內容提要：反壟斷與監管在不同語境下有不同含義，需要辨析。市場經濟發展歷史表明，反壟斷與監管兩種治理機制二元分治，在動態中調適相互關系，既能充分發揮市場的決定性作用，又能更好發揮政府作用。平臺經濟的出現，對二元分治結構傳統治理手段提出挑戰，需要再次調適兩者關系并推進數據監管。當今各國平臺經濟治理正進入重構期，將直接決定國家競爭力與數字經濟發展未來。我國平臺經濟治理面臨二元分治結構缺位與數據監管能力滯后等挑戰，有必要以強化數據監管為重點，推動構建二元分治的平臺經濟治理體系。
關鍵詞：平臺經濟治理；二元分治；數據監管；反壟斷；監管
一、二元分治的語境界定
不論在我國還是國際上，用于不同語境，反壟斷與監管兩個概念都會呈現多元含義，需要進行辨析。在我國，資本無序擴張不僅會阻礙競爭，還會沖擊基本經濟制度。在一些西方發達國家，壟斷不僅是經濟現象，還被認為是政治問題，最終會沖擊民主制度。因此，在頂層制度設計層面，中外反壟斷與監管通常指的是通過多種手段，既包括反壟斷與監管，也包括產業政策、財稅政策、科技政策、國家安全政策等相關宏觀與微觀手段，防止出現壟斷現象，維護國家基本制度。在這個層面，反壟斷與監管兩個概念不但含義豐富，也完全可以互換使用。但是，進入到不同部門履行市場監管職能層面，尤其是在執行反壟斷法或者行業監管法律的時候，按照依法行政的基本要求，反壟斷與監管就必須進行嚴格的區分，以確定由哪個部門管、通過什么手段管、在哪個環節管等。我國歷次機構改革與“三定方案”致力于解決的就是這些問題，這也是本文接下來要討論的重點。
我國反壟斷法起草歷經十余年，符合國際慣例是起草時的一條重要指導原則。國際上，反壟斷與監管的關系，一直是反壟斷法適用的核心問題之一。通常將兩種手段進行區分，確立監管機構事前監管與反壟斷機構事后執法的二元分治結構。我國反壟斷法草案四次提到“監管”概念，起草說明專門用一個部分闡述“關于反壟斷機構與有關部門或者監管機構的關系”，“對依照有關法律、行政法規規定由有關部門或者監管機構調查處理的壟斷行為，草案明確規定由有關部門或者監管機構調查處理，同時要求其將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會；有關部門或者監管機構對壟斷行為未調查處理的，反壟斷執法機構可以調查處理，但調查處理時應當征求有關部門或者監管機構的意見”。可以看出，草案確立的是監管機構調查處理優位的二元分治結構。
草案初次審議后，根據各方面意見，在“總則”中增加一條規定，并成為最終通過的第7條第1款：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步”。這是唯一一條關于反壟斷與監管關系的條文，二元分治結構得以保留。對于該條規定的含義，一種觀點認為，反壟斷法由此確認國有經濟在這些行業壟斷經營活動的合法性，應適用行業監管法律，從而構成反壟斷法的適用除外；相反的觀點認為，國有企業仍然要適用反壟斷法，同時適用行業監管法律。不論如何，這兩種觀點均認可二元分治結構的存在，二元分治在司法裁判中也被人民法院所認可。
反壟斷法實施之后，由于關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業一直多由國有經營者掌握，以國有資產管理體制調控其行為更為有效，因此對反壟斷執法沒有太多的實踐需求。同時，由于反壟斷執法機關與新設立的監管機構普遍缺乏執法能力與相應的配套外部條件，實際執法與監管一直處于虛置狀態。
本輪反壟斷法修改，在中央強調防止資本無序擴張的大背景下，反壟斷與監管的關系被再次激活與重置。以前我國官方文件很少將反壟斷與監管兩個概念串聯在一起，2020年中央經濟工作會議提出強化反壟斷之后，市場監管部門開始采用含義不是非常明確的“反壟斷監管”概念，不再強調兩者之間的差別，可以視為從當年的二元分治走向串聯合并，由此帶動該概念成為反壟斷法研究的熱詞。
然而，平臺經濟出現之后，以大型互聯網企業為代表的民營主體逐步成長為巨無霸，并呈現出越來越多基礎設施企業的特點，改變過去國有資本一統天下的局面。市場格局的改變，意味著傳統的以國有資本管理機制替代市場監管機制的格局必須改變，以提高執法可預期性。近年來中央反復強調強化競爭政策的基礎性地位，創造公平競爭的制度環境，要完善數字經濟治理體系，完善主管部門、監管機構職責，分工合作、相互配合。對于平臺經濟治理，明確提出“規范、透明、可預期的監管”要求。同時，近幾年各國對于平臺經濟如何有效治理同步展開探索，得出的結論同樣是需要科學處理反壟斷與監管的關系。這些都表明，明晰反壟斷與監管的邊界，而不是將兩者簡單串聯合并，既有現實性，更有必要性。
