主題：保險法的基本理念
主講人：施文森大法官
主辦：北京航空航天大學法學院
主持人：龍衛(wèi)球教授（北京航空航天大學法學院院長）
時間：2009年4月13日上午10點至12點
地點：北京航空航天大學如心樓101室
【“中國法學大講壇”簡介】
“中國法學大講壇”是北航法學院于建系10周年、建院5周年之際，精心策劃和組織的一個法學高端論壇。 “中國法學大講壇”將邀請法學界名家，就法學基礎命題或者當前熱點論題發(fā)表即時演說或評論，形成一種宏大輿論動力，展現(xiàn)當代法學大家風范，打造高水平的北 航法學教育與研究的陣地，構筑當今中國法學思想與學術的頂尖交流平臺，推動一批頗具基礎價值或者前瞻性的法治重大議題的形成和發(fā)展。
龍衛(wèi)球教授（北京航空航天大學法學院院長、主持人）：
各位老師，各位同學，大家上午好！今天非常高興能請到著名法學家施文森先生來做報告。施先生蒞臨北航是我們的榮幸。施先生現(xiàn)任我國臺灣地區(qū)優(yōu)遇大法官，在 臺灣政治大學兼任教授。之前他是我國臺灣地區(qū)“司法院”第六屆大法官之一，也是臺灣政治大學的法律系前主任、保險系前主任。施先生是重要的商法專家，特別 是在保險法領域術有專攻，成績卓著，被譽為我國臺灣“保險法的創(chuàng)始人”，他的代表作包括《保險法論文集》、《保險法論》、《保險法判決之研究》、《強制汽 車保險》等。他在票據(jù)法和其他領域也有很多重要的著作。施先生除了是大法官、大學者以外，也是法學教育家。20世紀60年代，他任臺灣政治大學系主任的時 候，延攬了許多重要學者在那里任教，其中包括時任專任教師的邱宏達、劉鐵錚、林菊枝、施啟揚等以及時任兼任教師的戴東雄、翁岳生等一代名流�？梢姡┫壬� 在法學教育上眼光非常獨到，深明抓住人才就是抓住前提的道理。今天，他來到我們的中國法學大講壇開講第六講，講演的題目是《保險契約法的基本理念》，這正 是施先生擅長的領域，一定能夠讓我們大飽耳福。下面有請施先生演講。
施文森先生（我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官、主講人）：
龍院長、各位老師、各位同學，上午好！能被邀請到貴院來做報告是我的榮幸。我在這個領域里是一名老兵，在座的也容易聽得出來，我?guī)е亦l(xiāng)杭州的口音。14 歲前我是沒進過學校的，18歲才開始到學校去念書。在座的各位要比我幸福得多，我相信以你們這么優(yōu)越的壞境，你們前途是無可限量的。在開始報告之前，我想 給在座的老師同學們發(fā)一個邀請，歡迎你們到臺灣去旅游、去進行學術交流，我一定請你們吃政大學生吃的便餐，請你們喝政大的山區(qū)里出產的鐵觀音。如果你們還 對臺灣地區(qū)“司法院”有好奇，你們也一定要來政大一趟，我可以帶你們參觀，給你們講解。在臺灣地區(qū)，“司法院”具有違憲審查的功能。假如權利受到侵害的一 方認為，法官所適用的法條違背“憲法”的話，他就可以到“司法院”請大法官們給他一個解釋。除此之外，臺灣地區(qū)“司法院”大法官還有一個工作就是，“中央 的法規(guī)”在適用上有不同見解的時候，由大法官來統(tǒng)一這些不同的見解。所以，在臺灣地區(qū)，“憲法”完全可以落實到我們的生活中來。
另外，我在上禮拜出了一本書叫《強制汽車保險》。我認為，確保我們每個人有秩序地駕駛汽車是一個大問題。我有一種使命感，我希望我關注的東西能引起大家的討論，我并不是來推銷這本書，我希望，這本書能為中國今后走入汽車大國以后的問題給出一些建議。
我們作為一個大國的公民，怎么樣能使自己變得謙卑，使自己站在他人的角度來考慮問題？我們念法律，念航空法，再退而求其次，我勸你們念念保險法，因為保險 法是一個沒有國界的法律。所以，我今天來做一個題為“保險契約法在兩大法系下的基本理念”的報告，來幫助我們同學理解保險法。我們臺灣地區(qū)政大保險所大概 是最早進行兩岸交流的，所以在1995年公布的大陸《保險法》的版本里多少可以看到我們臺灣地區(qū)教授們的一些貢獻。當然了，我今天是帶著一顆謙卑的心來學 習的，在我們這個人口稠密而自然資源并不是很豐富的國家，以后的發(fā)展將要仰仗的兩個行業(yè)將會是保險業(yè)和觀光業(yè)。所以，作為從事保險研究的人所要做的就是， 為保險業(yè)提供良好的法規(guī)。
在座的可能有些已經開車了，你們可能發(fā)現(xiàn)，今天你們開車比以前要更小心了，這不是因為你們擔心動不動就被帶入警察局或者監(jiān)獄，而是因為保險法上的汽車強制 保險。在國外，每年都會公布哪些人是“poor driver”，對于這些人，保險公司就要加收保費，甚至在有的國家，會把這些人的牌照變換一個顏色。保險既有公益效應又有私益效應，私益效應有 “peace for man”、“financial security”兩個方面。
我今天希望利用接下來的100分鐘跟你們講一下如何掌握保險法的基本理念，我相信以你們的智慧就可以進行舉一反三。
第一，我們先講保險、保險行為、保險契約這三個理念。從我們法典里的定義來看，不大容易發(fā)現(xiàn)保險、保險行為、保險契約這三者究竟有什么不同。我在這里講的 “保險”是一個抽象的概念，是一個制度的設計，這個制度設計里必須要有以下幾個要件：危險共同體、危險（risk）、危險轉嫁與分散、讓不確定變成確定。 嚴格來講，這里的“危險”是“uncertainty”（不確定性）。
