變成德國(guó)民法典。你這種發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)動(dòng)不搞、不從事這個(gè)研究，你永遠(yuǎn)不能摸住中華民族幾千年來(lái)解決本土糾紛的經(jīng)驗(yàn)是什么。你這個(gè)不來(lái)，上來(lái)就德國(guó)的，距離中國(guó)人生活太遠(yuǎn)。我舉個(gè)例子，我老家是山東（這個(gè)）西北部的農(nóng)村，跟河南河北交界的地方。比如說(shuō)中華人民共和國(guó)婚姻家庭法，嫁出去的女兒沒(méi)有繼承權(quán)，這是當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗，女兒敢回來(lái)爭(zhēng)奪繼承權(quán)，這被視為大不孝。當(dāng)然她也沒(méi)有贍養(yǎng)義務(wù)，只有兒子有繼承權(quán)，兒子死了孫子繼承。孫子有繼承權(quán)，那個(gè)女兒都沒(méi)有繼承權(quán)。這就是當(dāng)?shù)厍О倌陙?lái)的習(xí)慣，你看《中華人民共和國(guó)婚姻家庭繼承法》你要按照繼承法來(lái)實(shí)施的話，非砸鍋不可。所以《中華人民共和國(guó)婚姻家庭繼承法》在當(dāng)?shù)赜行┎糠志筒贿m用，既然不適用你立這個(gè)法律干什么呢，你不就是滿足于立法者那點(diǎn)欲望和快感嗎？你根本不能得到實(shí)施。民法界還在討論這個(gè)，沒(méi)有一個(gè)人寫論文說(shuō)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣怎么給它改造、改變，變成民法的一些規(guī)則，沒(méi)研究。所以大家可以看到我們現(xiàn)在啊，就這種研究有一個(gè)好處，總結(jié)第一手的經(jīng)驗(yàn)，啊，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)教訓(xùn)。第三點(diǎn)，它還有一個(gè)優(yōu)勢(shì)，能創(chuàng)造出概念來(lái)，從經(jīng)驗(yàn)到理論。這種研究方法做大的優(yōu)勢(shì)，從本土的經(jīng)驗(yàn)中提煉出理論，這個(gè)理論有兩個(gè)方向。這種理論往往不是規(guī)范性的理論，他不給你解決應(yīng)當(dāng)怎么辦，這是他的一個(gè)特點(diǎn)。從經(jīng)驗(yàn)到理論從來(lái)都不是應(yīng)然的、規(guī)范性的理論。而我們法學(xué)過(guò)去的理論都是應(yīng)然的，罪刑法定、程序正義、無(wú)罪推定都是應(yīng)當(dāng)怎么辦，我們稱它為規(guī)范性法學(xué)理論，跟規(guī)范性法學(xué)理論相對(duì)立的叫描述性法律理論、解釋性法律理論。所以從經(jīng)驗(yàn)到理論，這種理論的一個(gè)特點(diǎn)叫描述性或者叫規(guī)納性法律理論。它有兩個(gè)指向，第一個(gè)。總結(jié)類型、模式，在分析大量現(xiàn)象的基礎(chǔ)上把模式提煉出來(lái)，這是第一種研究。我舉個(gè)例子，在訴訟法學(xué)界，尤其刑事訴訟法學(xué)界，美國(guó)斯坦福大學(xué)賀博特.帕克教授，他一生寫了很多論文，寫了好幾本書，影響最大的就是《刑事處罰的限度》，1968年出版于斯坦福大學(xué)出版社，他那篇經(jīng)典論文發(fā)表在賓西法尼亞法律評(píng)論上，他對(duì)美國(guó)正當(dāng)法律程序以來(lái)做思潮了一個(gè)分析，我們今天稱它為法社會(huì)學(xué)分析。他沒(méi)有提出哪個(gè)好哪個(gè)壞，他提出了兩個(gè)MODELS，兩個(gè)模式，一個(gè)是正當(dāng)法律程序，一個(gè)是犯罪控制。正當(dāng)程序，犯罪控制兩大模式，分析了這兩種模式的原理，發(fā)展方向。其實(shí)那篇論文最大的貢獻(xiàn)都收到那本書里了，引用率最高。半個(gè)世紀(jì)以來(lái)，不光是英美，不光是普通法國(guó)家，大陸法國(guó)家研究刑事司法的價(jià)值和政策的言必稱帕克，引用率說(shuō)是自貝卡里亞以來(lái)的第二人，至少在訴訟法領(lǐng)域，刑法我不了解，在訴訟法領(lǐng)域，除了貝卡里亞就是帕克。