第一，構筑符合本國國情的平臺經濟治理體系。平臺經濟的出現，改變了傳統的生產方式和生活方式，其在帶來勞動生產率大幅提高的同時，也在各國引發各種新問題。進入無人區，各國目前都處在同一起跑線上，加快探索平臺經濟治理。從各國最近幾年發布的各種相關報告與采取的措施來看，平臺經濟治理，關鍵是處理好反壟斷與監管的關系，重點是推動數據監管轉型，既防止各種阻礙競爭的壟斷現象出現，又充分發揮市場的決定性作用，實現治理手段創新。也就是說，人類發明市場經濟制度以來探索政府與市場邊界的努力，在平臺經濟時代仍然有指導意義，并成為指引未來航向的基礎。理解各國正在采取的各種措施，把握平臺經濟治理的大方向，加強頂層設計，構筑我國的治理體系。
第二，提高監管與執法的有效性與公信力。市場監管層面，監管作為直接干預手段，注重事前事中職能的發揮；反壟斷作為間接干預手段，著力于事后執法與違法責任追究，兩者在主體設置、法律地位、運行規律、介入時機、經費來源等方面都存在明顯的差別。只有在市場監管層面明確區分反壟斷與監管，明確不同部門的職責及相互關系，推動治理手段創新，才能提高監管與執法的效率與效能，并形成自組織的配合協調機制。如果不同部門都不加區分地推行事前事后全覆蓋的管理，或者照搬過去的管理手段，勢必出現實踐中常見的管轄權重疊、交叉與沖突現象，出現監管與執法踩踏或者真空，既無法實現全鏈條監管與執法，也損害執法有效性與公信力。由于市場監管制度是國家治理體系中的重要一環，反壟斷與監管的職能不清、手段錯配，還會對頂層布局產生影響和傳導，引發系統性功能紊亂或者連鎖錯位。
第三，進一步全面推動系統改革。不論是構筑平臺經濟治理體系還是提高監管與執法的有效性與公信力，均涉及系統改革的全面推進與配合。政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，對自然壟斷行業進行有效監管，是我國四十多年社會主義市場經濟體制改革與行政體制改革的基本經驗。20世紀90年代中后期我國官方文件開始采用監管概念，2003年設立國資委與“國家電力監管委員會”（迄今為止唯一一個以監管命名的單位），2007年《反壟斷法》確立二元分治等，蘊含的是所有者職能與管理者職能分開、宏觀政策職能與微觀監管職能分開、事前監管手段與事后反壟斷手段分開等新理念，是我國社會主義市場經濟體制改革的標志性成果。但是，如前所述的各種原因，致使分散化多元治理的新體制一直無法有效運轉。在此背景下，個別部門可能難免又想再次嘗試從“分”再回到過去的“合”。反壟斷監管概念的流行，其實是這種思潮的一個縮影。然而，歷史經驗與近幾年平臺經濟治理遇到的各種問題已經表明，這種回歸不但不能解決問題，還會導致更多問題出現，進而陷入不斷的搖擺與兩難之中。唯有從深化反壟斷與監管的關系切入，聚焦數據監管，繼續全面推動系統改革，才能完成中央布置的各項改革、發展與穩定任務。
第四，推進國家治理體系與治理能力現代化。縱觀各國法治運行實踐可以看到，法治與政治都是國家能力的重要組成部分。常態情形下，法治是主要的調控方式，非常態情形下，政治發揮應有的作用。明確區分反壟斷與監管在宏觀層面與執法層面的不同含義與語境，并從加強五位一體總體布局、四個全面戰略布局與市場監管制度建設兩個不同的維度分別構筑相應的制度，對于推動政治與法治雙重調控結構的形成，防止資本無序擴張，實現國家治理體系與治理能力的現代化具有重要的意義。各國發展道路、法治發展程度、基本國情的諸多差異表明在頂層制度設計層面必須符合本國國情，絕對不能照抄照搬。同時，各國市場監管層面的制度設計與手段創新又可以相互借鑒，推動規則等制度型開放，打造市場化法治化國際化營商環境。只有對不同維度進行明確區分并設計相應的路線圖，才有可能在立足本國國情的基礎上，敞開胸懷借鑒人類文明成果。不同維度混淆，必然出現各種形式的“一條腿走路”現象，無法走出“一放就亂，一抓就死”等困局。
二、二元分治結構的形成及演進
市場經濟發展歷史表明，市場是資源配置最為有效的方式。每個市場主體在追求自己利益的同時，無形中也會促進社會公共利益。市場主體的反復交易活動會推動形成自發的秩序和各種社會規范，通常不需要國家公權力的介入。如果某個市場主體違反交易規則，一般情況下通過事后的法庭執法就可以解決，這種執法活動為市場秩序提供了法治保障。然而，市場經濟的發展歷史同時表明，市場并非萬能。在市場失靈的情況下，僅僅依靠事后執法無法預防系統性風險的發生，必須通過監管來彌補市場機制的缺陷。如果監管的成本過高或者難度過大，甚至需要以國有化替代監管（本質上是監管者與被監管者的合一）。在治理機制中，自發秩序無形之中發揮作用，國有化領域有限，真正需要關注的是事后執法與事前監管的關系。