一個人是無所謂風險分散的，只有曝露在同樣條件下的危險共同體才講危險分散。我們的老祖宗是非常精明的商人，他們在很早之前在做生意時就懂得了危險分散， 他們往往依賴一個小圈子（如同鄉(xiāng)）來進行危險分散。不過，到了2025年，我們將不會再有“同鄉(xiāng)”的概念，我們也不再依賴原來的小圈子進行危險風散，我們 所能依賴的就是保險，即使是在社會主義國家，我們也不能一切都依賴國家。一個人可能至少保了四五種、五六種保險，比如說一個一家之主可能投有汽車保險、醫(yī) 療保險、人壽保險、失業(yè)保險等等。
我們說的保險行為有廣義和狹義之分。廣義的保險行為，是指所有與保險有關的行為，包括保險經營行為等等。狹義的保險行為，是指保險契約。保險契約必須符合“無危險，無保險；無損失，無賠償”的原則。
保險法的第二個理念是保險共同體。如何理解保險共同體？以你們學生為例說明。比如，學生在四年的大學生活中可能發(fā)生意外死亡（在臺灣地區(qū)，意外死亡的發(fā)生 原因往往就是登山），但是學生這個危險共同體很單純，所以，為學生提供意外死亡保險的代價很低。在臺灣地區(qū)，學生意外死亡保險的保費非常低，每個學生只要 在注冊的時候交一點點的錢，學生在校期間的意外不幸等都有一定的人身保險的給付。
第三個保險法的理念就是對價平衡的觀念。也就是說，保險契約是有償契約，并且這個有償契約中的保險費是經過計算的。拿人壽保險來講，我們一定要先算出整個 國家公民的平均壽命是多少，而男人與女人的平均壽命又不一樣，女人平均要比男人多活5歲。所以，如果一個男人娶了一個比他小的妻子，他一定要為了她而買一 份人身保險來確保她晚年的生活。我今天在這里講的學術上的東西可能并不是那么重要，但是這些事情你們一定要做，作為一個男人，能為對方著想，買一份保險給 她養(yǎng)老是絕對必要的。當然，人壽保險是存在于一個物價平穩(wěn)的社會的，假如我們的物價不停地上漲，人壽保險是不可能很好地存在的。這是題外話，我要提醒大家 的是，人壽保險一定要有這個生命表，這樣才能夠算出來保險的對價是多少。
不知道同學們有沒有發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在有保險公司的人給別人贈送保險單。這其實是很荒唐的，因為他的贈送行為會影響其他交了保費的人的利益。前幾天，我在保監(jiān)會講 課的時候說，你們看到人家在贈送的時候你們一定要禁止，要處罰。因為保險單不是免費的東西，它一定要付對價的。
保險合同還必須以保險利益為前提。不過，保險利益的要求，在在保險制度剛剛產生的時候是沒有的。保險利益的概念是從哪里來的呢？這是當保險發(fā)展到人身保險 的時候才出現(xiàn)的。當時，有些人以國王的生命投保，等到國王真的死了，他們就很高興地慶祝，因為他們能拿到一筆錢。這是一個不道德的行為，要禁止。后來，有 人就想到人民和國王之間有沒有保險上的利害關系？結論是，人民是要效忠國王的，因此與國王沒有保險上的利害關系，所以，人民就不能對國王進行保險。
現(xiàn)代保險是從中世紀意大利的人保開始的，然后發(fā)展到18世紀末葉的Lloyd’s coffee shop，Lloyd’s coffee house，所以早期的保險是要保險人簽字，原因是在coffee shop里寫明了哪些貨物是要運到哪里的，等航程完成以后被保險人才付保險費的，后來有了進步以后，保險費改為在航程開始前就要先付了。
保險從18世紀中葉開始發(fā)展的，確切的年代是1745年，嚴格的禁止PPI，也就是policy（保險單）、proof（證明）、interest（利 益）。有一段時間，大家不問誰是船東誰是貨主，Lloyd’s合同就被拿來當作一個賭博。于是，英國首先在其國內對PPI進行了禁止，后來到1845年發(fā) 展為對所有來往英國的船舶和貨物都適用禁止PPI的規(guī)定。也就是說，如果一個人對船貨沒有保險利益他是不能投保的。在1774年的時候，人壽保險的法規(guī)才 出來，它規(guī)定人壽保險不是由個人來經營的，而必須由公司來經營。到了1906年的時候，繼《拿破侖法典》以后世界上最完整的保險法法典出來了，就是 MINA，1908年出現(xiàn)了《德國保險契約法》。不過，《德國保險契約法》去年已經修正，我們海峽兩岸的保險法都受到了德國法的影響，但是立法體例跟德國 是不一樣的，等一會兒我會提到。
我講這個例子是說，作為一個中國人，我們一定要念歷史，我們才能吸收到老祖宗的智慧，因為人類最壞的事情是不停地重復歷史的錯誤。通過考察保險的發(fā)展，我 們得出一個結論是：人類的保險是先海上，后陸上；先財產，后人身。所以，大家要知道，世界各國的立法中，財產保險要在人身保險之前，因為人身保險的本質是 investment，而不是“損害填補”，人身保險修改了“損害填補”的原則。我對大陸即將施行的《保險法》覺得很奇怪，因為它把人身保險放在財產保險 的前面。我在保險會講課時，曾經請教過他們，得到的答復是說大陸的人身保險做得比較好，所以，立法把人身保險放在了前面。
這里我們講到“保險”，其實“保險”在中文里是說不通的。中國人怎么會把insurance或者assurance翻譯為“保險”呢？這個詞不是中國人自 己翻譯的，而是在清朝末年我們請的一個日本學者對insurance做的翻譯，這樣“保險”就變成了“有保就有險，不保就沒有險”。在英文里，保險不是這 樣的意思，保險是把不確定的變成確定，所以在英文里是sure、insure，然后將其變成名詞。所以，“insurance、assurance”在中 文里真正對應的詞應該是“保安”（但是我們現(xiàn)在的“保安”指的是另外一個意義）。類似的情況是“無過失責任”其實也是一個誤譯，因為不可能有無過失責任， 而應該是“嚴格責任”。所以說，中國文字是很難的。