我接觸帕克的理論是在讀研究生階段，當(dāng)時(shí)臺(tái)灣一個(gè)學(xué)者寫碩士論文是介紹帕克，評(píng)論評(píng)價(jià)帕克，為什么帕克的理論經(jīng)久不衰，到今天有他的生命力，因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)了規(guī)律性的東西。他研究的是美國(guó)，沒(méi)研究大陸法，為什么美國(guó)以外的學(xué)者認(rèn)為他有普遍的適用力，因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)了兩種價(jià)值體系：一個(gè)是刑事司法要打擊犯罪，控制犯罪，要實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公平，第二個(gè)是強(qiáng)調(diào)過(guò)程的公平。我們后來(lái)的研究沒(méi)有超出帕克，無(wú)罪推定沒(méi)超過(guò)貝卡里亞，程序正義沒(méi)超過(guò)帕克。你超出不了他，他猶如一個(gè)幽靈，把你牢牢的蓋住了。
要擺脫現(xiàn)有的理論非常困難，需要有新的靈感，待會(huì)我會(huì)講。所以大家注意，模式化的研究，我個(gè)人覺(jué)得是成功的范例，成功的一個(gè)方向。第二個(gè)，因果關(guān)系的分析，研究模式只是描述，上升到類型化的程度，類型化分析，模式化分析，因果關(guān)系是解釋一個(gè)現(xiàn)象發(fā)生的原因。因果關(guān)系不是簡(jiǎn)單的說(shuō)為什么發(fā)生。刑訊逼供為什么發(fā)生？因?yàn)槲覈?guó)有幾千年封建法制傳統(tǒng)，因?yàn)槲覈?guó)這樣一個(gè)司法體制有問(wèn)題，因?yàn)槲覈?guó)重實(shí)體輕程序，有人寫刑訊逼供時(shí)說(shuō)了十幾條，這些永遠(yuǎn)都不是理論，沒(méi)上升到理論。因果關(guān)系關(guān)鍵在于提煉出一個(gè)概念，把概念分解為若干個(gè)變量，用這些變量來(lái)解釋現(xiàn)象發(fā)生的原因。為什么會(huì)發(fā)生，原因在哪里就比較清楚了。所以這個(gè)方法用的最好的還是社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)，應(yīng)該從社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)中尋找靈感，因果關(guān)系的分析就能擺脫那種粗淺的現(xiàn)象，用現(xiàn)象分析現(xiàn)象。
我們搞法學(xué)的人在寫論文的時(shí)候也寫原因，但是經(jīng)常犯一個(gè)毛病，用事實(shí)解釋事實(shí)。比如說(shuō)為什么發(fā)生刑訊逼供，原因是中國(guó)古代有刑訊逼供的傳統(tǒng)。中國(guó)古代有刑訊逼供的傳統(tǒng)是一個(gè)fact，中國(guó)現(xiàn)在有刑訊逼供是第二個(gè)fact，fact one，fact two，中國(guó)古代有刑訊逼供的傳統(tǒng)能證明中國(guó)今天有刑訊逼供嗎？?jī)蓚�(gè)事實(shí)之間有因果關(guān)系嗎？沒(méi)有!所以在經(jīng)濟(jì)學(xué)里面張五常當(dāng)年告誡說(shuō)：“永遠(yuǎn)不要用事實(shí)來(lái)解釋事實(shí)！