在公司法的規范體系建構與完善過程中，最高人民法院制定的公司法司法解釋居于重要地位并發揮重要作用。這次《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“解釋草案”）的形成過程，再次反映了人民法院對公司法實施機制的規范貫徹能力、經驗提煉能力和規則建構能力。
現行公司法于2023年全面修訂時（以下簡稱“新公司法”），在相當程度上吸納了公司糾紛審判實踐形成的司法經驗。對于反映在此前五個“公司法司法解釋”和《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）中的關于公司糾紛案件審理的規則性經驗，已通過立法處理后將其嵌入新公司法的規范體系中。但因公司法的體系建構具有特定的規范層級要求、內容選擇標準和條文表達方式，并不能將公司糾紛案件審理實踐中所有在用的司法解釋規則全部嵌入新公司法。那些經公司立法選擇而余的司法解釋規則，在新公司法生效后仍然具有適用效力，但須根據新公司法的體系結構予以再體系化。再者，新公司法的理念更新與規范重構對司法政策趨向必然具有引導性影響，其實施過程也必然產生新的法律適用經驗，這就需要以新公司法作為規則生長點，制定與新公司法規范旨意及其施行機制協調一致的司法解釋。將上述這兩類司法解釋進行系統整合而有機融為一體，是提升公司糾紛審理效能與效果的重要舉措。
與詞義傳遞的表面印象不同，“公司法司法解釋”并不是封閉于新公司法規范體系內的規則建構，其規則性質與功能所涉經常溢于新公司法規范體系之外。或者說，公司法司法解釋并不只是以新公司法既有條文作為限域而運用法律解釋方法進行演繹的規則建構結果，盡管這是基礎性的并且在公司法司法解釋中占比較大，但其本質上是在新公司法規范體系、法院審判機制和公司運行實務之間建構的觀念表達系統，是以公司及其相關法律活動為觀察視點，經多層次、多學科的法知識分析得出判斷結論及處理方法的集約性規則體系。因此，在公司法司法解釋形成機制中，采行聚焦公司法并超出公司法的建構理念，系統性地整合對公司糾紛情形預設與處理因應的經驗認識，是公司法司法解釋規則體系化程度得以優化的必要前提。本文以“解釋草案”為觀察對象，展開對公司法司法解釋形成機制中系統性思維與體系化建構的思考。
一、公司法司法解釋形成中系統性思維的建構功能
“司法解釋作為法律文本的一種延伸表達方式，解釋者的解釋動機、價值偏好、重點預設、方法選擇和表述特點等，在很大程度上決定了一個司法解釋何以特定的內容出現。司法解釋的形成過程及其結果，不僅取決于法律文本的對象性設定，也取決于解釋者的主體性設定。”體系化是司法解釋建構機制的本質屬性與當然要求，而體系化建構過程必然要求司法解釋的建構者能夠熟練運用系統性思維。“系統思維是指在法律適用過程中，將法律規范、案件事實、外部環境（經濟社會發展現實）等視為一個有機的整體，從全局性、關聯性、層次性和動態性等多維度進行系統考量，自覺避免法律適用成為孤立機械的片段，以實現法律效果與政治效果、社會效果的有機統一。”在一定意義上，公司法司法解釋建構過程中系統性思維運用的有效程度，決定了公司法司法解釋規則體系化建構的優質程度。因此，為有效提升在公司糾紛審判工作中具體應用法律的能力與效果，在公司法司法解釋形成機制中，應把系統性思維作為優化規則體系建構的基礎性思維方式。
公司糾紛案件發生于以公司法為主要構成的法律制度環境之中，兩者之間實質是經濟社會系統與法律規范系統的觀念交織互動，并通過法院審判活動實現強制性的系統契合。當新公司法出臺時，對公司糾紛案件的影響是環境性的或系統性的，而且公司所在經濟社會系統的變化與公司法律體系的變化并不完全具有同構同步的特性。因此，需要在符合已經重構的公司法律體系與適應不斷出新的公司運行實踐之間，整體把握公司糾紛審判所需要的知識體系和工具集合，這種整體把握的方法論運用具體到司法解釋形成層面，就必須以系統性思維來建構滿足整體性要求的規則體系。因此，在公司法司法解釋形成過程中，必須“堅持系統觀念，確保司法解釋與立法精神、立法目的、立法價值取向乃至具體規范保持高度一致性，把握好新公司法具體條款規則之間的關系、新舊公司法之間的適用關系、新公司法與民法典、證券法、企業破產法以及強制執行法律制度的關系。”
《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條第2款規定，“對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，采用‘解釋’的形式。”據此可將司法解釋規則的建構方式分為兩種，一種是“擇條展開”建構方式，即以特定法條為解釋規則的建構起點，從現行法律規范體系中選取法律解釋需求較大的法條，運用法律解釋方法進行準確化建構，提高審判實踐中對該法條的理解度與應用性。例如，新《公司法》第23條有關公司人格否認的條款在適用時，其對公司實務情形的涵攝關系極為復雜，“解釋草案”中即以新《公司法》第23條作為解釋規則的建構起點，在其第4條中詳盡規定了構成公司人格否認的諸種情形，分別規定了認定控股股東過度控制公司、與公司財產混同、股東投入公司資本顯著不足時需綜合考量的因素等等。另一種是“擇事展開”建構方式，即以類案或類事為解釋規則的建構起點，將審判實踐中發生概率較高且法律適用選擇難度較大的案件或問題予以集中歸納，建構統一的法律應用方案。例如，對于公司人格否認案件，究竟以普通程序審理還是以執行程序處理，以往對此觀點不一。此次“解釋草案”第6條中就明確規定，公司債權人要請求股東對公司債務承擔連帶責任，只能經普通訴訟程序進行實體審理，而不能直接經由執行程序處理。與公司人格否認案件中債權人向股東直索的訴訟關系結構類似，債權人直接要求公司股東在出資義務范圍內承擔公司債務時，“解釋草案”第43條、第44條同樣規定債權人不能直接通過執行程序實現直索目的，而只能另行提起訴訟以通過普通程序來實現索賠目的。這些司法解釋范疇的規則創新，既體現了對股東有限責任和法人獨立人格等公司制度基石的充分尊重，也體現了對公司債權人利益的合理保障，是以合理的程序法規則來實現當事人之間實體權利的統籌兼顧。
在以往的公司法司法解釋及正在討論的“解釋草案”中，擇條展開與擇事展開的規則建構方式都是混合運用的。但較之此前的五個“公司法司法解釋”，在“解釋草案”中擇條展開建構的規則與擇事展開建構的規則的效用權重相比，則有此消彼長的趨勢。究其緣由，一是體現在新公司法上的立法水平已經相當成熟；二是理論界與實務界的法律解釋能力已經普遍提高；三是原有擇條展開建構的司法解釋規則已多被公司法吸納。由于擇事展開建構的解釋規則具有更強的系統建構性，“解釋草案”形成中的重點討論幾乎都是圍繞擇事展開建構的創新規則展開。與擇條展開建構方式基本針對單一法條展開不同，擇事展開建構方式總是要形成多個法條同時適用的綜合規則。由于“案件事實是復雜多面的客觀存在，需要根據程序規則認定具有法律意義的事實，并運用法律規范對這些法律事實所體現的法律關系的性質進行判斷；在此基礎上，通過對法律進行解釋，按一定規則選擇適用一個或多個法律規范，作出裁判結論”，因而擇事展開建構解釋規則的過程及結果中更需要系統性思維發揮作用，或者說，通過擇事展開建構形成司法解釋的過程，當然更是一個系統性規則的建構過程。
