大約半年以前，北京大學(xué)法學(xué)社法理小組的幾名同學(xué)出于對本土資源的濃厚興趣，請法學(xué)院青年教師強世功和大家一起來談?wù)剬@個問題的看法。對于法學(xué)院的年輕學(xué)子來說，蘇力先生的這本書在某種意義上也成為了經(jīng)典性的“本土資源”，無論是“蘇力的”，還是“反蘇力的”，卻很難是“非蘇力的”。或許，正是在對這一文本以及文本中或隱或顯表露出來的問題一再反復(fù)咀嚼的過程中，我們才能隱約窺見中國法治之路的些微曙光。
對話人：強世功（下簡稱強）
法學(xué)社法理小組（下簡稱法理小組）
主持人：今天我們很榮幸請到強世功老師和大家一起談?wù)劇胺ㄖ蔚谋就临Y源”這個話題。應(yīng)該說，這是個老問題，但也是個常談常新的問題。強老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對話對我們來說，既是一次溫習(xí)，也是一個獲得新知的機會。歡迎大家提問。
法理小組：我看過朱老師的許多文章，也看過不少批評他的文章，一個強烈的感覺是：朱老師的批評者對朱老師要提出的問題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯誤，往往在一些細枝末節(jié)上打轉(zhuǎn)。您認為朱老師主要提出的是一個什么問題法理小組
強：朱老師實際上想說的是在建構(gòu)法治的過程中國家法和民間法的關(guān)系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習(xí)慣法規(guī)則的影響。當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ蔚臅r候，，我們希望的是個人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預(yù)期，在發(fā)生糾紛時能依據(jù)法律來解決矛盾。沒有這一點，決不能已確立了法治。
法律的實施當(dāng)然需要強制力，但事實上人們遵守規(guī)則更多是出于習(xí)慣。在這里我們能看到國家法和民間法的某種關(guān)系。民間法是習(xí)慣形成的，是長期的社會生活日積月累的結(jié)果，與社會生活也具有較強的親和力，人們已習(xí)慣于依據(jù)它們來行事。這在鄉(xiāng)土社會中表現(xiàn)尤為明顯。問題在于，我國法治的構(gòu)建，必然是一個國家法逐漸進入社會生活的過程，在這一過程中，我們是以國家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢法理小組
社會的治理方式是一個社會本身的產(chǎn)物，當(dāng)然也是人們的意識發(fā)生作用的產(chǎn)物。但我們不能不考慮具體社會狀態(tài)對規(guī)則的需求。這樣來看，我們應(yīng)當(dāng)給予社會成員以更多的選擇自由，讓讓他們在尋求國家法的救濟以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個方面的考慮：第一，從法治建構(gòu)的目的來看，我們最終是要讓國家法規(guī)則為人們所接受。但推行國家法同時扼殺民間法，實際上不能達到目的。人們?nèi)匀粫驗閷曳ㄈ狈π枨蠖荒軓膬?nèi)心接受。取消民間法事實上會剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟的途徑減少，對于社會秩序的維持而言，這不是好事。第二，，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競爭，真正適合一個社會的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國家法處于一種無競爭的狀態(tài)之中，將會因缺乏一個參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來治理社會呢還是用人們在無自由條件下被動接受的規(guī)則來治理社會呢法理小組從我們建立良好秩序的目的來看，恐怕是前一種更可取。
總之，如果說法治的目標是保障自由，我想其中一項自由應(yīng)當(dāng)是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國這樣一個后發(fā)達國家尤為重要。
法理小組：民間法往往是某個地區(qū)某個時期的特殊產(chǎn)物，而國家法普遍主義色彩更濃一點。這樣看來，民間法的普遍化是可能的嗎法理小組
強：本土化并不是把特殊條件下產(chǎn)生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個視角。我們主張應(yīng)當(dāng)給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會現(xiàn)實用國家法來代替一切民間法。法律規(guī)則是社會生活的寫照。社會生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡單社會向復(fù)雜的分化社會的轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化的過程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對民間法，而且也可能需求國家法。正是在這個意義上，蘇力的研究推進了費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的觀點。鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習(xí)慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ê土?xí)慣法的競爭。因此，國家法和民間法的關(guān)系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關(guān)問題。
法理小組：強老師，您前幾年像是做了一個關(guān)于討債案件的調(diào)查，這個調(diào)查對于說明國家法和民間法的關(guān)系有什么意義法理小組