因?yàn)槟銢](méi)有真正提煉出理論來(lái)。”那刑訊逼供為什么發(fā)生，我們剛才舉的例子，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度提煉出變量來(lái)，一個(gè)變量投入，一個(gè)變量產(chǎn)出，一個(gè)變量風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然這種研究還是比較粗淺的哈，我們假定的是三個(gè)變量，投入，產(chǎn)出跟風(fēng)險(xiǎn)，用這三個(gè)變量足以解釋今天刑訊逼供發(fā)生的原因。這就不在是事實(shí)，這是理論。所以我們搞法學(xué)的人長(zhǎng)期以來(lái)把事實(shí)和理論混淆了，分析原因的時(shí)候舉事實(shí)，結(jié)果沒(méi)有解釋發(fā)生的原因。當(dāng)然要作出創(chuàng)新性的貢獻(xiàn)還要提出更多的變量。這是給各位說(shuō)他（帕克）的貢獻(xiàn)。
第四點(diǎn)，從經(jīng)驗(yàn)到理論還有一個(gè)優(yōu)勢(shì)，要把這個(gè)理論拿出來(lái)跟最前沿的理論對(duì)話。這樣就能使自己的理論處于最前沿的地位。理論研究最怕落后，重復(fù)，人家研究過(guò)了，你還在那說(shuō)你創(chuàng)造了個(gè)新的概念和理論，其實(shí)是你自己孤陋寡聞。所以，研究一個(gè)問(wèn)題，提出一個(gè)理論，要跟最前沿的理論對(duì)話，中國(guó)的最前沿，外國(guó)的最前沿。由于中國(guó)的法學(xué)研究相對(duì)封閉，所以跟國(guó)外的對(duì)話顯得比較欠缺。我作過(guò)一個(gè)算是相對(duì)還有點(diǎn)感覺(jué)的研究，就是刑事和解。我在做刑事和解的時(shí)候給人家發(fā)現(xiàn)我提出了好幾個(gè)概念，對(duì)抗性司法，合作性司法，合作性司法有一套哲學(xué)，我剛才都說(shuō)了，寫到這里我和誰(shuí)對(duì)話呢？原來(lái)在美國(guó)有兩個(gè)模式，一個(gè)是帕克，一個(gè)是格里菲斯的價(jià)值模式理論。耶魯大學(xué)的一個(gè)教授也提出了模式理論，但我發(fā)現(xiàn)我跟他的不一樣，因?yàn)樗慕嵌炔灰粯樱诩舨玫臅r(shí)候沒(méi)有把他放進(jìn)去。我的對(duì)話的對(duì)象是帕克，雙模式理論，和格里菲斯的理論。帕克的雙模式理論也有個(gè)潛臺(tái)詞，建立在爭(zhēng)斗模式的基礎(chǔ)上。所以68年帕克寫了那本書，在西方影響極大，到了1974年, 當(dāng)時(shí)耶魯大學(xué)的副教授格里菲斯提出了家庭模式理論，這個(gè)理論是怎么超越的，這個(gè)經(jīng)典的范例。格里菲斯教授發(fā)現(xiàn)帕克的理論只解決爭(zhēng)斗，也就是今天說(shuō)的對(duì)抗，只有對(duì)抗才強(qiáng)調(diào)控制犯罪，只有對(duì)抗才強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防御，但是，在問(wèn)題未成年人案件中，小孩，少年司法中，不管是控制犯罪還是對(duì)抗，沒(méi)有意義了，你控制犯罪能解決嗎? 很多少年案件，結(jié)果公正解決不了問(wèn)題，他將來(lái)再犯罪了，你解決了這個(gè)案件公正，結(jié)果又犯罪了。