我們對保險法有這樣的了解之后，下面我很快地講一下兩大法系的保險法的區(qū)別。保險契約在英美誕生的時候是被定位為“Unilateral”的，你們對這個 字一定不陌生，這個字到目前為止在大陸法沒有辦法翻譯，我們有人把它翻譯為“單務契約”，那保險公司不是樂死了，因為單務契約意味著保險公司收取了保費后 不用為對價給付，這個是荒唐透頂?shù)�。我們要了解到，英美法里有個要約和允諾是有規(guī)律的，為要約的人是期待承諾（promise，act）的，如果是 promise for an act的話那么就是“Unilateral”。舉個例子，如果一個教授對他的學生說“你給我整理這些稿子，我付你10塊錢一頁”，在我們一般的概念里只要 學生答應契約就成立。但是，在英美法里，這個契約并沒有生效，而是要等到學生把所有的稿子都整理完了才能夠請求給付報酬。保險在英美法里面，保險公司用一 個promise來交換投保人的一個act，這個act是要在付了保費之后才生效的。我們現(xiàn)在海峽兩岸在怎么做呢？保險公司收取保險費，一旦所投保的事故 發(fā)生，保險公司就支付保險金。至于追溯保險，它是在海上保險才有的，人身保險是不能追溯的。所以，這次的《中華人民共和國保險法》的修訂已經完全脫離了英 美式的做法，因為在大陸法系，保險契約是一個諾成契約，而不像美國是一個“Unilateral”。更重要的一點是意思一致即生效。所以，我告訴保險公司 企業(yè)千萬不要順期的計劃，如果這樣的做的結果就是你拿了人家的一年的保費，你卻保障了人家不到一年。假如是四月投保的，你到四月至少通知我把保單拿來，順 至到四月一號，四月二十號以前的二十天我活著呢，那你是不是拿了我的保費，保了我十一個月十天呢？這樣講的話，人保公司的人員肯定會不高興，他們會習慣的 說：“你看我?guī)湍沩樒谟媱�，你還要怎么樣!”你順期計劃，我是吃虧的。在美國就不是這樣，要求先拿保險費，拿了保險費才生效，人壽保險一定有這樣的一個過 程，所以同學們再看外國的書的時候，你們一定要認識到它的這個歷史背景是怎么來的，這是兩大法系保險法的第一個差異。
第二個兩大法系保險法的差異是Formal。這個是怎么來的呢？這個也是日本人弄的，我們的保險法的很多的名詞都害在日本人手里面，因為那個時候日本最先 引進西方的商法，所以我們借助他們的手。早期的留學生都到日本去，日本的拼音文字是非常模棱兩可的文字，在這里有學日本文對不起，你們心里也有數(shù)，因為它 的文字有很多拼音字，不像我們的高文化水準的漢字，形意、形象、形聲，面面俱到的。我們中國人很少用到拼音字，即使有拼音字，也是設計得很好的。你們有一 個字設計得很好，就是現(xiàn)代人發(fā)明出來的一個字“泵”，這個字石頭下面一個水，這個簡直太好了。這是個新的中文，這個字不曉得是哪個聰明人想出來的，這要是 在西方社會就在他的名字的后面加一筆，注明這是xx人想到的。你們有沒有想，水放到石頭上面，水的力量就把石頭頂起來，這個就是“泵”。再比如，你想想當 年電話到中國上海來的時候，我們叫delaika。中國人是沒法接受這套洋玩意的，我們把改稱為“電話”，這個詞多優(yōu)美、多傳神。像這些，你要認真的思 考，一個聰明的祖先，讓后輩的子孫在很多地方受益。在文字上不能更好，這一點中文是可以做到的。有很多人講，中文是非常文學的文字，中國的文學家在世界上 為什么不能拿到諾貝爾文學獎，這是因為世界上沒有一個外國的文字能表達我們中國文學的優(yōu)美，這才是真正的關鍵。并不說我們中國的文學家不能拿到諾貝爾文學 獎，至少我還認得一些外文吧，大家都是盲目的崇拜莎士比亞，你看看他那個長短詩，我都念了幾十年的英文了，我都沒有辦法體會出它的優(yōu)美來。我們祖先留下來 的詩詞，就短短的幾個詞所含的，哪是一個西方人能領會懂的。我們走向大國一定要了解別人，但是我們不能夠把中國文化，把自己的東西給忘了，這才是我們做中 國人最自豪的地方。同學們有空的時候也練練毛筆字，不要讓那個字寫的也太離譜了，不要什么都用電腦打字，這都是為你將來好，為什么呢？我們中國人活到70 歲的時候手不會抖，毛筆字會讓你八十歲以前手不會抖，但是你一定要練練毛筆字，這是我的經驗。一個人到了七十多歲，手就會抖，不是因為有糖尿病，是因為年 紀太大了。但是，練毛筆字的人情況并不是那么的嚴重，你再看看洋人的手一定會抖。Formal這個詞是日本害的，它認為保險是要式契約，我們臺灣地區(qū)的“ 保險法”有個43條講到保險來作甚?保險不主張不生效，但是我可以告訴大家Forma完全是同詞悖解。這個詞在臺灣原則上它是一個契約的形成，有一定的要 件，如果這個要件不具備就不能訂立契約。后來他發(fā)現(xiàn)如果這樣的話很可能影響到保險的發(fā)展。后來保險的文件有了一個代替，什么代替？鋼�。⊿eal），你拿 到文件的時候有個鋼印，這個鋼印也是從西方傳過來的，你們拿到的畢業(yè)證上也有個鋼印，我們臺灣地區(qū)的畢業(yè)證上也有鋼印，我們的鋼印不知道那個聰明人把它蓋 到我們的照片上去了，你們是不是也蓋在照片上啊！這是很煞風景的事情。好不容易念了四年書，培養(yǎng)了學生的氣質，最后畢業(yè)的時候，每個學生的照片上“嘣”一 個鋼印蓋在照片上了，實際上這是大錯特錯了。你知道這個鋼印是什么意思，是表示院長或校長代表委員會很神圣的把權利送給你，不是給你個學位。你要看西方 啊，他很簡單，什么院長或者校長，送給你畢業(yè)學位送給你，連帶著這個學位象征的權利神圣送個你，表明這個鋼印（Seal）的神圣化。保險早期有個暗示，文 件如果有這個奇數(shù)列，不要它受影響，所以，蓋上鋼印。后來，人為化過程中演變成的鋼印，我們的老祖宗在文件上不用，沒有鋼印這個詞，它是后來才傳進來的。 這就是說，保險契約原則上是個諾成性的，后來在人為過程中把它形式化了，英文書里面都是口頭語，并不是日本所講的保單不做成，契約不生效。再看看新修訂的 《中華人民共和國保險法》的規(guī)定，它已經告訴你了，格式條款你可以用，也可以自己擬定，這表明有很大的進步，立法機構有很多的人才，他們看了西方的很多東 西，能夠隨之現(xiàn)代化。是不是日本講的保單不做成契約不生效？那簡直笑死人。