大量的理論研究與各國實踐表明，在自然壟斷、信息不對稱、外部性、過度競爭等情況下，市場機制無法發揮作用，靠事后執法社會難以承受違法后果，必須依靠事前監管。19世紀末、20世紀初，隨著市場經濟的發展，進入到“監管型國家”時代。由于市場失靈的領域往往在特定的行業，如金融、制藥、城市公用事業、鐵路、電力、電信等，因此，只要進入這些特定的行業，就要受到監管。與此同時，隨著自由競爭行業市場主體的不斷壯大，大型市場主體通過壟斷行為謀取超額壟斷利潤的行為不斷出現。僅僅依靠傳統的法庭執法或者普通的民事訴訟，根本無法有效制約這些巨無霸的壟斷行為。各國紛紛從事后執法機制中分離出專門的反壟斷執法機制，制定反壟斷相關法律，設立并發揮專門的反壟斷行政執法機構的作用。這樣，事后執法與事前監管的關系，集中體現在監管與反壟斷二元分治結構中，兩者各司其職，相互補充。除受監管行業采用事前監管以外，其他行業均由事后的反壟斷機制加以規范。受監管行業原則上豁免反壟斷法的適用，也可以在存在競爭的環節加以適用。
作為不同的治理機制，監管與反壟斷存在諸多差別：
第一，監管屬于事前手段，由監管機構在市場主體行為之前進行干預或設定條件，功能在于預防風險發生。反壟斷屬于事后手段，市場主體的市場行為自主決策，國家不干預，出現違法情形后由反壟斷執法機構加以追究，功能在于制裁和制止違法行為。事前與事后的劃分，既能讓市場發揮決定性作用、更好發揮政府作用，也能實現監管與執法的全覆蓋和有效銜接。這種差別也決定不同類型的機構在組織與活動方式等方面的不同。其中，最為重要的一個差別在于，監管機構按照行政程序履行其職能，必須體現行政過程的內在要求，需立足于全局、積極主動干預、兼顧合理性與合法性，可以有更多政策考量。反壟斷執法本質上是司法過程，反壟斷執法機構必須遵守司法程序的基本要求，根據個案的具體事實，依法作出相應的決定。
第二，監管適用于特定行業，專業性至關重要。監管機構的管轄范圍可以橫跨相近的不同行業，實行混業監管，也可以只聚焦某一特定行業，實行分業監管。無論采用哪種模式，監管機構都要體現專業性特點。相反，反壟斷適用于眾多不同的行業，反壟斷行政執法機構集中設置，執法的一般性要求更為重要。這種機構設置上的差別，體現在人員知識結構、思維方式與運行方式等各個方面。比如，很多國家監管機構通過對監管對象的收費來支撐機構的運行，既保證監管機構的獨立性，不受財政預算程序的影響，也體現其監管活動的專業性和服務對象的特定性。反壟斷行政執法機構覆蓋對象的不特定性與廣泛性使之只能像其他執法機構一樣，依靠稅收支撐其運行。
第三，監管屬于政府的直接干預，由監管機構替代被監管對象作出相應的選擇，以避免市場失靈情況下被監管對象的行為不受任何控制。主要的監管手段包括：（1）準入控制。被監管對象及其產品或者服務能否進入市場，由監管機構事前審批。（2）定價。被監管對象的產品或者服務的價格由監管機構以政府定價或者政府指導價的形式事前確定。（3）服務標準。被監管對象需要達到的最基本的服務標準事前由監管機構確定并監督執行。（4）開放接入。被監管對象必須按照監管機構事前確定的標準和條件，開放其基礎設施并允許其他市場主體公平接入。（5）強制信息披露。被監管對象應按照監管機構的要求，公開向社會披露相關信息，接受社會監督。反壟斷屬于間接干預，國家不事前干預，不代替市場主體作出決策。但是，如果市場主體的行為違反法律，反壟斷執法機構會啟動執法程序。反壟斷針對的一般是三類行為，壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。貫穿三類行為最為重要的因素是價格，因為市場主體要謀取壟斷利潤，最終都要以價格形式得以實現，因此，反壟斷機構關注的重點是價格壟斷行為，界定相關市場的假定壟斷者測試依據的就是價格。在美國這樣的反壟斷執法實踐較為發達的國家，消費者福利更是長期與價格因素直接掛鉤。
第四，監管機構集中規則制定、規則執行、爭議裁決三方面的職能，一般都設立于傳統的科層制政府部門之外，以體現其獨立性特點。即使有些監管機構設立在政府部門內部，也會通過立法確保其獨立性，依法獨立自主作出決定。正是這樣的嚴格依照規則運行的制度稟賦，保障監管機構的權威性、獨立性與公信力，使其決定能夠為各方所接受并遵守。在依法行政原則之下，盡管獨立履行職責也是對反壟斷行政執法機構的基本要求，但從性質上來說，反壟斷機構仍然是行政部門的組成部分，承擔法律執行職能，獨立性的程度不同于監管機構。