少年案件面臨個(gè)重新犯罪的問(wèn)題,他回歸社會(huì)問(wèn)題，你解決正當(dāng)程序也不行，正當(dāng)程序給他充分的保護(hù)，保護(hù)了以后怎么辦，你光給他保護(hù)，將來(lái)如何改造他，如何回歸社會(huì)還是問(wèn)題，所以格里菲斯教授發(fā)現(xiàn)美國(guó)100多年來(lái)的，從1899年芝加哥成立少年法院開始，100年來(lái)的少年司法就走的這條道路，先正當(dāng)程序再犯罪控制，你看在正當(dāng)程序這個(gè)概念里邊，出現(xiàn)了兒童權(quán)利公約，少年司法最底標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際立法運(yùn)動(dòng)都出來(lái)了。國(guó)家是少年的最大監(jiān)護(hù)人理論出來(lái)了，什么要給他特殊保障都出來(lái)了，要給他特殊的保護(hù)。到了70年代美國(guó)的理論發(fā)生了變化，光保護(hù)不行，很多少年犯罪比成年人還惡劣，他的手段成人化，中國(guó)現(xiàn)在也一樣，所以在70年代出現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊少年犯罪的運(yùn)動(dòng)，理論的表現(xiàn)就是犯罪控制模式出來(lái)了，當(dāng)時(shí)的格里菲斯就生活在那個(gè)年代，美國(guó)從正當(dāng)程序轉(zhuǎn)向犯罪控制，結(jié)果發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中也是一塌糊涂失敗的，格里菲斯教授發(fā)現(xiàn)帕克的局限在于正當(dāng)程序犯罪控制都是指爭(zhēng)斗，少年司法不適合爭(zhēng)斗，少年司法適合什么？家庭，關(guān)愛(ài)，教育，治療，在這一點(diǎn)上格里菲斯教授提出概念——家庭模式，以教育，感化治療為理念的一種模式，好了，應(yīng)該說(shuō)現(xiàn)在的這種影響很大。中國(guó)的刑事和解程序用正當(dāng)程序解決不了，用家庭模式解釋不了，這是被害人和被告人之間的較量。所以后來(lái)經(jīng)過(guò)研究，我們提出了合作性司法的概念，合作性司法分為公力性合作（最低限度合作）和私力性合作，我最大的體會(huì)是這個(gè)研究不一定是成功的，但是它能夠和主流的觀點(diǎn)進(jìn)行對(duì)話，有朝一日假如能夠再完善它，翻譯成英文至少能和格里菲斯，帕克進(jìn)行對(duì)話，將來(lái)有發(fā)現(xiàn)新的理論，我們繼續(xù)和他們對(duì)話，保持這種對(duì)話的活力。說(shuō)實(shí)話，只有這樣中國(guó)的法學(xué)才能走向世界。當(dāng)然現(xiàn)在只是剛剛開始，因?yàn)槟阋羞@個(gè)意識(shí)才行。
好，下面我再簡(jiǎn)單的概括一下，第三條道路他有兩個(gè)局限，不是絕對(duì)十全十美的，有他的兩個(gè)局限性，我越用這種方法，就越來(lái)越體現(xiàn)他的局限性。第一個(gè)局限是，這種研究得出來(lái)的東西通常是寫實(shí)性的理論，描述性的理論，但是法學(xué)跟其他社會(huì)科學(xué)的不同，不管是什么模式，什么原因的分析都是在描述，都是在解讀，在解釋。在經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)中沒(méi)有問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)律，提出一個(gè)概念，都是在描述，解讀解釋。法學(xué)要求要有一定的規(guī)范性，規(guī)范性的法學(xué)理論，要求要提出一定的符合某種價(jià)值目標(biāo)的應(yīng)然的理論，所以這個(gè)理論注定提不出應(yīng)然的理論，所以就容易出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，你這個(gè)理論只能檢驗(yàn)應(yīng)然性的理論的局限性，沒(méi)辦法替代它，因?yàn)樗麄兏悴辉谝粋�(gè)哲學(xué)層面上。