就公司法視域而言，公司法律體系是一個相對獨立的法律系統；就整個法律系統而言，公司法律體系則是整個法律系統的子系統。公司法司法解釋的系統結構分為內結構和外結構，前者是公司法范疇內部的連接狀態，后者是公司法與其他法律之間的連接狀態。“解釋草案”的規則建構在相當程度上體現了內結構與外結構的有機連接，這是“解釋草案”生成機制中系統性思維有效發揮作用的具體體現。若以公司法為“解釋草案”規則建構的視界，根據系統性規則的建構方向可分為“內構式生成”和“外構式生成”。所謂“內構式生成”，是指基于特定一類案件或問題，在公司法律體系內部不同法條之間，建構適用于該特定類事的規則。所謂“外構式生成”，是指基于特定一類案件或問題，在公司法律體系與其他法律體系之間，建構適用于該特定類事的規則。
“解釋草案”采用了許多內構式生成規則的建構方式，有效實現了公司法律體系內部的內容充實和結構協調。例如，“解釋草案”第11條對新《公司法》第26條、第52條、第89條、第161條項下的糾紛處理做了統一安排，明確規定法院不支持提起訴訟時已經超過法定期限的訴訟請求。再如，“解釋草案”第42條規定了出資義務的法定性，就新公司法對認繳出資未屆繳納期限或瑕疵出資股權轉讓的出資義務或責任的有關規定，預設了轉讓人與受讓人之間有出資責任約定負擔且與新公司法規定不一致的情形，明確了約定不能對抗法定的原則，并規定即使有關出資義務或責任負擔的約定經過股東會或董事會決議同意，亦不得對抗公司及其債權人。再如，在公司糾紛案件的審判實踐中，公司清算的責任主體一直處于流變狀態，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》第18條規定的是有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，“九民紀要”第14條根據審判經驗而特別對有限責任公司承擔清算責任的股東范圍進行了限縮，新《公司法》第232條則明確“董事為公司清算義務人”。根據新公司法的規定，“解釋草案”第75條專門細化董事清算責任的構成要件，以及公司債權人向負有責任的董事直索的請求權基礎，從而完善了公司清算責任制度的體系建構。
因公司法范疇及體例的規定性，其法律規范體系并不能涵蓋公司法糾紛審判實踐需要的法律應用范圍，公司法司法解釋必須采行聚焦公司法又超出公司法的建構理念。因而“解釋草案”同樣也采用了許多外構式生成規則的建構方式，有效地在公司法與其他法律之間建構了規范相接、法理相容的系統連接結構。例如，“解釋草案”中有較多的公司法與民事訴訟法之間的規則建構，如其第6條關于公司人格否認案件訴訟程序的規定，其第44條關于出資不實場合股權轉讓責任訴訟關系結構的規定等。再如，“解釋草案”中還有較多的公司法與民法典之間的規則建構，如其第41條關于一股二賣的處理方案，就指示法院參照民法典關于善意取得的規定處理；其第83條關于定增保底條款無效的責任承擔，就指示法院參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》第24條、第25條等規定處理。
“解釋草案”中還有一些外構式生成規則體現了對制度變遷和政策演變的綜合把握。例如其第7條第3款規定，“股東為夫妻二人的，不適用公司法第二十三條第三款有關一人公司的規定。”這一條規定的意義表現在兩個方面：其一，明確了在夫妻分別持有一個公司股權的財產歸屬判斷場合，須根據不同法律相關條款涵攝范圍予以限定。即對于“解釋草案”第7條的預設情形，民法典婚姻家庭編有關夫妻財產制度的規定只適用夫妻關系內部，但不及于公司法范疇持股關系的外觀效力。其二，反映了對夫妻共同持股的公司立法政策變遷，已再次由實質判斷轉向形式判斷。依據我國公司法制定時的最初建構理念，夫妻二人持有一個公司的全部股權，視為滿足有限公司須有二人以上股東的制度安排。但在其后是否允許一人公司的討論中，論證一人公司制度合理性的重要論據之一，就是夫妻公司名為二人股東實為一人股東，司法實踐中亦有按此理念處理一人公司相關案件的做法。有實證研究表明，“夫妻公司適用法人人格否認在司法實踐中有兩種截然不同路徑：一是將夫妻公司認定為一人公司，從而適用《公司法》第23條第3款的舉證規則；二是不將夫妻公司視為一人公司，從而排除《公司法》第23條第3款對夫妻公司的適用。”但現今則有觀點認為，“一人公司就是‘只有一個股東’，這是一個形式判斷標準，而非考慮出資來源或者利益一致性的實質判斷標準。‘夫妻公司’形式上有兩名自然人股東，股東數量不符合法律關于一人公司的規定。”“解釋草案”第7條則是按照外觀主義原則設置夫妻二人分別持有一個公司全部股權的處理規則，更為精確地界定新《公司法》第23條第3款的適用范圍。
無疑，在公司法司法解釋的形成機制中，外構式生成規則的建構過程將更為復雜，其不僅是不同法律體系中特定法條的綜合適用，更是不同法律的宗旨、理念、原則、一般規則及特定規則的貫通理解和系統再構，還面臨著不同法律特定規范涵攝范圍交疊的空間處理、環節設置和程序安排。本文如下討論中選定的問題均發生在“解釋草案”外構式生成的規則建構范疇，其原因就在于此。
二、公司法司法解釋草案中若干爭點的系統性分析
因“解釋草案”建構在公司糾紛審判實踐長期經驗的基礎上，其規則建構有充分的法律依據和學理支撐，其主要內容與體系結構已經獲得了理論界與實務界的普遍認可。當然，還是有一些“解釋草案”中的新設規則，仍處于廣泛討論過程中。筆者發現，以系統性思維進行觀察分析，可以發現“解釋草案”的主要爭點具有一定的集中度，大都發生在外構式生成的新設規則上。這是因為，司法解釋的外構式生成規則的建構機制更為復雜，對涉及不同法律部門的規范與法理的集約綜合工作，需要更為深入的析解和更為審慎的抉擇。
（一）是否可以提出公司決議確認有效之訴
對于公司決議是否可以提起確認有效之訴，“解釋草案”第9條設計了兩個選擇方案。方案一是：“人民法院作出確認公司決議有效的裁判后，股東另行提起撤銷公司決議之訴的，人民法院應當依法予以受理；當事人以另案裁判已經確認決議有效提出抗辯的，人民法院不予支持。”方案二是：“股東、董事、監事等請求確認公司決議有效的，人民法院不予受理。”僅就“解釋草案”第9條方案一的表面邏輯，其本身就有訴訟法理上的疑問。就同一公司決議，在法院做出確認有效的裁判后，仍可受理對該決議的撤銷之訴，并且不支持以另案裁判有效為由的抗辯，這是否屬于違反“一案不再理”原則，值得討論。最有建構價值的，是“解釋草案”第9條提出了一個原理性的問題，即公司決議確認有效之訴是否有法理根據。