第三個兩大法系保險法的理念，我要講的是射幸性。這個在大陸和臺灣地區(qū)都是接受的，它主要講一個什么東西呢？一方面契約成立生效后一方的給付是不變的，另 一方面要看看這個條件的成就是否，才能發(fā)生權利變動。這個叫做Aleatory (射幸)，也就是有時候如果你投保了，但是約定的條件沒有發(fā)生，你什么也拿不回來。拿你們學生意外傷害保險來說，念個四年大學什么事也沒發(fā)生，你們都平平 安安的，你什么保險給付沒有拿到。但是，也有人拿到了保險金，那是倒霉的人，在把危險轉移分散中你做了個好事。保險人收了你的保費，至于是否兌現(xiàn)保險給 付，要看這個條件成就了沒有，這個事故發(fā)生了沒有，這個火災發(fā)生了沒有？假如說是人壽保險，就要看你到了約定的年齡是否死亡？
第四個兩大法系保險法的理念，我要說到Personal這個詞，它不是很多教保險老師講課時候說是要分對人對物，其實，所有的保險契約都是對人的，是存在 于人與人之間的。Personal這個英語詞強調人們的品德，這個危險的標的的危險的高低，要看這個物在誰的手里面。在傳統(tǒng)保險里面，我施某人拿這個瓶子 投保，這個瓶子在我的管理下，我是很小心的人。假如我是很粗心大意的人，保險合同的條件就會發(fā)生變動，這就是為什么保險具有高度的屬人性。這輛車是甲開， 一定要甲開，假如說是你的妻子或者兒子開，一定要說明。如果在美國，保險公司就會很簡單的問你，你的小孩幾歲？他十六歲就可以開車。你的孩子在學校的成績 怎麼樣？美國的孩子的品德好，一般學習成績也好，就叫做Moral Student，這個似乎可以一知半解地理解為“紅領巾生”吧。保險的重要問題就在于，投保人的品德，尤其是人身保險的人身責任性很強，因為投保人和被保 險人有時不是一個人，被保險人還是自己照顧他的。所以，我曾經講到在財產保險里面，要保人故意或者重大過失致標的物毀損或者滅失的不給付保險金，但是在人 壽保險里面，縱使投保人謀殺了被保險人，是不是也不承擔保險責任呢？海峽兩岸的保險法規(guī)都是這樣寫的，但是這樣是有欠思考的。因為每個人投保都有所謂的合 理期待。我們講有個人投保，是為了保障他孩子的生活，一天丈夫對妻子說趁著我現(xiàn)在還能賺錢，為孩子買個保險，將來讓孩子能上大學，這個是他買保險的用意。 后來，假如說他們夫妻之間有不愉快的事情發(fā)生，先生在非常氣憤之下把妻子給謀殺了，小孩的媽媽沒有了，投保人即小孩的父親也判處了死刑，于是保險公司對小 孩說，我們不能給付保險金，因為投保人謀殺了被保險人，法律規(guī)定不能給付保險金。將心比心，我們可以這樣做嗎？我們只是舉一個簡單的例子，這種事情，我們 的保監(jiān)會或保險公司的人員及我們的學者要先坐下來談，千萬不能先入為主，不能認為，財產保險是這樣做的，人壽保險當然也可以這樣的做。不是這樣的。什么情 況下保險公司可以不賠呢？投保人為了獲取保險給付而謀殺被保險人。此時，假如保險人向投保人支付了保險金，可能助長不良風氣的產生。我有時說，難道寫保險 合同條款的人，很多外國的書他沒有看嗎？不是，就是先入為主的緣故，人家是這么寫的，咱們也要這樣，兩岸的保險法規(guī)都是這樣的。
下面我講一下保險中的擔保（guarantee），在大陸的保險法里面沒有“擔保”，我認為這個制度在保險制度發(fā)展的過程中扮有重要的角色。因為以前資信 不發(fā)達，有時候錯與對沒有辦法去驗證，所以，投保的時候，保險人都要問你，讓你主動說明，這個不像大陸《保險法》里采用的詢問主義，早期各國的保險法是采 用主動申報主義，申報完了要你進一步地提供擔保，但是，后來為什么演變到保險中的“擔�！辈皇苤匾暳四兀繐Ｓ袃煞N，一種是assure 一種是guarantee，前者是過去信任的實現(xiàn)，后者是信任將來的實現(xiàn)。但是，因為把這個擔保用到人身保險引起學術界者強烈的反感。它是怎么來用的呢？ 美國在十九世紀末到二十世紀初，它是怎么濫用的？他這樣問投保人，“你的父母是否還健在？如果已過世，他們的死的時候年齡是多少？”對于投保人的答復，他 要求提供擔保。我們一般來講，對于父母的年齡不太留意，對于生日倒是能記住，我們一出生就看到父母比我老，至于老多少，真的不知道。他們如果問我同樣的問 題，我都答不出來。在這個時候隨便想出一個年齡說，我爸爸70歲了，后來保險公司一查，實際上只有六十九歲半。你知道一旦擔保的話，就要完全的符合，不能 夠有偏差，這樣保險公司就可以解除契約了。有一個詞強調一下，我所說的解除，和大陸保險法上所說的解除是不一樣的，你們的多數(shù)屬于終止，我說的解除是有溯 及既往的效力，終止不具有溯及既往的效力。終止權的行使是不需要理由的，解除權的行使需要好多的理由。這是這兩個用語不一樣的地方，在這特別提一下。到了 20世紀40 年代，保險中的擔保制度就被取消掉了，變成了說明，變成了肯定性擔保，就需要說明。