他們是應(yīng)然的規(guī)范性分析，你是實(shí)然的解讀解釋。所以我的體會(huì)就是法學(xué)有他獨(dú)到的地方，跟其他社會(huì)科學(xué)不同。這個(gè)問(wèn)題怎么解決我沒(méi)想好，現(xiàn)在只是提個(gè)問(wèn)題在這里。第二個(gè)局限是指從經(jīng)驗(yàn)到理論。最大的局限如何讓你的理論得到驗(yàn)證。因?yàn)檫@種方法往往用的是歸納法，歸納法最大的難題是如何從個(gè)別到一般。他是兩個(gè)過(guò)程，一個(gè)是個(gè)別到一般，如何從一般適用于所有的個(gè)別。王力先生說(shuō)先歸納后演繹就是這個(gè)道理，先歸納，從個(gè)別到一般提煉出概念，再把概念運(yùn)用到個(gè)別，這是演繹過(guò)程，這個(gè)演繹過(guò)程在現(xiàn)在看來(lái)有很多困難，社會(huì)學(xué)上提出了很多方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)上也有很多方法，怎么把他們運(yùn)用到法學(xué)中來(lái)，這是個(gè)考驗(yàn)。比如最近我在北大遇到個(gè)博士生，他研究的是中國(guó)目前的公益訴訟，他調(diào)查了三個(gè)法院，選了3個(gè)比較典型的法院：上海的法院（東部最發(fā)達(dá)的地方），云南的法院（西南部），甘肅的法院（西部欠發(fā)達(dá)地方），他認(rèn)為很典型，我問(wèn)他很典型嗎？你研究首都了嗎？首都很典型，代表了全國(guó)啊！你研究東北了嗎？東北有他獨(dú)特的文化圈。你研究武漢了嗎？它是長(zhǎng)江重鎮(zhèn)。你研究云南，它是少數(shù)民族聚居地，那你研究四川，重慶了嗎？搞研究只搞這種樣本的研究永遠(yuǎn)不可能典型，你不可能把全國(guó)所有法院都弄過(guò)來(lái)，那成千上萬(wàn)的數(shù)據(jù)都?jí)蚰銓懕緯恕Ｄ阍趺捶治霭。克源蠹易⒁猓嬲纳鐣?huì)研究我個(gè)人覺(jué)得不在于樣本有多全面，再全面也不可能全面到哪里去。張五常說(shuō)你看到任何個(gè)別東西都可以提煉出來(lái)。提煉出理論困難在于驗(yàn)證，提出理論來(lái)后你怎么辦，這是個(gè)最大難題，下面給大家介紹下，目前在社會(huì)科學(xué)研究中有句格言：永遠(yuǎn)不可能達(dá)到百分百的證實(shí)，但可以做到證偽。這是一個(gè)英國(guó)學(xué)者的研究成果，那么我們法學(xué)研究可以拿來(lái)用。大家記住要用論據(jù)來(lái)證明你的觀點(diǎn)很難，我們唯一能做到的就是證偽。什么是證偽？就是證明自己的觀點(diǎn)不被駁倒。這有兩種方法：第一，對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)存在的，對(duì)你的觀點(diǎn)構(gòu)成挑戰(zhàn)的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁。我最近寫了篇程序正義的論文，有人說(shuō)程序正義是保護(hù)被告的，保護(hù)不了被害人，因此程序正義不正當(dāng)，我的觀點(diǎn)在這篇文章中就是證偽，我們被害人的權(quán)利保障跟被告人的權(quán)利保障不在一個(gè)層面上，而且程序正義也保護(hù)被害人，比如說(shuō)量刑要給被害人參與的機(jī)會(huì)，附帶民訴要給他參與的機(jī)會(huì)，我是在證偽。再比如說(shuō)程序正義妨礙國(guó)家打擊犯罪，用這個(gè)來(lái)攻擊程序正義，要維護(hù)我的結(jié)論，我必須要證偽，打擊犯罪是一種結(jié)果的正義，程序正義是過(guò)程的公正。過(guò)程的正義有獨(dú)特的價(jià)值，跟結(jié)果正義有獨(dú)立性。