在“解釋草案”的討論中，一些觀點贊同法院受理當事人提出的公司決議確認有效之訴，也就是贊同“解釋草案”第9條的方案一。其理由是：1.既然對合同可以提出效力確認之訴，那么對公司決議也可以提出效力確認之訴，因為基于公司契約理論，合同與公司決議都是民事主體意思自治的法律形式。2.在公司發行股份決議的效力被廣泛質疑時，會嚴重影響股份發行目標的實現，此時公司就可以提出股份發行決議確認有效之訴，以打消市場疑慮，確保股份發行成功。3.在有的公司出現兩個股東會決議并選出兩個董事會的特殊情形時，股東可以提出某一董事會選任決議有效的確認之訴，從而維護公司治理秩序。贊同方案一的觀點雖然有一定道理，但就其立論的基礎邏輯分析，可以發現，贊同對公司決議可以提出確認有效之訴的觀點，實際上是在合同效力確認之訴與公司決議效力確認之訴之間做了簡單類比。然而，其類比項的選擇結果存在嚴重不相稱問題，不足以據此做出恰當的類比結論。
筆者認為，對于公司決議，根本不能提出確認有效之訴，也即贊同“解釋草案”第9條的方案二。為之增添的理由是：1.將公司決議效力確認之訴與合同效力確認之訴進行類比，屬于類比項的基點選擇不當。因為合同不能單方解除，法院確認其有效后，可以鞏固合同關系的確定性及穩定性。而公司決議隨時可因公司自治機制而改變，法院確認公司特定決議有效后，公司隨時可以另行做出決議廢除當初法院確認有效的特定決議。因此，法院確認公司決議有效并無任何實際意義，徒耗司法資源，徒損法院權威。2.因公司對其決議具有自主控制力，對于既有的公司決議，法律推定其有效即可，公司自己不必對自己獨立做出的決議另行提出確認有效之訴。凡對公司決議有質疑或反對者，其自可提出決議不成立、決議無效或決議撤銷之訴，由此才能構成真正有實際意義的圍繞公司決議而發生的訴的對抗。3.至于一些影響公司決議實施的實務情形，如公司增發股份決議被質疑為無效，應當由指控者提出發行決議無效或撤銷之訴。如果指控者未提起訴訟而實施業務干擾，公司則可以向其提出侵權之訴。對于一個公司通過兩個股東會決議選任兩個董事會的實際情形，完全可由贊同其中一個決議的股東針對另一方股東做出的決議提起無效或撤銷之訴。可見，對于上述這些預設情形，法律已經設置了系統的救濟措施，完全不必再行確認有效之訴而徒設疊床架屋的救濟措施。
（二）公司債權人代位訴訟股東出資的執行資金是否采行“入庫規則”
新公司法對有限責任公司資本制度做了較大修訂，尤其對注冊資本認繳制下嚴格資本充實責任做了許多新的制度安排，諸如股東瑕疵出資責任制度、認繳出資加速到期制度、股權轉讓補充或連帶出資義務及責任制度、抽逃出資連帶責任制度等等。相應的，“解釋草案”對這些與出資相關的公司法制度安排設置了更為細致的實體或程序規則，特別是對公司債權人直接請求股東在未出資范圍清償公司債務的處理方案做了具體規定，并得到了理論界與實務界的普遍認可。但尚存一個較大爭議未能解決，就是公司債權人代位公司直接向股東提起訴訟且勝訴執行時，敗訴股東繳納的出資究竟是向債權人直接清償，還是先歸入公司賬戶（以下簡稱“入庫規則”）然后再由公司向債權人清償。由此在債權人代位直接起訴股東的場合，產生了是否采行入庫規則的爭議。這并不是一個新問題，只是在“解釋草案”形成過程中，討論再行熱烈以求本次司法解釋予以制度確定。
就目前情形而言，理論界與實務界多數觀點是不支持采行入庫規則的。其理由包括：1.入庫規則影響債權人提起訴訟的積極性。在公司債權人向公司股東提起訴訟時，由起訴的債權人負擔訴訟成本和訴訟風險，敗訴股東繳納出資時卻因入庫規則而成為公司向所有債權人清償的責任財產，即個別債權人的勝訴利益歸于公司全體債權人，這將壓制債權人直接向股東提起訴訟的積極性。2.股東向債權人直接清償模式，與《民法典》第537條規定的代位權訴訟相同，該條即規定“人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務”。實踐表明，民法典規定的向債權人直接清償模式，可以激勵債權人積極行使代位權，此項經驗足以表明，在債權人代位訴訟股東的場合，也應當采行股東向公司債權人直接清償模式。3.只要公司沒有進入破產或清算程序，提起訴訟的債權人先到先得就是公平合理的，而不須考慮多個公司債權人的公平清償問題，除非他們同時起訴。
主張采行入庫規則的觀點雖然占少數，但也有較為充分的支持理由。1.入庫規則符合公司法相關規定的本意。新《公司法》第54條規定，“公司不能清償到期債務的，公司或者已到期債權的債權人有權要求已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。”該條中“出資”一詞所指明確，只能是股東向公司出資，而股東向公司債權人直接清償款項不能叫作“出資”。2.入庫規則使股東出資直接成為公司責任財產，確保公司債權人之間獲得公平清償。3.入庫規則可以防止瑕疵出資的股東與個別債權人訂立虛假合同，防止其通過向通謀債權人直接清償的形式實現抽逃出資的目的。
就上述歸納而言，支持或不支持入庫規則的觀點均有相當有力的理由。但是，如果將公司資本制度和民事訴訟制度的所有連接點予以系統解析，可以使入庫規則得到更為有力的支持。
其一，債權人即使獲得勝訴執行，作為其執行根據的生效判決仍有可能經再審程序而被改判，甚至如“解釋草案”第22條規定的那樣，因另案訴訟而被改判。在債權人勝訴判決被改判的情況下，就要發生執行回轉。若不采行入庫規則，該項執行回轉資金究竟是從債權人那里原路返還給股東，還是轉換回轉對象而直接返還給公司，將面臨訴訟程序與資本制度的矛盾困擾。若采行入庫規則，該項執行回轉資金須直接返還給公司，符合該項資金本就是股東出資的性質。
其二，股東出資原本就是應向公司承擔的義務，與債權人與公司之間債權債務關系并無直接關聯，債權人與公司之間的債權債務關系只是債權人得以“代位”的根據，而債權人向股東行使的請求權仍是本屬公司的請求權。該項公司請求權的內容就是股東須向公司出資，其并不能因債權人行使就改變了請求權的內容，進而得出的結論就是，股東出資義務不因債權人是否起訴或是否勝訴而有所改變。因此，只有基于入庫規則，股東因債權人勝訴而直接向公司出資后，將不再因債權人訴訟上的原因錯誤而撤回出資。就認繳出資加速到期而言，即使加速到期的理由錯誤或撤銷，如公司債權人代位訴訟的勝訴判決最終被改判，但已經執行加速到期規則的股東一旦向公司繳資完畢即不可撤回出資，除非公司履行減資程序。
其三，采行入庫規則，可以相應簡化訴訟結構。在多個公司債權人向公司的未出資股東直索清償責任的案件中，無論債權人的請求數額及同類訴訟數量如何，因敗訴股東的出資一概先入公司賬戶，勝訴執行的標的均在公司，相關各案審理程序自可單獨進行而互不干擾。“解釋草案”第22條設置復雜的訴訟結構，如先行審理、合并審理、中止審理、恢復審理、判斷另案生效判決應否改判、執行回轉對象更換等，這些程序法規則建構的必要性可大幅減緩。只須在訴訟保全制度上做一定程度的改進，如基于入庫規則進入公司賬戶的資金仍須處于債權人申請的查封狀態，即可保障債權人勝訴執行目的得以實現，這或許更為符合訴訟經濟原則。
（三）估值調整協議市值指標條款的效力判定依據
對于估值調整協議（俗稱“對賭協議”）的效力，自這種交易模式在我國資本市場出現以來，便引起嚴重的觀點爭議，以致有學者認為，“修改法律以全面適應估值調整協議或因可能的后果而全面否定估值調整協議可能都不是現實的選擇。……我們應當在現有的公司法律框架下,認識、協調和判定估值調整協議的相關問題。”但總體上看，商法學界還是普遍認可估值調整協議的效力，認為“在我國現行法律框架下，私募股權投資中對賭協議的運行不存在任何合法性障礙。”