如果是擔保（guarantee）一定要解釋說明清楚，否則的話，就解 釋為肯定性擔保，這是個很大的轉變，這也是為什么大陸《保險法》里沒有規(guī)定這個擔保。不過，在大陸最高法院的司法解釋里有擔保，這就說明，法官在實踐中碰 到過類似的事情。對于guarantee在座許多同學可能不知道我在講什么東西，舉個例子，當我們?yōu)橐蛔髽峭兑粋�火災險，保險公司會問，你們這個大樓晚 上有沒有保安人員？英文里面就是watchmen，有自然要安全得多。你投保的時候說有，等到事故發(fā)生了，保安人員辭職不干了。保險公司該不該賠？保險公 司說，我有保安人員的說法是個guarantee，你說你有watchmen，你現(xiàn)在的watchmen到哪去了？被保險人就會說，我曾竭力他，同時也在 尋找新的保安人員，明天就有保安人員上班。這個保險很好玩，你投保的時候它沒事，一旦你保險斷了，事故就發(fā)生了。這個世界妙在這個地方。實際上，保險的目 的就是不要有事。只有一件事情是避免不了的，你的退休金啊，養(yǎng)老等，這些是沒有辦法的事情。很多事情像火災發(fā)生以后，你說多氣人啊，你再辯也沒用，但是法 官很厲害啊，他把保險公司的合同文本拿來說你要人家簽合同有沒有告訴他，這是一個擔保啊，你要告訴他這是一個擔保。法官就告訴他了，是擔保沒有錯，你講的 是擔保對不對？那你有有沒有告訴他是擔保呢？保險公司說我沒有！一個普通人又怎么能分清哪一種是擔保，哪一種不是擔保，你沒有說明的嗎?是他自己看錯的， 這樣投保人就贏了官司。法官判得好不好？這個法官讓你感到，他非常得通理性的，是個好法官。我們臺灣地區(qū)“司法院”第六屆大法官總共15人全體年齡加起來 超過一千歲，我們說，千歲之廳要做千年的事情，我們的年齡比較大，我們看到的事情也比較深，還有一點就是臺灣地區(qū)“司法院”大法官是絕對沒有政治上的偏好 的，這一點是明確的，至于說內心里有沒有某種想法，那是另外一回事，因為內心的事情是不能讓人看到的。所以，我就講啊，你們有機會可以到臺灣地區(qū)“法院” 的網站看看，很多事情我們是怎么樣講的，我們有很多的解釋，將來可能對大陸的法治會有深遠的影響。所以我就講啊，“擔�！边@個東西，保險法里沒有但是在司 法的實務中是有的。
下面我要講的一個最關鍵的東西就是什么叫做保險利益。保險利益最先用在實務上的是海上保險。保險利益它本身基本上是可以用金錢量化的，這是最初的觀念。但 是，我們要了解到當保險的理念運用到人壽保險的時候，我們怎么去確定保險利益。比如說，甲乙結為夫妻，他們之間的保險利益即夫對妻與妻對夫的保險利益怎么 算呢?子女對父母有保險利益，這個又怎么算呢？如果要對它進行經濟上的量化，每個人都會想到金錢量化的結果會產生嚴重的道德風險。為什么在西方社會人們對 人壽保險那么保留，他認為這個是個不道德的東西。但是我們一談保險利益就是金錢利益，一到人壽保險怎么辦？說是用被保險人的“同意”來替代，這是很荒唐 的，這是從哪來的？德國法。德國法就說你同意就可以，那同意還得了。事實上到20世紀中葉以后，美國對保險利益出現(xiàn)了兩派學說，一個是所謂的經濟利益說， 一個是所謂的利害關系說。經濟利益說的最典型的例子是美國最高法院的判決，判決中說，丈夫對妻子的有經濟利益是因為丈夫可以要求妻子做勞務。那么，妻子為 什么對丈夫有經濟利益呢？因為她可以要求丈夫供養(yǎng)，這就是經濟利益。至于子女呢，說十八歲以前，父母對于子女有撫養(yǎng)的義務，過了十八歲就沒有了。這樣解釋 下去那個法官肯定會被人家罵死。現(xiàn)在哪有一個男人結婚是為了女人為他提供勞務或者家庭事務，這樣的女人不容易找到。她愿意做勞務，那是她自愿的，但不是認 為，丈夫想當然的就有要求妻子提供勞務的權利。我一直在講，對男生而言，學乖一點，結了婚以后，要幫著做點家務，因為一般女生是不愿洗碗的，她能給你洗碗 是很好的，有做菜又洗碗那是更佳。家里有事情大家都要做，你最好誠懇地表示要參與這個事情，男生千萬不要做大老爺，因為大老爺?shù)臍q月隨著清朝的滅亡已經永 遠不再來了。我們一定要了解到，現(xiàn)在是沒有大老爺?shù)臍q月，我經常開玩笑的講，在古代我能做八個人抬得大矯，現(xiàn)在有四個人抬已經很不錯了，歲月是在變的。所 以，我們要把保險利益的概念改為利害關系說，而非經濟利益說。在傳統(tǒng)的財產保險，一個是對標的物的權利，一個是對其的占有，這種保險利益是可以保的，問題 是最后保險公司不會賠，為什么呢？因為你要賠的時候要說清楚，你有沒有經濟上的利益?在這里證明不了你的經濟利益，所以法院就講，寧愿讓保險公司不履行契 約，也不能讓不法的人獲得非法經濟利益，這是比例原則的另外一個適用。所以，在這種情況下，財產保險里面你說它有經濟利益的話，還能說得過去，但是很勉 強，但是，說有利害關系就可以，哪里來的？因為我對這個標的物有占有權。人身保險里能這么說嗎？在人身保險中，保險利益一定要以有法律規(guī)定限度以內的身份 關系為基礎，配偶是第一位的，父母子女是第二位的，尤其是在我們中國這個社會，不管你的年齡多大，父母子女永遠是最重要的一個關系，我們臺灣地區(qū)還擴及到 兄弟姐妹。一定要有這個關系，不過，只有這個關系還不夠，因為人壽保險的標的是人的壽命和身體，涉及到生命權與人格權，所以還必須要同意，而非用“同意” 來代替。所以人壽的保險利害關系是怎么產生的，有兩種途徑：一個是因身份產生的，還有一個是因經濟利益上的切身利害關系產生的。舉個例子來講，你辦了公 司，請我到你的公司當總經理，你對我有切身的經濟利害關系，為什么呢？