強：這是我讀書的時候和幾個同學(xué)在陜北做的。可以說，這是一個關(guān)于國家法實施的案件，但在調(diào)查過程中，能時時感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權(quán)力關(guān)系在其中起到了重要作用。沒有對這些東西的運用，國家法如何實施就是個未知數(shù)。這讓我感覺到，決不能對民間規(guī)則視而不見。在推進法治的過程之中，如果能把它們當(dāng)作一種資源運用起來，是有利于法治的建設(shè)的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關(guān)系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產(chǎn)生許多習(xí)慣法，法治建設(shè)不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關(guān)聯(lián)；民間法如果運用得當(dāng)，完全能推進國家法的實施。
其實這不是個極端的例子。美國的法律秩序，大家傾向于認為它是一個國家法的一元秩序。實際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當(dāng)?shù)氐囊恍┝?xí)慣法，在程序設(shè)計上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調(diào)查中的程序更為簡單。這是考慮了當(dāng)事人訴訟成本的結(jié)果，也是對力求簡便的民間規(guī)則的一種吸收。
法理小組：強老師，蘇力在關(guān)于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說村長可以踢她的丈夫，但又不能踢錯地方，還有那個“說法”，我覺得都是非理性的，也很難說是一種穩(wěn)定的預(yù)期。
強：這是一種預(yù)期。鄉(xiāng)土社會中人們在生活中積累起一定知識，自然會形成一定的預(yù)期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒有用文本表達出來而已。秋菊要討個說法，在那個社會里是很自然的。
法理小組：我覺得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高法理小組中國的法治化缺時間。
強：從成本上來考慮，也許一條缺乏與社會親和力的法律會讓社會承擔(dān)更大的成本，所以很難說哪個成本高。給法治加上太多的目標價值也不大現(xiàn)實。法治本身只是治理社會的途徑，承擔(dān)不起許多集體目標。具體如何運用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細致研究，但關(guān)鍵是確定這樣一個視角。
法理小組：強老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個刑事案例，但這個例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導(dǎo)法律規(guī)避，雖然事實上并非這樣。
強：這當(dāng)然是誤會。我自己覺得，治學(xué)之中關(guān)鍵的一點是提出真正的普遍性問題。如果這些問題在現(xiàn)實中客觀存在，那么這種提問就是有價值的。至于所運用的材料真實與否，并不重要。蘇力提這個問題時主要是考慮在刑事法領(lǐng)域，國家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問題提清楚。案例本身是不是真實并不重要，我甚至可以自己構(gòu)想出一些東西來，只要它有助于問題的提出。所以用文學(xué)作品中的形象來提問是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說或電影里的人物，但沒關(guān)系，因為問題是個真問題。另外蘇力提到宗族關(guān)系，也是為了提問，而并不是提倡以之作為制度的基
對話人：強世功（下簡稱強）
法學(xué)社法理小組（下簡稱法理小組）
主持人：今天我們很榮幸請到強世功老師和大家一起談?wù)劇胺ㄖ蔚谋就临Y源”這個話題。應(yīng)該說，這是個老問題，但也是個常談常新的問題。強老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對話對我們來說，既是一次溫習(xí)，也是一個獲得新知的機會。歡迎大家提問。
法理小組：我看過朱老師的許多文章，也看過不少批評他的文章，一個強烈的感覺是：朱老師的批評者對朱老師要提出的問題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯誤，往往在一些細枝末節(jié)上打轉(zhuǎn)。您認為朱老師主要提出的是一個什么問題法理小組
強：朱老師實際上想說的是在建構(gòu)法治的過程中國家法和民間法的關(guān)系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習(xí)慣法規(guī)則的影響。當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ蔚臅r候，，我們希望的是個人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預(yù)期，在發(fā)生糾紛時能依據(jù)法律來解決矛盾。沒有這一點，決不能已確立了法治。
法律的實施當(dāng)然需要強制力，但事實上人們遵守規(guī)則更多是出于習(xí)慣。在這里我們能看到國家法和民間法的某種關(guān)系。民間法是習(xí)慣形成的，是長期的社會生活日積月累的結(jié)果，與社會生活也具有較強的親和力，人們已習(xí)慣于依據(jù)它們來行事。這在鄉(xiāng)土社會中表現(xiàn)尤為明顯。問題在于，我國法治的構(gòu)建，必然是一個國家法逐漸進入社會生活的過程，在這一過程中，我們是以國家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢法理小組
社會的治理方式是一個社會本身的產(chǎn)物，當(dāng)然也是人們的意識發(fā)生作用的產(chǎn)物。但我們不能不考慮具體社會狀態(tài)對規(guī)則的需求。這樣來看，我們應(yīng)當(dāng)給予社會成員以更多的選擇自由，讓讓他們在尋求國家法的救濟以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個方面的考慮：第一，從法治建構(gòu)的目的來看，我們最終是要讓國家法規(guī)則為人們所接受。但推行國家法同時扼殺民間法，實際上不能達到目的。人們?nèi)匀粫驗閷曳ㄈ狈π枨蠖荒軓膬?nèi)心接受。取消民間法事實上會剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟的途徑減少，對于社會秩序的維持而言，這不是好事。第二，，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競爭，真正適合一個社會的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國家法處于一種無競爭的狀態(tài)之中，將會因缺乏一個參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來治理社會呢還是用人們在無自由條件下被動接受的規(guī)則來治理社會呢法理小組從我們建立良好秩序的目的來看，恐怕是前一種更可取。