在“解釋草案”中，對估值調整協議的效力，持一般情形下予以肯定而在特別情形下予以否定的司法政策傾向。例如，“解釋草案”第37條關于“估值調整協議的效力及履行”的規定，第38條關于“投資者請求股東回購股權的性質認定”的規定，第81條關于“業績承諾期間出質上市公司股權的處理”的規定等等，其間都含有認可估值調整協議效力的司法政策意涵。在一般性地認可估值調整協議具有法律效力的同時，“解釋草案”針對涉及上市公司的估值調整協議在效力認定上予以特別規定。“解釋草案”第82條規定，“投資者與上市公司或者其控股股東、實際控制人訂立估值調整協議，約定當上市公司在一定期間內達不到約定的市盈率、市凈率等股票市值指標條件時，由公司或者其控股股東、實際控制人回購股權、承擔金錢補償義務等，當事人主張該約定無效的，人民法院應予支持。”針對涉及上市公司的估值調整協議這一特別情形，“解釋草案”特別否定了以市盈率、市凈率等市值指標作為觸發條件的估值調整協議效力。
對于以市盈率、市凈率等市值指標作為公司或其控股人回購股權、承擔金錢補償義務等觸發條件的估值調整協議，究竟應當采取何種司法政策，在“解釋草案”的討論中，肯定觀點和否定觀點交鋒激烈。持肯定態度的觀點認為，估值調整協議以市盈率、市凈率等市值指標作為觸發條件，是雙方當事人之間的自主商業安排，在法律上屬于民事主體意思自治范疇，在經濟上有助于拓寬上市公司資金來源并活躍證券市場，法律對其效力不應當否定。持否定態度的觀點認為，這類估值調整協議嚴重影響證券市場的公平性，易于用來內幕交易或操縱市場，并因其有較大的投機性質而擾亂證券市場秩序，對該類估值調整協議的效力予以否定，有利于維護證券市場秩序，保護上市公司及中小投資者的合法權益。
上述兩種觀點都很有道理，相較之下，否定性觀點還有證券市場監管政策及經驗作為論據支持。但是，上述觀點都是在監管政策及相應的司法政策取向層面分析問題，其實還可將對估值調整協議的觀察視點下沉到合同本質層面，或許能夠獲得更為透徹的觀察結果與分析結論。筆者認為，對含有市盈率、市凈率市值指標作為觸發條件的估值調整協議，否定其效力的根據不僅出于市場經驗及政策取向，更是出于合同理性基礎。“法學與法律無疑都是以理性人假設作為邏輯思維的起點。法學與法律都是為理性人設計的”。法律之所以對民事主體之間訂立的合同施以強制執行效力，在于民事主體具有合同理性以及建立在理性基礎上的合同期待。
合同理性是理性人假定在合同范疇的邏輯推導，意味著民事主體不僅在訂立合同時有經濟計算和效果預期，也意味著民事主體在訂立合同時，相信通過自己的努力能夠履行合同以實現合同目的。因此在估值調整協議范疇，對于當事人之間約定的估值調整條件觸發點，不管其難易程度如何，最終都在理性經濟人的人力可及或可控范圍。那些規定了完全在理性經濟人可及或可控范圍之外預設條件的合同，因缺乏合同理性而失去法律確認及施以強制保護的必要，如同法律并不保護過分的運氣與過度的遐想那樣。上市公司的市盈率、市凈率等股票市值指標，是證券市場一定時期綜合因素發揮集約作用的客觀結果，并非估值調整協議當事人通過自身努力所能合法實現或控制的市場反應。因此可以說，如果估值調整協議約定以上市公司在一定期間內市盈率、市凈率等股票市值指標作為觸發條件，由此確定公司或其控制人履行回購股權、承擔金錢補償義務等，那么該類估值調整協議的訂立就缺乏必要的合同理性基礎，法律就不應賦予該類估值調整協議以強制執行的效力，即這類估值調整協議應屬無效合同或法律不賦予強制執行力的合同。
（四）實際出資人顯名訴訟的關系結構
在本次對“解釋草案”的討論中，對于有關公司訴訟的關系結構，并未成為學術焦點和討論熱點，而置其于司法經驗性處理之中。但是在公司法司法解釋建構過程中，將公司法與民事訴訟法進行規則連接，卻是公司法解釋規則建構的關鍵要點。總體上看，因公司糾紛訴訟審理經驗的長期積累和人民法院對實體法與程序法綜合掌握的系統優勢，“解釋草案”中的公司法與民事訴訟法連接的規則建構大都至為得當。但是，也有個別的訴訟關系結構設置有待討論，如“解釋草案”第31條在規定實際出資人顯名處理規則時，就存在規則建構的訴訟關系結構與實際生活場景中的實體關系結構并不對應相稱的情形。
“解釋草案”第31條第1款規定，“有限責任公司的實際出資人與名義股東訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益、名義股東代實際出資人持有公司股權，實際出資人請求確認其具有股東資格的，應當以公司為被告、名義股東為第三人提起訴訟，其他股東可以作為第三人參加訴訟。”這一規定建構的訴訟關系結構是：實際出資人與公司是訴訟當事人，實際出資人是原告而公司是被告，名義股東是必須參加訴訟的第三人，其他股東是可以參加訴訟的第三人。但是，“解釋草案”第31條建構的訴訟關系實際上存在結構性瑕疵。其一，該條第1款中規定的顯名訴訟前提，是“實際出資人與名義股東訂立合同”，而在股權代持合同關系中，當事人應是名義股東和實際出資人，而實際出資人的顯名訴訟卻要以公司為被告，股權代持合同的相對人名義股東卻是第三人，這明顯與合同糾紛的訴訟關系結構不同。其二，該第31條第3款規定，“名義股東請求支付必要報酬，股權代持合同有約定的，按照約定處理”。在名義股東對股權代持合同及實際出資人顯名要求沒有疑義或抗辯的，名義股東就只是無獨立請求權的第三人。問題是，在實際出資人作為原告的顯名訴訟中，名義股東支付必要報酬的請求具有反訴性質，但其為無獨立請求權的第三人在訴訟中是不能提出反訴的。其三，該第31條第3款還規定，因股權代持合同“一方的過錯造成對方損失，對方請求賠償損失的，人民法院應予支持。”該情形本屬股權代持合同項下的糾紛，爭議發生于名義股東與實際出資人之間，而公司并非代持合同的當事人，“解釋草案”第31條若要將公司設為訴訟中的被告，有待進一步考量訴訟關系結構設置。
發生上述訴訟結構設置瑕疵的關鍵原因，在于規則建構時需要有效區分股權代持場合存在兩種不同的實體性法律關系。一種是合同法上的合同關系，即根據股權代持合同而在實際出資人與名義股東之間建立的法律關系，作為實際出資人的“隱名股東與名義股東之間的法律關系……只涉及股權代持雙方，適用合同法。”另一種是公司法上的組織關系，即根據公司章程或股東協議而在名義股東、實際出資人與公司其他股東之間建立的法律關系，實際出資人由隱名到顯名的主張，具有加入公司組織的效果，涉及公司及其他股東的利益選擇與意愿表達，適用公司法。