因為我這個經理很能干，活著可以為你賺錢，所以你是可以為我投保的，但是也僅限于公 司里的骨干成員，將來公司還要依靠他，這樣才可以。問題是，我作為總經理，我能不能拿這個工廠來投保，這也是可以的，因為有廟在，才有和尚，這個道理是很 明顯的，有工廠在，才有我這個總經理啊。所以，這一次大陸《保險法》的修正，用了一個“勞動關系”，說這個雇主可以為勞工投保，因為雇主對勞工有保險利 益，這其實是個誤解，雇主對于一般的勞工是絕對沒有切身的利害關系的，他是隨時可以更換勞工的。再舉個例子，大學的校長對于你們學生有沒有利害關系？龍院 長對于你們有沒有保險利益？當然沒有啊。因為沒有這種身份上的關系在，要是在古代一日為師，終身為父，這個另當別論。現(xiàn)在不一樣啊。沒有保險利益的保險是 很危險的。雇主為什么要為員工投保？它其實是雇主為了提高員工福利，代表這個全體員工投保全體險，此時，全體員工才是真正的被保險人和投保人。后來，保監(jiān) 會有人發(fā)現(xiàn)了雇主為員工投保，可能會發(fā)生嚴重的道德風險，所以，它在后面又加了個尾巴，即此時只能指定員工自己或者他的親人作為受益人。這就相當于腦袋已 經出去了，把尾巴抓了一下，本來就是只有員工能夠為自己投保的啊。假如說一個雇主可以員工拿來投保，還可以指定收益人，那還得了。我們現(xiàn)在都是獨生子女家 庭，沒有哪個父母不愛子女的，但是現(xiàn)在臺灣地區(qū)就發(fā)生過父母把子女都謀殺了，何況是雇主對員工呢？所以，我們說，保險利益的認定一定要采用利害關系說，經 濟利益說是說不通的，這也是我多少年來研究保險法的一個基本的信念。利害關系說，它是從哪里來的，對于財產有經濟上利害關系，對于人壽有身份的切身的利害 關系。
拿立法的情況來說，最重要的一點就是各國立法的體系是不一樣的，海峽兩岸的立法體系也是不一樣的。至于美國的立法它就是完全的混合立法，因為它主要的保險 契約法都在countrylaw里面，德國的立法是怎么樣呢？你們這里很多念法理學、公法的，你們都知道德國是一個公法和私法非常分明的國家，嚴格說來， 他們的私法里面不能有公法，后來二戰(zhàn)后，經濟法才出現(xiàn)，本來經濟法里面是私行為自主調節(jié)，后來出于國家主權的對于經濟干涉，這才有經濟法的理念產生。德國 的保險法是什么，它的契約法和保險業(yè)法是分開的。最后一句話我要講什么呢？大陸法系講究法理，是公法和私法分開的體系。在這樣的情況下，在它的保險契約法 與保險業(yè)法都嚴格遵循一些原則。在保險契約法上，有一些禁止性的規(guī)定，違背禁止性規(guī)定就絕對無效。還有些強制性的規(guī)定，有些是絕對強制，有些是相對強制， 就是說原則說這些規(guī)定，但是你可以規(guī)定不同的規(guī)定；絕對強制就是一定要是這個樣子的。臺灣地區(qū)的“保險法”和大陸的《保險法》就有的規(guī)定，對于大家有爭議 的格式條款，一定要做有利于被保險人的解釋，這個就是個強制性的規(guī)定。
接下來，我利用這個機會，用三五分鐘把這次大陸《保險法》修改的重點內容簡述一下。我是外來的，我講錯，請你們原涼。最重要的變動，我不大理解，例如，為 什么把人壽保險拿到財產保險之前，我去保監(jiān)會請教楊華柏主任，他給我一些解釋，我還需要進一步的思考研究。第二點，有一個條文，他把它刪掉了，就是保護隱 私權，隱私權原來寫得不好，它就應該寫在人壽保險這一塊。因為人壽保險的標的是人的壽命和身體權，我剛才不是說過嗎？夫為妻保，妻為夫保，你保了，保單就 不要拿出來讓他知道，因為同意的時候，好像是人與人之間的關系用經濟利益來量化，這個是很不好的。尤其在我的書里面，我都強調，在投保人與被保險人不是同 一人，在征求被保險人同意的時候，會問他三個問題，第一是你愿不愿意作為投保人或者被保險人？第二個是你知不知道投保的金額是多少？第三個是將來情況出現(xiàn) 了變化，你還愿不愿意做被保險人？第三個問題實際是說，將來你們兩個離婚了怎么辦？當然，保險公司不能講這樣的話，人都是聰明的，只要點到為止就好。所 以，就說有變化你愿不愿意繼續(xù)？但是對于第三個問題，很多人都不愿意回答。這個問題尤其是在公司為總經理投保，公司為員工投保，這一點要告訴他，因為情況 變化了，比如我要被解雇了，憑什么還拿我的命讓你投保。我覺得，保險公司在任何情況下都不能泄漏為誰投保，投保的金額是多少，以及當事人的身體狀況的健康 的資料等，保險公司負有保密的義務，這個在其他法律有規(guī)定如《合同法》，所以，大陸《保險法》修改中最后把它刪除了，我認為原來的32 條有保留的必要。第三點呢，我覺得，保險利益是不是能夠把它作抽象的界定？對于保險利益存在的時點也規(guī)定的不一樣，規(guī)定得并不周全，按照大陸新《保險法》 的規(guī)定，人壽保險中應當是投保時享有保險利益，財產保險中應當是保險事故發(fā)生時享有保險利益。在座的老師可能有人知道，我大概曾花了一年半的時間把美國加 州的保險法典翻譯出來。它規(guī)定，對于陸上的財產保險，應當是在投保時享有保險利益，而對于海上的財產保險，應當是事故發(fā)生時享有保險利益。這次大陸《保險 法》的修正條文規(guī)定得是不是有欠周全，在這我先提出來。對于剛才我說的雇主對勞動者是否有保險利益，我認為，大陸《保險法》沒有必要規(guī)定有保險利益，只要 把投保人與被保險人的關系弄清楚了就很好了，雇主應當以代理人的身份代勞動者投保，這是比較容易解決的問題。至于“同意”是不是可以替代保險利益呢？