這是第一種方法；第二，盡管現(xiàn)在沒(méi)有出現(xiàn)對(duì)你的觀點(diǎn)進(jìn)行攻擊的觀點(diǎn)，你可以假定下這樣的觀點(diǎn)，就是設(shè)定幾個(gè)假想定義，逐一加以證偽。很多學(xué)者在用這種方法的時(shí)候都是自覺(jué)的，我這個(gè)觀點(diǎn)可能有人提出質(zhì)疑，但我認(rèn)為怎么怎么，這都是自覺(jué)不自覺(jué)的一個(gè)證偽的方法，所以經(jīng)濟(jì)學(xué)上有一句格言當(dāng)你的觀點(diǎn)沒(méi)有被駁倒的時(shí)候也就成立了，李毅副教授說(shuō)經(jīng)濟(jì)學(xué)界必須承認(rèn)一個(gè)基本的假定：當(dāng)一個(gè)理論暫時(shí)沒(méi)被駁倒的時(shí)候也就應(yīng)該得到暫時(shí)的肯定。所以圍繞這個(gè)理論展開對(duì)話，別你創(chuàng)一個(gè)我創(chuàng)一個(gè)，誰(shuí)都不跟誰(shuí)對(duì)話，這種研究不可能推進(jìn)。我相信這在法學(xué)領(lǐng)域里也是有道理的。我發(fā)現(xiàn)確實(shí)有些程序正義的理論沒(méi)法推翻，比如合作性司法里沒(méi)有程序正義，什么任何人不能擔(dān)任自己案件的法官，法官要中立的聽取雙方當(dāng)事人的陳述，判決要說(shuō)理，這些程序性的要素，往往發(fā)生在對(duì)抗性司法當(dāng)中，在合作性司法中根本不需要中立，這時(shí)你只需要促成和解條件就可以了，不需要那么高的中立性了。比如北京有個(gè)法官叫宋余水，他的口號(hào)就是勝敗皆服，在他看來(lái)，調(diào)解不用遵循正當(dāng)?shù)某绦颍{(diào)解就要到他家里去，這在訴訟法上是不允許的，程序正義上也是禁止的，調(diào)解和解不講那一套，所以和解和調(diào)解是不講究程序正義的。所以我在一篇論文中寫到程序正義適用于對(duì)抗性司法，10年前寫它的時(shí)候我沒(méi)意識(shí)到，10年后我把它的邊界劃分到對(duì)抗性司法適用，合作性司法不適用。在民訴中調(diào)解的案件還有不少程序正義，只有判決才有程序正義，所以理論的邊界越清楚，理論的客觀性越強(qiáng)。你說(shuō)我這個(gè)理論放之四海而皆準(zhǔn)，這個(gè)理論恰恰是不客觀的。
這是給各位分析了一下第三條道路，時(shí)間關(guān)系給各位做個(gè)總結(jié)，把我這幾年做學(xué)術(shù)的心得給大家概括下，給各位參考，談不上什么經(jīng)驗(yàn)，剛剛起步，人生仿佛走了個(gè)循環(huán)，回到了原點(diǎn)。
第一點(diǎn)，小處入手，大處著眼。要從一個(gè)點(diǎn)入手，慢慢上升到面。比如講司法體制改革，我先從律師法入手，先講會(huì)見(jiàn)難，閱卷難，調(diào)查難，有案例非常具體，慢慢上升到理論。一篇優(yōu)秀論文，一個(gè)成功的研究，往往有一個(gè)規(guī)律，小處入手，大處著眼。兩個(gè)好處，小處入手，可操作性強(qiáng)，大處著眼，創(chuàng)造抽象理論，比如這個(gè)題目沒(méi)法寫“論民事訴訟與法制”。10年前一個(gè)北大研究生寫這個(gè)題目，寫了一大通，全部都是概念。哎，我們說(shuō)你的選題就錯(cuò)了！有一個(gè)刑訴的學(xué)生寫“論無(wú)罪推定與程序正義”，哎呀，貝卡里亞都不敢這么寫，他還敢這么寫！“民法的精神”，天那，誰(shuí)敢這樣寫，你說(shuō)你得到多高的境界才能寫“論民法的精神”，還有人這么寫“論中國(guó)的法律與道德”。哎呀你這個(gè)膽子也太大了，大師級(jí)的人物都不敢這么寫！因?yàn)樗诖筇幦胧郑筇幹郏@必然導(dǎo)致空洞。要言之有物必須要小處入手，大處著眼。