監管與反壟斷百年歷史演變表明，兩種治理機制優勢互補，共同維護市場公平競爭秩序，促使市場主體不斷創新。當然，歷史發展并不總是一帆風順，自監管機構出現以來，各種問題與挑戰就一直相伴而生。有時候監管機構不但沒能解決問題，反倒不斷制造出來更多的問題，如監管低效、膨脹、不專業、官僚主義、形式主義等，甚至出現監管捕獲和各種腐敗現象。監管失靈，不僅會導致監管機構能力降低，出現各種形式的官場病，還會引發綜合后果，包括被監管對象提供的產品與服務質次價高、缺乏進取心與創新精神，消費者福利受損，相關市場主體無法獲得公平競爭機會，全社會創新文化與創新能力全面降低等。這種負面情形在西方發達國家20世紀70年代末、80年代初全面暴發，并直接推動席卷全球的監管改革浪潮。
以基礎設施產業為例，通過（電信）數網競爭、（鐵路）網運分離、（電力）發輸配售分離等改革，不斷擴大可競爭領域的邊界，推行民營化，放開市場準入，進而擴大反壟斷執法的覆蓋范圍，讓市場機制發揮更大的作用。同時，對于必須保留監管的環節或領域，通過特許經營、可交易特許權、結果導向的監管、加大信息披露力度、從成本加成改為最高限價、調整民事責任歸責原則、引入成本收益分析、優化行政程序等方式，推動監管改革。
通過監管改革，市場主體的活力和創造力得以釋放，全球化、市場化、信息化全面進入加速發展的新階段。平臺經濟在20世紀90年代之后能夠站上歷史舞臺并快速發展，與放松監管改革、降低創新創業門檻有直接的關系。同樣，我國以“放權”與“松綁”為標志的改革開放進程與全球放松監管改革浪潮相互呼應，成為全球改革最為成功的經濟體。
監管改革，本質上是政府與市場、監管與反壟斷關系的重新調適，讓市場與反壟斷發揮更大的作用。但是，無論怎樣改革，政府與市場，監管與反壟斷兩輪驅動、二元分治的基本原則與結構沒有改變也不會改變。世界上沒有一個國家可以完全廢除監管，單純依靠反壟斷機制來規范市場競爭。在放松監管的高峰期，就已經有專家警示過度放松監管可能帶來的負面后果。尤其在2008年全球金融危機暴發之后，各國普遍認識到，完全放任市場主體行為，缺乏有效的監管，會帶來系統性金融風險。因此，強化金融監管、維護金融穩定成為近十多年來各國的重要任務。然而，新一輪強化監管同樣并不意味著不需要競爭，只是要再次重新調適監管與反壟斷的關系。
三、平臺經濟對二元分治的新挑戰
20世紀90年代互聯網服務提供商出現之初，其服務架構在電信基礎設施之上，只是一個個門戶網站，進入門檻極低。按照傳統監管理論，新興網絡產業屬于典型的自由競爭行業，沒有任何事前監管的必要。為鼓勵互聯網新業態發展，各國立法賦予民事侵權責任“避風港”保護，使互聯網服務提供商在不知情的情況下不必為第三人的行為承擔責任。作為互聯網的發源地，自20世紀90年代中期開始，美國對互聯網一直采用“輕觸”（light touch）政策，避免套用電信監管做法。克林頓總統在簽署1996年電信法時，明確宣示要“維持互聯網的自由競爭與勃勃生機，使之免受聯邦與州監管的限制”。歐盟2000年《電子商務指令》第4條明確禁止對互聯網服務設立任何形式的事前許可。其他發達國家也一直避免對互聯網服務提供商采用事前監管措施，而是通過事后反壟斷規范競爭秩序。我國《信息網絡傳播權條例》《侵權責任法》等也相繼規定民事責任避風港原則，對新業態長期采用包容審慎做法。正是這樣的法律制度，推動新興網絡產業高速發展，短短二十多年，全方位改變人類經濟社會生活。
然而，近幾年來，隨著超級平臺限制競爭、超范圍收集與使用個人信息、傳播虛假信息、濫用算法以及其他各種問題的集中顯現，引發各國的普遍關注。主要國家官方與權威智庫的各種研究報告、政策建議、立法動議紛紛出爐，為平臺經濟治理探索方向。如果“避風港”立法開啟各國網絡法治的上半場，相當于為新興的互聯網產業裝上引擎，那么，當下各國正在進行的密集討論與制度重構實際上已經拉開網絡法治下半場的序幕，將為高速飛馳的平臺經濟裝上剎車。這場制度競爭，很大程度會直接決定各國數字經濟的發展未來。
平臺經濟治理，必須首先把握平臺經濟的特點。在這個問題上，歐美各國的權威研究結論顯示出高度的一致性。比如，英國政府的研究報告將平臺經濟的特點歸納為：一是網絡效應和規模經濟。隨著用戶數量的增加，平臺對于用戶的價值不斷增加，一家平臺企業達到某一規模后，新進入者和創新者很難再進入。二是對于用戶數據的不平等使用。平臺收集海量的用戶數據，當提供類似在線廣告或者進入新市場的數據驅動的服務時，平臺獲得極大的競爭優勢。三是消費者決定與預裝程序的力量。平臺對于預裝程序與初始設定的控制，會影響消費者對于特定服務的使用，由此成為競爭者進入或者擴張的壁壘。四是復雜算法的決策缺乏透明度。算法可以用來提供個性化服務，展示第三方產品等，缺乏透明度會使得算法的應用難以被理解。五是生態系統的重要性。