我認 為，同意是絕不能替代人與人之間的身份或者經濟上切身的利害關系。大陸《保險法》最好的條文在哪里呢？我認為，是第17條，即格式條款的規(guī)制。16條規(guī)定 投保人有如實告知義務，這一點我們要提出來的是，該條中的違反如實告知義務不能包括故意的情形，故意的情形屬于詐欺。另外，該條規(guī)定，投保人違反告知義務 的，保險人有權解除合同，該解除權手除斥期間的限制。在大陸的合同法里，因詐欺而撤銷合同的撤銷權行使期限比較長是一年。臺灣地區(qū)犯了大錯，它認為保險法 詐欺的不適用民法的規(guī)定，適用較短的除斥期間。但是我認為，大陸《保險法》應該回歸到民法的一般規(guī)定，在違反如實告知義務而構成詐欺的情況下，不適用較短 的除斥期間，要讓奸詐的人不能得逞。大陸《保險法》第17條關于保險人對于保單條款的說明，免責的條款也要說明，這是非常精彩而好的規(guī)定，問題是執(zhí)行的時 候比較有困難，它應當有個適當?shù)南拗疲@個限制體現(xiàn)在哪里呢？我認為，這個限制就在格式條款。我們年輕的學者出國回來后，把先進的法律帶進來，將來執(zhí)行的 時候，技術上還需要進一步的去研究。另外，大陸《保險法》關于危險發(fā)生的通知改得非常的好，對危險發(fā)生的通知的不能免責加以限制，非常好。對于標的物的轉 讓，我認為，應該強調占有的變動，不是權利的轉讓，因為保險本身就具有屬人性，重在占有人的變動，而不是權利人的變動。
蒙龍院長邀請，盡我所能，又有各位老師在這聽我演講，這個老人最大的缺點就是寂寞，一講課就講不完，請大家多多原諒。
龍衛(wèi)球教授：按著慣例，我們還有一個交流時間，大家可以提問。
同學：施法官，您好！保險公司為了規(guī)避自己的責任經常在有很多狡猾的做法，比如說，美國福羅里達州的沿海居民為了保護自己的財產投了一些海嘯險，但是當卡 妮娜颶風來的時候，保險公司就對那些投了海嘯險的居民說，你的房子是被臺風吹翻的，按約定不賠的；對于投了海損險投保人說你們的房子是被海嘯摧毀的，我們 也是不賠的，結果都不賠了。請問您是如何看待保險公司這種狡猾的做法呢？另外，投保人在投保的過程中如何最大限度地保護自己的利益呢？
施文森先生：這位同學你請坐，我也先坐下了來了。我所了解到的現(xiàn)代許多巨災，保險公司已經沒有能力來承擔了。比如說，最明顯的就是地震險，這個事情就解決 不了。所以，臺灣地區(qū)也是只能意思意思，美國也是這樣。至于洪水險，包括海嘯等，這些險種以前是提供的，現(xiàn)在為什么不提供了呢？因為災難來的時候，其造成 的損失相當?shù)捏@人，這個同學所說的卡妮娜颶風為什么會給路易斯安那州造成如此的損失？美國的聯(lián)邦政府和州也是要負一定責任的，因為很多房屋年久失修，所以 很多房子被吹翻了，這里面的確有的是保險公司愿意賠，有的是不愿意賠。有一個條款說風災我愿意賠，洪水呢，我們知道所有的風叫臺風，說是從臺灣來的，西方 就叫颶風。像這個條款它都會賠，但是沒有這個條款的它就不賠。美國的聯(lián)邦政府和州也是要負一定責任的，因為它們在路易斯安娜州救災活動中表現(xiàn)的非常的糟 糕，政府救災人也不去。但是我們四川的災害要比它的災害要嚴峻的幾十倍，甚至好幾十倍。我們的溫家寶總理變成了世界上最受尊重的總理。保險公司是不是很奸 詐，平心而論，我倒是不是為保險公司辯護，美國的監(jiān)管非常厲害，一般來講，美國州政府里面都有一個專門的單位機構做保險監(jiān)管職責，該不該賠，從這里可以得 到一個公道。問題是，人們在買賣保單的時候，賣出保單的那個人對于那些該保那些不該保，有沒有說清楚，這個問題是關鍵。這也是為什么英國十幾年來一直在 講，相對人是個人，你一定要坐下來說明那些是不保的。這也是大陸《保險法》比較好的地方，講到如何來保障被保險人的利益，而臺灣地區(qū)“保險法”偏向保險 人；大陸的《保險法》則偏向于投保人，對整個的監(jiān)管，法律行文的口氣是偏向于保護被保險人的，這是個正確的做法。你可以看到，大陸保險法每一次修改，從 2002年到2009年修正的重點都在這個地方，要是有機會的話，我可以分析給你聽，它是怎么樣偏向保護被保險人的。因為立法者知道13億人口中，絕大多 數(shù)人對于保險法是不很了解的，所以，要求保險公司就保險條款要說明，免責的條款要特別說明等，你不能說保險公司已向我解釋清楚，然后投保人或者被保險人簽 個字就算了。事實上你們可以看到，最高人民法院的司法解釋里已經提到這些問題，按照司法解釋的規(guī)定，投保人或者被保險人簽個字沒有用，保險公司還是要向法 院說明我當時是怎么說明的。事實上，社會主義國家的立法本身就是偏向于社會弱勢群體一方的。假如說你面對的是一個大公司，保與不保之間你可以討價還價，因 為好多大公司比保險公司還要大，他養(yǎng)的律師比誰都多。這些理論啊有時會很危險的，唯恐保險公司變成弱勢，而對方是強勢，完全是可以按約定來保的。一般來 講，海嘯、洪水、地震等一般是不保的，洪水現(xiàn)在最難保的在哪了？低的地方都不愿保，高的地方都愿意保，所以，危險共同體很難選擇。我們臺灣政治大學在比較 低的地方，我們愿意投保洪水險，臺灣地區(qū)還有個大學叫文化大學，它是在山頂上面，“教育部長”為它造的，他千算萬算沒有算到臺風造成的損失比洪水要大，他 原以為逃過了洪水，到山上應該的沒有什么問題，沒想到學校每次都會讓臺風造成嚴重的損害，這些事可以當故事來聽聽，你們也不要太認真。我的意思是說美國的 監(jiān)管很厲害，美國費率統(tǒng)計有著很長的歷史背景，所以，它在做法上還是相當?shù)墓赖摹?