第二個(gè)體會(huì)就是先歸納后演繹。我們中國(guó)人習(xí)慣把一些經(jīng)驗(yàn)上升為格言，五講四美三熱愛(ài)，就非常好理解，朗朗上口。先歸納后演繹，我覺(jué)得這個(gè)可以寫一篇方法論的博士論文，兩點(diǎn)：一，只要想做原創(chuàng)必須要做歸納，從個(gè)別到一般，這是原創(chuàng)性的前提，搞演繹推理絕對(duì)不可以原創(chuàng)。你注定是幾何題的優(yōu)秀的做題者，奧林匹克獲獎(jiǎng)?wù)撸愠刹涣藬?shù)學(xué)家，數(shù)學(xué)家就是要從個(gè)案中挑戰(zhàn)一般理論，這才有可能創(chuàng)新，且不說(shuō)做得好不好，必須得有這個(gè)意識(shí)。所以真正的原創(chuàng)性是從個(gè)別中挑戰(zhàn)一般的理論，他的貢獻(xiàn)在這里；二，從歸納到演繹，挑戰(zhàn)完了要學(xué)會(huì)驗(yàn)證。我可以提出成百上千的理論，關(guān)鍵是要看你的理論能不能得到驗(yàn)證，沒(méi)有驗(yàn)證的理論就是假設(shè)就是猜想，當(dāng)然提出猜想也是貢獻(xiàn)，但是沒(méi)有得到驗(yàn)證的猜想研究沒(méi)有完成，不能讓人信服。
第三個(gè)體會(huì)，理論發(fā)展的一般規(guī)律通常是對(duì)現(xiàn)有的理論提出例外，慢慢累積起來(lái)，例外加例外，就成了新的理論。不要指望一年兩年就能創(chuàng)造一個(gè)偉大的理論，空洞理論不現(xiàn)實(shí)，要知道研究的艱難。前人做過(guò)的事情只有他的道理，你最多能發(fā)現(xiàn)例外。例外，例外，累積起來(lái)新的理論出現(xiàn)了，這點(diǎn)讓我體會(huì)很深。目前為止我不可能提出一個(gè)超越貝卡里亞的理論，我們不可能提出一個(gè)替代無(wú)罪推定的理論，無(wú)罪推定在大多數(shù)場(chǎng)合仍然成立，但是我們能不能從經(jīng)驗(yàn)里提出一個(gè)理論，無(wú)罪推定是有例外的，最近5年來(lái)我的工作就是積累無(wú)罪推定的例外。給各位介紹下我最近的研究，第一個(gè)例外，被告人一認(rèn)罪無(wú)罪推定就例外了，認(rèn)罪的案件不適用嚴(yán)格的無(wú)罪推定；第二個(gè)，無(wú)罪推定只適用定罪階段，在量刑階段不適用。上個(gè)月我剛完成了一篇論文，無(wú)罪推定只適用于定罪階段，在量刑階段不適用，到量刑階段，什么證明責(zé)任，證明標(biāo)準(zhǔn)，疑罪從無(wú)都不適用了，犯罪一旦成立，就是一個(gè)量刑的問(wèn)題，無(wú)罪推定不適用。到目前為止，我發(fā)現(xiàn)了這兩個(gè)例外，在這兩個(gè)例外的基礎(chǔ)上，我提出了兩個(gè)理論：一個(gè)是合作性司法的理論，無(wú)罪推定的例外；一個(gè)是新的量刑程序理論，無(wú)罪推定的例外，將來(lái)下一步還要做被害人問(wèn)題。你沿著無(wú)罪推定走，永遠(yuǎn)超越不了貝嗒利亞，相反，你沿著一個(gè)旁門左道（在刑訴界是被認(rèn)為是旁門左道），比如說(shuō)認(rèn)罪案件，量刑案件，附帶民事訴訟，少年司法等這塊，無(wú)罪推定不適用了。如果把每一個(gè)為什么不適用無(wú)罪推定的理由串起來(lái)，或許會(huì)有一點(diǎn)理論突破。所以，理論的例外累積起來(lái)成了新的理論，是符合理論發(fā)展的規(guī)律的。