因此，“解釋草案”在處理實際出資人顯名訴訟中，應當根據所發生的實體法律關系范疇確定訴訟關系結構：1.如果名義股東不認可股權代持協議的效力或內容，實際出資人要求顯名而名義股東不予認可或配合，名義股東要求支付代持報酬而實際出資人不予認可或履行，實際出資人追究名義股東無權處分標的股權的違約責任，或者實際出資人要求名義股東賠償不按指示行事所造成的損失等等，皆屬于股權代持場合的合同糾紛。實際出資人因這些糾紛而提起訴訟時，應當以實際出資人為原告、名義股東為被告，公司作為必須參加訴訟的第三人、其他股東可以作為第三人參加訴訟。2.如果名義股東認可股權代持協議的效力或內容，實際出資人要求顯名時名義股東予以認可或配合，但是公司不予認可股權代持的事實，或者不予配合實際出資人的顯名請求，如不予相應變更公司章程、不予簽發股東出資證明書、不予辦理工商登記等，或者其他股東不認可實際出資人身份或行使優先購買權以阻止其顯名加入公司等，皆屬于股權代持場合的組織糾紛。實際出資人因這些糾紛而提起訴訟時，應當以實際出資人為原告、公司為被告，名義股東作為必須參加訴訟的第三人、其他股東可以作為第三人參加訴訟。因此，“解釋草案”第31條應當拆解為兩條，分別適用于實際出資人顯名訴訟的兩種不同情形。
三、注重公司法司法解釋體系化建構的適度性
公司法司法解釋的體系建構并不以規模龐大、繁瑣細致為目標，而以有效滿足公司糾紛審判實踐需要為目標。在有效滿足審判實踐需要的目標尺度下，衡量司法解釋體系建構的適度性就十分必要。任何規則體系建構也都有邊際效用遞減現象，公司法司法解釋體系建構也同樣如此。把握公司法司法解釋的適度性，一是要注重一般法理的普遍適用性，避免為適用特定情形建構規則卻有違一般法理而致產生一般不適應性；二是要注重公司法與其他相鄰法律的系統有效銜接，避免個別規范之間的表面銜接卻隱含一般規則之間的內在沖突；三是要注重系統性評估公司法司法解釋規則建構產生的經濟社會效應，避免適用于個別情形的應對性規則卻產生不當擾動經濟社會生活普遍情形的溢出效應。
（一）注重一般法理在公司法司法解釋形成中的建構價值
司法解釋是以具體法律為建構原點而形成規則體系的法律系統，其內部的具體規則是這一系統中連接法律規范、審判實踐和社會生活的子系統。因此就某一司法解釋規則建構而言，是在特定法律范疇為特定經濟社會場景建構特定規則的系統建構活動。在這樣一個特定規則建構活動中，集成性地把握貫穿其中的一般法理的普遍應用性，是優化司法解釋規則體系的重要方法。
1.當事人不可通過積極主張自己違法而獲利益
在特定的司法解釋規則建構中，對一般法理的應用都是因對象特性而選擇的，不可能所有的一般法理在特定規則中比比皆是地反映。但相對應的另一面卻是，對所有的司法解釋規則而言，盡可能不抵觸一般法理的普遍應用性卻是必須遵循的建構原則。
例如，“解釋草案”第80條在規定違規轉讓上市公司股份的效力時，設計了可選擇的兩個規則建構方案。方案之一是，“在禁止或者限制轉讓期限內轉讓股份，當事人主張股份轉讓合同無效的，人民法院應予支持”；方案之二是，“在禁止或者限制轉讓期限內轉讓股份，當事人主張股份轉讓合同無效的，人民法院不予支持。禁止或者限制轉讓期限屆滿后，當事人請求繼續履行合同的，人民法院應予支持。”這兩個方案的建構理念不同，方案一采行違規轉讓股份的合同無效的設計方案，旨在維護證券法規嚴肅性和證券市場秩序優先性；方案二采行違規轉讓股份合同附生效條件的設計方案，旨在實現證券市場秩序與當事人意思自治的合理兼顧。這兩種方案的理念基礎和應用效果各有優勢，但實際上還有更為基本的法理可以決定這兩個方案的選擇傾向。
筆者認為，在民事訴訟機制中，當事人不能通過積極主張自己違法而獲得利益，如以自己訂立合同時違法為由而作為原告提起合同無效之訴，這應是民事訴訟活動應當堅持的法理念。也就是說，民事訴訟中的原告不能以自己行為違法在先為由提起訴訟，并因此獲得勝訴利益。在“解釋草案”第80條預設情形中，違規轉讓股份的當事人主張股份轉讓合同無效，明顯是意圖通過主張自己在先違法而獲得利益。例如，因證券市場行情變化導致合同履行將產生交易損失，主張合同因自己違法訂立而無效則可避免或減少交易損失。在此情形下，法院若支持主張自己違法在先的原告的訴訟請求，明顯損害法律的正當性和嚴肅性。“解釋草案”第80條方案二可避免支持原告主張自己違法而獲勝訴利益的訴訟意圖。當然，主張自己違法雖然不能作為原告的勝訴理由，但可以作為被告的抗辯理由。如在“解釋草案”第80條建構方案二的情形中，若一方當事人要求在禁止或者限制轉讓期限內轉讓股份時，其相對人可以合同違規為由而提出不能履行合同義務的抗辯。整體上看，“解釋草案”第80條的建構方案二更為妥當，其堅持了特定預設情形處理的法律效果與一般法理的內在統一。
其實“解釋草案”第82條在規定市值調整條款的效力時，在司法政策表達上也有待完善。第82條規定中有一句，“當事人主張該約定無效的，人民法院應予支持。”然而，估值調整協議若以市盈率、市凈率等市值指標作為估值調整條件，都是雙方當事人明知該項條件違法違規而又故意為之，當事人若以該項條款違法違規而主張無效，顯然也是意圖通過積極主張自己行為違法而獲得利益，如基于市場行情及其趨勢判斷，主張協議因訂立時違法違規而無效的當事人，可以借此獲得于己有利的交易盈虧結果。對于這種有違法律正當性和嚴肅性的訴訟意圖，法院顯然不能支持。于此情形，合乎司法政策的表述應當是：估值調整協議以市盈率、市凈率等股票市值指標作為估值調整條件的，當事人要求強制執行股權回購協議或估值調整協議時，法院不予支持。即對于以市盈率、市凈率等股票市值指標作為觸發條件的估值調整協議，其發生訴訟時，一方當事人主張該協議無效的，法院不予支持；另一方當事人要求強制執行該協議的，法院同樣不予支持。這種規則表達的技術策略同樣可以有效實現司法政策目的，一方面使相應的估值調整協議失去強制執行的效力而成空頭合同，另一方面又堅持了當事人不可通過積極主張自己違法而獲利益的法律正當性和嚴肅性價值。
2.沒有充分理由不可突破一般法理
筆者認為，沒有充分理由不可突破一般法理，這應是建構特別法律規范時應當堅持的一個原則。例如，商法上的外觀主義相對于民法上的實質主義是有充分理由的特別法理，而在公司法范疇，商法上的外觀主義則構成公司法司法解釋建構時的一般法理。在我國商法體系建構初期，即確立了商事交易的外觀主義原則。“所謂外觀主義，指以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產生的法律效果。”在研究制定公司法司法解釋時，不可輕易突破外觀主義原則。
在股權代持情形中，當名義股東無權處分而實際出資人對之主張無效時，“解釋草案”第33條第1款規定，“名義股東未經實際出資人同意將其名下的股權轉讓、質押給他人，實際出資人請求相對人向名義股東返還股權或者請求確認質權未有效設立的，人民法院應予支持，但是受讓人參照民法典第三百一十一條規定善意取得股權的除外。”這一規定套用了民法上無權處分的處理規范，是一種類比思維在司法解釋形成中的具體應用。在此，需要關注商事外觀主義法理在股權代持情形中的功能及貫徹。
“既然外觀主義是民商法領域維護交易安全、甄別內外法律關系的基本原則，處理股權代持外部關系、化解隱名股東與善意第三人的權利沖突也應恪守外觀主義原則及其派生出來的名義標準。”因而在對名義股東無權處分情形設計處理方案時，首先就要遵循商法上的外觀主義法理，符合邏輯地確認“名義股東無權處分代持股權所訂立的股權轉讓或質押合同如無其他無效事由，當屬有效。”基于外觀主義法理，名義股東是經各種公示方法得以使外界識別的股東，名義股東處分其名下股權，其對外而言的效力評價就是有權處分，其股權處分所生關系的相對人如受讓人或質權人對標的權利的取得，在法律性質上完全屬于有效取得。至于在名義股東與實際出資人之間的內部關系上，名義股東是否構成無權處分，則對外不發生效力性影響。