一些平臺會圍繞其核心業務整合相關產品和服務，構建有利于自己而不是競爭對手的生態體系，平臺因此可以運用不同市場間的杠桿力量，破壞競爭。同樣，歐盟數字市場法立法建議明確指出，平臺經濟極端的范圍經濟特征突出，增加平臺內經營者以及終端用戶的邊際成本趨向于零；平臺經濟有非常強的網絡效應，使得平臺內經營者和終端用戶依賴平臺，形成鎖定效應；平臺可以利用其連接兩端所獲得的大量數據，從一個領域向其他領域延伸，形成數據優勢，其他市場主體不論多么具有創新性也很難與平臺進行競爭。美國眾議院司法委員會在對數字市場競爭經過一年多的調查后得出結論，平臺經濟呈現的贏家通吃、跨行業經營等特點，使超級平臺企業出現之后通過規模經濟與范圍經濟變成為守門人，具備基礎設施的特點，可以通過控制市場準入挑選贏家與輸家，排除潛在競爭對手，鞏固和擴大支配地位。
更為重要的是，平臺企業成為守門人以后，過去一直有效的反壟斷機制會因為種種原因而不再有效，集中體現在以下幾個方面：（1）反壟斷法過去一直以價格壟斷為主要關注領域，傳統上衡量市場支配力量依據的是價格，提升價格不會減少需求被認定為具有市場支配力量。平臺經濟之下，平臺表面上提供的是免費服務，實際獲得的是消費者的關注（流量）與數據，并通過這些數據的利用獲得收益。大量的研究與實踐表明，傳統的市場支配力量判斷標準很難適用于分析平臺行為。相反，往往是平臺侵犯消費者隱私不會引發市場的反應，消費者只能接受，數據利用已經成為判斷市場支配力量的決定因素。另外，作為雙邊市場，兩邊的用戶之間存在交叉外部性，平臺在一邊設定非常低的價格，而在另一邊設定非常高的價格，是常見的現象。如果按照傳統反壟斷法適用，就有可能將這些行為認定為濫用市場支配地位。（2）初創科技企業有數據缺盈利（市值），如果被守門人收購，只要在金額上低于合并審查標準，就不會被反壟斷執法機構關注。因此，經營者集中審查完全失靈，守門人以收購方式排除潛在競爭對手行為毫無制約。（3）在守門人跨行業經營、利用平臺優勢實施交叉補貼的背景下，相關市場的邊界難以界定。不界定相關市場會失去反壟斷法適用的基礎，導致反壟斷法適用的擴大化，界定相關市場又會面臨很大的困難。并且，守門人的標準低于市場支配地位的標準，守門人并不必然全部具有反壟斷法中的市場支配地位。所有這些，導致相關市場與濫用市場支配地位的認定都非常困難。（4）反壟斷執法屬于事后機制，需要在個案中對復雜的事實進行逐個深入的調查，程序嚴格、認定標準機械、救濟手段有限，難以及時回應守門人對市場有效運行帶來的挑戰。
在反壟斷機制面臨重大挑戰的情況下，引入監管以彌補反壟斷機制的不足，是各國或地區平臺經濟治理已經形成的第一個方向性共識。2019年，德國政府支持的研究報告建議歐盟制定平臺條例，規范具有支配地位平臺的行為，并在歐盟委員會辦公室設立一個數字市場委員會。2020年末，歐盟委員會發布《數字市場法（草案）》，明確指出反壟斷措施不足以解決平臺經濟之下守門人帶來的公平與競爭等問題，因此需要通過立法引入更多的事前監管措施，專門適用于守門人。2022年7月，歐洲議會正式通過該法，待正式版本公布20天后生效，生效6個月后開始實施。英國政府委托的專家小組認為，對于數字經濟，盡管競爭工具可以起到作用，但更為重要的是采取事前、主動、可預期的措施，以推進競爭。為此，專家組建議設立一個數字市場局，主要的職能包括三項：一是為超級平臺制定明確的行為規范，避免依靠反壟斷個案執法機制的不確定性；二是推動個人數據可攜帶，推動發展基于開源標準的系統，推動競爭；三是推動某些數據的開放，打破數據壟斷。英國政府全盤接受專家組的建議，2021年4月，英國政府在競爭與市場管理局內設立非法定機構的數字市場局，2021年7月公開向社會征求意見，對被認定為具有“戰略性市場地位”的守門人企業進行監管。數字市場局雖然設立在競爭與市場管理局內部，但最終會是獨立的法定機構。澳大利亞競爭與消費者委員會也提出與英國類似的在該委員會內設立監管機構的建議。德國2021年1月20日已經率先開始實施《反對限制競爭法》第十次修正案第19a條（也被稱為“反對限制競爭數字化法”或者“德國的守門人條款”），專門針對大型數字公司濫用其市場地位行為，目前已經分別對臉書、亞馬遜、谷歌三家平臺公司發起調查。反對限制競爭數字化法適用特別程序，而不是適用常規競爭法程序：首先由德國聯邦卡特爾局確定哪些平臺屬于“對跨市場競爭具有極端重要性的公司”，然后對這些平臺施加特別義務。