第四條，做研究特別是做原創(chuàng)性的研究最難得是有一種突破，跳躍。我今年出版了一本書《刑事訴訟的中國(guó)模式》，在書的序言中，我的標(biāo)題就是“驚心動(dòng)魄的跳躍”。主要有兩個(gè)意思：一是從經(jīng)驗(yàn)到理論這是一個(gè)驚心動(dòng)魄的跳躍，靠邏輯推理是推導(dǎo)不出來(lái)的，你沒(méi)有其他的東西靠邏輯推不出來(lái)，我想剛才那個(gè)例子，你怎么根據(jù)現(xiàn)實(shí)都推不出來(lái)合作性司法的概念，這里面有個(gè)思維的跳躍的過(guò)程，缺少推理環(huán)節(jié)，這個(gè)思維的跳躍靠什么，靠百分之九十五的推理，百分之五的想象力、頓悟，有時(shí)候是別的學(xué)科的知識(shí)拿過(guò)來(lái)，這個(gè)概念就油然而起出來(lái)了。所以我最近又在寫一篇論文，《研究附帶民事訴訟的三種模式》，光這個(gè)問(wèn)題的材料我都準(zhǔn)備了兩年，因?yàn)椴桓覍懀绻乙獙懸黄獙?duì)策性的論文早就出來(lái)了，但是覺(jué)得沒(méi)意思，不好玩，要做研究就要做一點(diǎn)自我挑戰(zhàn)性的。暑期到云南觀摩了一個(gè)刑事和解的過(guò)程，一個(gè)概念就在觀摩中出來(lái)了，后來(lái)我在山東高院給他們講課，我給他們一說(shuō)，他們說(shuō)，我們天天在做，概念已經(jīng)讓你總結(jié)出來(lái)了。傳統(tǒng)的附帶民事訴訟模式是先刑后民，中國(guó)學(xué)者鼓吹應(yīng)該走向“刑民分離”，學(xué)美國(guó)，而在司法實(shí)踐中也有它的邏輯，先解決民事賠償，再來(lái)量刑，把民事賠償作為量刑的根據(jù)，量刑優(yōu)惠的基礎(chǔ)，這不就是“先民后刑”嘛。三中模式概念出來(lái)了：傳統(tǒng)的先刑后民，美國(guó)的、中國(guó)學(xué)者向往的刑民分離，中國(guó)的先民后刑，多有一套理念和一套制度表現(xiàn)。這是一種模式化的分析。這篇論文差不多寫了三分之二了。我的最大的體會(huì)就在這兒，這個(gè)驚心動(dòng)魄的跳躍就是一個(gè)頓悟，要有長(zhǎng)期的積累，要有想象力。所以我給我的博士生講課，我就說(shuō)一定要讀點(diǎn)文學(xué)書，讀點(diǎn)哲學(xué)，讀點(diǎn)社會(huì)學(xué)，讀點(diǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)，歷史學(xué)等等，多學(xué)科的知識(shí)能讓人充滿想象力。有的人是專研法條，考究的很細(xì)，但有時(shí)候就是缺乏一種想象力。想象力需要培養(yǎng)，需要多學(xué)科的知識(shí)，這個(gè)想象力的培養(yǎng)需要長(zhǎng)期的積累。我的最大的人生教訓(xùn)就是本科階段沒(méi)有學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)，沒(méi)有學(xué)社會(huì)學(xué)，現(xiàn)在正在惡補(bǔ)之中，但是我希望在座的各位，我建議拓寬自己的知識(shí)面，我們的財(cái)經(jīng)類院校，有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，這里有全國(guó)一流的經(jīng)濟(jì)學(xué)大師，經(jīng)濟(jì)學(xué)的氛圍比較濃厚，而經(jīng)濟(jì)學(xué)又是最接近自然科學(xué)的。所以，能不能把經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維移植、嫁接到法律中來(lái)，真的能在全國(guó)獨(dú)樹一幟，做出開創(chuàng)的貢獻(xiàn)。時(shí)間關(guān)系，今天上午講到這里，謝謝各位！
湯火箭老師：陳老師辛苦了，我個(gè)人認(rèn)為，研究方法的掌握對(duì)于建構(gòu)學(xué)術(shù)有良好的效果。陳老師用深入淺出、細(xì)致入微和他富有激情的語(yǔ)言，給我們展示了法學(xué)研究的三條道路。下面讓我們?cè)俅斡脽崃业恼坡晫?duì)陳老師表示感謝！
(記錄人：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院王方等)