總之，如果說法治的目標是保障自由，我想其中一項自由應(yīng)當(dāng)是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國這樣一個后發(fā)達國家尤為重要。
法理小組：民間法往往是某個地區(qū)某個時期的特殊產(chǎn)物，而國家法普遍主義色彩更濃一點。這樣看來，民間法的普遍化是可能的嗎法理小組
強：本土化并不是把特殊條件下產(chǎn)生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個視角。我們主張應(yīng)當(dāng)給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會現(xiàn)實用國家法來代替一切民間法。法律規(guī)則是社會生活的寫照。社會生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡單社會向復(fù)雜的分化社會的轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化的過程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對民間法，而且也可能需求國家法。正是在這個意義上，蘇力的研究推進了費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的觀點。鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習(xí)慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ê土?xí)慣法的競爭。因此，國家法和民間法的關(guān)系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關(guān)問題。
法理小組：強老師，您前幾年像是做了一個關(guān)于討債案件的調(diào)查，這個調(diào)查對于說明國家法和民間法的關(guān)系有什么意義法理小組
強：這是我讀書的時候和幾個同學(xué)在陜北做的。可以說，這是一個關(guān)于國家法實施的案件，但在調(diào)查過程中，能時時感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權(quán)力關(guān)系在其中起到了重要作用。沒有對這些東西的運用，國家法如何實施就是個未知數(shù)。這讓我感覺到，決不能對民間規(guī)則視而不見。在推進法治的過程之中，如果能把它們當(dāng)作一種資源運用起來，是有利于法治的建設(shè)的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關(guān)系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產(chǎn)生許多習(xí)慣法，法治建設(shè)不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關(guān)聯(lián)；民間法如果運用得當(dāng)，完全能推進國家法的實施。
其實這不是個極端的例子。美國的法律秩序，大家傾向于認為它是一個國家法的一元秩序。實際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當(dāng)?shù)氐囊恍┝?xí)慣法，在程序設(shè)計上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調(diào)查中的程序更為簡單。這是考慮了當(dāng)事人訴訟成本的結(jié)果，也是對力求簡便的民間規(guī)則的一種吸收。
法理小組：強老師，蘇力在關(guān)于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說村長可以踢她的丈夫，但又不能踢錯地方，還有那個“說法”，我覺得都是非理性的，也很難說是一種穩(wěn)定的預(yù)期。
強：這是一種預(yù)期。鄉(xiāng)土社會中人們在生活中積累起一定知識，自然會形成一定的預(yù)期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒有用文本表達出來而已。秋菊要討個說法，在那個社會里是很自然的。
法理小組：我覺得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高法理小組中國的法治化缺時間。
強：從成本上來考慮，也許一條缺乏與社會親和力的法律會讓社會承擔(dān)更大的成本，所以很難說哪個成本高。給法治加上太多的目標價值也不大現(xiàn)實。法治本身只是治理社會的途徑，承擔(dān)不起許多集體目標。具體如何運用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細致研究，但關(guān)鍵是確定這樣一個視角。
法理小組：強老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個刑事案例，但這個例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導(dǎo)法律規(guī)避，雖然事實上并非這樣。
強：這當(dāng)然是誤會。我自己覺得，治學(xué)之中關(guān)鍵的一點是提出真正的普遍性問題。如果這些問題在現(xiàn)實中客觀存在，那么這種提問就是有價值的。至于所運用的材料真實與否，并不重要。蘇力提這個問題時主要是考慮在刑事法領(lǐng)域，國家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問題提清楚。案例本身是不是真實并不重要，我甚至可以自己構(gòu)想出一些東西來，只要它有助于問題的提出。所以用文學(xué)作品中的形象來提問是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說或電影里的人物，但沒關(guān)系，因為問題是個真問題。另外蘇力提到宗族關(guān)系，也是為了提問，而并不是提倡以之作為制度的基