美國智庫與學者，不論是保守派還是自由派，對于監管超級平臺已經有各種各樣的建議。目前擔任聯邦貿易委員會主席的Khan教授幾年前撰文，對美國20世紀70年代末以來適用反壟斷法消費者福利原則進行全面批判，提出對在線平臺市場恢復傳統反壟斷適用原則，或者對具有支配地位的平臺適用一般承運人義務進行監管的兩種不同治理范式。芝加哥大學Booth商學院數字平臺研究委員會市場結構與反壟斷小組的研究報告除提出反壟斷方面的建議以外，還建議國會設立專門的監管機構——“數字管理局”，對擁有瓶頸權力的平臺進行監管。美國有學者不但提出制定“數字平臺法”的建議，還系統、詳細地設計了數據可攜、開放API、公平接入、產品非捆綁等各種監管手段。但是，由于美國社會對于政府權力擴張的長期懷疑態度與自由主義的文化氛圍，加之近年來國會兩黨處于勢均力敵的對峙狀態，應該是基于選舉等政治考量，眾議院的官方報告通篇沒有提加強監管方面的具體建議。然而，仔細研讀可以發現，在加強反壟斷執法建議的帽子下，其實已經包含不少需要加強監管的內容（包括分拆、禁止進入相關行業等措施）。
像反壟斷機制面臨的挑戰一樣，傳統監管手段形成于工業化時代，進入信息時代，其不適應是必然的。（1）準入控制。網絡企業產生之初，并沒有準入要求。企業規模變大以后，突然加上準入要求甚至剝奪其繼續經營資格，既違反信賴利益保護原則，也阻礙新業態發展。（2）定價。由于平臺經濟基本以免費形式提供，并通過流量與數據實現盈利，因此，政府以干預價格的方式進行監管，難有用武之地。（3）服務標準。由于平臺企業掌握用戶的大量數據，可以通過精準畫像為用戶提供超出預期的體驗并不斷加以完善，完全沒有必要由監管機構規定平臺企業的服務標準。（4）開放接入。平臺服務架構在電信基礎設施之上，兩者分屬運營層和物理層。基礎設施產業監管實踐中對于物理層所要求的互聯互通、開放接入，不能照搬到運營層，否則會沖擊服務的差異化，阻礙創新與競爭。國外較為普遍認識到，平臺的開放主要是互操作和數據可攜帶，不同于電信領域一般的互聯互通。互操作包括標準協議和API兩種方式，以標準協議方式更優（電子郵件最為典型）。因此，在推進平臺開放的過程中，必須根據平臺經濟的特點，設計相應的制度，避免產生事與愿違的結果。（5）強制信息披露。信息披露曾經是監管改革中備受推崇的監管手段，可以克服直接監管的諸多弊端，形成柔性、多方參與的長效機制。然而，對于業務覆蓋范圍廣、管理機制隨時調整的守門人企業而言，公司治理結構不透明、數據使用與流向不透明、算法不透明等是常見現象。因此，對這種監管手段的有效性和作用邊界要有清醒的認識。
認識到平臺經濟對傳統監管手段的挑戰，各國對于加強監管的政策建議與各種討論，均聚焦于守門人控制海量數據對于競爭的影響，探討通過數據開放、數據可攜、互操作、開源標準等制度，推動競爭和創新，而不是訴諸于傳統監管手段，這是各國平臺經濟治理的第二個方向性共識。從歐盟、英國目前的制度設計看，守門人的確立分為兩個環節：首先對平臺服務進行分類和聚焦，分離出“核心平臺服務”（相當于傳統的基礎設施產業）；然后對提供核心平臺服務的企業進行分級，識別出具體的守門人（相當于“瓶頸”）。確定守門人之后，對其核心平臺服務數據活動實施監管，對其提供的其他服務仍然適用反壟斷法。至于不具有守門人地位的平臺企業，不事前監管，完全適用反壟斷法。這個領域，應該說是當前主要大國制度競爭的最前沿，大多還處在立法與制度設計的初始階段。
平臺經濟出現之前，二元分治根據的是產業性質。對于平臺經濟而言，二元分治需要考慮企業規模，而不僅是平臺服務的性質。將所有平臺企業或者守門人的所有服務都作為公用事業進行監管，會妨礙市場競爭；對所有平臺企業只適用反壟斷法，難以有效約束守門人行為。同時，產生于工業文明時代的監管與反壟斷手段，到數據成為基本生產要素的信息時代必須因時而變，圍繞數據監管構筑相關的制度，促進數據流動與利用。這些都是二元分治以前從沒有遇到過的新挑戰，必將促使監管與反壟斷兩種治理機制在可預見的將來發生各種重大變革。不過，面對這些新挑戰，各國仍然堅持在二元分治的框架內尋求解決方案，讓兩種機制相互補充。
四、我國平臺經濟二元分治的改革方向
我國自1994年全功能接入互聯網到現在，大致可以劃分為三個不同時期，盡管不同時期之間有一定的交叉與重疊。（1）發展優先時期（1994—2012年）。互聯網作為高新技術與信息通信產業的一部分，主要由科技或者產業部門負責推動，較少涉及信息內容或者傳媒行業。這一時期，國家采取類似于發達國家的放松監管政策，VIE結構以及支付寶、微博、微信等各種應用獲得發展機會，奠定中國互聯網行業的發展基礎。（2）雙軌制時期（2012—2020年）。移動互聯網和“兩微一端”的出現，國內外發生的一些重大社會事件，使互聯網傳媒特點與輿論動員功能逐步凸顯，互聯網信息內容管理部門成為互聯網管理的主要部門，并加大對互聯網信息內容的直接管理。