其一，“解釋草案”第33條需要貫徹商法外觀主義法理。在商法范疇及市場交易場景中，名義股東對標的股權的處分應當視為有權處分。因“實際出資人享有的投資權益與股東享有的投資權益不同，僅是債權性投資權益”，其股權代持協議的效力并不及于相對人。“解釋草案”第33條的建構基點是，應考慮代持協議只有內部約束力的合同屬性，而并無一般外部效力。
其二，法條中的但書本是對該條預設情形中一般處置方案的例外規定，確定但書內容時，必須根據法理與政策妥當設置一般與例外的情形預設及處理方案。即使在善意取得規則安排下推定相對人為善意，在“解釋草案”第33條第1款項下，受讓人的善意取得是在但書部分作為例外情形規定的，存在著相對人已在先接受無權處分標的股權的一般預設地位，因此在處于一般情形中的實際出資人指控處于例外情形中的相對人無善意時，相對人仍須證明自己有善意才能實現以例外情形對抗一般情形的目的，這實際上還是有很大的舉證責任負擔。而在有效取得的規則安排下，相對人取得股權的效力不需要推定且屬于一般預設情形，而明知名義股東無權處分則屬于例外情形。因此，實際出資人證明相對人明知名義股東無權處分時，是以例外情形對抗一般情形，而相對人基本上沒有舉證負擔。
其三，風險制造者應當承擔風險，這是處理風險后果歸屬的基本原則。只要實際出資人采行股權代持模式，就須承擔自己制造的標的股權可能被名義股東無權處分的預期風險；而對股權買受人來說，其締約時本就不應產生標的股權可能是轉讓人為他人代持的風險預期。
其四，從法律關系清晰化和法律秩序穩定的要求來看，隱名股東和名義股東之間的股權代持關系會對法律秩序會產生諸多不利后果，如人為地增加公司信息的不確定性和不真實性，增加公司、股權交易相對人、一般債權人的調查成本和交易成本等。因此，法律并不鼓勵實踐中的股權代持行為，只是因為其沒有違反法律的強制性規范而允許這種現象存在，但不必為其中的實際出資人建構具有優勢地位的保障規則。若從實際出資人權利維護基點展開規則建構，將支持實際出資人的權利主張設置為一般情形下的處理規則，卻將但書指向、舉證負擔、交易風險等某種程度地施加于相對人，這種規則安排或將產生鼓勵實際出資人采用股權代持模式的客觀效果。
綜合上述分析，并參照不動產代持場合的處理邏輯，如“在不動產名義登記人與真實權利人名實不符的情況下，名義登記人處分不動產，應推定為有權處分，真實權利人承擔證明其存在實際權利，進而證明該處分人是無權處分的舉證責任。”建議“解釋草案”第33條第1款改為，“名義股東未經實際出資人同意將其名下的股權轉讓、質押給他人，實際出資人請求相對人向名義股東返還股權或者請求確認質權未有效設立的，人民法院不予支持，但受讓人或質權人明知是代持股權的除外。”如此規定是以相對人有惡意為例外，該項解釋規則的實施效果將與善意取得規則不同。依據基于善意取得規則的原方案，發生名義股東無權處分情形時，所涉名義股東與相對人之間的交易效力狀態預設是：以無效為通常情形、以有效為例外情形；依據基于有效取得規則的新方案，發生名義股東無權處分情形時，所涉名義股東與相對人之間的交易效力狀態預設是：以有效為通常情形、以無效為例外情形。
3.當事人不可獲取法律本旨之外的利益
商法是調整市場經濟領域利益關系的法律，市場主體要獲取受到法院強制執行保障的利益，必須有相應的法律依據。因市場活動及其所生法律關系的復雜性，市場主體獲取利益的法律依據也是復雜規則建構中的選擇結果。筆者認為，當事人不可獲取具體法律本旨之外的利益，既是法院審理民商事案件的一個原則，也是司法解釋規則建構的一個原則。
“解釋草案”第46條第3款規定，“非因自身原因無法行使優先購買權的其他股東，以其優先購買權遭受侵害為由請求轉讓人承擔損害賠償責任的，人民法院應當依法予以支持。”該規定符合利益受到他人損害就有權向他人請求賠償的一般邏輯，但還應考慮“當事人不可獲取具體法律本旨之外的利益”的法理，在實踐中不應賦予股權轉讓人和受讓人之外的其他股東獲取額外利益的請求權基礎。這里的額外利益，是指超出有限責任公司股權轉讓優先購買權制度本旨的利益。
首先，對于“優先購買權遭受侵害”的損失，實際上是不可測度的。多數情況下是指未能行使優先購買權而遭受的標的股權升值損失，即在其他股東看來，如果當初能夠成功行使優先購買權，在標的股權升值后就能獲得更多利益，而不能獲得這個利益就是優先購買權遭受侵害的損失。實際上，這只是對標的股權升值情形的事后判斷得出的結論，與其他股東在股權交易當時是否存在打算行使優先購買權的意圖之間沒有必然聯系。其他股東甚至可事后根據標的股權的升值高點來確定所謂喪失優先購買權的損失節點，從而選擇標的股權價格較高的時機行使損害賠償請求權，這容易導致訴訟機會主義。
其次，公司法規定股權轉讓時的優先購買權制度，旨在維護有限責任公司的人合性。所謂“人合性，從根本上說是一種人際關系，是人與人相處中的和諧關系。”其他股東是否能夠行使優先購買權，僅僅與有限責任公司的人合性程度以及其他股東的人合性期待有關，而與標的股權經濟價值的升降無關。盡管其他股東是否行使優先購買權的決定必然包含經濟計算，但這并不是設置股份轉讓優先購買權制度的法律目的，或者說，其他股東基于標的股權獲利的預期目的，不在法律優先購買權制度的保護范圍之內。對于“非因自身原因無法行使優先購買權的其他股東”，如果其在優先購買權制度范疇的損失只是人合性期待上的損失，屬于優先購買權制度不能救濟也不必救濟的精神損失。至于其他股東在能夠行使或者不能行使優先購買權之間經濟衡量上的盈虧損失，并不在優先購買權制度的本旨之內。對于有限責任公司股權轉讓時的優先購買權制度，司法解釋的建構原則應是支持優先購買權的目的僅在于維護人合性的制度本旨，而不應擴張法律本旨范圍使其成為直接維護經濟利益的規則。“有限公司的人合性是股東之間的相處方式，不宜采取法律上的強制性措施來固化他們之間的關系。”
再次，其他股東非因自身原因無法行使優先購買權的損失，至多可能是締約過失責任上的損失，如其他股東為了行使優先購買權而預先籌資，非因自身原因無法行使優先購買權而產生的籌資成本損失。但是，因優先購買權以其他股東單方面主張即可行使，在現行公司法及其司法解釋的制度保障下，締約過失責任上的損失即使可能存在也是極少發生的情形，并且完全可以依據合同法締約過失責任制度進行處理。若為此專設法條，不僅正當適用情形極少，反倒會為機會主義訴訟提供請求權基礎。因此，建議考量“非因自身原因無法行使優先購買權的其他股東，以其優先購買權遭受侵害為由請求轉讓人承擔損害賠償責任的，人民法院應當依法予以支持”相關規定的存在必要性。
（二）注重公司法解釋規則與其他法律一般規則之間的協調性