同學；施法官您好！您剛才也說與大陸舊的《保險法》相比新的保險法規(guī)定了保險公司的很多義務，相對于其他的金融機構如銀行、證券公司等就沒有這么多的義務，所以，有人說保險公司很倒霉，在這個價值判斷上，您是怎么看的?
施文森先生：你的真的這樣想？不要想！保險公司不會倒霉的，它什么事都算著呢。我們知道，所有的保險的給付都是算著所有的的風險的，因為我們的保險起步比 較晚�，F(xiàn)在中國缺一個什么機構呢？費率統(tǒng)計機構沒有，所以說，費率在訂的時候沒有一個準，在2002年有人提出商品自由化，費率自由化，你沒有費率的統(tǒng)計 準則，說哪天降價就哪天降價，這樣公司之間就會發(fā)生惡性競爭。我們知道，公司保費里的構成部分，投保費占了很重要的地位，但卻沒有費率的統(tǒng)計。還有個格式 條款的問題，商品自由化里時必須要有一個規(guī)范的示范條款，這樣公司才能遵守。剛才講到保險公司這個義務那個義務，保險公司是一個服務機關，它實際上是拿了 一張紙，賣了一筆錢。所以，你這個公司一定要能信賴，不只是今天我能信賴你，我一輩子都要信賴，我們一家三代都信賴你，而且我錢放在你這里比放在家里安 全。第三個就是說你是一個服務業(yè)，你當然要受到國家的監(jiān)督。美國的保險監(jiān)管是很嚴的，是世界出名的。美國也是自由開放經濟，為什么保險公司不敢爭，因為保 險本身就是這個樣子，它要你徹底的做到這些基本的理念。你知道在美國，事故發(fā)生了以后，保險人往往主動地調查，危險發(fā)生你不需要通知。因為現(xiàn)在媒體很發(fā) 達，一報道一查你，就會發(fā)現(xiàn)是不是你保的。這里面還有壽險，比如說某家的人死了，實際上醫(yī)院里面都是有記錄的，保險公司一查就查出來了，美國還沒有像東方 這樣嚴密的戶口登記，只要媒體報道出來，他主動地就把保險金送來了，那可不可以坐在家里等著你上來申請，五年以后時效過了，你不能申請了，這樣的保險公司 不會有好的將來的。好的保險公司縱使過了五年時效，他也絕對不用這個時效的，因為你這樣做對他有利嗎，本來五年前要付的，五年后你才來要，好的保險公司規(guī) 規(guī)矩矩地加付利息，等于說因為你五年前沒拿，所以現(xiàn)在再給你一點，用你的嘴巴做口碑，去告訴別人說這個保險公司真好，五年前我沒有申請，五年后它給我送上 門來，還給了我利息，這比什么廣告都好啊。所以說保險公司，它是個與公益有關的服務業(yè)，這一點它一定要做到。這也是為什么保險的從業(yè)人員一定要嚴格的訓 練，這也是我為什么這樣講；法律系要培養(yǎng)懂保險法的人，同時保險系要培養(yǎng)懂精算的人，而且更重要的一點是法律系還有一個重大的任務就是在不久的將來，這是 一個社會主義理念的國家，將來必定有很多的社會保險出現(xiàn)，所以要培養(yǎng)社會保險人員，這是另外一個重要的領域。
龍衛(wèi)球教授：剛才施老師的報告果然非常精妙。我總結了四個特點，第一是非常的嫻熟。他不愧是法學大家，當之無愧的保險法專家，對于保險法的思想和素材可以 說是如數(shù)家珍。第二是講得很深入。從歷史的、理念的、差異的這些角度，拿捏得非常精妙，闡發(fā)深刻而豐富；第三是語言風趣幽默，通俗易懂。老先生已經70多 歲了，但是他的語言形象是二三十歲，可見他擁有不一般的心態(tài)；第四是很富有現(xiàn)實意義。他不僅對于英美法系和大陸法系的保險法都了如指掌，并且善于提升到理 念把握的層次，而且對于保險法的實際也極為嫻熟，特別是對于海峽兩岸的保險法理論與實踐有著生動而準確的理解。這些年來，他對我們大陸的《保險法》，無論 是立法還是實踐建設都始終參與其中，做出了很多貢獻，也提出了很多中肯的意見，特別值得我們大陸保險法學界和實務界感銘�？傊矣X得今天的報告極具啟發(fā) 性，受益匪淺。讓我們再以熱烈的掌聲表示感謝。我也代表北航法學院歡迎施老師常來常往。好！今天到此結束！
（錄音整理人：董芳芳、黃永太）
附：施文森教授簡介
施文森大法官，著名保險法專家，臺灣地區(qū)“司法院”優(yōu)遇大法官（法官最高榮譽）。
1933年3月11日出生于浙江杭州。1958年獲得臺灣大學法律學士學位，1962年獲得美國俄勒岡大學碩士學位，1965年獲得美國烏伊拉姆特大學法 學博士學位。之后于1966至1967年在美國伊利諾斯大學繼續(xù)做博士后進修，并于1970至1971年在美國哈佛大學法學院擔任訪問學者。
1967至1970年擔任臺灣政治大學副教授，1971年成為法學教授。同時，還擔任眾多管理職位，包括1969至1972年間的法律系主任，1990至 1992年間的保險系主任，1985至1992年間的保險研究所所長和1980至1994年間的保險監(jiān)理委員會委員。
他曾受邀前往英國倫敦大學高級法學研究所（1977年-1978年）和德國科隆大學保險法研究所（1992年5-8月）進行保險法律法規(guī)的研究，并且其大量關于保險法和票據(jù)法的出版物和杰出研究曾多次贏得臺灣科學委員會孫中山基金和嘉新文化教育基金的嘉獎。
他于1994年10月1日被任命為“司法院”大法官，任期9年至2003年。目前，為臺灣地區(qū)終身大法官，并在臺灣政治大學風險管理與保險學系兼任教授。