通過打造網絡綜合治理體系，包括讓平臺承擔主體責任，營造清朗網絡空間。對平臺輿論動員能力加強管理的同時，產業發展層面繼續堅持包容審慎原則，不但沒有對平臺經濟進行過多的監管，反壟斷法也很少用于平臺企業。這一時期，基于共享經濟、人工智能技術的滴滴、美團、頭條等應用迅速發展，我國互聯網行業在國際上的地位進一步提升，在國內也是備受各界歡迎的新經濟代表。（3）治理體系全面構造時期（2020年—）。從2020年年底開始，以螞蟻中止上市為發端，國家對滴滴進行網絡安全審查，對阿里巴巴、美團“二選一”行為高額罰款，責令QQ音樂解除獨家音樂版權，禁止虎牙斗魚合并，解除屏蔽網址鏈接，要求金融活動必須持牌經營，斷開金融信息與商業信息之間的不當連接，暫停網絡游戲版號審批，要求平臺企業自我整改等一系列事件表明，維護社會主義基本經濟制度，防止資本無序擴張受到高度重視，進入到治理體系全面構造時期。經濟領域的機構、機制與部門成為這一時期推動平臺經濟治理的主要力量。在各方面的推動下，一年多時間對資本無序擴張現象迅速形成“齊抓共管”之勢。綜合治理的好處是政策力度大、見效快，弊端是政策缺乏可預期性，可能引發各種波動。
我國平臺經濟治理當前面臨的突出問題可以歸納為如下四個方面：一是對平臺服務與平臺企業缺乏系統的分類分級。除具有輿論動員能力的平臺服務作為明確的類別予以劃分并受到互聯網信息內容管理以外，我國對其他平臺服務與平臺企業長期缺乏系統的分類分級。這種情況下，要么政策很難出臺，要么出臺政策就會“一刀切”，不符合分類分級治理的基本規律。二是作為基本治理手段的反壟斷機制長期缺位，缺乏必要的資源與執法能力。至于監管機制，除互聯網信息內容統一管理以外，其他方面一直處于多部門分散管理狀態，容易出現扯皮推諉現象，市場主體“強者為王”。一旦遇到特殊情況，不同管理部門習慣依靠審批、運動式執法等行政手段，或者移植互聯網信息內容管理做法，以求迅速解決問題，不具備常態化數據監管的能力和各方面條件。監管機制的這種搖擺與不確定，既難以形成穩定、可預期的市場環境，也使二元分治面臨雙重缺位挑戰。三是在常態市場監管機制無法發揮應有作用，守門人行為缺乏制約的情況下，不得不依靠制度優勢與合力，防止資本無序擴張。問題在于，非常態手段的采用，會進一步抑制二元分治結構的形成與作用發揮，導致對非常態手段的需求不斷增加，影響市場主體信心與營商環境建設。四是在體制轉型過渡期，存在轉軌風險。經過多年改革，我國早已明確社會主義市場經濟體制改革目標，然而，改革目標完全實現之前，傳統機制與手段過早退出，會出現新手段不會用、傳統手段不能再用的困境。傳統機制遲遲不退出，又會造成新舊機制之間的矛盾和沖突，擠壓新機制的生長空間。
缺乏對平臺經濟二元分治以及數據監管轉型必要性的認識，是存在上述問題非常重要的原因。近年來，不管是一些正式文件還是學術文章，監管、規制、管制、執法、管理、治理等概念不加區分混用，不同概念內涵與外延不清晰，已經影響到意思的完整表達與理解，也影響到制度設計的科學性。在反壟斷與監管二元分治結構已經被反壟斷法正式確立十多年后，出現法解釋上很難同時并存的反壟斷監管概念，應該說與認識上的模糊有直接的關系。
另外，盡管數據治理近幾年來已經成為國內理論與實務部門共同關注的熱點，但相關的深入研究非常缺乏。比如，我國民法典并未給數據確權，但國內各界投入極大熱情進行數據確權嘗試，尤其是數據確權、定價、交易三階段的話語體系，既不符合數據作為基本生產要素本身的特點和各國的普遍做法，還可能進一步固化守門人的數據壟斷地位，與推動數據開放利用的國際潮流正好相悖。再如，從2008年大眾點評訴愛幫網開始，我國有關數據競爭的爭議不斷出現，包括“百度訴360違反robots協議案”“新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數據案”“大眾點評訴百度地圖抓取用戶點評信息案”等。這種情況下，2017年反不正當競爭法修改“互聯網專條”仍未對數據競爭作出任何回應，修改后的法律文本甚至沒有出現“數據”一詞，不能不說當時對數據治理的認識非常有限。此外，盡管反壟斷法修正后兩處增加規定數據，但仍存在幾個問題：（1）數據壟斷行為不只限于濫用市場支配地位，在扼殺式并購初創企業方面，數據因素同樣重要。只在濫用市場支配地位部分加以規定，就立法技術而言，可能會使數據壟斷行為逃離經營者集中審查。（2）兩處增加的規定均將數據與算法、技術、資本優勢、平臺規則等手段并列，好像更為周延。其實，數據壟斷與其他幾個手段不是一個層次的問題。算法與數據不可分離，離開算法的數據沒有意義，沒有數據的算法不會造成任何后果，將算法單獨列舉意義不大。至于技術、資本優勢、平臺規則等都不是平臺經濟時代才有的新手段，有些在反壟斷法中已經有規定，沒有必要單獨列舉。將數據與其他幾個手段并列，只會模糊焦點，降低數據治理的意義。（3）增加的兩處規定過于原則，沒有揭示數據壟斷行為的本質特征，可執行性不大。（4）增設的兩處規定規范的對象分別是“經營者”和“具有市場支配地位的經營者”。根據各國目前擬議的標準，平臺經濟守門人正好處于這兩類主體之間，增設的規定并未給守門人制度留下任何接口。