司法解釋總是以具體法律為解釋對象而建構，將其適用范圍限定在解釋對象范疇，本屬司法解釋的當然建構規則。然而，因司法解釋中存在外構式系統生成機制，公司法司法解釋建構中必然涉及對其他法律的適用選擇。若以其他法律為建構本位，則司法解釋所涉其他法律范疇的規則屬于一般規則，而公司法司法解釋規則反倒是其他法律視角下的特別規則。因此在公司法解釋建構中，應當避免出現兩種情形：一是與其他法律一般規則之間存在根本性沖突，甚至突破法律一般規則與特別規則關系建構的合理性。二是在其他法律一般規則尚不確定時，公司法司法解釋通過衍化效應，過早固化其他法律一般規則的生成過程。以下幾個示例可以用于闡析這個問題。
1.名義股東作為第三人可否提出索要代持報酬的反訴
“解釋草案”第31條為實際出資人顯名訴訟而建構的關系結構是，實際出資人為原告、以公司為被告、名義股東為第三人。但是，在“解釋草案”第31條第3款又規定，“名義股東請求支付必要報酬，股票代持合同有約定的，按照約定處理。”在實際出資人為原告的訴訟關系中，“名義股東請求支付必要報酬”具有反訴的性質。名義股東請求支付必要報酬的前提是承認股權代持的事實，因而該情形中的名義股東并非對標的股權主張權利，即不是有獨立請求權的第三人。這里就產生一個民事訴訟法一般規則的適用問題，即無獨立請求權的第三人是否可以提出反訴。
按照《民事訴訟法》第54條“被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”的規定，解決名義股東訴訟地位問題的方案已如前所述，需根據《民事訴訟法》第54條的規定，進一步考量“解釋草案”第31條建構訴訟關系結構時的預設情形。
2.估值調整協議擔保人可否行使主債務人的抗辯權
依據“解釋草案”第37條第2款規定，在投資者與公司訂立“估值調整協議”時，“公司未依法履行減資程序或者依法分配利潤，當事人請求繼續履行的，人民法院不予支持。”進而又規定，“第三人提供擔保，投資者請求該第三人承擔擔保責任的，人民法院應予支持。”從民法視角看，“解釋草案”第37條建構的規則同樣涉及民法上一般規則的理解與適用。其一，在有第三人提供擔保時，公司履行“估值調整協議”是主債務，第三人擔保責任是從債務。在訴訟涉及主債務和從債務關系并且主債務人能夠履行而不履行債務時，如公司能夠履行減資程序或者依法分配利潤卻惡意規避，若拒絕強制主債務人履行主債務的情況下，卻強制從債務人履行從債務，或與通常法理不合。其二，依據《民法典》第701條的規定，“保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。”在“解釋草案”第37條第2款的預設情形中，如果公司以不應履行減資程序或者不應依法分配利潤作為抗辯事由，當投資者請求該第三人承擔擔保責任時，第三人也可以公司不應履行減資或利潤分配程序作為抗辯事由。
由此，其處理措施將面臨一個兩難選擇：既然不支持要求公司履行估值調整協議的訴訟請求，按照同一抗辯應同一對待的規則，也應不支持要求第三人承擔擔保責任的訴訟請求；既然支持要求第三人承擔擔保責任的訴訟請求，同樣按照同一抗辯應同一對待的規則，也應支持要求公司履行估值調整協議的訴訟請求。因此，對于“解釋草案”第37條第2款規定的內容，應當再行析解，以求方案得當。
3.對以違法犯罪所得財產出資取得的股權是否一概強制處置
“解釋草案”第17條第2款規定，“出資人以違法犯罪所得的財產出資并取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。”該條規定來源于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第7條第2款：“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。”所不同的，是將《公司法解釋三》第7條第2款規定的適用范圍予以擴張，由“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣”，擴及“以違法犯罪所得的財產”，進一步突出了該條作為以犯罪所得置換財產處理規則的一般適用性。“解釋草案”的相關討論基本上是在標的公司是否構成善意取得范疇展開，并且討論中的主流觀點認為，在出資人以違法犯罪所得的財產出資時，可以強制處置其換取的股權。
就“解釋草案”第17條第2款的預設情形與處理措施來看，其實與公司善意取得之間只存在較弱的關聯性。（1）接受出資的公司是否善意取得，在商法范疇，須以違法犯罪所得財產的真正權利人主張權利為必要，而“解釋草案”第17條第2款的預設情形中，不以有真正權利人追回請求為必要，而是對一種財產歸屬客觀狀態的主動處置，包括適用于刑法范疇的追贓及對其他涉案財產的處置。（2）《公司法解釋三》將適用情形限于違法犯罪所得的貨幣，而“解釋草案”將其擴張至違法犯罪所得的財產當然包括貨幣。通常而言，貨幣不能構成善意取得制度的適用對象，除非接受者明知所涉貨幣是違法犯所得。而且即使是實物出資的場合也未必適用善意取得規則，例如，以違法犯罪所得的貨幣在市場上購買實物，再以該實物出資，這一情形與善意取得的適用情形無關。（3）雖然討論中多以有限責任公司出資為例，但“解釋草案”第17條第2款預設情形在文義上得不出僅限于有限責任公司出資的結論，完全可以適用于股份公司出資包括股票發行的場合。而募集設立公司公開發行股票時，很難將其募資行為與善意取得情形聯系起來。（4）因此，從“解釋草案”第7條第2款的預設情形與適用場合來說，與其說是為私法上處理公司善意取得糾紛而建構規則，不如說是為公法上處理涉案財物而建構規則。
對于以犯罪所得置換的財產究竟要采取何種公法處理方案，當前仍處于尚在討論且很有爭議的未定型階段，而“解釋草案”第17條似乎為此提供了一個具有傾向性的方案，即對于以犯罪所得置換的財產，可以采取公法上的強制處理措施。問題是，對于以犯罪所得換取的財產是否都屬于涉案財產，是否都可在追究、處罰違法犯罪行為并退還犯罪所得之后還須對之采取強制措施予以處置，在刑法學范疇尚無確定性結論。民商法學界有觀點認為，“盡管股東投資形成的股份收益歸股東所有，但是如果投資的財產是贓款，那么由此所形成的收益財產，就不能歸該股東所有，而應當予以追繳。”但另有觀點闡釋《公司法解釋三》第7條第2款時認為，“以違法犯罪所得的貨幣出資后取得的股權并非違法所得，只是對違法犯罪行為予以追究、處罰時如需將股權變現為貨幣，從而實現對違法所得貨幣的收繳的，則采取拍賣、變賣的方式處置該股權。”并認為，這“一種理解更符合司法解釋的原意，也更符合商事法的基本理念、原則與精神。”可見，對于出資人以違法犯罪所得的財產出資并取得的股權，其性質、歸屬與處置根據，目前尚無定論。
雖然“解釋草案”第17條規定了對違法犯罪所得財產交換的股權須強制處置，但實務上卻不易施行：（1）其股權處置后產生出資額溢價將如何處理，如果該項溢價歸于犯罪的出資人，該項處置的懲罰價值必然減損；如果在犯罪的出資人已經承擔刑事責任并返還違法犯罪所得之后，仍將該項溢價歸于國家，卻無法律依據和法理支持。（2）如果出資人以犯罪所得出資換取的股權采用股票形式且在禁售期，則無法采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。（3）如果出資人以犯罪所得出資換取的是有限責任公司的股權，該股權因缺乏流通性而很難變現，同樣難以采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。（4）如果“解釋草案”第17條規則一般化，對于以犯罪所得交換的任何財產都可以強制處置，將給與強制處置財產相關的經濟社會秩序造成不必要的擾動。
問題的關鍵在于，“解釋草案”第17條預設情形中“犯罪所得”與“出資并取得股權”之間的連接要素，本質上是觀念性的而非物質性的。舉個例子可以為此問題提供一個觀察視點與分析思路：場景一：某甲偷了2元錢隨即買了福利彩票，結果中獎500萬元；場景二：某甲偷了2元錢并未隨即購買福利彩票，而是幾天后逛街見到福彩站點隨機決定用偷來的2元錢購買福利彩票，也中獎500萬元；場景三：某甲偷了2元錢買個饅頭吃了，再用由此省下的2元錢買了福利彩票，還是中獎500萬元。在上述場景中，彩票及中獎并非某甲的犯罪對象，其購買彩票及其中獎也均非犯罪行為，只有判明某甲買彩票的決定是否構成犯意內容如犯罪動機或手段，才是決定上述場景中如何處置500萬元獎金的關鍵因素。將場景移至“解釋草案”第17條預設情形中，如果犯罪人購買股權的決定是一個與犯罪意圖相互獨立的意思表示，則該項股權就只是犯罪人的責任財產，當犯罪人其他財產足以承擔對其違法犯罪行為予以追究、處罰并足以退還犯罪所得時，再對該項股權進行強制處置則無實際意義。只有“出資并取得股權”的意思決定屬于獲取“犯罪所得”的犯意內容時，例如為取得特定股權而實施犯罪行為以獲取交易資金，或者取得特定股權是犯罪手段如為了內幕交易或操縱市場，才可按照“解釋草案”第17條規定予以適用。如果出資人在獲取違法犯罪所得財產之后很長時間且無犯意關聯的以此出資取得股權，或者在集中交易場所隨機購買的股權或股票，就很難認定該項股權屬于涉案財產。由此，建議“解釋草案”第17條的預設情形適當限縮，如規定“出資人為取得或利用特定股權而實施違法犯罪行為的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。”
從如上示例中，可以得出這樣一些司法解釋建構規則：其一，在司法解釋采行外構式生成模式建構規則而需涉及其他法律時，對其他法律一般規則的采行目的在于直接適用而非更動后再適用。其二，在司法解釋與其他法律一般規則發生抵觸時，運用反向溯因方法，往往能夠發現司法解釋的規則建構存在的隱含問題。其三，在司法解釋涉及的其他法律一般規則尚未定型時，應更為審慎地限制該項規則的適用范圍，既可避免過早固化其他法律一般規則的建構選擇，也可避免與其他法律一般規則最后定型方案不一致而造成適用困惑。
（三）注重對擴張解釋時溢出效應的評估與限制
對現行法條進行限縮或擴張解釋時，總是會對該法條適用范圍進行了一般化調整，從而使該法條所涉一般生活情形發生脫離適用或歸入適用的制度環境變化，這就是司法解釋規則對經濟社會生活的效力溢出效應。通常而言，因限縮解釋造成的溢出效應相對容易控制，而因擴張解釋造成的溢出效應則相對難以控制，其原由在于限縮或擴張解釋對法條適用范圍邊界的更動方向不同。限縮解釋對法條適用范圍邊界向內更動，其溢出效應相對可控；擴張解釋對法條適用范圍邊界向外更動，其溢出效應相對難控。因而在對公司法進行擴張解釋時，應當預先進行充分的溢出效應評估，以免給相應范圍的經濟社會活動造成過大的不確定性。
例如，“解釋草案”第78條第1款規定，“上市公司進行重大資產交易，未依法經股東會決議通過，上市公司主張該交易對其不發生效力的，人民法院應予支持，但是相對人善意的除外。”這一解釋規定是在新《公司法》第135條基礎上的擴張展開，旨在明確上市公司未經法定程序訂立重大資產交易合同的效力判斷問題。因新《公司法》第135條本是對上市公司治理結構內部關系的特別規定，“解釋草案”第78條第1款則將上市公司這一內部權限分配關系賦予外部效力，此時需考慮組織法規范與交易法規范的界分。依據新《公司法》第134條的規定，該法所稱的“上市公司”是指“其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司”，其與證券法上的上市公司概念相一致。對此，建議“解釋草案”應進一步考慮相關主體范疇問題，即應否將上市公司概念的外延擴及其控股或控制公司。
對于“解釋草案”第78條規定的溢出效應，應經系統分析以評估其經濟社會效果的大致值域。“解釋草案”第78條固然有維護上市公司治理秩序之效果，并通過賦予上市公司在交易法上的效力選擇優勢，以有利于維護上市公司利益。但是，這種上市公司單方獲得的權益增量可能會以其相對人交易成本大幅增加為代價。
一是增加市場主體對“解釋草案”第78條第3款項下的“上市公司”識別成本。市場主體在交易活動中，對上市公司易于識別，因為有證交所掛牌名錄可供查詢。但是對上市公司控股或控制的公司則極不易識別，因為市場中被上市公司控股或控制的公司，有直接控股或控制的，也有間接控股或控制的；有與上市公司主業相同或相近的，也有與上市公司主業不同的；有數量不一的大公司，也有數量眾多的小公司。
二是可能會增加市場主體對上市公司交易資產的總額占比的識別成本。按照新《公司法》第135條的規定，交易資產超過上市公司資產總額30%的，須依法經股東會決議通過。基于上市公司信息公開制度，其交易相對人可以相對容易查明交易資產的總額占比；而上市公司控股或控制的公司若不受信息公開制度約束，其資產交易相對人則要付出較大成本才能查明交易資產的總額占比。
三是可能會改變上市公司與資產交易相對人之間的權責結構。在通常公司資產交易中，公司先行承擔合同法上的義務與責任，若因控制人或董監高濫權而致公司損失，則可依據公司法追究組織法上的責任人。但如果在與上市公司及其控股或控制的公司進行資產交易時，無論該項交易是否經股東會決議通過，上市公司都可根據交易盈虧預期而行使效力是否及于己方的選擇權。如在交易結果有利于上市公司時，即使未經股東會決議通過，上市公司仍可主張該項交易對其發生效力，而相對人卻不能反向主張該項交易無效或可撤銷。這將制度化地使交易相對人預置于不利的交易結構中。
四是需考慮合理分配交易風險。如果未經股東會決議通過的資產交易于上市公司不利，上市公司可以主張該項交易對其不發生效力而完全規避風險。合同預期利益不能實現的相對人卻必須先行承擔交易風險，至多依據董事對第三人責任制度而概率較低地獲得救濟。這種交易風險分配方案難謂合理。
通過賦予上市公司交易效力選擇權以維護證券市場秩序的初衷固然可嘉，但以增加整個市場交易成本為代價的后果卻是可議。特別是，在與上市公司及其控股或控制公司進行資產交易的場景中，即使相對人進行了細致而充分的專業審查，卻仍然給了上市公司及其控股或控制公司一個主張相關合同對其不發生效力的請求權基礎，這將影響交易自由和交易安全，使得上市公司之外的市場主體在面臨交易機會時將會更加猶疑，在做出交易決定時將會過于謹慎。筆者建議即使基于證券市場秩序追求而保留相關規定的基本結構，也應當把上市公司概念嚴格與公司法規定相一致而將上市公司控股或控制的公司排除在該條適用范圍之外。
作者：陳甦，中國社會科學院學部委員，中國法學會副會長。
來源：《法律適用》2026年第1期。