由此可見，要解決當前存在的各種問題，有必要以強化數據監管為重點，推動構建我國二元分治的平臺經濟治理體系。幾項具體改革建議包括：
一是確立二元分治的基本制度框架，提高監管與執法的可預期性，實現平臺經濟治理的范式變革。（1）對平臺服務進行甄別和分類，明確劃定容易限制競爭的基礎平臺服務范圍，未劃入的均屬于其他服務。對平臺企業根據其在基礎平臺服務方面的規模與影響力等指標進行識別（分級），達到標準的認定為守門人。鑒于平臺經濟的多變性，需定期對平臺服務分類和守門人標準進行動態評估和必要的調整，以維護有效競爭秩序。（2）對守門人在基礎平臺服務范圍內的活動進行監管，明確其相應的數據監管法律義務。對守門人不在基礎平臺服務范圍內以及雖然在基礎平臺服務范圍內但沒有達到標準的平臺企業，對守門人的所有經營者集中行為，均通過反壟斷機制加以規范，明確監管與反壟斷二元分治的邊界。（3）為充分發揮二元分治機制的作用，實現監管與反壟斷的良性互動，既要避免以反壟斷代替監管，讓反壟斷執法機關承擔不可承受之重，又要在監管中堅持公平競爭原則，將公平競爭審查自覺納入監管決策，不斷優化監管，使兩種機制相互補充、有效配合、形成合力。
二是加快制定數字平臺法，制定反壟斷法實施相關配套規定，推動各項配套制度改革，為二元分治發揮作用提供制度保障。（1）平臺法早在2013年就已經列入國家《信息網絡專項立法規劃（2014—2020年）》，其任務遠非電子商務法可以承擔。有必要根據最近幾年國內外平臺經濟治理最新發展，盡快啟動起草工作。數字平臺法要體現抓大放小、分類施治的原則，聚焦守門人監管，主要任務包括，明確基礎平臺服務的范圍與標準，明確守門人的確定程序與標準，具體列舉守門人的法律義務與違法行為的法律責任，明確數據監管機構的法律地位、職責、程序、數據監管手段與執法活動監督救濟機制等。（2）反壟斷法修改后有關平臺經濟部分還有不少需要明確和完善的地方，包括對第8條與第11條所規定的監管概念作區分解釋，前者是相對于事后反壟斷執法的事前監管，而后者指向的就是反壟斷或反壟斷執法；明確二元分治基本運行框架，為守門人制度提供接口，明確數據壟斷行為在壟斷協議、濫用市場支配地位與行政壟斷中的表現形式，明確守門人并購初創企業的審查標準與程序，明確監管與反壟斷的關系等。（3）加強反壟斷執法與數據監管機構的制度建設與能力建設，全面推進依法治國與依法行政，明確并妥善處理過渡期新舊體制的關系，完善各種考核評價標準，為反壟斷執法與監管創造良好的法治環境。
三是設立國家數據局，與國家反壟斷局一道，為二元分治發揮作用提供動力保障。從國際趨勢看，國家層面設立統一的數據監管機構，統一承擔對守門人的數據監管職責，已經成為構筑平臺經濟治理體系的生長點、突破口。設立國家數據局，推動數據監管相關工作，統一行使數據監管職能，可以盡快改變數據監管職能分散的現狀，為實現標準、規則、市場統一和監管手段現代化奠定基礎。國家數據局既可以作為國務院直屬機構單獨設立，也可以作為部委管理的國家局設立于相關部委，前提是能夠依法獨立履責。單獨設立的優勢是不過多受傳統體制的影響，但工作推進力度可能會受到一定的制約。不少地方近年來已經紛紛設立大數據管理局或者數據管理局，有不少經驗可以總結。設立國家數據局，有利于形成上下聯動的良好推進格局，推動體制機制創新。作為部委管理的國家局，優勢是能夠借助主管部委的各種資源，但難以完全擺脫“九龍治水”格局的影響。根據目前部門職能劃分，作為部委管理的國家局設立于網信、發改、工信或者市場監管四個部門內部，均有各自優勢與弊端。設立于網信部門，有利于與網絡安全與信息化職能統一，缺陷是有可能受到互聯網信息內容管理做法的影響，混淆意識形態管理與市場監管。設立于發改部門，有利于與改革發展職能融合，推動系統變革，缺陷是缺乏微觀監管的相應隊伍與人力資源。設立于工信部門，有利于借助強大的信息化能力與基礎技術支撐，缺陷是缺乏市場監管方面的力量與隊伍。設立于市場監管部門，有利于加強與反壟斷職能協調，獲得市場監管方面的各種資源支持，缺陷是可能模糊兩種不同機制的邊界。
作者：周漢華，中國社會科學院法學研究所副所長，研究員。
來源：《中國法學》2023年第1期。